CEDULARIO LA POSESION II DESDE APUNTES DEL PROFESOR ORREGO ALEJANDRO VERGARA HERNANDEZ 2007 QUE ES LA MERA TENENCIA?

? Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lug ar o a nombre del dueo (art. 714). El mero tenedor slo tiene el corpus, ms no el nim us. Posesin y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la prescripcin, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la m era tenencia no posee. El art . 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores. CULES SON LAS FUENTES DE LA MERA TENENCIA? El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurdicas diversas: puede ten er la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y pu ede tener la mera tenencia en virtud de un ttulo, del cual emana por ende un dere cho personal que lo vincula con el dueo de la cosa. Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa e l derecho de uso o habitacin, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres ca sos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre la cosa. Adems, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el arre ndatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vnculo personal, co ntractual, con el propietario de la cosa. La diferencia entre una u otra situacin es importante: el titular del derecho rea l es mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesin de su derecho real . Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vnculo personal, sobre la cosa no hay ningn derecho, de carcter real. CULES SON LAS PRINCIPALES CARACTERISTICAS DE LA MERA TENENCIA? Es absoluta Se es mero tenedor tanto respecto del dueo de la cosa como ante los terceros. Por ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no pod r entablar acciones posesorias (excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente de su tenencia, podr interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, art. 928) Es perpetua Si el causante es mero tenedor, tambin el causahabiente o sucesor a cualquier ttul o lo ser, por regla general (art. 1097). Sin embargo, esta caracterstica puede desaparecer en ciertas hiptesis. As, por ejem plo, puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje en legado. En este caso, la sucesin servir al legatario para empezar una pre scripcin. Ser poseedor regular si crea que el causante era dueo (pues habr buena fe) o irregular en caso contrario (recordemos en todo caso el art. 704 N 4). Es inmutable o indeleble La mera tenencia no puede transformarse en posesin, puesto que nadie puede mejora r su propio ttulo: arts. 716, 719, 2 (la expresin poseer a nombre ajeno, utilizada en la ltima disposicin, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio). Esta caracterstica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones: 1) La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros sealan que se trata ms bien de una excepcin aparente); 2) La del art. 730, que analizaremos ms adelante. ES POSIBLE QUE SE TRANSMITA O TRANSFIERA LA POSESION? La posesin no se transmite ni se transfiere a) Normas que demuestran que no se transmite En nuestro Derecho, la posesin es un hecho, y en los hechos no hay sucesin. Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesin es intransmisible, que el suceso

r a ttulo universal no contina la posesin de su causante, sino que adquiere una nue va posesin: a.1.) Art. 688: es la ley la que confiere la posesin legal de la herencia al heredero, la que comienza al momento de deferirse la herencia. a.2.) Art . 722: recurriendo a la historia de la ley, el art. 869 del Pr oyecto de 1853, que corresponde al actual art. 722, expresaba que la posesin de l a herencia se transmite, expresiones que fueron sustituidas por se adquiere. a.3.) Art . 717: que despeja todas las dudas sobre el punto. b) Normas que demuestran que no se transfiere La posesin tampoco se transfiere o traspasa por acto entre vivos. Varias disposic iones consagran esta conclusin: b.1.) Art. 717: puesto que en l, no se distingue si el sucesor a ttulo sin gular sucede por causa de muerte o por acto entre vivos. b.2.) Art. 2500: el beneficio que tiene el actual poseedor, de agregar a la suya la posesin de su antecesor, demuestra que se trata de dos posesiones dis tintas. b.3.) Art. 683: aplicando este precepto, si por ejemplo el poseedor viol ento transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el dominio de la cosa por prescripcin ordinaria, precisamente porque su posesin es independiente de la del poseedor violento. El carcter instransmisible e intransferible de la posesin reporta una gran ventaja : permite mejorar los ttulos, pues impide que la posesin pase al heredero o al adq uirente con los mismos vicios que tena en el causante o tradente. MENCIONE QUE NORMAS QUE ESTARAN EN PUGNA CON EL PRINCIPIO ANTERIOR? Algunas disposiciones estaran en pugna con el principio de que la posesin no se tr ansmite ni se transfiere: Art . 696: en este precepto, es incorrecta la expresin "o transferirn". Art. 2500, 2: dice el precepto que La posesin... contina en la herencia yacente... Mltiples crticas ha recibido esta disposicin: 1) Induce a calificar la herencia yacente como persona jurdica, ya que se la consi dera como capaz de poseer a nombre del heredero, y como ella no es persona natur al habra que calificarla de jurdica, ya que slo pueden poseer las personas. 2) Si la herencia yacente se entiende poseer a nombre del heredero, significa que detenta a nombre ajeno, y en tal caso no sera ms que un mero tenedor. 3) La disposicin rompe la unidad del sistema del Cdigo que consagra la intransmisib ilidad de la posesin, al decir que aquella principiada por el difunto, contina en la herencia yacente. Para sortear el problema, se dice por la doctrina que si bien el tenor literal d e la disposicin es claro, no lo es su sentido, si se trata de entenderlo con el r esto de los preceptos legales. En efecto, no es claro el sentido, si aplicamos e l elemento lgico de interpretacin de la ley. Por tanto, para interpretar el precep to, puede consultarse su espritu y relacionarlo con otras normas del Cdigo, aspect os que aparecen de manifiesto a travs del contexto de diversas normas del Cdigo: a rts. 688, 717 y 722. Se concluye entonces que el art. 2500, 2 no tendra otro alcance que el asentar que mientras est yacente la herencia, los bienes del causante no quedan sin posesin, correspondiendo sta al heredero que an no reclama la herencia, considerando las re glas contenidas en los arts. 722, 1 y 1239. La herencia yacente, entonces, se ent iende como una medida cautelar, que est destinada a proteger los derechos de los herederos que todava no aceptan. c.3.) Art . 919: esta norma parece dar a entender que la posesin del here dero es la misma que la del causante. Para salvar la anomala, Somarriva dice que hay que limitar la aplicacin del precepto al caso en que el heredero hace uso del derecho de agregar a su propia posesin la del causante. QUE E S LA AGREGACION DE POSESION?

