LA JUDICIALIZACION PENITENCIARIA, UN PROCESO INCONCLUSO

Borja Mapelli Caffarena http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2016/mapelli16.htm SUMARIO: 1. INTRODUCCION. 2. PROBLEMAS ACTUALES DE LA JURISDICCION PENITENCIARIA. 3. NATURALEZA JURIDIC DE LA EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD. 4. CUMPLIMIENTO Y EJECUCION DE LA PENA. 5. RELACION JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA ADMINISTRACION PENITENCIARIA.-

INTRODUCCION Cuando en el ao 1979 los arts. 76 a 78 LOGP introducen en nuestro pas la figura del Juez de Vigilancia Penitenciaria por medio de un paquete de competencias en el mbito de la ejecucin de la pena privativa de libertad, los analistas vieron colmada una exigencia que vena reclamndose por lo menos desde la segunda mitad del siglo XVIII. Lo que aconsej entonces que la actividad judicial trascendiera al fallo condenatorio firme fue, primero, una preocupacin por los excesos punitivos en los que con frecuencia caan los responsables de las prisiones (1) y, posteriormente, un inters por asegurar que la flexibilidad introducida en la ejecucin de la pena pudiera traducirse en una discriminacin arbitraria de unos condenados frente a otros(2). Pero ahora se traspasaba por vez primera la frmula clsica de las visitas judiciales que haban resultado a todas luces insuficientes. RUIZ VADILLO en un comentario a lo que todava era proyecto de ley penitenciaria apuntada que "este juez no debe ser un vigilante, sino un ordenador"(3). Apenas el texto se hizo ley, MANZANARES SAMANIEGO, por su parte, se expresaba en trminos similares. "Parece, por lo tanto, -seala este autor- que ha llegado el momento de acatar sin reservas dicha declaracin (se refiere al art. 117.3 CE), abandonar bizantinas distinciones entre ejecucin y cumplimiento- o entre ejecutar y hacer ejecutar- y judicializar la ejecucin , sin perjuicio de mantener en su cauce lo que de por s pertenece a la Administracin (creacin de centros, medios personales, etc.) (4) El control judicial de la actividad penitenciaria es, por otra parte, una exigencia de una concepcin resocializadora de la ejecucin de la pena privativa de libertad. Cuando aqulla tena un carcter unidimensional, exclusivamente custodial, bastaba el control exterior de la misma como suceda con otras penas como la pena capital o la de multa, pero, segn fueron consolidndose las expectativas preventivo especiales comenzaron a surgir modelos de ejecucin alternativos que significaron un cambio sustancial en el contenido de la pena. Esta poliedricidad exige un incremento de un control imparcial e independiente. La ilusin por creer concluido un proceso, que hoy nos parece irreversible, habra de durar poco tiempo. Lo que, creo, fue la primera reunin de Jueces de Vigilancia Penitenciaria, celebrada el 26 y 27 de abril de 1982 (5), apuntaba ya los problemas ms graves con los que se enfrenta la jurisdiccin penitenciaria. Entre otros, la imposibilidad material de asumir todas las funciones encomendadas por falta de medios, la reclamacin de plenas competencias en relacin con la libertad condicional y la refundicin de condena, la necesidad de que se regule un procedimiento y se indiquen qu recursos existen frente a las resoluciones judiciales y de que intervenga el Ministerio Fiscal. Con un cierto punto de ingenuidad se rechazaba adems en esta primera reunin las eventuales competencias para presidir la Junta de Rgimen y Administracin del establecimiento y el Equipo Tcnico, para dicta circulares, para resolver consultas de la administracin penitenciaria y se reclamaba una moratoria para poder declarar la firmeza de las sentencias y el licenciamiento definitivo.

Estas atpicas reuniones de Jueces de Vigilancia en las que se proponan y se siguen proponiendo directrices de actuacin fue una respuesta a un escrito del Tribunal Supremo (8 de octubre de 1981) que instaba a aqullos en base a las normas generales del Derecgi (art. 1. .7 Cdigo Civil) a que encaucen formalmente su actividad, "dentro de una libertad de trmites impuesta por la propia carencia de regulacin legal", porque, continuaba argumentando el alto tribunal, "no constituye obstculo suficiente al ejercicio de la funciones legalmente atribuidas al Juez de Vigilancia la ausencia de normas orgnicas sobre el mismo y de una regulacin formal expresa del cauce procedimental en que deba transcurrir su actividad". Es ms que dudoso que un Estado de Derecho pueda ser aceptable una cada al vaco legal como la que propone el Supremo cuando, sin ir ms lejos, la Constitucin resalta que la potestad jurisdiccional en todo tipo de proceso, juzgado y haciendo ejecutar lo juzgado, se har segn las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan (art. 117.3 CE). Pero lo que hoy paree fuera de dudas es la lectura poltica que debe darse al hecho histrico de que transcurridos ms de quince aos, toda la legislacin relativa a los Jueces de Vigilancia se reduzca a un artculo en la LOGP, el 76, otros dos en la LOPJ, el 94 y 95, y a una Disposicin Final, la 5, y que todava no se disponga de una norma que recoja el procedimiento penitenciario, sin necesidad de que los responsables de esta jurisdiccin vayan perfilando sus competencias, su procedimiento y sus contornos a golpe de cursos, seminarios, reuniones, analogas o simples llamadas de telfono de los compaeros. Este silencio tan prolongado demuestra hasta qu punto la administracin penitenciaria y tras ella el gobierno no tiene el menor inters en consolidar una jurisdiccin que entraa unos niveles de exigencia difciles de asumir y encuentra, en consecuencia, cmoda la nebulosa generada en torno a este rgano judicial.En la aceptacin de esta particular realidad los propios jueces de vigilancia parecen haber entrado en una fase de "conformacin" cuando reclaman al Consejo General del Poder Judicial "que se institucionalice una Junta de Jueces de Vigilancia Penitenciaria o, al menos, un rgano de representacin de stos, el mbito nacional, que se rena peridicamente para debatir problemas comunes y coordinar criterios de actuacin" (6) 2. PROBLEMAS ACTUALES DE LA JURISDICCION PENITENCIARIA Aunque es seguro que el lector, a quien se presume interesado por estas cuestiones, conoce los problemas con que se enfrenta la jurisdiccin penitenciaria para su correcto funcionamiento por la considerable literatura especializada que ha tratado el tema, nos parece, sin embargo, conveniente relatarlos aqu al menos, los ms destacados- para poder luego derivar algunas reflexiones y propuestas al respecto. a) Los primeros problemas que se plantean para la jurisdiccin penitenciaria surgen de la regulacin de sus propias competencias. El art. 76.2 LOGP entra, al menos, en dos ocasiones en contradiccin con el ordenamiento jurdico. La primera cuando declara que el Juez de Vigilancia "tendr atribuciones para cumplir la pena impuesta" (art. 76.1 LOGP) y que, en la consecucin de este logro, asume "las funciones que corresponderan a los jueces y tribunales sentenciadores" para, con posterioridad, reducir esas atribuciones a algunos aspectos muy concretos. La doctrina es coincidente en que la fase de ejecucin comienza procesalmente con la firmeza del fallo(7), a partir de ah -tertium non datur- comienza la ejecucin y el Juez de Vigilancia asume las funciones que corresponderan, de no existir, al Tribunal sentenciador. Sin embargo, a este ltimo siguen reservndose algunas competencias de la importancia de la liquidacin de condena, la remisin condicional, la suspensin de la ejecucin, la sustitucin de la pena, la facultad de informar en los indultos y el licenciamiento definitivo. La liquidacin de condena de acuerdo con el art. 70.2 CP (hoy, art. 76) es un ejemplo paradigmtico de la confusin y el desorden que ha presidido todos estos aos la labor de esta jurisdiccin.- Aceptada por unos, rechazada por otros, pareci por un momento -cuando las Audiencia de Madrid y Barcelona sentaron criterio a favor- que seran finalmente los Jueces de Vigilancia, aunque slo fuera por facilitar la operacin, quienes asumiran esa labor de liquidacin

