El voto electrnico en el Per: una perspectiva constitucional

Por: Luis Abogado. Alberto Profesor de Huerta Derecho Guerrero. Constitucional.

Pontificia Universidad Catlica del Per y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

El 21 de octubre del 2010 fue publicada en el diario El Peruano la Ley N 29603[111clicks], por medio de la cual se autoriza a la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) a reglamentar e implementar, de forma gradual y progresiva, el denominado voto electrnico (tambin conocido como e-vote).

El origen de esta norma se encuentra en la reconsideracin aprobada por el Congreso de la Repblica respecto a la Autgrafa de Ley sobre la materia que fuera observada en octubre del ao pasado por el Poder Ejecutivo. Dicha reconsideracin fue resultado de un amplio debate realizado en el Pleno del Congreso el jueves 14 de octubre pasado, el cual a su vez tuvo su origen en la demora en la proclamacin del resultado final de la eleccin para la alcalda de Lima. Quiz, si no hubiera sido por este hecho, el debate sobre las observaciones presidenciales al voto electrnico hubiera demorado un poco ms. En todo caso, fue la coyuntura (o la incertidumbre) electoral la que promovi que se tomar una decisin poltica sobre la aplicacin de voto electrnico en el pas.

Sobre el voto electrnico existen argumentos a favor y en contra, que han sido bastante difundidos. Aqu deseamos hacer un anlisis sobre esta materia, pero a partir de lo que seala la Constitucin respecto al ejercicio del derecho a elegir a las autoridades, el cual se concreta a travs del voto.

En este sentido, empezaremos recordando que conforme al artculo 2 inciso 17 de la Constitucin Poltica toda persona tiene derecho a participar en la vida poltica del pas y, en el marco de dicha participacin, a elegir a las autoridades que se encargarn de conducir los asuntos pblicos. A fin de resguardar este derecho la Constitucin ha establecido un conjunto de garantas. En este sentido, en su artculo 31 seala que el voto es libre y secreto, siendo esta ltima garanta de particular inters para el anlisis sobre el voto electrnico, en tanto hay quienes

afirman que mediante esta modalidad de eleccin se podra identificar el voto de las personas. Se trata, en consecuencia, de un primer tema constitucional a considerar.

De otro lado, el mismo artculo 31 de la Constitucin seala que a travs de una ley orgnica debe regularse el ejercicio del derecho a elegir. En este sentido dispone que los ciudadanos tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos establecidos por ley orgnica. Conforme a lo dispuesto en este artculo, la Ley N 26859, Ley Orgnica de Elecciones, dedica varios artculos a regular la forma en que se ejerce el voto ciudadano en los procesos electorales, desarrollando aspectos relacionados con las mesas de sufragio (artculos 51 al 67), los personeros ante el sistema electoral (artculos 127 al 158), el material electoral cdulas de sufragio, actas de votacin, etc- (artculos 159 a 178), el sufragio instalacin de mesas, votacin, escrutinio en mesa, etc.- (artculos 249 al 303), entre otras materias. En conclusin, conforme a lo establecido en el artculo 31 de la Constitucin Poltica, la Ley Orgnica de Elecciones desarrolla los aspectos centrales relacionados con el acto del sufragio y la emisin del voto. Dado que hasta el momento slo se utiliza el voto manual, todo el desarrollo legal se centra en este punto. A partir de la revisin del contenido de la LOE, queda en claro que de optarse por la modalidad del voto electrnico, correspondera ser desarrollada mediante una ley orgnica, en tanto el uso de esta fuente del Derecho constituye una garanta establecida por la propia Constitucin para tutelar el derecho a elegir.

Finalmente, en la seccin correspondiente al Sistema Electoral, la Constitucin contempla otra garanta de este derecho fundamental. En este sentido, en el artculo 185 seala que el escrutinio de los votos en toda clase de elecciones, de referndum o de otro tipo de consulta popular se realiza en acto pblico e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio (). Se trata de una disposicin constitucional establecida a partir de considerar al voto manual como la va por la cual se ejerce el derecho a elegir. Difcilmente podra argumentarse que a travs del voto electrnico hay un escrutinio pblico en mesa, pues la finalidad de este acto es contar en fsico voto por voto.

En consecuencia, a partir de la lectura de estas normas constitucionales se puede concluir que la modalidad de votacin a travs de medios electrnicos requiere una reforma del artculo 185 de la Constitucin que hace mencin al escrutinio pblico en mesa de los votos- y de un posterior desarrollo legal de esta institucin a travs de una modificacin de la Ley Orgnica de Elecciones. Respecto a la garanta del secreto del voto, se trata de una materia que podra ser subsanada mediante la aplicacin de mecanismos electrnicos adecuados. En todo caso, queda claro que la implementacin del voto electrnico en el pas debe pasar por importantes reformas constitucionales y legales.