El art . 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesin de su antecesor o a ntecesores. La doctrina denomina esta situacin unin o accesin de posesiones. Los arts 920 y 2500 hacen tambin referencia a esta situacin, que estudiremos en el cedulari o cuando preguntemos acerca de la prescripcin. El principio fundamental es el sig uiente: si se opta por aadir la posesin o posesiones del o de los antecesores, sta o estas se aaden con sus calidades pero tambin con sus vicios. COMO SE ADQUIERE ,SE CONSERVA, Y SE PIERDE LA POSESION? a) La posesin puede adquirirse personalmente o tambin por intermedio de ot ra persona: art. 720. b) Capacidad del adquirente: Puesto que la posesin est constituida por el corpus y el nimus, es decir, la aprehe nsin material y la voluntad para poseer, las personas que carecen de razn o del di scernimiento necesario para darse cuenta del acto que ejecutan, no pueden adquir irla. Por lo tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir la posesin; sl o lo podrn hacer a travs de sus representantes: art. 723, 2. Pero las personas que tienen el suficiente discernimiento pueden adquirir la pos esin de las cosas muebles sin autorizacin alguna, no obstante, ser incapaces: art. 723, 1 (entre ellos, los impberes mayores de 7 aos). Sin embargo, estas personas n o pueden ejercer los derechos de los poseedores, sin la autorizacin que correspon da, conforme a las reglas generales acerca de la actuacin de los incapaces. En cuanto a la adquisicin de la posesin de las cosas inmuebles, se exige plena cap acidad de ejercicio o que el relativamente incapaz acte autorizado, o que el abso lutamente incapaz, lo haga representado. CUAL ES EL MOMENTO EN QUE SE ENTRA EN LA POSESIN, ADQUIRIDA POR INTERMEDIO DE OT RO? Distinguimos al efecto: c.1.) Si la posesin se adquiere por medio de mandatario o representante legal: ar t. 721, 1. Principia la posesin en el mismo acto, an sin conocimiento del mandante o represen tado. c.2.) Si la posesin se adquiere por medio de un agente oficioso: art. 721, 2. Se requiere conocimiento y aceptacin del interesado, caso en el cual se retrotrae la posesin al momento en que fue tomada a su nombre. Si el mandatario adquiri la posesin fuera del mbito de sus facultades, se aplica la misma regla que para el agente oficioso. CUAL ES EL PRINCIPIO GENERAL EN QUE MOMENTO SE ADQUIERE LA POSESION? La posesin se adquiere slo en el momento en que se rene el corpus y el nimus: arts. 700 y 723. Excepcionalmente, la posesin legal de la herencia no requiere corpus ni animus: art . 722. CMO ES LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES? a) Adquisicin Opera desde que concurren la voluntad de poseer y la aprehensin material o ficta de un bien mueble. b) Conservacin Basta conservar el nimus, la intencin de comportarse como seor y dueo, aunque momentn eamente no se tenga el corpus (art. 727). La persistencia de la voluntad de conservar la posesin no significa que sta debe s er continua, es decir, no es necesario que exista momento a momento una voluntad positiva de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras no apa rezca una voluntad contraria. Esta puede ser del mismo poseedor (como ocurre cua ndo enajena la cosa o la abandona al primer ocupante) o de un tercero (cuando se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya). Por cierto, si el poseedor se desprende nicamente de la tenencia a favor de otro que reconoce dominio ajeno (y por ende posesin ajena), el primero contina siendo p

oseedor, pues conserva el nimus: art . 725. CMO ES LA PRDIDA DE LA POSESIN? Distinguimos tres hiptesis: Prdida simultnea de los dos elementos de la posesin, lo que ocurre: -.- Cuando hay enajenacin. -.- Cuando se abandona la cosa, con la intencin de renunciar a ella: la c osa pasa a ser res derelictae.