de condenas, pero no fue as y el Consejo General del Poder Judicial (1987) y la Fiscala General del Estado (Consulta 3/89), primero, y el TS (Auto de 29 de marzo de 1990) al resolver un conflicto jurisdiccional, despus, terminaron residenciando dicha actividad de acuerdo con el art. 988 LEC, en el ltimo tribunal sentenciador (8). Sin embargo, el tiempo terminar dando la razn a quienes reclaman para la jurisdiccin penitenciaria o quizs para el juez de ejecucin de penas - dicha competencia. Si en nuestro pas no se ve con claridad es porque, al contrario de lo que sucede en los sistemas penales anglosajones, procesalmente no se ha introducido la fructfera diferencia entre declaracin de la culpabilidad e imposicin de la pena (sentencia). Pero la evolucin hacia ese modelo se aprecia va en el nuevo Cdigo Penal, en el que tras la firmeza del fallo la actividad jurisdiccional se prolonga no slo con la liquidacin de la condena, sino tambin con la suspensin de la pena privativa de libertad (art. 82 CP) y la sustitucin ("los jueces podrn sustituir, previa audiencia de las partes, en la misma sentencia o posteriormente en auto motivado..", art. 88). La segunda contradiccin se produce con relacin al art. 77. Mientras que el art. 76 recoge una serie de competencias que, casi todas, tienen que ver con las actividades de rgimen de acuerdo con la propia sistemtica empleada por la Ley y el Reglamento Penitenciario, sin embargo, el art. 77 sin limitarse por el contenido del artculo precedente dispone que en relacin con las "actividades regimentales" los Jueces de Vigilancia slo podrn formular propuestas ante la Direccin General. Por otra parte, si graves son las competencias relativas a la ejecucin de la pena de las que se ve privado el Juez de Vigilancia frente al rgnao sentenciador, no menos grave son las que le arrebata la administracin penitenciaria. Esta se reserva cuestiones tan trascendentales como los traslados, la redaccin de las normas de rgimen interior y, en general, todo lo que tiene que ver con la organizacin y actividades del centro.Con razn se ha criticado como un obstculo a la judicializacin la falta de una clusula general de carcter programtico que vendra a ser desarrollada por el actual art. 76.2 LOGP, en la que se seale con claridad el alcance de las competencias de esta jurisdiccin. No obstante, a nuestro juicio, se le ha concedido poca relevancia al contenido del art. 76.1 LOGP, en donde, como veremos luego, puede residenciarse un principio general de competencia de esta jurisdiccin.De las competencias positivas de que dispone con ms autonoma el Juez de Vigilancia destaca la concesin de la libertad condicional.Sin ningn tipo de limitaciones y sin necesidad de recabar otros informes que no sean los estrictamente necesarios el Juez estima o rechaza el expediente iniciado por la administracin penitenciaria. No obstante, esta plena asuncin de competencias se ve perturbada por el requisito de clasificacin en tercer grado precedente que corresponde otorgar a la administracin. Sin concurrir el mismo sta no vendra obligada ni siquiera a iniciar el correspondiente expediente. El penado tiene difcil incluso la posibilidad de acudir a la va del recurso contra aqulla de acuerdo con el art. 76.2.f), porque no se trata de un caso de clasificacin, sino de omisin de la misma (9) La competencia de aprobar los beneficios que puedan suponer la reduccin de la condena (art. 76.2. c) ) ha quedado reducida, tras la derogacin del art. 256 del Reglamento Penitenciario, a los indultos particulares del art. 206 frente a los que el Juez de Vigilancia tan slo asume una funcin medial entre la Administracin penitenciaria y el Consejo de Ministros a quien corresponde su aprobacin. Respecto del rgimen disciplinario autntica espina dorsal de todo sistema penitenciario-, perteneciente al bloque de competencias que se consideran actividades administrativas sancionatorias, el Juez de Vigilancia ve limitada su competencia a aprobar las sanciones de ms

de catorce das de aislamiento (art. 76.2 d) ) o bien resolver por va de recurso las reclamaciones que formulen los internos frente al resto de las sanciones (art. 76.2 e) ) En el primer supuesto la LOGP introduce una limitacin competencial de los jueces de vigilancia, a nuestro juicio, inaceptable. En efecto, tratndose sobre todo de sanciones que privan de libertad y especialmente que consisten en una reclusin celular permanente, la Administracin no puede reservarse la imposicin de las mismas (10). La taxatividad del art. 25.3 CE no permite fisuras exegticas que lleven a otra conclusin que no sea la prohibicin de las sanciones administrativas que "directa o subsidiariamente" priven de libertad. El aislamiento en celdas es privacin de libertad, por ms que el TC (STC de 21 de enero de 1087 (11) ) trate de fundamentar los contrario por medio de intrincada argumentaciones jurdicas acudiendo a presuntas relaciones especiales de sujeccin del condenado no con la administracin de justicia-, sino con la administracin penitenciaria. Que existan dichas relaciones es cuestionable pero que las mismas puedan justificar una excepcin a lo establecido por el art. 25.2, incluido en el Cap. II del Tt. I dentro de los derechos fundamentales, es sencillamente inimaginable en un Estado de Derecho (12). Por otra parte, como seala GONZALEZ CANO (13), la literalidad del precepto reduce las competencias judiciales a la mera valoracin del expediente en el que se proponga una sancin de esa naturaleza y a la decisin motivada de su procedencia ("aprobar la sancin"), por ltimo, las sanciones de aislamiento superior a los catorce das son un segmento relativamente poco significativo dentro de la totalidad de sanciones impuestas. En el segundo supuesto, es decir, resolver recursos frente a las dems sanciones, el recurso se erige como un obstculo procesal en principio insalvable que preserva de una intervencin judicial prima facie a la activadad disciplinaria de la Administracin. Con razn seala HERRERO ORTEGA (14) que con tanto condicionar al recurso estas y otras competencias ms que judicializar la ejecucin lo que se ha hecho es introducir una primera instancia penitenciaria que descarga de trabajo a los tribunales sentenciadores que histricamente han mostrado absoluta pasividad frente a los problemas de la ejecucin penal. Incluso mediando un eventual recurso, la Administracin no slo puede imponer preventivamente medidas cautelares de carcter personal (art. 243 RP) o medidas coercitivas (art. 45 LOGP), sino que dispone de una amplia competencia con criterios muy flexibles para no suspender la ejecucin aunque sta se encuentre recurrida (15). Pero no es ah donde se produce la limitacin ms destacada de las competencias judiciales frente a la capacidad sancionatoria de la adminitracin penitenciaria, sino frente a las llamadas sanciones encubiertas, que son distintas de las sanciones informales. Aqullas s estn recogidas en la ley, si bien no aparecen como sanciones dentro del rgimen disciplinario, mientras que estas ltimas ni siquiera estn previstas por el legislador. Entre las primeras podemos sealar la prdida de los permisos y de los beneficios penitenciarios o la regresin clasificatoria. Por su parte, las posibilidades de aplicar sanciones informales dentro del hermtico mundo de la prisin son casi ilimitadas, traslados ambios de celdas o mdulos, prdida de destino, imposicin de trabajos, reduccin de las visitas en algunos minutos, retraso en la entrega de correspondencia, etc Frenta a aquellas incidencias los jueces slo conocern indirectamente por va de recurso o de queja. El recurso nicamente est previsto en materia de clasificaciones (art. 76.2. f)), ya sean estas iniciales o de regresin/ progresin. No se contempla por esta va, como hemos visto, una eventual exigencia de ser clasificado frente a la omisin de rganos competentes. Tambin en relacin con las clasificaciones se debe dar conocimiento al Juez de Vigilancia del traslado a los centros de mxima seguridad (art. 76.2 g)). Sin embargo, este ltimo control judicial que se ha impuesto a golpe de resolucin judicial ms que por la interpretacin literal del precepto ("conocer del paso") podra ser burlado con facilidad por la Administracin si en lugar de proceder al traslado a otro centro se limita a cambiar al interno de seccin y pasarlo a una en la que se aplique el rgimen cerrado que corresponde a los establecimientos de mxima seguridad. Estas limitaciones competenciales que sitan al Juez de Vigilancia en un segundo plano frente a una administracin de competencias desmesuradas, son un ejemplo del grado de administrativizacin a que ha llegado la ejecucin de esta pena. Adminissstrativizacin de la que con dificultad se est saliendo para recuperar el control judicial. El ejemplo ms ilustrativo del estado de cosa a que se haba llegado y que, en gran parte, sigue mantenindose nos lo ofrece la competencia sobre el licenciamiento definitivo. Decisin que celosamente reclaman para si los tribunales o jueces sentenciadores frente al Juez de Vigilancia, sin caer en la cuenta de que el