En el debate realizado el pasado 14 de octubre en el Pleno del Congreso todos estos temas

fueron planteados por algunos congresistas, pero finalmente no fueron considerados por la mayora como un obstculo para aprobar la norma que autoriza a la ONPE a reglamentar el voto electrnico. En todo caso, si existiese la intencin de cuestionar la constitucionalidad de la Ley N 29603 puede acudirse al proceso de inconstitucionalidad, y si se desea cuestionar la constitucionalidad de la reglamentacin que dicte la ONPE podra acudirse al proceso de accin popular. No se puede afirmar, en consecuencia, que el debate sobre esta materia se encuentre cerrado. Basta recordar que en el mbito del derecho comparado, el Tribunal Constitucional alemn tuvo que pronunciarse sobre la aplicacin del voto electrnico.

Si bien quien escribe estas lneas no est en contra del voto electrnico, su implementacin debe ser acorde con el marco constitucional. Si hay que modificar la Constitucin para implementarlo y luego proceder a modificar la LOE, pues por all se debe empezar. No se trata de ser formalista sino de respetar las garantas que el texto constitucional ha establecido para proteger el ejercicio de uno de los derechos fundamentales ms importantes, indispensable para garantizar el sistema democrtico en el pas.

Para una mayor comprensin sobre los temas jurdico-constitucionales relacionados con el voto electrnico se pueden revisar los siguientes documentos:

- Ley N 28581[99clicks]: publicada el 20 de julio del 2005, esta norma -aprobada y promulgada durante el gobierno del Presidente Alejandro Toledo- tena por objetivo central modificar diversos artculos de la Ley Orgnica de Elecciones y de la Ley de Partidos Polticos, con miras a las elecciones generales del ao 2006. En el debate en el Congreso sobre las modificaciones a ambas leyes fue incluida una Disposicin Complementaria, denominada Implementacin del voto electrnico, que viene a ser la norma que incorpora el voto electrnico en el pas. Sin embargo, como se aprecia de su breve texto, no se precisan mayores alcances sobre la materia, autorizndose a la ONPE la implementacin de esta modalidad de eleccin. En el Diario de Debates respectivo de la sesin del Pleno del 22 de junio del 2005 se aprecia que esta importante decisin no fue objeto de mayor anlisis por parte del Pleno del Congreso, en buena cuenta porque el tema central de la ley no era el voto electrnico sino la aprobacin de modificaciones a las leyes antes sealadas. Ver Diario de Debates 1 (pp. 17-23) [29clicks] y Diario de Debates 2 (pp. 41-43)[15clicks].

- Propuesta

de

reglamentacin

del

voto

electrnico

elaborada

por

la

ONPE)[25clicks]: este documento es de particular inters. Nos referimos a la propuesta que en abril del 2009 alcanzara la ONPE a la Presidencia del Consejo de Ministros sobre la reglamentacin del voto electrnico. De la comunicacin remitida por Magdalena Ch se podra deducir que la primera intencin por parte de la ONPE era que el reglamento del voto electrnico fuera expedido por el Poder Ejecutivo. Quiz, como la decisin poltica del actual Ejecutivo no es a favor del voto electrnico, resulta razonable asumir que dicha propuesta del Reglamento no haya sido aprobada, lo cual a su vez permite explicar la necesidad que

tena la ONPE de contar con una autorizacin legal expresa para reglamentar el voto electrnico.

- Proyecto de ley 3276/2008-CR[28clicks]: este proyecto fue presentado en mayo del 2009 por el grupo parlamentario Unidad Nacional. La propuesta era muy concreta: autorizar a la ONPE a reglamentar el voto electrnico, conforme a lo sealado en la Primera Disposicin Complementaria de la Ley N 28581. Este proyecto fue dispensado del dictamen de Comisin y aprobado en primera votacin por la Comisin Permanente del Congreso.

- Debate y aprobacin en la Comisin Permanente del proyecto de ley 3276/2008CR: al igual que lo ocurrido al aprobarse la Ley N 28581, el Diario de Debates de la sesin del 16 de julio del 2009 (pp. 69-71)[32clicks] deja en claro que el tema de voto electrnico fue slo objeto de un breve anlisis en la Comisin Permanente, siendo el proyecto 3276/2008-CR aprobado por 15 votos a favor, 3 en contra y 1 abstencin. Un tema de particular inters es el hecho que esta materia fuera aprobada por este rgano del legislativo, pues si se acepta que este tema deba ser objeto de regulacin mediante una ley orgnica no poda ser tratado por la Comisin Permanente, conforme a lo dispuesto en el artculo 101 inciso 4 de la Constitucin, que dispone que no pueden ser delegadas para aprobacin de esta Comisin los temas referidos a leyes orgnicas. Como se ha sealado, el artculo 31 de la Constitucin establece de forma clara que el derecho a elegir representantes se concreta mediante los procedimientos y condiciones establecidos por ley orgnica.

- Debate en el Pleno del Congreso sobre el voto electrnico: si bien el proyecto de ley 3276/2008-CR fue aprobado por la Comisin Permanente, contra esta votacin se present un pedido de reconsideracin. En sus sesiones del 17 de setiembre (ver pp. 102-106 del Diario de Debates)[32clicks] y del 1 de octubre del 2009 (ver pp. 39-44 del Diario de Debates)[29clicks], este pedido de reconsideracin fue debatido por el Pleno del Congreso. Los principales oradores sobre este tema fueron los congresistas Javier Bedoya de Vivanco (a favor del voto electrnico) y Mauricio Mulder (en contra del voto electrnico). La lectura de las intervenciones efectuadas en estas sesiones dejaron en claro que se estaba ante una materia que generaba posiciones bastante discrepantes. Finalmente, la reconsideracin a la primera votacin fue desechada y como se haba acordado la exoneracin a la segunda votacin, la Autgrafa de Ley qued lista para ser enviada al Ejecutivo.