QU SUCEDE CUANDO SE PIERDE EL CORPUS? -.- Cuando otro se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya: art. 726. -.- Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el ejerc icio de actos posesorios: caso del art. 2502 nmero 1 (heredad permanentemente inu ndada, respecto a los muebles). Art. 608, 2 (cuando un animal domesticado pierde la costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo posea); art. 619 (cuan do un animal bravo recobra su libertad natural). c.3.) Prdida del nimus. Tal es el caso de la constituto posesorio (art . 684, N 5, segunda parte). COMO ES LA POSESION DE LOS BIENES RAICES? Debemos distinguir entre los inmuebles no inscritos y los inscritos. CMO SE ADQUIEREN LOS INMUEBLES NO INSCRITOS? Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con nimo de seor y dueo: la posesin se adquiere por ese hecho (arts. 726 y 729). Cabe recordar que no podemos hablar de ocupacin, como modo de adquirir, pues no c abe respecto a los inmuebles (art. 590). Por eso se alude al simple apoderamiento. En cuanto a la necesidad de inscribir, hay opiniones contrapuestas en la doctrin a: 1.- Algunos estiman que no se requiere inscripcin, considerando el tenor de los a rts . 726 y 729 . 2.- Otros, sin embargo, estiman que s se requiere inscripcin, atendiendo a los pre ceptos que configuran la teora de la posesin inscrita (fundamentalmente, los arts. 6 86, 696, 724, 728 y 2505). En todo caso, la posesin ser irregular, ya que el poseedor estar de mala fe (se pre sume que conoce el art. 590), y porque carece de ttulo. QUE SUCEDE CUANDO SE INVOCA UN TTULO NO TRASLATICIO DE DOMINIO? Son tales, la sucesin por causa de muerte (se dice que no es traslaticio, sino tr ansmisivo de dominio), y los ttulos constitutivos de dominio. En ninguno de estos casos es necesario inscribir, para adquirir la posesin del in mueble. En efecto, tratndose de la sucesin por causa de muerte, el heredero, aunque lo ign ore, adquiere la posesin de la herencia por el solo ministerio de la ley, desde e l momento en que le es deferida (arts. 688 y 722); adems, recordemos que las insc ripciones prevenidas por el art. 688 no tienen por objeto otorgar al heredero la posesin de los bienes hereditarios, sino habilitarlos para disponer de los mismo s. En cuanto a los ttulos constitutivos de dominio, debemos circunscribir el punto sl o a la accesin, pues no es posible adquirir la posesin por ocupacin tratndose de los inmuebles y porque la prescripcin no es un ttulo de adquisicin de la posesin, sino por el contrario, la posesin conduce a la prescripcin. Tratndose de la accesin, tampoco es preciso que se realice inscripcin conservatoria alguna, pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal: si se posee lo princ ipal, tambin se posee lo accesorio, sin necesidad de ningn acto especial. SE ADQUIERE LA POSESION CUANDO SE INVOCA UN TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO? Debemos distinguir, segn se trate de la posesin regular o irregular.

Para adquirir la posesin regular de los predios no inscritos cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es necesario realizar la inscripcin conservatoria, p ara cumplir con el requisito de la tradicin (art. 686, que por lo dems no distingu e entre inmuebles inscritos o no inscritos). No hay unanimidad en la doctrina, cuando se trata de la posesin irregular de un predio no inscrito, en cuanto a si es necesario inscribir. -.- Doctrina mayoritaria: postula la necesidad de inscribir, en base a l as siguientes razones: 1) El tenor del art. 724: la norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la p osesin, regular o irregular. 2) Como la ley no efecta tal distincin, resulta que la inscripcin, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, no es simplemente un elemento de la posesin regul ar, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de posesin. 3) El espritu del legislador apunta a obtener que todas las propiedades se inscrib an, de manera que posesin y propiedad sean conceptos sinnimos. -.- Doctrina minoritaria: postula que no es necesario inscribir para ent rar en posesin irregular de un inmueble: 1) Porque el art. 724 se refiere slo a los bienes races que ya han entrado al rgimen de la propiedad inscrita. As lo confirmaran el art. 728, 2 y el art. 729. Estos ar tculos dejan en claro que la garanta que otorga la inscripcin es para el poseedor i nscrito exclusivamente. Si se reconoce que la posesin no inscrita se pierde por el apoderamiento violento o clandestino, es lgico suponer que tambin se pierda en virtud de un ttulo traslat icio de dominio. 