acto de licenciamiento definitivo es en la actualidad un acto de contenido exclusivamente jurdicoformal en la medida que lo ms frecuente es que la decisin ahora del Juez de Vigilancia, pero antes de la propia administracin (16)- del excarcelamiento material haya sido tomada con antelacin por medio de la libertad condicional. b) Tambin la territorialidad de esta jurisdiccin resulta ser una fuente de problemas de compleja solucin. Esta no parece haber encontrado an el modelo ms racional de planta y demarcacin y se ve sometida a una tensin interna y contradictoria, de una parte, para reforzar su condicin jurisdiccional, se procura disear un mapa de juzgados de vigilancia similar al de las Audiencias Provinciales (17), pero, por otra, atendiendo a las ventajas de la inmediatez geogrfica entre el juez y el justiciable, en especial en este caso que cuenta con un destinatario privado de libertad, parece ir paulatinamente imponindose, en la medida que los Jueces de Vigilancia han ido adquiriendo exclusividad, una demarcacin territorial en sintona con el mapa penitenciario nacional (18). Ahora ms que al principio encontramos Juzgados de Vigilancia en localidades como Ocaa, Valdemoro, Puerto de Santa Mara y no existen, en cambio, en capitales con Audiencias Provinciales, por no existir en las mismas centro penitenciarios relevantes.Esta evolucin ha provocado el alejamiento de algunos de los juzgados de vigilancia de sus respectivas Audiencias Provinciales en donde, por otra parte, parece que terminarn inevitablemente residencindose todos recursos de apelacin y queja que se presenten frente a las resoluciones de aqullos. Al no coincidir las demarcaciones de stas con las demarcaciones penitenciarias nos encontramos con juzgados de vigilancia de los que dependen centro ubicados en distintas provincias y, en consecuencia, la apelacin vendr resuelta por diferentes Audiencias de acuerdo con la Disp. 5." LOPJ (19). La decisin puede estar justificada desde una perspectiva poltico-penitenciaria (20), pero desde luego es esquizofrnica desde un punto de vista judicial ya que distintas Audiencias resolvern apelaciones de un mismo rgano judicial e, incluso, dentro de una misma Audiencia las resoluciones de las secciones pueden entrar en contradiccin entre s (21). Los problemas territoriales no acaban ah sino que de ellos se deriva una absoluta falta de homogeneidad jurisprudencial. Para evitar esta. situacin se han sucedido algunas propuestas sugerentes en las que destaca- y conviene hacerlo- un inters por lograr un funcionamiento eficaz de esta jurisdiccin por encima de las purezas conceptuales (22). As para MADRID LOPEZ (23) esta homogeneidad podra alcanzarse considerando competente a la Audiencia Nacional, tambin la propia Audiencia Nacional ha admitido en alguna ocasin recursos frente a resoluciones de jueces de vigilancia (12 de febrero de 1985). Otras propuestas consideran mejor de lege ferenda sustituir las Audiencias por una Seccin Especial de Vigilancia Penitenciaria dentro de los Tribunales Superiores de Justicia (24). La administracin penitenciaria se supo aprovechar en una primera poca de la atomizacin de los Juzgados de Vigilancia. Bastaba el traslado estratgico de un interno para evitar que le beneficiaria legtimamente una resolucin judicial. Aunque a partir de la STC 67/1991, de 22 de marzo, comenzaron a cambiar las cosas en la medida que la misma dejaba claro la improcedencia de un traslado que intente subrepticiamente burlas una resolucin judicial y garantizaba al interno la firmeza de la resolucin judicial aunque cambiase de demarcacin, sin embargo, las posibilidades de camuflar las autnticas razones de un traslado por parte de la administracin penitenciaria siguen siendo muy amplias porque ni siquiera tiene que aguardar la resolucin del Juez de Vigilancia correspondiente. Tampoco pueden los Jueces de Vigilancia controlar los traslados que privilegian arbitrariamente a ciertos internos y que, en consecuencia, nunca van a ser recurridos. El problema slo se resolver cuando sean los jueces quienes autoricen los traslados no slo como ahora se contempla frente a los traslados a centros de mxima seguidad, sino todos los traslados tal como en reiteradas ocasiones ha solicitado el propio colectivo (25). Ello no slo es conveniente por las razones antes apuntadas, sino tambin para introducir un punto de racionalidad a uno de los aspectos ms cruciales de la ejecucin de la pena privativa de libertad (26).

c) Tambin en el orden funcional los problemas de la jurisdiccin penitenciarias son innumerables. La falta de uniformidad jurisprudencial penitenciaria son innumerables. La falta de uniformidad jurisprudencial ha ocasionado soluciones muy dispares en cuestiones nada balades como los recursos que cabe interponer frente a las resoluciones de estos jueces, los rganos judiciales ad quo o, por ltimo, los procedimientos que deben seguir dicha resoluciones. Resulta irregular que, sin mucho rigor terminolgico, se haga referencia en ella a recursos de apelacin frente a resoluciones administrativas; pero ms all de estas cuestiones formales el apartado 2. De la DA 5. LOPJ nos reconoce implcitamente que la Administracin penitenciaria decide sobre cuestiones relativas a la ejecucin, que forman parte, segn la propia dicotoma presentada por esta disposicin, de la actividad jurisdiccional, hasta tal extremo vinculado al fallo condenatorio que es el propio tribunal sentenciador quien deber resolver los recursos de apelacin. Es cuando menos sorprendente que el Juez de Vigilancia no pueda asumir funciones administrativas y, en cambio, s pueda la Administracin asumir funciones judiciales.No hay ni puede haberlo- un criterio claro, seguro o operativo que nos permita distinguir las materias de ejecucin y de rgimen. La concesin de la libertad condicional que es de todas las materias recogidas en el art. 76.2 LOGP la que suscita una opinin doctrinal (27) ms coincidente a favor de catalogarla como relativa a la ejecucin ha sido tradicionalmente considerada una cuestin administrativa (hoy diramos regimental) cuyos eventuales recursos se sustanciaban por el contencioso-administrativo (28). La naturaleza de los institutos jurdicos no es algo que corresponda resolver discrecionalmente al legislador en una norma sino que se desprende de la propia ordenacin racional y lgica del Derecho. Y en este sentido, nada de lo penitenciario, en sentido estricto, es de naturaleza administrativa y, en consecuencia, la dicotoma ejecucin/rgimen es artificiosa y, como se ha demostrado por la praxis, insostenible. Por otra parte, como el legislador ha empleado una terminologa poco precisa desde un punto de vista tcnico, llamando recurso de apelacin a lo que es un recurso irregular, no es de extraar que la administracin penitenciaria y ocasionalmente algunos Jueces de Vigilancia han entendido que all donde el art. 76.2 se refiere a conocer, conocer del paso, e, incluso, aprobar propuestas se est agotando una primera instancia de apelacin. Por ltimo, tambin la regulacin de las peticiones y quejas ha planteado problemas. Ya lo intuyeron los Jueces de Vigilancia en sus primeras reuniones: haba que evitar que las quejas se convirtieran en recursos de apelacin camuflados. Que esto sucediera era inevitable porque mientras que los recursos contemplados en el art. 76 tenan concretada la materia, las quejas, en cambio, pueden elevarse sobre todo aquello relacionado con el rgimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aqullos (los internos) [art. 76.2.g) LOGP]. d) Los problemas relacionados con la legitimacin y la postulacin vuelven a poner de manifiesto que nos encontramos ante un proceso no concluido de recuperacin jurisdiccional de la ejecucin de las penas. En relacin con el primero de ellos, la importante STC 2/1987, de 21 de enero, elude una declaracin general sobre la eventual asistencia del letrado en el procedimiento disciplinario y en su lugar se limita a sealar que habr de ajustarse proporcionalmente al tipo de falta, a la sancin y al procedimiento, pero sin aceptar en ningn caso que se trate de una asistencia letrada plena que incluya el derecho a la asistencia gratuita, requisito que slo est obligado el Estado a prestar en los casos de proceso judiciales. La doctrina, por su parte, entiende que semejante restriccin es insuficiente atendiendo a las particularidades que presenta el procedimiento disciplinario penitenciario y a los obstculos de movilidad que sufren los internos. Como apunta con razn SANCHEZ YLLERA una cosa es la no necesariedad de asistencia letrada y otra bien distinta es la negacin del pleno derecho a la misma incluida la asistencia gratuita, como lgica derivacin del derecho a la tutela judicial efectiva y a las graves consecuencias que tienen las actuaciones administrativas dentro del mbito penitenciario. La legitimacin activa de la Administracin penitenciaria frente al Juez de Vigilancia suscita las ms variadas opiniones. Hay quienes no slo no ven problemas sino que consideran conveniente la presencia de la propia Administracin en el procedimiento (29). De otra opinin es HERRERO ORTEGA quien no cree que pueda convertirse en parte a la Administracin penitenciaria en los

