CAUSA 1809/99 - "Noverazco Elida Elsa c/ Televisin Federal SA y otro s/ cese de uso de marcas.

Daos y perjuicios" - CNCIV Y COMFED - SALA I - 30/09/2004

En Buenos Aires, a los 30 das del mes de septiembre de 2004, reunidos en Acuerdo los jueces de la Sala 1 de esta Cmara, para dictar sentencia en los autos mencionados en el epgrafe, y conforme con el orden de sorteo efectuado, la doctora Mara Susana Najurieta dijo: 1. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Elida Elsa Noverazco contra Televisin Federal S.A. y contra el seor Marcelo Hugo Tinelli, condenndolos a cesar en el uso de la marca de titularidad de la actora -registro no 1.249.369, renovada por el n 1.752.683 en toda la clase 41 internacional-, y a abonar la suma de $ 23.000 en concepto de resarcimiento por daos materiales y morales, ms las costas del juicio.//Contra ese pronunciamiento, tanto la parte actora como ambas codemandadas interpusieron sendos recursos de apelacin, que fueron concedidos a fs. 256, 254 y 257 vta.Tambin se dedujeron recursos contra las regulaciones de honorarios, concedidos a fs. 254 y fs.256.2. Las codemandadas solicitan, con diversos argumentos, la revocacin total de la sentencia y, subsidiariamente, el rechazo del resarcimiento por falta de prueba de los daos. La actora, por su parte, impugna el alcance y la cuanta de la condena, as como el modo en que se ha ordenado la liquidacin de intereses. Sobre la base de tales reproches y por razones metodolgicas, tratar en primer lugar las apelaciones del seor Tinelli y de Televisin Federal S.A.A efectos de una apropiada comprensin de los agravios, dir que la seora Elida Elsa Noverazco es titular de una marca registrada en toda la clase 41 del nomenclador, as descripta: "...constituida por la denominacin DANZA ARMONIZADORA", con logotipo adjunto que a continuacin se detalla. Un conjunto de cuatro animales, a saber: un hipoptamo, un ave, una serpiente y un tigre y debajo la leyenda "Danza Armonizadora" (conf. fs. 169 y logotipo a la vuelta)). Agrego que el hecho que suscita este conflicto es el siguiente: el da 13 de noviembre de 1997, durante el programa "El Show de Video Match", que emite Canal 11 de televisin, conducido por el seor Marcelo Tinelli, se represent un bloque -con tres personas en distintos roles- donde, a juicio de la actora, se ridiculiz y descalific la tcnica "Danza Armonizadora", difundindose -en forma tergiversada, aviesa y groseraalgunas danzas que permitan identificar los servicios teraputicos que brinda la demandante, sin ninguna autorizacin de la titular de la marca registrada (conf. fs. 11 vta. y descripcin del seor juez a fs. 240 vta.). Sealo que, obviamente, he visto el video del programa en cuestin, que fue agregado al expediente (fs. 119).3. El codemandado Marcelo Hugo Tinelli expres sus agravios a fs. 272/276 vta., los que no () recibieron contestacin.Su primer agravio se refiere al rechazo de su defensa de falta de legitimacin pasiva. El seor juez aquo ha ponderado que un programa de las caractersticas del que dirige desde hace aos el seor Tinelli, se encuentra asociado de manera insoslayable a su conductor, quien no puede ser ajeno a lo que acontezca en la emisin (fs. 243 vta.). En palabras de la actora, la accin fue dirigida contra Marcelo Tinelli, "en su condicin de director general del programa y sobre quien recae la responsabilidad de la idea llevada al aire".Sea cual fuere mi percepcin respecto de quin o quines conciben y/o aprueban las ideas o bloques que conforman una emisin televisiva de humor y/o entretenimiento como "El Show de Video Match", en ejercicio de mi funcin jurisdiccional debo atenerme a las constancias del expediente tal como surgen de las pruebas producidas. En este sentido, slo cuento con la respuesta al oficio diligenciado a fs. 197, que expresa lo siguiente: "El Sr. Marcelo Hugo Tinelli mantena al mes de noviembre de 1997 un vinculo contractual con Televisin Federal S.A. (Telefe), consistente en un contrato de