2) El art. 730 confirmara que no es necesario inscribir: el inciso 1 no hace distin cin alguna entre muebles e inmuebles, y el inciso 2 exige la inscripcin a nombre de l tercero adquirente slo en el caso de que el usurpador tenga la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito. Y no cabe otra interpretacin del art. 730, porque si se pretendiera que en su inc iso 1 exige inscripcin, forzosamente habra que conducir que el inciso 2 estara de ms. QU SUCEDE CON LA ADQUISICIN DE LA POSESIN DE LOS INMUEBLES INSCRITOS? Normas que conforman la "teora de la posesin inscrita". Las disposiciones que la integran son los artculos 686, 696, 702 inciso final, 72 4 (llamado la llave maestra de la posesin inscrita), 728, 730, 924 (posesin de los d erechos inscritos) y 2505 (no hay prescripcin contra ttulo inscrito). Cabe sealar que las disposiciones sobre posesin inscrita no se aplican a los inmue bles por destinacin: los artculos citados se refieren a los inmuebles por naturale za. PARA DETERMINAR COMO SE ADQUIERE LA POSESION DE LOS MUEBLES YA INSCRITOS , E S IMPORTANTE LA CLASE DE TITULO? Para determinar como se adquiere la posesin de los inmuebles ya inscritos, debemo s distinguir tambin la clase de ttulo que se invoca. Si Se invoca un ttulo no traslaticio de dominio Por ejemplo, cuando oper una hiptesis de accesin de inmueble a inmueble, como la av ulsin o el aluvin. En este caso, no hay necesidad de inscribir. Las razones son, e n general, las mismas sealadas, respecto de los inmuebles no inscritos. Se desprende del art. 724, que la posesin de inmuebles que procede de un ttulo tra slaticio de dominio slo se adquiere en virtud de la inscripcin conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un ttulo de esa especie, la adquisicin de la posesin no est sujeta a dicha inscripcin. Con todo, razones de conveniencia jurdica aconsejan inscribir, para que de esta f orma, los ttulos del inmueble reflejen su real extensin. As, por ejemplo, en el cas o de una avulsin, despus de transcurrido el plazo que tena el propietario afectado para reclamar la parte del suelo que fue transportada por una avenida u otra fue rza natural violenta (artculo 652 del Cdigo Civil), el propietario del predio al q ue accedi esta porcin de terreno, podra solicitar que se inscriba, o al menos, que se practique nota marginal en la inscripcin de su fundo, que de c

uenta del acrecimiento que se ha producido. QUE PASA SI SE INVOCA UN TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO? b .3.1.) Posesin regular. Nadie discute que para adquirir la posesin regular, se requiere inscripcin si se i nvoca un ttulo traslaticio de dominio: arts. 702, 3; 686; 724. b.3.2.) Posesin irregular. Doctrina minoritaria: sostiene que no es necesaria la inscripcin. Se dice que la exigencia perentoria del art. 724 slo comprende la posesin regular, pues sl o en ella se necesita esencialmente la tradicin. La posesin irregular, la violenta y la clandestina no requieren de la tradicin, pu eden existir sin la inscripcin, segn se deduce de diversas disposiciones (arts. 70 2, 708, 729 y 730). Doctrina mayoritaria: sostiene que se requiere inscripcin, igual como aco ntece respecto de la posesin regular. Fundamentos: 1) Es verdad que la posesin no necesita de tradicin, de inscripcin; pero tambin lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor inscrito no pierde su posesin mientras subsiste la inscripcin en su favor, y para que sta no subsista es preciso que el adquirente obtenga una nueva inscripcin en su favor (artculos 728, 729 (in terpretado a contrario sensu), 730 y 2505). Sin una nueva inscripcin, no se adqui ere ninguna clase de posesin. De seguir la opinin contraria, resultara que el posee dor inscrito conservara la posesin regular y al mismo tiempo el que adquiere mater ialmente el predio, tendra una posesin irregular. Tal situacin es inadmisible, resu ltando absurdo admitir la posibilidad que existan simultneamente dos poseedores, uno regular y el otro irregular, sobre la misma cosa. 2) Se infringira el art. 2505: si la posesin irregular pudiera adquirirse sin la in scripcin, habra prescripcin contra ttulo inscrito, invocndose prescripcin extraordinar ia. El art. 2505 rechaza sin embargo tanto la prescripcin ordinaria como la extra ordinaria, contra ttulo inscrito. 3) Atendiendo al Mensaje del C.C.: La inscripcin es la que da la posesin real, efect iva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su ttulo no posee: es un mero tenedor. Dicho de otro modo: el que no ha inscrito, no es ni siquiera poseedor irregular. 4) Todo el sistema del Cdigo tiende a que los inmuebles se incorporen al rgimen con servatorio, y sera absurdo pensar que el legislador ha dejado las puertas abierta s para que un inmueble pudiera salir del rgimen mediante la adquisicin de la poses in sin mediar inscripcin. La jurisprudencia se ha inclinado por la segunda doctrina. As, un fallo de la Cor te Suprema declara que el art. 2505 constituye una disposicin especial relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la disposicin consignada en el art. 2510, que rige la prescripcin extraordinaria de toda clase de bienes (y que por ende, es general). QUE PASA CON LA CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE LOS INMUEBLES NO INSCRITOS? Se encuentran en la misma situacin que los bienes muebles. Por tanto, su posesin s e pierde si falta el corpus o el nimus, y con mayor razn si faltan ambos. Se aplican aqu los arts . 726 y 729. En ambos, se pierde el corpus. Adems, es evid ente que si el dueo enajena la cosa, pierde tambin la posesin, ya que se desprende del corpus y el nimus. Tambin se pierde la posesin en la hiptesis contemplada en el art . 