recursos~> previstos contra sus decisiones (30). GONZALEZ CANO se inclina por una posicin matizada, de forma que, aun no pudiendo defenderse con carcter general la legitimacin, no puede negarse, en cambio, la existencia de un legtimo inters en dicho recurso. La Administracin, segn esta autora, no podr ser considerada parte en todas aquellas materias en las que interviene colaborando con la jurisdiccin, pero s en aquellas otras que ejerce una funcin que le es propia y que con anterioridad a la creacin del Juez de Vigilancia vena encomendada a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Pronunciarse sobre la legitimacin de la Administracin penitenciaria exige abordar previamente la naturaleza de la ejecucin de la pena y el papel de Ita Administracin en dicha fase de la justicia penal. Slo conociendo estos extremos es posible deducir la existencia de legtimos intereses cuya defensa debe garantizarse y preservarse en igual medida que la del interno por va jurisdiccional. Hasta aqu una exposicin resumida de los problemas ms destacados que sigue padeciendo la jurisdiccin penitenciaria, en los siguientes apartados abordaremos las cuestiones que, a nuestro juicio, requieren de una clarificacin conceptual a fin de poder hacer algunas propuestas tanto de lege lata como de lege ferenda. 3. NATURALEZA IURIDICA DE LA EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD La cuestin enunciada en el epgrafe es necesariamente compleja en la medida que bajo el concepto ejecucin de pena se incluyen elementos ciertamente dispares que no permiten una respuesta unvoca. Al menos en torno a esta cuestin se puede plantear de forma independiente, por una parte, la naturaleza del Derecho penitenciario, y por otra la naturaleza de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria. Respecto de sta, al menos en nuestro pas, no pueden suscitarse dudas ya que la LOPJ en el art. 94 los incluye dentro del orden jurisdiccional. La reciente experiencia del rgimen poltico anterior hizo que los constituyentes disearan una potestad jurisdiccional (31) en el sentido ms ilustrado, con absoluta independencia de los otros dos poderes del Estado, reclamando para s el poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Los rganos judiciales podrn compartir competencias con otros de la misma naturaleza pero ello no les resta independencia ni les hace perder plenitud potestativa. Los jueces--y los de vigilancia penitenciaria lo son--no pueden, en consecuencia, delegar competencias jurisdiccionales en la Administracin y mucho menos someterse a la misma orgnicamente en el ejercicio de sus funciones, lo contrario, es manifiestamente inconstitucional. Las opiniones doctrinales que entienden a esta figura como hbrida (32)-mitad juez, mitad Administracin- son constitucionalmente inaceptables. La funcin jurisdiccional que ejerce el Juez de Vigilancia Penitenciaria es, adems ius puniendi, en la medida que es inimaginable la virtualidad del mismo si el Estado se despreocupara de la ejecucin material de las penas. La fase ejecutiva de la pena se integra dentro de la potestad que la sociedad otorga al Estado para defender mediante el castigo un orden jurdico sin el cual la convivencia no sera posible. Ciertamente que estos jueces presentan diferencias sustanciales con los rdenes jurisdiccionales tal como los ha entendido tradicionalmente la ciencia del Derecho, divididos en jurisdiccin civil y penal. Con la creacin del Juez de Vigilancia, al igual que haba sucedido antes con lo laboral, lo familiar o la justicia del menor se observa que por encima de las concepciones dogmticas rgidas, prevalece la conviccin de que es preciso garantizar la actuacin judicial con un modelo ad hoc, es decir, la intervencin de un rgano independiente y especializado vinculado exclusivamente al ordenamiento jurdico all donde los derechos fundamentales de las personas pueden estar en peligro. Pero no son solamente las categoras jurisdiccionales clsicas las que se encuentran en crisis, tambin la creacin del Juez de Vigilancia pone de relieve la necesidad de replantearse algunos principios que parecan inamovibles dentro del proceso penal. La santidad--es decir, inamovilidad--de la pena impuesta en el fallo condenatorio firme slo se puede sostener en la actualidad en un sentido formal. Ms all del derecho de gracia, las legislaciones penales en el

Derecho comparado y tambin en el nuestro ofrecen ejemplos de modificacin sustancial de la condena tras la imposicin firme de la pena. Pinsese en la posibilidad que contempla el CP de cambiar las cuotas de la multa cuando el penado empeore de fortuna (art. 51) o de suspender o sustituir una pena por otra tambin despus de haberse dictado la sentencia (arts. 82 y 88). Pero es en el mbito penitenciario donde ms variadas y ms graves modificaciones sustanciales de la pena privativa de libertad se contemplan. Reconocida la existencia de actividad jurisdiccional posterior a la sentencia surge la cuestin de si la competencia sobre la misma debe necesariamente corresponder al juez o tribunal que dict aqulla. Tradicionalmente as se ha entendido ya que la competencia objetiva de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado corresponde con exclusividad a los jueces y no puede delegarse en otros poderes. Ahora bien, una vez que se ha creado un nuevo orden jurisdiccional dedicado especficamente a la ejecucin de la pena podran estos jueces asumir las competencias de aqullos?, y qu razones aconsejaran semejante decisin? Es evidente que el principio de unidad jurisdiccional (art. 3.1 LOPJ) no se ve modificado por el hecho de compartir dicha potestad entre dos rganos judiciales. Dicho principio slo prohbe delegar la misma en quien carece de potestad jurisdiccional. Desde el momento que el Juez de Vigilancia est dentro del orden jurisdiccional penal (art. 94 LOPJ) el nico requisito que debe respetarse es que la competencia venga legalmente prevista y ste es el sentido, precisamente, de los arts. 94 LOPJ y 76.1 y 76.2.a) LOGP. La segunda cuestin es fundamentar la conveniencia de una interpretacin de los referidos preceptos en un sentido amplio como el que aqu se propone, es decir, asumiendo plenamente toda la actividad que corresponde al tribunal o juez sentenciador. Dos argumentos pueden esgrimirse en ese sentido: a) El primero de ellos es la incorporacin de nuevos criterios que deben ser valorados en el momento de imposicin material de la pena y que tuvieron nula o escasa relevancia en la valoracin de los hechos y calificacin de los mismos. La reinsercin social y la reeducacin (art. 25.2 CE) no slo adquieren plenitud en el momento procesal de determinacin de la pena, sino que requieren de nuevas pruebas que no han sido valoradas con anterioridad. El juez debe saber el perfil que presenta la personalidad del condenado, debe ponderar el pronstico de peligrosidad o la estrategia punitiva ms conveniente para evitar un dao innecesario en las relaciones familiares y sociales de aqul. Nada de esto tiene que ver ni con la pena indeterminada ni con la justicia defensista que se propici desde las filas del positivismo a finales del siglo pasado. No podemos seguir ignorando los profundos cambios que se han producido y se siguen produciendo en los sistemas de penas modernos que necesariamente exigen reformular la competencias judiciales y desmonopolizar la actividad judicial posterior al fallo. La ciencia penal ha desarrollado en las ltimas dcadas de forma muy considerable propuesta de penas alternativas y sustitutivas y modificaciones de la propia pena impuesta que estn hoy taxativamente previstas por el legislador respetando, por tanto, el principio de legalidad y de certeza jurdica, pero que entraan una particular complejidad. Slo un juez de las caractersticas del Juez de Vigilancia estara capacitado para decidirse por una u otra pena o para disear la pena de una u otra forma, para ello es preciso nuevos conocimientos en el campo de la criminologa, tambin es necesario contar con informes de especialistas y oir al propio condenado, conocer sus circunstancias personales y una serie de informaciones que no tuvieron que ser tenidas en cuenta en el momento del fallo. Pero todas estas caractersticas exigen como contrapartida una mayor atencin del control judicial, solo as puede mantenerse una cierta libertad de actuacin de los rganos tcnicos encargados de disear el contenido real de la pena. A esta situacin se ha llegado tras la experiencia sufrida por la justicia penal de los pases de nuestro entorno cultural en los ltimos aos. La rigidez del esquema punitivo clsico no es adecuada a las nuevas formas de delincuencia (criminalidad urbana, drogas, delitos relativos al trfico, delitos de bagatela, delitos sin vctimas), formas expresivas que requieren una respuesta diversificada y acompaada en todo caso de una actividad no punitiva (terapias, trabajos, formacin actividades reparatorias a favor de la vctima, etc.) que pueden, de acuerdo con la