Locacin de Obra cuya vigencia se extenda desde el 1 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1997". Y agrega: "Los derechos intelectuales del programa 'El show de Video Match' son de propiedad exclusiva de Telefe" (fs. 200).Ninguna prueba fue dirigida a verificar si el programa televisivo, en cuanto obra intelectual o artstica, estaba registrado en la Direccin Nacional de Derecho de Autor y quines figuraban como sus titulares. Tampoco se ha producido prueba en el sentido de saber si el vocablo "Video Match" o la frase "El show de Video Match" constitua un signo que identificaba un producto de propiedad del seor Marcelo Tinelli, de modo de justificar jurdicamente su legitimacin pasiva -como explotador de una marca que distingue un cierto tipo de actividad empresarial televisiva-, independientemente, claro est, de cuanto pudiera decidirse respecto de la procedencia sustancial de una demanda en su contra.En las condiciones de esta causa, estimo que el codemandado tiene razn en su planteo y que, en virtud del nico carcter que reviste segn la prueba producida, esto es, el de conductor, debe hacerse lugar a la excepcin de falta de legitimacin pasiva, con costas en el orden causado en razn de la apariencia de titularidad que percibe el pblico consumidor frente a la promocin de este producto televisivo. El modo en que se resuelve conlleva la liberacin del seor Marcelo Hugo Tinelli -con excepcin de lo dispuesto sobre la distribucin de los gastos causdicos-, lo cual toma abstracto el tratamiento de los restantes agravios presentados.4. Televisin Federal S.A.-Telefe- expres sus agravios a fs. 277/301, que no recibieron contestacin de su contraria.Sus quejas pueden sintetizarse en las siguientes cuestiones: a) el juez equivoc su razonamiento pues es absurdo condenar a "cesar en el uso" de una marca que supuestamente slo se us un nico da;; por lo dems, es irrazonable inferir del programa del 13/11/97 un uso indebido de una marca ajena; b) omite el magistrado la debilidad comprobada de la marca de la actora, que debi recibir el trato de "marca indicativa no registrable"; agrega el recurrente que el signo se hallaba en el dominio pblico al tiempo de la emisin del programa y que las danzas que se representaron, con una intencin puramente humorstica, son "cualquier danza", es decir, movimientos conocidos desde antiguo por la cultura oriental; insiste en que no hubo aproximacin con el signo distintivo de la actora, que no fue mencionado en el programa y que no incluye las frases "danza del ave" y "danza del tigre"; c) se han interpretado errneamente las declaraciones testificales, pues no est probada alguna relacin entre la marca (denominacin y logotipo) de la actora y los servicios que protege; en tal sentido, no puede denigrarse lo que no se prob que estuviese amparado por un signo marcario; d) el a-quo ha hecho un uso indebido de la facultad consagrada en el art. 165 del Cdigo Procesal, pues esta norma supone la realidad del dao y en este expediente el dao es meramente conjetural; ni el lucro cesante ni el dao moral se presumen y la sentencia cuantifica el supuesto perjuicio en forma discrecional, con grave lesin de sus derechos de propiedad y de defensa enjuicio.Antes de tratar los agravios, me parece imprescindible poner de relieve que los jueces no estamos obligados a responder a todas las cuestiones formuladas ni a seguir a las partes en todas sus argumentaciones -algunas de ellas carentes de gravitacin en la cuestin debatida-, sino tan slo en aqullas que son conducentes para decidir en concreto este conflicto (doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Fallos 278:271; 291: 390; esta Cmara, Sala 1, causa 1178 del 19/2/91; causa 5915/98 del 22/6/99; causa 8237 del 4/4/02, entre otras).5. El primer registro de la marca de la actora (denominativa y logo) fue concedida por diez aos a partir del 25/9/87 (fs. 192). Antes de su vencimiento, por Acta n 2.103.450 del 15/9/97, la seora Noverazco solicit la renovacin de su registro que le fue concedido por resolucin no 1.752.683 del 30/9/99. Puesto que la renovacin no importa prdida y renacimiento del derecho de propiedad de la marca, sino tan slo su conservacin y dado que la titular de la marca practic en tiempo la renovacin y declar bajo juramento estar en el uso del signo por el trmino que fija la ley, su derecho prevalece sobre el de toda otra persona sobre la misma marca y los efectos del otorgamiento de la renovacin se retrotrajeron al da de la expiracin del registro precedente (conf.Bertone Luis Eduardo-Cabanillas de las Cuevas Guillermo, Derecho de Marcas, tomo 2, ed. Heliasta,