730, 1. Sintetiza ndo, el poseedor de un inmueble no inscrito puede llegar a perder su posesin: c.1.) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer. c.2.) Cuando se enajena el inmueble: en cuanto al adquirente del inmueble, adqui rir la posesin sin necesidad de inscribir, segn algunos, o slo si inscribe, segn otro s, conforme a la discusin doctrinaria mencionada. c.3.) Cuando un tercero le usurpa el inmueble: art. 729. En este caso, el afectado dispone de un ao para ejercitar las acciones posesoria s, y si recupera legalmente su posesin, se entiende que nunca la perdi (art. 731). c.4.) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueo y

lo enajena (art. 730, 1). Si el mero tenedor que usurpa simplemente se da por dueo, el poseedor no pierde s u posesin. Pero si luego de darse por dueo el mero tenedor usurpador enajena el inmueble no inscrito como si fuere el propietario, el adquirente obtiene la posesin y pone fi n a la posesin anterior (en cuando a si el adquirente requiere o no inscripcin, no s remitimos a lo dicho). Se plantea en esta materia, si a los casos anteriores puede o no agregarse la hi ptesis siguiente: inscripcin de un ttulo relativo a un inmueble no inscrito que no emana del poseedor. Supongamos que una persona, sabiendo que el poseedor de un i nmueble no lo tiene inscrito, celebra un contrato de compraventa como si el pred io fuera del primero, y el adquirente inscribe a su favor el ttulo. En virtud de tal inscripcin pierde su posesin el poseedor no inscrito, a pesar de no haber inter venido para nada en el contrato de compraventa que sirvi de ttulo para aqul que ins cribi? La doctrina est dividida: Doctrina que postula que se adquiere la posesin. Los que piensan que la inscripcin conservatoria es una ficcin legal que simboliza o representa abstractamente los dos elementos de la posesin (corpus y nimus), resp onden afirmativamente a la interrogante: la inscripcin hace adquirir la posesin. Y el poseedor no inscrito perjudicado de nada podr quejarse, porque fue negligente al no requerir la inscripcin en su favor, para as gozar de las garantas que da el Cdigo a la posesin inscrita; y porque adems dej que el tercero, que adquiri del falso poseedor, inscribiera a su nombre, sin formular oposicin el verdadero poseedor. Doctrina que postula que no se adquiere la posesin. Los que sostienen que la inscripcin es slo una garanta de la posesin, es decir, de u n hecho real, responden negativamente a la interrogante. La inscripcin es un requ isito legal para solemnizar la tenencia con nimo de seor o dueo, pero si esa tenenc ia no existe, si no hay una posesin material, la inscripcin por s sola nada signifi ca, es una inscripcin de papel, que nada contiene ni representa. De los artculos 683 y 730, se deducira que tratndose de inmuebles no inscritos, par a que la inscripcin d al adquirente la posesin, es necesario que el tradente que la enajena como suya tenga la posesin material o al menos la mera tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensin por s mismo. Consecuentemente, es necesario que haya apoderamiento material del predio, confo rme tambin lo precepta el art. 726. En cuanto a la imputacin de negligencia hecha al poseedor no inscrito, se respond e que la ley no hizo obligatoria la inscripcin inmediata de los inmuebles, de man era que mal puede sancionarse tal imprevisin. En relacin a la negligencia que se imputa al poseedor no inscrito por no oponerse en tiempo y forma a la pretensin de inscribir del falso poseedor, se responde qu e si bien es cierto que en las transferencias entre vivos la primera inscripcin s e hace previa publicacin de avisos, este medio imperfecto de notificar al poseedo r material no inscrito no puede producir el importante efecto de privarle de su posesin, sin que medie el apoderamiento de que habla el art. 726. Frente a lo anterior, los partidarios de la primera doctrina sealan que dicho arg umento nada refuta, porque si bien es cierto que el medio de notificar a los pos ibles afectados es imperfecto, es el que ha establecido el legislador. Posicin de la jurisprudencia. Se ha inclinado en los ltimos tiempos por la segunda doctrina. As, ha dicho: La inscripcin exigida por la ley para perfeccionar en ciertos casos la posesin de b ienes races u otros derechos reales, no es por s sola medio constitutivo de una po sesin que no se tiene, sino requisito legal para solemnizar la tenencia con nimo d e seor, que es lo nico que caracteriza la posesin. Sin tenencia con nimo de dueo no h ay posesin, y si bien es cierto que el art. 724 exige inscripcin especialmente res pecto de ciertos bienes, no es menos evidente que esta formalidad es requerida e n concurrencia con el hecho y circunstancias constitutivas de la posesin, tal com o se halla definida en el art. 700. Otra interpretacin conduce al absurdo jurdico de que cualquier poseedor de propiedad no inscrito, an cuando ejerza el pleno goc e, tranquilo y no interrumpido de sus bienes, puede perder su posesin porque otra