evolucin del condenado, valorarse para modificar la sancin y evitar que la rigidez de la misma pueda poner en peligro el proceso de reinsercin social. La fuerte impregnacin de razones preventivo generales, nunca suficientemente acreditadas, han sido un obstculo para avanzar en este modelo de justicia penal conciliadora y participativa. Pero desde el punto de vista tcnico jurdico para alcanzar con ciertas posibilidades de xito una respuesta globalmente individualizada es necesario contar con una informacin de la que ni se dispone ni quizs sea conveniente tener en cuenta en momentos anteriores al fallo. b) Y aqu surge la segunda razn a favor de reconocer estas amplias competencias en la jurisdiccin penitenciaria. De la misma manera que hoy parece incuestionable la crisis de la fase instructora y se consolidan legalmente las propuestas a favor de separar el rgano judicial instructor y el sentenciador incluso, residenciando aquella competencia en el Ministerio Fiscal, para alcanzar mayor eficacia y, tambin, para evitar que en el momento del fallo puedan proyectarse en la decisin prejuicios adquiridos durante la instruccin, en la fase de ejecucin es necesario contar con un nuevo rgano de decisin. Si hasta el momento del fallo las consideraciones se encuentran vinculadas por la responsabilidad por los hechos, sin embargo, en la ejecucin de la pena deben primar consideraciones de futuro, dentro, claro est, de un marco punitivo infranqueable fijado en la sentencia firme. El juez que deba tomar esas decisiones no debe coincidir con aquel que hubo de valorar exclusivamente la responsabilidad por el delito cometido. Este argumento es tambin de utilidad para explicar de qu criterio nos hemos de servir para fijar el momento funcional en el que uno de los rganos cesa para ser sustituido por el otro en una relacin horizontal de asuncin de competencias propias y no delegadas. All donde subsista actividad cognoscitiva y declarativa sobre los hechos enjuiciados corresponder actuar al tribunal que juzga (33). Generalmente dicha actividad cesa con la sentencia firme. As pues, no slo no hay inconvenientes desde un punto de vista tcnico-procesal y orgnico para que el Juez de Vigilancia asuma como propias las competencias que tradicionalmente correspondan a los tribunales sentenciadores, sino que desde una perspectiva poltico-criminal es la mejor solucin para garantizar una justicia acorde con los fines que constitucionalmente tiene asignados. 4. CUMPLIMIENTO Y EJECUCION DE LA PENA Ahora bien, convenida la asuncin por el juez de ejecucin de todas las competencias que ostentaban los tribunales o jueces sentenciadores relacionadas con las incidencias posteriores al fallo, queda por plantear cules debe asumir en relacin con lo que se denomina actividad penitenciaria en sentido estricto, si es que parece oportuno que asuma alguna ms sobre las que ya vienen reconocidas en el art. 76.2 LOGP. A este respecto coincidimos con DOATE (34), quien alega razones de tipo socio-histrico y razones constitucionales a favor de intensificar la capacidad de la jurisdiccin penitenciaria. Entre las primeras recoge la dramtica situacin de las prisiones, las frecuentes quejas de los internos sobre conculcaciones de los derechos fundamentales y la ineficacia del control judicial. Por otra parte, la existencia del Juez de Vigilancia se desprende de algunos preceptos constitucionales como los arts. 25.2 (fines resocializadores), 117.3 (facultades de la potestad judicial), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 9.3 (principio de legalidad). La situacin actual se caracteriza por una presencia prominente de la Administracin en el mbito de la ejecucin de la prisin que paradjicamente es de todas las penas la ms grave. Esta situacin irregular se intenta justificar en razones operativas y tambin en la naturaleza administrativa del Derecho penitenciario. Los problemas de operatividad no son concluyentes y pueden resolverse con un diseo legal adecuado. La naturaleza administrativa de las normas penitenciarias que permite la intervencin de la administracin y el desplazamiento total o parcial del control judicial se sustenta una sutil diferencia entre cumplimiento y ejecucin. Bajo la idea de ejecucin se incluye todos los actos destinados a promover la imposicin material del fallo, mientras que cumplimiento equivale a la realizacin material de la pena. Las decisiones relativas a la ejecucin se entienden declarativas y pertenecientes al orden jurisdiccional, en tanto que los problemas de cumplimiento referidos al rgimen penitenciario y dems cuestiones no incluidas en

el concepto anterior son competencias de naturaleza administrativa y, en consecuencia, compartidas con la Administracin. A nuestro juicio, esta dicotoma no puede ser negada en un orden jurdico, Ahora bien, aceptar un reagrupamiento sistemtico y lgico de la posibles incidencias posteriores al fallo firme--el cual, por otra parte, no es reconocido por el legislador que las incluye juntas y desordenadas--, no justifica por s solo limitar o reducir las competencias relativas al cumplimiento del Juez de Vigilancia. Si sta es la pretensin de aquella divisin entonces existen razones para negar que en la cuestin penitenciaria pueda establecerse una diferenciacin en esos trminos. Estas razones son: a) Desde la perspectiva procesal resulta difcil de aceptar ya que la finalidad del proceso penal no es condenar, sino hacer cumplir y ejecutar la condena y no de cualquier forma sino con la legalidad y los fines establecidos por la misma. b) Toda la doctrina es coincidente en afirmar las dificultades de precisar con respecto a la pena privativa de libertad dnde empieza la ejecucin y dnde termina el cumplimiento, como lo demuestra la fluctuacin sufrida por la libertad condicional. c) Resulta tambin incoherente, en la medida que residencia en los rganos administrativos las cuestiones ms relevantes de la prisin y reserva para la jurisdiccin las ms formales. No se alcanza a entender que el licenciamiento dependa de los jueces y la excarcelacin de la Administracin. d) Se pierde de vista las exigencias materiales de la prevencin especial que requiere de una articulacin integrada entre los distintos momentos procesales, sobre todo en aquellos en los que los niveles de individualizacin de la responsabilidad penal son mayores. Pinsese, por ejemplo, en la importancia de someter bajo un mismo criterio de actuacin el instituto de suspensin de la ejecucin de la pena en donde la dicotoma planteada--cumplimiento/ejecucin--es insostenible. e) Es contradictoria, ya que si partimos de que el cumplimiento --organizacin y gestin--son administrativos, tambin lo debieran ser en relacin con la prisin preventiva, donde, sin embargo, se ha mantenido una fuerte intervencin del rgano judicial del que depende (arts. 520 y ss. LECr.). Podra argumentarse que la razn de ello est en el principio de presuncin de inocencia, pero es evidente que la presuncin no puede hacer variar los modelos regimentales sino a lo sumo impedir el ingreso en prisin. f) En la prctica se ha demostrado insostenible. La bifurcacin planteada en la Disp. Adic. 5.a LOPJ ha sido finalmente desatendida por los Jueces de Vigilancia quienes ante la confusin reinante han considerado ms conveniente dirigir los recursos de apelacin a las Audiencias Provinciales. g) Por ltimo, no se resiste a un anlisis sociolgico del fenmeno de la prisin. La prisin es para la sociologa moderna un ejemplo paradigmtico de institucin total, es decir, lugares particularmente aislados de la sociedad en los que habitan durante perodos ms o menos prolongados un grupo de personas que debido a ese aislamiento generan entre s una fuerte interrelacin y en los que la menor contingencia tiene Una repercusin sobre el conjunto de la organizacin social. En este contexto cualquier biseccin corre el peligro de fragmentizar la realidad ficticiamente (35). En definitiva, si todas estas argumentaciones son acertadas ejecucin y cumplimiento, es decir, el contenido del derecho penitenciario, participan de idntica naturaleza que no es otra que la naturaleza jurdico-penal. La presencia de algunas normas administrativas dentro del Derecho positivo no desdice la afirmacin anterior y se explica por las competencias que la Administracin tiene en este mbito. Por otra parte, mantener la dicotoma entre cumplimiento y ejecucin para reservar en relacin con aqulla una tibia intervencin judicial en favor de una Administracin prepotente slo puede encontrar explicacin en una trasnochada concepcin del Estado liberal