Buenos Aires, 2003, pg. 286). Por ello, es infundado el argumento relativo a que la marca se hallaba en el dominio pblico al tiempo del programa televisivo cuestionado.Tampoco tiene razn la recurrente en cuanto a negar la aptitud marcara del signo de propiedad de la actora; puesto que no dedujo reconvencin por nulidad de marca, sus impugnaciones en ese sentido son ajenas al thema decidendum.Por el contrario, es fundada la afirmacin de que el cese de uso ha quedado sin objeto, pues no se trata de un uso continuado sino de una nica emisin del 13/11/97 y, por ello, slo pueden pretenderse consecuencias posteriores de la invocada infraccin marcara pero no el cese de lo que no persiste. Adems, respecto del futuro, en el sentido de prevencin de un nuevo uso, la demanda sera inadmisible pues un mandato en ese sentido equivaldra al control de un programa con carcter previo a su ingreso en el circuito de la libre expresin, lo cual seria inconstitucional pues afectara el derecho a expresar las ideas sin censura previa, garantizado en el art. 14 y 32 de la Constitucin Nacional y art. 13, apartado 2, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (doctrina de Fallos 270:268; 270: 289; 282: 392 considerando 3, 315: 1943, entre otros; esta Sala, causa 3305/01 del 14/6/2001, considerando 4). Por lo expuesto, propiciar revocar la sentencia de la instancia anterior en cuanto condena a cesar en el uso de la marca de la demandante.6. La clase 41 del nomenclador aprobado por decreto 558/81 se refiere a servicios identificados como "educacin y esparcimiento". En el anexo del decreto y, en lo atinente a este litigio, se explica que la clase se refiere a servicios prestados por personas o instituciones para el desarrollo de las facultades mentales de personas o animales y que comprenden todas las formas de educacin de individuos.No es cierta la afirmacin de Televisin Federal S.A. en el sentido de que no se conocen cules son los servicios protegidos por la marca de la actora. Existen en el expediente declaraciones testifcales altamente verosmiles y concordantes que dan cuenta de que el servicio que es distinguido con el Registro no 1.752.683 (marca mixta: denominativa y logo) se refiere a una tcnica teraputica y artstica que consiste en armonizar lo fsico, lo psquico y lo emocional (fs. 136 vta., respuesta 6a, de la Sra. Navarrete). La testigo, Mara Isabel Mazzari Garcs, psicloga, presidenta de la Fundacin del Colegio de Profesionales en Psicotrnica y Bioenerga, afirm que cada da hay ms gente que se beneficia con las tcnicas de la Danza Armonizadora, pues se acta sobre la mente y el cuerpo (fs. 142 vta., tercera repregunta). Por su parte, el Dr. Roberto Crottogini, quien se present como Presidente de la Asociacin Argentina de Medicina Antroposfica calific la especialidad como medicina complementaria, pues el trabajo de armonizacin es preventivo (fs. 158 vta.). La seora Apostolou, quien se present como profesora de Danza Armonizadora, precis que se trata de una disciplina corporal, vivencial, teraputica y artstica y, en general, los testigos han coincidido en afirmar que la actora realiz conferencias y talleres en el Hospital Alvarez, en el Durand, en el Borda, en el Moyano, en dependencias del Consejo del Menor y la Familia, as como en el interior del pas, dedicndose tambin a gerentes y a discapacitados (conf. fs. 144, 145vta).Tengo pues por probadas la existencia y difusin de un servicio teraputico identificado con la marca registrada por la actora, circunstancia que, si bien no es imprescindible para reconocer los derechos del titular del registro, me parece importante para el argumento que desarrollar en este voto.7. Examinar si ha habido uso de marca ajena y, en caso de responder afirmativamente a esa primera cuestin, si se ha configurado una infraccin marcara.En el "sketch" que motiv este conflicto hay una mencin a "Danzas Armonizadoras" y otra referencia a "Danza Armnica", ambas en el contexto de la presentacin -por parte de una conductora o periodista a una actriz invitada- de "terapias que hacen mucho bien" al ser humano y que van a ser explicadas por un profesor o "seguidor" de estas prcticas. Este personaje formula un discurso incoherente y ridculo, en el que explica en qu consisten estas terapias, mencionando, entre otras, la "danza del ave, que significa libertad" y la "danza del tigre, que significa autoridad", ejemplificando la danza de la silla, en forma grotesca e hilarante.-