persona sin conocimiento del poseedor verifica la inscripcin de un ttulo otorgado por un tercero. En el mismo sentido, se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un bi en raz con posterioridad a la poca desde la cual posee el mismo bien otra persona, la posesin de la primera es de papel, no representa una realidad posesoria. Por en de, es inaplicable al caso del art. 728, ya que no se trata de hacer cesar la "p osesin" inscrita, pues no lo es la de papel. Si el que vendi al que tiene la posesin de papel no tena dominio ni posesin del pred io, la escritura de venta inscrita no es propiamente un ttulo traslaticio. Tal ve ndedor nada transfiri y la respectiva inscripcin es ineficaz e inocua. En consecue ncia, no procede aplicar el caso del art. 2505 (Corte de Santiago, fallo de 1970 ). QUE SUCEDE CON LA CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE LOS INMUEBLES INSCRITOS: ART. 728? Ineficacia del apoderamiento material ante la posesin inscrita La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando el art. 728, que respecto de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad raz inscrita, la inscripcin otorga el goce de la posesin a favor de la persona a cuyo nombre se encuentra inscrita la propiedad, con exclusin de toda otra persona. Para que termine tal posesin, es necesario que se cancele la inscripcin a su favor , y mientras esto no suceda, el que se apodera materialmente del predio no adqui ere su posesin ni pone fin a la posesin existente. En esta materia, se ha planteado por algunos que el apoderamiento material de un inmueble inscrito, permitira adquirir la posesin irregular, opinin que se basa en el argumento de que la posesin irregular es aquella a la cual le falta un element o de la regular. En este caso, como falta inscripcin, la posesin no podra ser regul ar, pero, se dice, s irregular. Esta manera de pensar sin embargo, va en contra del tenor del art. 728: este artc ulo rechaza la adquisicin de cualquier posesin por parte del usurpador, pues no di stingue entre la regular y la irregular. Atenta tambin contra la letra y espritu d el art. 2505. Si se admitiese, tal precepto permitira al usurpador adquirir la po sesin irregular del inmueble inscrito y consiguientemente adquirirlo por prescrip cin adquisitiva extraordinaria. Adems, segn la opinin citada, existiran en el caso planteado dos posesiones: la insc rita, y la del que se apodera del inmueble. Ello constituye una aberracin, ya que al igual que en el dominio, la posesin es exclusiva y excluyente: no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos. En suma, podemos concluir que frente a una posesin inscrita, no valen absolutamen te de nada los actos materiales de apoderamiento del inmueble por un tercero, el los, por un lado, no hacen perder la posesin al poseedor inscrito, ni tampoco, po r otro lado, le dan posesin alguna al tercero. QU SE ENTIENDE POR LA CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN? De acuerdo al art . 728, es la cancelacin de la inscripcin la que pone fin a la po sesin inscrita. Tres son las formas de cancelacin: Cancelacin por voluntad de las partes. Se produce a consecuencia de una convencin celebrada con el objeto de dejar sin e fecto una inscripcin: resciliacin de una compraventa, por ejemplo. Las partes cont ratantes, acuerdan dejar sin efecto un contrato de compraventa de un inmueble, r etrotrayndose al estado previo al de la celebracin del contrato (en la medida que con ello no se perjudique a terceros). Con el mrito de la escritura de resciliacin , el Conservador de Bienes Races competente proceder a cancelar la inbscripcin que haba efectuado a nombre del comprador, reviviendo la inscripcin anterior, a favor de l vendedor (aunque una parte de la doctrina sostiene que en este caso, debe efec tuarse una nueva inscripcin, a nombre del vendedor). La convencin debe constar en instrumento pblico o autntico y debe efectuarse materi almente en el Registro del Conservador. En este caso, tras la cancelacin de la inscripcin vigente, revivir la inscripcin pre

cedente. De lo anterior se dejar constancia mediante anotaciones marginales, en a mbas inscripciones. d.2.2.) Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derech o a otro. Es el caso ms usual. Aqu estamos ante un caso de cancelacin virtual, que se produce e n forma automtica por el hecho de que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro simultneamente con efectuarse la tradicin mediante la inscripcin a favor del adquirente, queda cancelada la inscripcin anterior. En todo caso, de acuerdo a los arts. 692 del C.C. y 80 del Reglamento del Regist ro Conservatorio, en la nueva inscripcin debe hacerse mencin a la inscripcin preced ente, para mantener la continuidad de la historia de la propiedad raz. d.2.3.) Por decreto judicial. Se produce la cancelacin por esta va, cuando se ha seguido un juicio y en l obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesin que mantiene ordenndose cancela r una inscripcin paralela; o cuando se obtiene que se le d o devuelva la posesin qu