omnipotente frente al que el condenado pierde toda suerte de derechos y se convierte slo en un sujeto cargado de obligaciones (36). 5. RELACION JUEZ DE VIGILANCIA PENITENCIARIA ADMINISTRACION PENITENCIARIA Aunque responda a dos momentos secuenciales dentro del sistema penal hacer ejecutar lo juzgado no slo participa de idntica naturaleza del poder judicial de la misma manera que juzgar y dentro de ella no caben fisuras posibles, sino que pertenece a las funciones encomendadas por la Constitucin al poder judicial. Ahora bien, si el Juez de Vigilancia no tiene reconocidas competencias cognocitivas ni declarativas sobre los hechos, es decir, no juzga sino que ejecuta lo juzgado, es lgico que su actividad est preada de irregularidades que en un plano conceptual son difciles de incluir dentro de actuaciones jurisdiccionales. Sin ir ms lejos, el nuevo Cdigo Penal le otorga algunas competencias que son buen ejemplo de cmo este rgano jurisdiccional puede realizar actividades muy alejadas de la idea jurisdiccional (37). As pues, que aqul pertenezca al poder judicial y que ejerza sus competencias en la fase de la ejecucin de las penas, no prejuzga necesariamente sobre la naturaleza jurdica de la totalidad de las competencias que tiene asignadas, sino que tan slo garantiza que le corresponde en exclusividad el control de esa fase del sistema. Esas irregularidades anteriores necesariamente se encuentran acentuadas cuando nos referimos no a la ejecucin sino al cumplimiento de la pena privativa de libertad. La prisin es una microsociedad en la que se reproducen todas las actividades imaginables en la sociedad libre, alimentacin, trabajo, ocio, sanidad, educacin, relaciones familiares, etctera. Cuando hablamos de ejecutar una pena de prisin el Estado en el ejercicio del ius puniendi tiene por necesidad que ofertar una serie de prestaciones o servicios a los que de otra manera el penado no tendra acceso. La programacin, desarrollo y gestin de estos servicios resulta hasta tal extremo esencial que determinan el modelo de cumplimiento/ejecucin de la pena y por esta razn el poder judicial no puede desentenderse de los mismos. Pocas cosas suceden en las prisiones de las que pueda decirse que carecen de repercusin para los internos del establecimiento. Distinto es que ese control requiera la lgica colaboracin de la Administracin, pero sta en el mbito penitenciario se encuentra en una dependencia funcional del Juez de Vigilancia. De nuevo podemos establecer un paralelismo con la relacin que se da entre la polica judicial y el Juez instructor. La polica judicial sigue dependiendo orgnicamente de la Administracin pero funcionalmente de los Jueces, Tribunales o Ministerio Fiscal que estn conociendo del asunto objeto de su investigacin (art. 31 LOFCS). Dnde est el lmite de esta actividad de control judicial? No es necesario que el Juez de Vigilancia dirija el establecimiento penitenciario pero s que no encuentre obstculos para una intervencin directa en la actividad de la Administracin dentro del centro. Que pueda, por ejemplo, intervenir preventivamente para que una eventual lesin de un derecho haga ineficaz el control judicial. Para que pueda llevarse a cabo la plena judicializacin, que como apunta BUENO ARUS impone la lgica discursiva de la naturaleza de las cosas (38), es preciso un cambio profundo de la vigente legislacin. No obstante, de prestarse ms atencin al contenido del art. 76.1 LOGP puede alcanzarse unos niveles de intervencin superior a los actuales. En efecto, el precitado precepto no ha sido valorado en su justa dimensin. En l trat el legislador de establecer las competencias generales de los Jueces de Vigilancia (salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del rgimen penitenciario puedan producirse). Esta disposicin no es negada por el apartado 2. de este mismo precepto, sino que ste tan slo se limita a determinar algunas cuestiones funcionales en relacin con competencias objetivas concretas. Por ejemplo, no se dice en ningn sitio que el Juez de Vigilancia no pueda intervenir en un asunto de traslados, sino tan slo que los traslados a centros de mxima seguridad debern notificrsele. Tampoco se dice que no pueda decidir sobre un problema de distribucin del presupuesto dentro del centro, sino que si no estima oportuno antes de resolver podr dirigirse a la Direccin General de Instituciones Penitenciarias formulando propuestas (art. 77 LOGP).

Por su parte, una atenta lectura del art. 94 LOPJ nos descubre la coherencia y la relacin que guarda con el prrafo 1. del art. 76 LOGP de cara a sealar las lneas generales de actuacin. En efecto, se distinguen en l dos aspectos. El uno de carcter funcional y el otro competencial. Se establece primero que los Jueces de Vigilancia ejercern funciones jurisdiccionales-sustituyendo a los rganos sentenciadores--en todo lo relativo a ejecucin y, en segundo lugar, desarrollarn control jurisdiccional, cuyo contenido es ms amplio y abarca funciones estrictamente jurisdiccionales y otras que no lo son respecto de todo lo que se refiere al amparo de los derechos de los internos (penados y preventivos) y especficamente lo relacionado con los beneficios penitenciarios--en la medida que pueden introducir un tratamiento discriminatorio positivo y la potestad disciplinaria, que es expresamente recogida por su gravedad. Termina el mencionado precepto sealando residualmente que otras competencias podrn ser aadidas por la ley. Ah encaja la irregular atribucin de formular propuestas a la que se refiere el art. 77 LOGP. As pues, el Juez de Vigilancia es competente en todo aquello que afecte al fallo condenatorio o a los derechos fundamentales de los internos. Aqu radica a nuestro juicio las claves para establecer los lmites exteriores de las competencias objetivas de la jurisdiccin penitenciaria. En relacin con el fallo condenatorio y teniendo en cuenta que el Juez de Vigilancia sustituye al rgano sentenciador, aqul asume sin mayores dificultades todas las competencias que le hubieran correspondido a ste. El sentido literal del apartado a) del art. 76.2 LOGP no permite otra interpretacin. Ms problemtico por su complejidad resulta concretar a partir de la legislacin vigente qu competencias ostenta frente a la actividad penitenciaria que desarrolla la Administracin en el cumplimiento de la pena. Hemos de tener en cuenta que la ley no puede suministrar una informacin acabada sobre las materias controladas por el Juez de Vigilancia y esto explica que se haya recurrido a una clusula general. Ello es as por la propia naturaleza de la cuestin penitenciaria en la que--como vimos--se incluyen aspectos totalmente dispares. Por lo que respecta al modo de funcionamiento, hemos de distinguir primero aquellas actuaciones que hubieran correspondido al Juez o Tribunal sentenciador frente a las cuales existe un procedimiento establecido bsicamente en la LECr. Adems y ya dentro de las funciones relacionadas con el cumplimiento de la pena se puede distinguir aquellas competencias que se eJercen en base al art. 76.2 LOGP cuyo procedimiento se encuentra parcialmente sealado en la LOGP y en la ya mencionada Disposicin 5 a LOPJ. Quedara finalmente por resolver el procedimiento que debe seguir el Juez de Vigilancia en el ejercicio de la competencia de amparar los derechos de los internos. Frente a stas reducir el papel de aqullos a elevar meras propuestas a la Administracin (art. 77 LOGP) parece no slo impropio de quien ejerce la potestad jurisdiccional, sino desproporcionado que para tan esencial labor se presenten tan frgiles caminos. Ms adecuado parece volver a la lectura de las clusulas generales y volver de nuevo al art. 76 LOGP, al art. 990.3 LECr. y al art. 94 LOPJ. En estos dos se otorga al Juez de Vigilancia la funcin inspectora y de amparo de los derechos de los internos mientras que en el primero se reconoce al Juez de Vigilancia la potestad para corregir los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del rgimen penitenciario puedan producirse~>. El Juez de Vigilancia puede disponer mediante auto que se corrijan decisiones o se acte en un determinado sentido en todo aquello que afecte a los derechos de los internos, siendo sus resoluciones vinculantes. Para la Administracin Penitenciaria. No se nos escapa que una propuesta en los trminos de la que aqu hemos esbozado genera un nmero importante de dudas sobre la relacin Juez de Vigilancia/Administracin penitenciaria, aunque no sean menos que las que plantea el estado actual de la jurisdiccin penitenciaria. No obstante, a su favor presenta la ventaja de una mayor coherencia con los principios que exige un incremento de la potestad resolutiva de aqullos. En apoyo a esta interpretacin extensiva de la legalidad vigente puede tambin esgrimirse la posicin mantenida reiteradamente por el Tribunal Constitucional sobre la fuerza expansiva de los derechos fundamentales (254/1988, de 21 de diciembre) que se traduce en fuerza expansiva de las normas procedimentales que garantiza su virtualidad y, consiguientemente, la interpretacin restrictiva de los obstculos normativos. En una reflexin de lege ferenda es recomendable tener en cuenta que un control judicial eficaz de lo penitenciario exige intervenir no slo en la correccin de los abusos concretos en los