Hubo una referencia no textual al componente denominativo de la marca de la Sra. Noverazco, con una mencin directa de los servicios amparados por esa marca, mediante la explicacin del significado simblico de dos de las cuatro tcnicas que corresponden a las figuras que aparecen en el logo que integra el registro. No hay, pues, uso de marca ajena como propia y no se configur usurpacin ni imitacin marcara, ni uso en publicidad comparativa pues el espectador televisivo no pudo de ninguna manera captar el ofrecimiento de algn servicio concurrente. Sin embargo, existi un uso de marca ajena pues, en la apreciacin global del conjunto, la semejanza de voces y la semejanza de servicios permiti al pblico televisivo percibir esos servicios como vinculados con la denominacin "danzas armonizadoras".En suma: en el "sketch" se presentaron con finalidad humorstica servicios semejantes a los que son amparados con la marca de la actora, con cita no textual pero de innegable semejanza al signo marcario de la seora Noverazco. En virtud de la posibilidad de atribuir la procedencia de esos servicios a la marca de la actora, puedo afirmar que se produjo un uso marcario del signo de la actora como parte de una obra intelectual (el "sketch" emitido el 13/11/97) con finalidad de humor y entretenimiento.Me parece importante destacar, en razn de los derechos constitucionales en pugna, que no ha habido un uso con finalidad polmica o de denuncia sino un uso con fines de parodia o comicidad directa. Sin embargo, estimo inapropiado hablar de un uso puramente artstico ajeno al comercio, hay una empresa que lucra con ese tipo de entretenimiento y eso significa, a mi modo de ver, que hubo un uso marcario atpico. Por ello no es pertinente seguir la solucin de los fallos relativamente recientes de la Corte de Apelaciones de Pars, relativos esta tensin entre la libertad de expresin y los derechos mrcanos, en los cuales el uso de marca ajena persegua una crtica frontal a las polticas de empleo de determinadas sociedades, en un caso, y a la degradacin del medio ambiente, en el otro (conf. C.A. Paris, del 26/2/03 y del 30/4/03, publicados en Le Dalloz 2003, no 39, som.com. 2685 y no 26, jur. 1760).8. La utilizacin de marca ajena en un uso atpico no conlleva necesariamente su ilicitud. El art. 31 de la ley 22.362 no contiene una determinacin precisa de los lmites de la licitud del uso de signos marcarlos jenos (conf. Cabanellas de las Cuevas Guillermo, "El uso atpico de marca ajena". Temas de Derecho Industrial y de la Competencia no 3, Derecho de Marcas, ed. Ciudad Argentina, 1999, pg. 42/43). Si se interpretara literalmente el inciso 'b' del artculo citado, el ius prohibendi alcanzara una extraordinaria vastedad -llegara a hacer desaparecer palabras de contenido evocativo del uso pblico-, lo cual es innecesario y opuesto a la finalidad del derecho marcario.Por lo dems, el uso atpico que se examina en este expediente se ha efectuado como parte de la emisin de un programa televisivo, circunstancia que -aun en el supuesto de descartar todo control previo- conduce a un estudio estricto de las causales de ilicitud y de los presupuestos de la responsabilidad (doctrina de Fallos 310: 508, considerando 5), en virtud de la funcin trascendente que cumple la libertad de expresin en la defensa de los intereses sociales y como garanta del control por parte de los ciudadanos de la gestin de la cosa pblica. Conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, el aludido derecho no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisin de delitos penales o de actos ilcitos civiles (Fallos 306: 1892, voto concurrente de los jueces Belluscio y Caballero, considerandos 40 y 50; voto del juez Petracchi, considerandos 10 y 14).A esta altura del razonamiento, creo necesario destacar que el "sketch" no puede calificarse -nadie lo ha intentado en este litigio- de stira poltica o de humorismo politice, ni el titular de la marca es una personalidad pblica ni alguien que ejerce una funcin pblica (en el sentido de la doctrina de Fallos 310: 508, considerando 13, y otros, conforme a la cual, en esos supuestos, es exigible un mayor sacrificio o tolerancia).El derecho exclusivo que corresponde al titular de la marca se otorga con la finalidad de garantizar que la marca pueda cumplir las funciones que le son propias.-