e mantiene ilegalmente la otra parte. As, puede ocurrir que ambas partes tengan inscripcin y discutan en el juicio cul de ellos es el poseedor. La sentencia ordenar cancelar una de las inscripciones. A su vez, puede ocurrir que se inicie un juicio para que se de o recupere la pos esin, poniendo fin a la posesin inscrita existente, como acontece al interponer un a accin reivindicatoria. En este caso, la sentencia ordenar cancelar la inscripcin del poseedor no dueo. Al igual que en el primer caso, la cancelacin por decreto judicial se hace materi almente por medio de una subinscripcin al margen de la inscripcin (Reglamento, art s. 88 y 91). d.3.) Acerca de si el ttulo injusto produce la cancelacin del ttulo anterio r Produce el ttulo injusto la cancelacin de la inscripcin anterior?, se presenta el pr oblema de determinar qu efectos produce la inscripcin de un ttulo injusto, como por ejemplo, el conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo; o el que adolece de un vicio de nulidad, etc. En un principio, la Corte Suprema estableci que, exigiendo el art. 728 para la ca ncelacin de la inscripcin una nueva, en que el poseedor inscrito transfiere un der echo a otro, y no teniendo el ttulo traslaticio injusto tal virtud, no produce el efecto de cancelar la inscripcin ni, consiguientemente, el de poner fin a la pos esin existente. Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que l a inscripcin de un ttulo injusto sirve para cancelar una inscripcin anterior y hace r cesar la posesin inscrita que a ella corresponda. Razones para concluir de esta ltima forma: 1 Si puede prescribirse sin ttulo alguno (art. 2510 N 1), con mayor razn se podr prescribir con un ttulo injusto que, cancelando la posesin inscrita anterior, d nacimiento a una posesin irregular, que sirva de base a la prescripcin extraordi naria. 2 Los artculos 728 y 2505, no distinguen entre ttulos justos e injustos. 3. El art. 730 considera precisamente el caso de cancelacin de una inscrip cin mediante la inscripcin de un ttulo injusto, como es el ttulo que deriva del usur pador, que ms injusto no puede ser. d.4.) Inscripcin totalmente desligada de la anterior: interpretacin de la frase "competente inscripcin" Para que una inscripcin ponga fin a la posesin anterior y d origen a una nueva, es n ecesario que la nueva inscripcin guarde relacin, aunque sea slo aparente, con la an terior? As, por ejemplo, cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta como manda tario suyo sin serlo, aparentemente (aunque no en la realidad) es siempre el pos eedor inscrito el que transfiere su derecho. En el Registro del Conservador, no

hay solucin de continuidad, la cadena de poseedores inscritos no se interrumpe. Pero si la inscripcin nueva ni siquiera aparentemente guarda relacin con la antigu a puede aquella cancelar sta y permitir la posesin del titular de la nueva inscripc in? El Art. 730, 1, se aplica a los bienes muebles y a los inmuebles no inscritos. El usurpador no mejora su ttulo, porque la mera tenencia es inmutable, nadie puede mejorar su propio ttulo. Pero en cambio, si el mero tenedor enajena a su propio nombre la cosa, se pone fin a la posesin anterior y nace una nueva posesin (en rel acin con esto, arts. 717 y 683). El art. 730, 2, contempla el caso referente a los bienes races inscritos. Y aqu sur ge la cuestin que plantebamos: Qu entiende el legislador por competente inscripcin?. Se han formulado dos interpretaciones, cuyos fundamentos pasamos a exponer: Doctrina que postula que competente inscripcin slo puede ser aquella en que el poseedor inscrito transfiere un derecho a otro As concluyen, sosteniendo que de lo contrario, no podra mantenerse la continuidad de la propiedad inscrita y la cadena no interrumpida de inscripciones. Dicho de otra forma: la competente inscripcin de que habla el art. 730, 2, es la ins cripcin que emana del verdadero poseedor. Los sostenedores de esta doctrina postulan que puede que parezca extrao que se ex ija que la inscripcin sea aquella efectuada a consecuencia de transferir su derec ho el poseedor inscrito, cuando ocurre que estamos ante la hiptesis del usurpador que, pasando sobre el poseedor inscrito, enajena la cosa. Sin embargo, -agregan los postuladores de la doctrina en comento-, hay casos que explican esta aparente contradiccin: 1.- El del poseedor inscrito que ratifica la venta hecha por el usurpador del inm ueble (art. 1818), 2.- El del usurpador que, despus de enajenar el inmueble, lo adquiere, validndose e ntonces retroactivamente la venta (art. 1819); y 3.