establecimientos, sino en la orientacin y las directrices poltico-penitenciarias, para ello es conveniente recuperar las antiguas Juntas que siguiendo el modelo de la polica judicial podran funcionar a distintos niveles (estatal, autonmico, provincial) y constituirse como rganos parificados entre la administracin de justicia y el poder judicial a los que se recomendara el diseo y desarrollo de la poltica penitenciaria correspondiente. NOTAS: (1) "Ordenamos y mandamos -dispone la Ley I, Tit XXXIX, Lib. XII de la Nov. Recopilacin- que el sbado de cada semana dos de nuestro Consejo vayan a las nuestras crceles, a entender y ver los procesos de los presos que en ella penden, as civiles como criminales, juntamente con nuestros Alcaldes, y sepan la razn de todos ellos, y hagan justicia brevemente, y se informe particularmente del tratamiento que se hace a los presos, y no den lugar que en su presencia sean maltratados por los Alcaldes." (2) En este sentido recomendaba SALEILLES (La individualizacin de las penas. Estudio de criminalidad social. Trad. J. De Hinojosa. Madrid 1914, pg. 336) que la autoridad judicial "slo intervendra dos veces: una primera vez para ordenar la entrada y otra para permitir la salida- As se responde a las objeciones que se haban formulado contra el peligro de la arbitrariedad administrativa si todo se dejase a la discrecin de la Administracin" (3) RUIZ VADILLO, Algunas consideraciones sobre la reforma de las penas privativas de libertad. El sistema penitenciario. En "Estudios penales II. La reforma penitenciaria", Universidad de Santiago de Compostela, 197778, pg. 190. (4) MANZANARES SAMANIEGO, La problemtica actual del juez de vigilancia. En "Revista de estudios Penitenciarios", nms. 232-235 (1981), pg 9- Todava en este mismo sentido puede researse las propias declaraciones del TS que en las conocidas prevenciones de 8 de octubre de 1981 entiende que la ejecucin de las penas privativas de libertad "quedan plenamente atribuidas a los rganos judiciales". (5) Cfr. Criterios expuestos en la reunin de Jueces de Vigilancia Penitenciaria celebrada en Madrid los das 26 y 27 de abril de 1982, en "Revista de Estudios Penitenciarios". Nms 232-235 (1981), pgs. 333 y ss. (6) Acuerdo 1 de los Acuerdos adoptados en la VI Reunin de Jueces de Vigilancia Penitenciaria celebrada en Madri los das 21 a 23 de mayo de 1992 (Vigilancia Penitenciaria. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pg 285). (7) As, por todos GOMEZ ORBANEJA seala que la ejecucin es "una fase del proceso criminal que sigue al juicio de cognicin al hacerse firme la sentencia de condena" (GOMEZ ORBANEJA, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Barcelona 1947, t. I, pg. 56). (8) Los argumentos empleados en una y otra ocasin no pueden ser compartidos. As, entiende la Fiscala que al aplicar las reglas del art. 70 CP (hoy art. 76) se est juzgando porque no slo se trata de una alteracin de penas, sino de "una sustitucin de las diversas penas impuestas por una nueva y distinta"; en el mismo sentido, para el Consejo nos encontramos ante una potestad "declarativa". Es dudoso que "aplicar el triplo de la ms grave" sea crear una nueva pena, prueba de que no es as es que pese a la acumulacin stas no pierden su nomen iuris, pero incluso aceptando esa hiptesis, la actividad de juzgar es valorar pruebas, calificar jurdicamente hechos e imponer penas, pero la concrecin de stas es un proceso de individualizacin que slo concluye con el licenciamiento y en el que participan no slo rganos judiciales, sino tambin administrativos. Tambin SALCEDO VELASCO (Refundicin de condenas: acumulacin de penas, en "Cuadernos de Derecho Judicial" (La ejecucin de la sentencia penal), CGPJ, Madrid, 1994) se inclina a favor de considerar la refundicin competencia del rgano judicial sentenciador porque "el Juez de Vigilancia no est ligado a los hechos histricos que provocaron la condena y queda fuera de su mbito pronunciarse sobre sus consecuencias jurdicas" (242), sin embargo, el presupuesto de la refundicin no son los hechos histricos que dieron lugar a la condena, sino la

condena con la correspondiente magnitud punitiva que es posteriormente ordenada en el proceso de liquidacin.(9) Podra entenderse que el requisito de la clasificacin en tercer grado forma parte de los requisitos subjetivos y no producen el efecto cierre a la iniciacin del expediente. A nuestro juicio, ello no es as pues si bien el sustrato de la misma es subjetivo, sin embargo, aparece jurdicamente objetivado en el acto clasificatorio. (10) Hasta el texto del Proyecto de la Ley Penitenciaria los jueces de vigilancia deban de aprobar todas las sanciones de aislamiento celular superiores a las veinticuatro horas.(11) El argumento que emplea la referida sentencia en sus fundamentos jurdicos es la siguiente: "El art. 25.3 de la Constitucin prescribe, ciertamente, que la "Administracin Civil no podr imponer sanciones que, directa o indirectamente, impliquen privacin de libertad", pero esta prevencin constitucional no puede dejar de ponerse en relacin, para comprenderla rectamente, con el contenido del derecho fundamental garantizado en el art. 17.1 de la misma Constitucin reconocido tambin en el art. 5.1. del Convenio de Roma, que preservan el comn status libertatis que corresponde, frente a los proderes pblicos a todos los ciudadanos. Tal status, sin embargo, queda modificado en el seno de una relacin especial de sujecin como la presente, de tal manera que, en el ambito de la institucin penitenciaria, la ordenacin del rgimen al que quedan sometidos los internos no queda limitado por el mbito de un derecho fundamental que ha perdido ya, en ese mbito especifco, su contenido propio, segn claramente se deriva, por lo dems, de lo dispuesto en el apartado segundo de este citado art. 25. La libertad que es objeto del derecho fundamental result ya legtimamente negada por el contenido del fallo de condena, fallo que, por lo mismo, determin la restriccin temporal del derecho fundamental que aqu se invoca" (12) Cfr. Con ms detalle sobre esta cuestin, MAPELLI CAFFARENA, Las relaciones especiales de sujecin y el sistema penitenciario, en "Estudios penales y criminolgicos (XVI)", Santiago de Compostela, 1993, pgs. 281 y ss. (13) GONZALEZ CANO, M. I., La ejecucin de la pena privativa de libertad. lValencia 1994, pg. 294. En este mismo sentido, contina la autora afirmando que "si de garantas jurisdiccionales y procesales se trata, ms existen en el recurso del art. 76.2 d) que en la simple aprobacin judicial del art. 76.2 d)" (294) (14) HERRERO ORTEGA, Ejecucin penal y procesamiento penitenciario, en "Ministerio Fiscal y sistema penitenciario". Centro de Estudios Judiciales, Madrid, nm. 9 (1992), pg 344. (15) Crticamente sobre la actual disponibilidad de la Administracin para no suspender la ejecucin de las sanciones recurridas, vid ROIG BUSTOS Procedimiento sancionador en el mbito penitenciario, en "Fiscales de Vigilancia Penitenciaria". Centro de Estudios Judiciales, Madrid, 1988,pgs 147 y ss. (16) DOATE MARTIN, Problemas generales de la jurisdiccin de vigilancia, en "Vigilancia Penitenciaria (VII Reunin de Jueces de Vigilancia Penitenciaria)". CGPJ. Madrid, 1994, pg. 30. (17) Dentro de lo que podramos llamar propuestas de una primera poca, DEL MORAL ARCIA, Recurribilidad de las resoluciones del Juez de Vigilancia, en "BIMJ", nm. 1389 (1985), pg. 13. (18) Precisamente llevando a sus ltimas consecuencias esta duplicidad funcional MANZABARES SAMANIEGO (Cuestiones Fundamentales del Derecho penitenciario espaol, "RGLJ", nm. 3 1983, pg 467) propone que la demarcacin de la jurisdiccin penitenciaria debe tomar como referencia los establecimientos slo cuando se trata de una materia penitenciaria, mientras que en cuestiones relacionadas con la ejecucin de la pena debe considerarse competente el Juez de Vigilancia ubicado en la demarcacin del Tribunal sentenciador. Crticamente, GONZALEZ CANO, op. Cit., pg. 134.-