En este expediente, he afirmado que no se ha usado el signo marcarlo de la seora Noverazco en su funcin tpica sino en un uso del que resulta una degradacin de la calidad de los servicios que la marca representa. Cada empresa o prestador de servicios tiene derecho a atraer a su clientela por la cualidad de los servicios que ofrece, y ello es posible gracias a la existencia de marcas que permiten identificar esos productos o servicios. No era imprescindible a los fines de la comicidad dar elementos que permitieran -tal vez en un espectador atento y perspicaz o, simplemente, en un conocedor de la existencia de terapias alternativas, pero televidente al fin- vincular las prestaciones grotescas y ridculas con una marca determinada. Cuando un servicio queda en ridculo, ello significa "expuesto a la burla o al menosprecio de las gentes" (Diccionario de la Real Academia). Esto me parece determinante para decidir el litigio: se ha deteriorado una cualidad de la marca: su funcin informativa en cuanto a reputacin, seriedad, fuerza atractiva, etc. La interferencia de un tercero afecta una de las funciones de la marca, protegida por el derecho marcarlo (conf. Bertone Luis Eduardo- Cabanellas de las Cuevas Guillermo, Derecho de Marcas, tomo 2, ob. citada, pg. 253).Por ello, estimo que debe confirmarse la sentencia apelada en cuanto admite la responsabilidad de Televisin Federal S.A. (ley 22.362, art. 31, inc. b; arts. 1066 y 1078 del Cdigo Civil). Pasar a examinar el alcance de la indemnizacin otorgada, con criterios de razonabilidad (art. 28 de la Constitucin Nacional).9. El seor juez a-quo reconoci la existencia de daos materiales causados por el uso no autorizado de la marca de la actora -prdida de alumnado, cierre de talleres, traslado del instituto-, que apreci prudencialmente en la suma de $ 15.000. Televisin Federal S.A. se agravi por considerar que el juez haba ejercido de modo irrazonable la facultad consagrada en el art. 165 del Cdigo Procesal. Sin duda, el dao a la reputacin o imagen de una marca y las consecuencias econmicas que de ello se derivan para su titular, son muy difciles de probar (conf. Otamendi Jorge, Derecho de Marcas, ed. Abeledo Perrot 2003, p. 316). Pero en este expediente no se ha producido ninguna prueba sobre registros contables de la demandante que pudiera revelar el nmero de alumnos inscriptos en los talleres, por ejemplo, en enero y marzo de 1997 y en enero y marzo de 1998, a fin de hacer alguna comparacin seria sobre el impacto en la conducta del pblico del "sketch" emitido el 13/11/97. Las declaraciones testificales no me parecen suficientes para tener por demostrado el perjuicio econmico, pues de ellas tambin se infiere que el traslado del instituto a otro local pudo deberse a la bsqueda de un lugar ms acogedor. La merma de asistencia, ponderada por la testigo seora Montenegro (a fs. 145) en un 30 o 35%, pudo haber sido fcilmente demostrada mediante planillas de alumnos, recibos de pagos de inscripciones, etc. Desde la ptica de la estricta apreciacin de los presupuestos de la responsabilidad, tal como corresponde en las particularidades de esta causa, estimo que la prueba de la existencia de dao material no es satisfactoria.Por el contrario, considero procedente la reparacin del dao moral causado a la titular de la marca registrada, que ha visto degradar en una emisin televisiva el servicio distinguido con su marca con identificacin del signo marcario de su propiedad. Ello significa una degradacin de la marca y conlleva a restar valor o calidad a los ojos del pblico al trabajo desarrollado a lo largo de muchos aos -conf. testimonio de la profesora Apostolou, a fs. 147, coincidente con las restantes declaraciones-. Una especialidad dirigida a un pblico no masivo, que se expande por referencias personales sustentadas en la seriedad de las tcnicas amparadas por el registro. Tengo en cuenta que la titular del signo marcario es una persona fsica y que las constancias de esta causa revelan que dedic ms de veinte aos a construir el buen nombre de su instituto y de las prestaciones amparadas por su marca. Esas circunstancias me convencen de la justicia de resarcir la mortificacin por la burla a su trabajo, del nico modo con que es posible compensar las lesiones a bienes espirituales.En este orden de ideas, propiciar rechazar la impugnacin de la codemandada y elevar la indemnizacin por dao moral a la suma de diez mil pesos ($ 10.000).10. En cuanto al recurso de la parte actora, fundado a fs. 303/306 y contestado por Televisin Federal S. A. a fs. 312/313 va., ha sido respondido -en forma desfavorable a sus pretensiones- en los considerandos precedentes. Slo subsiste un agravio, relativo al dies a-quo para el cmputo de los intereses moratorios, que debe ser admitido habida cuenta que se trata de un resarcimiento por