- Observaciones del Poder Ejecutivo a la Autgrafa de Ley[23clicks]: esta era una respuesta esperable. Las observaciones fueron tres. La primera se fundamentaba en la falta de transparencia que tendra un acto electoral en que se utilice el sistema del voto electrnico. En este sentido, el Ejecutivo propona al Congreso reevaluar la implementacin de esta modalidad de votacin, que como se ha sealado, tuvo su origen en la Ley N 28581, del ao 2005.

Las otras dos observaciones se relacionaban con la autorizacin que se buscaba otorgar a la ONPE. Al respecto, el Ejecutivo seal que la autonoma que se le reconoca a esta institucin para reglamentar la materia dejaba de lado el hecho que esta entidad forma parte del Sistema Electoral, juntamente con otros dos rganos autnomos (el Jurado Nacional de Elecciones y el Registro Nacional de Identificacin y el Estado Civil), con los que debe actuar de forma coordinada, conforme lo establece el artculo 177 de la Constitucin. Asimismo, sealaba que la potestad reglamentaria que se otorgaba a la ONPE era contraria a la potestad reconocida constitucionalmente al Jefe de Estado para reglamentar las leyes.

- Pre dictamen sobre las observaciones presidenciales[48clicks]: las observaciones del Poder Ejecutivo a la Autgrafa de ley sobre el voto electrnico fueron derivadas para su anlisis a la Comisin de Constitucin y Reglamento. Como corresponde, la Asesora Tcnica de este rgano prepar un predictamen sobre la materia, en la cual se recomendaba el allanamiento respecto a las observaciones presidenciales.

- Debate

en

Comisin

sobre

las

observaciones

presidenciales

al

voto

electrnico[29clicks]: en su sesin del 1 de diciembre del 2009, la Comisin de Constitucin y Reglamento analiz las observaciones presidenciales respecto al voto electrnico. En esta ocasin, nuevamente quedaron de manifiesto las diversas posiciones existentes sobre esta materia.

- Dictamen sobre las observaciones presidenciales al voto electrnico[26clicks]: el preditamen que recomendaba el allanamiento a las observaciones fue rechazado por la mayora de integrantes de la Comisin, ante lo cual el congresista Javier Bedoya plante un propuesta de dictamen a favor de la Insistencia respecto a la Autgrafa aprobada por el Pleno, la cual fue finalmente aprobada por la mayora de integrantes de la Comisin, en la sesin del 1 de diciembre del 2009.

- Debate en el Pleno sobre las observaciones presidenciales: como se adelant, los problemas ocurridos como consecuencia de las elecciones para la alcalda de Lima, volvi a colocar en la agenda pblica el debate sobre el voto electrnico. En la sesin del Pleno del 14 de octubre del 2010, y luego de varias horas de debate, el Dictamen de Insistencia aprobado por la Comisin de Constitucin y Reglamento fue aprobado por el Pleno del Congreso, por

63 votos a favor y 21 abstenciones. Ver elDiario de Debates 1 (pp. 22-70)[35clicks] y Diario de Debates 2 (pp. 1-30)[28clicks].

- Ley N 29603[111clicks], publicada el 21 de octubre del 2010 en el diario El Peruano: a partir de la entrada en vigencia de esta norma, la ONPE cuenta con sesenta das para reglamentar el voto electrnico. Una vez culminado este plazo, se podr constatar si el contenido de dicho reglamento forma parte de las competencias constitucionales que le corresponden a la ONPE en materia de organizacin de procesos electorales, o si ms bien se han regulado materias que deben formar parte de una ley orgnica de desarrollo del ejercicio del derecho al voto. Si ocurre esto ltimo se presentara un escenario bastante particular, pues mientras que el ejercicio del derecho al voto mediante la va manual encuentra su regulacin en una ley orgnica, el ejercicio de ese mismo derecho pero a travs de los mtodos electrnicos estara siendo desarrollado por un reglamento; es decir, se producira la regulacin de un mismo derecho fundamental mediante dos vas normativas diferentes.

Actualizacin

- Proyecto de Reglamento del Voto Electrnico: Con fecha 28 de octubre del 2010 la Oficina Nacional de Procesos Electorales ha publicado en su pgina web el proyecto de Reglamento del Voto Electrnico. Resulta interesante comparar este proyecto con el texto de abril del 2009. Entre otros aspectos, el cambio ms significativo es en el desarrollo del voto no presencial. En lo que a nosotros respecta, con el texto de este proyecto de Reglamento se puede evaluar con ms claridad si se trata de una materia que debe ser regulada mediante una ley o a travs de un reglamento emitido por una autoridad administrativa.