(19) Los fiscales de vigilancia penitenciaria propusieron, en cambio, que fuese la audiencia sede del Juzgado la competente para resolver estas apelaciones (IV Reunin de Fiscales de Vigilancia Penitenciaria, Barcelona, 1994). (20) ROIG BUSTOS, op. Cit. Pg. 151. (21) Crticamente tambin REIGOSA GONZALEZ, Recursos contra las resoluciones del Juez de Vigilancia, en "REP", nm. 236 (1986), pg. 146. (22) Sirva de ejemplo el contraste entre las nuevas propuestas sobre cules son los rganos judiciales competentes para resolver los recurso, frente a las resoluciones de los Jueces de Vigilancia con las que se hicieron en una primera poca. Entre stas, por ejemplo, MANZANARES SAMANIEGO ( El Juez de Vigilancia, en "Lecciones de Derecho penitenciario", Alcal, 1985, pgs. 199 y ss.) sugera la compatibilidad de tres soluciones distintas segn la naturaleza de la materia.(23) MADRIZ LOPEZ, Organo competente para conocer de los recursos de apelacin y queja, en "Vigilancia penitenciaria" (VII Reunin de Jueces de Vigilancia Penitenciaria), Madrid, 1994, pgs. 57 y ss. En el mismo sentido MANZANARES SAMANIEGO, Naturaleza de la Jurisdiccin de vigilancia: aspectos procesales y administrativos. En "REP", extra 1 (1989), pg. 125. (24) Acuerdo nm. 7 de los Acuerdos aprobados por los Jueces de Vigilancia Penitenciaria e su VII Reunin (Madrid, septiembre de 1993). (25) Los trminos en los que qued redactada la conclusin relativa a los traslados son stos: "En materia de traslados de internos, la gestin correspondiente a la Administracin, pero al Juez de Vigilancia Penitenciaria le compete el control de la forma de realizarlos, pudiendo dejar sin efecto el traslado cuando haya habido abuso o desviacin de poder por parte de la Administracin penitenciaria, por ejemplo cuando con el traslado se intente sustraer al interno de la competencia de un determinado Juez de Vigilancia, que haya de resolver una queja o recurso formulado por aqul; cuando el traslado constituye una sancin encubierta, o cuando con el mismo se produzca un empeoramiento de la situacin del interno respecto de los beneficios penitenciarios, de la aplicacin de un tratamiento o de la posibilidad de desempear un trabajo de rgimen abierto" Criterio Refundido nm. 13. Vigilancia Penitenciaria (VII Reunin de Jueces de Vigilancia Penitenciaria). CGPJ, Madrid, 1994, pg. 301.(26) Ms extensamente sobre el tema de los traslados VILAR BADIA, Traslados de presos y penados, Intervencin y control del Juez de Vigilancia. En "Vigilancia Penitenciaria" (VI Reunin de Jueces de Vigilancia Penitenciaria), CGPJ, Madrid, 1993, pgs. 75 y ss. (27) DEL MORAL GARCIA, op. Cit., pg. 7. (28) La libertad condicional, sealaba el TS (STS de 22 de febrero de 1966), como ltimo perodo del sistema progresivo penitenciario, no es otra cosa en su aplicacin que una serie de actos administrativos. (29) DOATE MARTIN, op. cit., pg. 43. En el mismo sentido entiende IIINOJOSA SEGOVIA (Regulacin general de la ejecucin, en "(Cuadernos de Derecho judicial (La ejecucin de la sentencia penal)", nm. XV (1994), pg. 77. Tambin FERRERAS CASTRILLO, Algunas consideraciones generales sobre la situacin actual de las relaciones entre los jueces de vigilancia y la administracin penitenciaria, en ~<REP, nm. 236 (1986), pg. 15. (30) HERRERO ORTEGA, op. cit., pg. 348. (31) Ni siquiera formalmente se acept la denominacin tradicional de administracin de justicia para encabezar el epgrafe del Tt. Vl, por entender que poda prestarse a una confusin terminolgica con la Administracin por lo que para evitarlo y subrayar la independencia la CE se refiere al poder judicial.

(32) En este sentido MONTES REYES, Administracin y justicia en la ejecucin de las penas, en Rev. de Derecho Proc. Iberoamericana, 1982/1, pgs. 62 y ss. Para MANZANARES SAMANIEGO (El Juez de Vigilancia, en Lecciones de Derecho penitenciario, Alcal de Henares, 1985, pg. 182, no es tanto un problema de naturaleza jurdica de la figura en cuestin sino de la dificultad de reconducir a un denominador comn las diversas funciones que tiene legalmente asignadas. (33) En el mismo sentido GONZALEZ CANO, op. cit., pg. 143.

(34) DOATE, Op. cit., pgs. 16 y ss. (35) La siguiente cita de GOFFMAN (Internados, Buenos Aires, 1972) describe el alcance que cl comportamiento de quienes integran estas instituciones tiene para el resto: Un ordenamiento social bsico en la sociedad moderna es que el individuo tiene que dormir, jugar y trabajar en distintos lugares, con diferentes copartcipes. bajo autoridades diferentes, y sin plan racional amplio. La caracterstica central de las instituciones totales pueden describirse como una ruptura de las barreras que separan de ordinario estos tres mbitos de vida. Primero, todos los aspectos de la vida se desarrollan en el mismo lugar y bajo la misma autoridad nica. Segundo, cada etapa de la actividad diaria del miembro se lleva a cabo en la compaa inmediata de un gran nmero de otros, a quienes se da el mismo trato y de quienes se requieren hagan juntos las mismas cosas. Tercero, todas las etapas de las actividades diarias estn estrictamente programadas de modo que una actividad conduce en un momento prefijado a la siguiente, y toda la secuencia de actividades se impone desde arriba, mediante un sistema de normas formales explcitas y un cuerpo de funcionarios. Finalmente, las diversas actividades obligatorias se integran en un solo plan racional deliberadamente concebido para el logro de los objetivos propios de la institucin. (36) En el mismo sentido MORENO CATENA, en GIMENO SENDRA y otros Derecho procesal, t. 11. Proceso penal, Valencia, 1992. (37) Valga como ejemplo la que comparte con los servicios correspondientes delMinisterio de Justicia e Interior o de la Comunidad Autonmica de informar sobre el cumplimiento de ciertas medidas de seguridad (art. 105). (38) BUENO ARUS, Los Jueces de Vigilancia v la Criminologa, en Poder Judicial. nm. 7 (1983). p~. 122. En el mismo sentiJo. DOATE. o~7. cit