conducta ilcita extracontractual y la constitucin en mora se produjo mediante el reclamo cursado por la carta documento recibida por Televisin Federal S A el 9/12/1997 (fs. 110 y 111).Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) admitir la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta por el codemandado Marcelo Hugo Tinelli, con costas en el orden causado (art. 68, segundo prrafo, del Cdigo Procesal); 2) confirmar la sentencia apelada en cuanto a la atribucin de responsabilidad a Televisin Federal S.A., y revocarla en los siguientes puntos: a) dejar sin efecto la orden de cese de uso de marca ajena; b) limitar el resarcimiento a la suma de diez mil pesos ($ 10.000) en concepto de dao moral; c) modificar el punto de partida de los intereses, que se devengarn a partir del 9 de diciembre de 1997; d) adecuar los gastos causdicos al resultado del pleito, en la relacin actora-Televisin Federal S.A., ponderando a tal efecto que hubo vencimientos mutuos pero que la codemandada ha sido perdedora respecto del principio de la responsabilidad; por ello, propiciar distribuir las costas de primera instancia, en un 80% a cargo de Televisin Federal S.A. y en un 20% a cargo de la actora (arts. 279 y 71 del Cdigo Procesal Civil y Comercial Federal). Las costas de Alzada se imponen por su orden en el recurso del seor Tinelli, por las razones dadas en el considerando 3 in fine; y por su orden en los recursos de la actora y de Televisora Federal S.A. por cuanto ambas partes han sido parcialmente vencedoras y vencidas (art. 71 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).Los doctores Francisco de las Carreras y Martn Diego Farrell se adhieren al voto que antecede.En mrito de lo deliberado y de las conclusiones del Acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE: lo) admitir la excepcin de falta de legitimacin pasiva opuesta por el codemandado Marcelo Hugo Tinelli, con costas en el orden causado (art. 68, segundo prrafo, del Cdigo Procesal); 2) confirmar la sentencia apelada en cuanto a la atribucin de responsabilidad a Televisin Federal S.A., y revocarla en los siguientes puntos: a) dejar sin efecto la orden de cese de uso de marca ajena; b) limitar el resarcimiento a la suma de diez mil pesos ($ 10.000) en concepto de dao moral; c) modificar el punto de partida de los intereses, que se devengarn a partir del 9 de diciembre de 1997;; d) adecuar los gastos causdicos distribuyendo las costas de primera instancia, en un 80% a cargo de Televisin Federal S.A. y en un 20% a cargo de la actora (arts. 279 y 71 del Cdigo Procesal Civil y Comercial Federal).Las costas de Alzada se distribuyen por su orden por cuanto ambas partes han sido parcialmente vencedoras y vencidas (art. 71 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin).Regstrese, notifquese y devulvase.//FDO.: MARTIN DIEGO FARRELL - FRANCISCO DE LAS CARRERAS - MARIA SUSANA NAJURIETA Nota a fallo

Animus jocandi televisivo o uso indebido de marca?

La libertad de expresin como derecho humano

Cuando hablamos de libertad de expresin, no es ocioso recordar que resulta un derecho natural del hombre, a comunicarse, es decir a poner algo de su interioridad a consideracin del mundo externo, por cualquier medio que sea apto para ello.