-El caso del usurpador que, tomando el nombre del verdadero dueo, suplantndolo, v ende el inmueble inscrito usurpado: la inscripcin de este ttulo injusto cancela la inscripcin anterior, sin perjuicio de que el verdadero dueo conserve su derecho p ara impetrar judicialmente la cancelacin de la nueva inscripcin, realizada dolosam ente mientras no se extinga tal derecho por prescripcin. Esta restringida aplicacin del art. 730, 2 a que conduce la doctrina en anlisis, ha sido refutada. Dicen los impugnadores que los dos primeros casos, tienen ms relacin con el domini o que con la posesin, y que el tercer caso, est expresamente excluido por la letra del art. 730, 2, que se refiere al usurpador que enajena a su propio nombre (y n o suplantando al verdadero poseedor inscrito). Doctrina que postula que competente inscripcin es aquella realizada con las solemnidades legales, y que emana del ttulo en virtud del cual enajen el usurpado r. Esta doctrina afirma que la competente inscripcin no puede ser otra que la del ttulo de enajenacin derivado del usurpador, desde el momento que la ley admite que el poseedor inscrito puede perder la posesin como consecuencia de la enajenacin de la cosa por el usurpador. A juicio de esta doctrina, no ha podido referirse la ley a una inscripcin que pro ceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el art. 728, y el art. 730 se coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa, sino por el contrario, es el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo, si se aceptara la primera doctrina, el art. 730, 2, estara de ms, no tendra aplicac in, porque se ocupara de un caso ya previsto y resuelto por el art. 728. En consecuencia, la competente inscripcin de que habla el art. 730, 2, no puede ser otra que la efectuada con las solemnidades legales por el Conservador competente , de acuerdo a la ubicacin del inmueble transferido. Posicin de la jurisprudencia Ha oscilado entre las dos doctrinas, pero ltimamente ha venido uniformndose a favo r de la ltima. Cabe sealar que la jurisprudencia ha resuelto que el caso que contempla el art. 7

30, 2, es de aplicacin restrictiva, por tratarse de una disposicin excepcional. Sin embargo, algunos autores le dan una interpretacin amplia: no circunscriben su aplicacin al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa, sino que lo exti enden a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su propio nombre. Fundamentan su posicin en que el espritu del legislador sera que toda inscripcin hab ilita para adquirir la posesin, siempre que concurran los requisitos de la tenenc ia y de nimo de seor y dueo. Finalmente, en relacin al art. 730, 2, se plantea si el adquirente del usurpador d e un inmueble no inscrito necesita inscribir su ttulo para adquirir la posesin. Segn Somarriva, debemos distinguir en este caso si el adquirente va a adquirir la posesin regular o la irregular. Si es la regular, se precisa la tradicin, es dec ir la inscripcin. No es necesaria en cambio, si el adquirente del usurpador adqui ere la posesin irregular. Aquellos que sostienen que no es forzoso inscribir, agregar dos razones: 1.- El art. 730, 2, se refiere al caso de un poseedor inscrito y no puede extenderse la exigencia de la inscripcin al caso de un poseedor no inscrito. 2.-Habra una inconsecuencia en exigir la inscripcin si se toma en cuenta qu e los arts. 726 y 729 expresan que el simple apoderamiento material es suficient e para adquirir la posesin de un inmueble no inscrito. 15.-Ficcin y presunciones relativas a la prueba de la posesin 15.1. Ficcin acerca de la continuidad en la posesin De acuerdo al art. 731, el que recupera legalmente la posesin perdida, se entiend e haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. El art. 2502, inciso final, repite la misma regla. La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la posesin de l os bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Adems, otorga la accin publiciana, que ampara segn vimos al poseedor regular, y que le permite, mediante su interposicin, recuperar tambin la posesin de bienes muebles. La ficcin legal del art. 731, cobra importancia para la prescripcin adquisitiva, q ue se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupcin durante el tiempo fijado por la ley. Una de las especies de interrupcin natural de la posesin es el haberla perdida por haber entrado en ella otra persona (art. 2502 N 2). Pero si s e recupera legalmente, se entender que no hubo interrupcin. 15.2. Presunciones para probar la posesin La ley establece algunas presunciones para facilitar la prueba de la posesin, en el art. 719. Se trata de presunciones simplemente legales: a) Art. 719, 1: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume q ue esta posesin ha continuado hasta el momento en que se alega. La parte contrari a podr destruir la presuncin, demostrando que la posesin inicial se transform en mer a tenencia (al operar, por ejemplo, la constituto posesorio). b) Art. 719, 2: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno (o sea, como mero tenedor), se presume igualmente la continuacin del mismo orden de cosas. La disp osicin est en armona con el art. 716. Por lo tanto, el que alega que actualmente es poseedor, habiendo empezado a detentar la cosa como mero tenedor, deber probar l a existencia de un ttulo nuevo que le atribuya el carcter de poseedor, en lugar de mero tenedor (tradicin de breve mano). c) Art. 719, 3: Presuncin de posesin en el tiempo intermedio. Con esta pres uncin se favorece al poseedor, pues es muy difcil y a veces imposible, demostrar l a continuidad de la posesin en todo tiempo.