Asimismo, debe ponerse de relieve que esa posibilidad de comunicarse resulta una directa derivacin del carcter de pensante del ser humano, que lo lleva a poder transmitir mensajes de un elevado grado de abstraccin, como por caso los conceptuales. Es por ello que toda restriccin ilegal o arbitraria de ese derecho se constituye en un agravio a la condicin humana misma. Queda claro adems, de lo antes expuesto, que no es entonces el medio (oral, escrito, electrnco) por el que se realiza, sino el acto humano de comunicar, el punto de anclaje a partir del cual se estructura la proteccin juridica. La libertad de expresin como requisito del Estado de Derecho Existe una vinculacin directa y necesaria entre la libertad de expresin y el sistema democrtico, al punto que no puede consibirse la existencia real y plena de una sin la otra. Que interactan en un proceso de consolidacin y desarrollo mutuo. En una sentencia de 1926, en el caso Whitney vs. California, la Corte Suprema de justicia de Estados Unidos expres al respecto que: "... la libertad de pensar como uno quiera y de hablar como uno piensa, son medios indispensables para el descubrimiento y la difusin de la verdad; que con ellas, la discusin suministra ordinariamente una adecuada proteccin contra la diseminacin de doctrinas nocivas, que la ms grande amenaza para la libertad es un pueblo inerte; que la discusin pblica es un deber poltico; y que ste debera ser un principio fundamental del gobierno...". Es por ello que desde los primeros textos que tenan la orientacin a un sistema poltico de libertad, la consideracin de la cuestin no ha estado ausente. Ya en la Declaracin del Hombre y del Ciudadano de 1789, establecise como principio de fe poltico que la libre comunicacin de los pensamientos y de las opiniones de las personas es uno de los ms preciosos derechos del hombre, por lo que todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, sin que nadie deba ser molestado por tal difusin de sus opiniones, aunque sean religiosas. Tambin se dejaba claro en dicho texto que el derecho de expresin no era un bill de indemnidad para perturbar el orden pblico establecido por la ley; como que la proteccin de su ejercicio no cubra los supuestos de abuso de tal libertad, los que deban estar determinados en la ley. Nuestra Constitucin de 1853, en diversas clusulas establece un sistem protectivo desde el derecho respecto de la libertad de expresin. En el momento en que fue redactada las clusulas sobre libertad de expresin de nuestra constitucin, la prensa escrita era el nico medio de comunicacin de masas. Es por ello que se centr el texto constitucional en su defensa. Es pacfico entre nosostros que tales clusulas se aplican a los nuevos medios de que hoy disponemos, gracias al avance de la tcnica. Tanto en su resguardo como en la sancin de su abuso. En todas las declaraciones de derechos humanos del siglo XX, fue reconocida la expresin como un derecho fundamental del hombre. As en la la Declaracin Universal de los

Derechos Humanos de 1948, se establece que "..toda persona tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin..." En igual sentido, en el artculo cuarte de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, se expresa que ... toda persona tiene derecho a la libertad de investigacin, de opinin y de expresin y de difusin del pensamiento por cualquier medio. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, tambin lo reconoce en sus artculos 19 y 20.1 Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece en el artculo 13 que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin; adems especifica que el ejercicio de ese derecho no puede estar sujeto a censura previa sino a responsabilidades ulteriores; se indica tambin que no se puede restringir el derecho de expresin por va o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos de frecuencia radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. Limitaciones a la Libertad de Expresin y su incidencia en el caso

Su carcter de derecho fundamental del hombre no obsta a que se hallan establecido en distintos textos y resoluciones judiciales para que se responsibilice por su abuso. Que se produce cuando se hace uso de la libertad de expresin para embestir, devaluar o anular otros derechos humanos de similar vala. En este sentido la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece en el artculo 14 que: "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley. El honor y buen nombre de las personas, el derecho social a una informacin veraz, la intimidad personal, se erigen por tanto, no en lmites a la libertad de expresin, estrcitamente hablando, sino en resguardos de otros derechos frente a su uso abusivo.

"Artculo 19).- 1.- Nadie podr ser molestado a causa de sus opiniones. 2.- Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3.- El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems; b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. Artculo 20) 1.- Toda propaganda a favor de la guerra estar prohibida por la ley. 2.- Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por la ley".

La Corte Suprema de los Estados Unidos ha sustrado asimismo de la proteccin constitucional brindada a la expresin2, a aquellas expresiones con un claro sentido ofensivo o provocativo, suceptibles de ocasionar daos a la sociedad o algn sector de ella, habiendo establecido para merituar tales caso el parmetro del "peligro claro e inminente".3 Respecto a tenor de las expresiones que entran dentro de la esfera de proteccin, la jurisprudencia de la Corte estadounidense ha distingos en base a los caracteres de la persona aludida. De esta forma, en lo que respecta a funcionarios pblicos ha entendido que: "dentro del marco de un profundo compromiso nacional con el principio de que el debate de asuntos pblicos debe ser libre de inhibiciones, vigoroso y abierto y que puede muy bien incluir ataques vehementes, custicos y algunas veces desagradablemente agudos contra el gobierno y los funcionarios pblicos." Por lo que el aludido no puede obtener resarcimiento de daos por una falsedad difamatoria relacionada con su conducta oficial "a menos que pruebe que la afirmacin fue hecha con `dolo real y efectivo', es decir, a sabiendas de que era falsa o haciendo caso omiso temerario de su veracidad o falsedad". Posteriormente la Corte extendi estas consideraciones a los juicios por difamacin entablados por cualquier figura pblica.4 La Primera Enmienda tambin protege el derecho a parodiar figuras pblicas, incluso cuando esas parodias son "ultrajantes" y causan graves efectos emocionales en quienes son objeto de ellas, siempre que dicha satira o parodia haya tenido en miras contribuir a la discusin de asuntos de importancia pblica y poltica.5 Trayendo todo esto al caso objeto del presente exmen, advertimos como lo dice la Cmara en su resolutorio que el objeto de la litis, no puede en modo alguno considerarse encuadrado dentro de la stira poltica o de humorismo poltico. Que simplemente toma a la marca de la actora como objeto de la parodia a los fines de generar un entretenimiento humorstico para la teleaudiencia. Ello lleva a dejar carente de toda posibilidad de justificar la agresin que se produce en la marca de la actora, desde que no estamos frente a finalidad pblica alguna, sino intereses meramente privados. Debe recalcarse asimismo, como lo hace en su resolutorio la Cmara, el fin eminentemente comercial y de lucro en virtud del cual la demandada ha producido dicho sketch". Es decir que la parodia a la marca de la actora no es meramente casual o indirecto, sino que es buscado a fin de disfrutar de los dividendos econmicos que un programa exitoso produce. La cuestin del uso indebido de marca
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La Primera Enmienda de la Constitucin de Estados Unidos dispone: "El Congreso no aprobar ley alguna ... que coarte la libertad de expresin o de prensa". 3 En este sentido, el ya clsico el ejemplo de la persona que entra en medio de una pelcula a una sala de cine repleta, gritando que se incendia, cuando no es as. Tal actitud es hbil no slo para crear pnico, sino que tambin puede acarrear daos en la gente que huira desornadamente de la sala. 4 Autos Curtis Publishing Co. vs. Butts y Associated Press vs. Walker, 388 U.S. 130 (1967). 5 Hustler Magazine, Inc. vs. Falwell, 485 U.S. 46 (1988).

Del anlisis del caso surge claramente que la demandada no realiz un uso de marca ajena como propia, cual es la figura que tradicionalmente se considera incorporada en el artculo 31 b) de la ley 22.362. Sin embargo, es importante destacar que si bien obviamente no se buscaba generar confusin en cuanto a los servicios brindados, s se tuvo un fin comercial propio de la actividad empresarial televisiva consistente en entretener al televidente. Hubo entonces un aprovechamiento de la marca ajena para su fin propio, se obtuvo un lucro a costa de dicha utilizacin. Recordemos que el artculo 31* inciso b) de la ley 22.362 sanciona al que use una marca registrada o una designacin falsificada o fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero si su autorizacin La doctrina y jurisprudencia han ido desasnando el carcter tcito de esta norma y nos ensean que no cualquier uso est vedado por la ley. De este modo no ser ilegtimo el uso que realiza un comerciante cuando coloca los precios de los productos que vende o aqul cuyo oficio es reparar mquinas de determinada marca o quien publica un aviso clasificado con la marca de su vehculo para su venta. Casos stos meramente ejemplificativos Sin embargo, no es discutible que el uso de marca cuyo fin es degradar o causar dao, est verdaderamente vedado. Concordantemente con esta doctrina el Dr. Prez Delgado, en el fallo Bodegas Edmundo Navarro Correas S.A. c. Agroindustrias Cartellone S.A. luego de sealar que la situacin planteada no era estrictamente la de una publicidad comparativa dijo: No concibo ninguna utilizacin de marca ajena an con el reconocimiento de que pertenece a otro, en tanto de esa manera se intente desacreditarla (...) como principio slo al titular de la marca le asiste el derecho de usarla y de presentarla a la consideracin pblica. Es por eso que un tercero no se puede arrogar; tambin como principio, el derecho de utilizarla sin consentimiento de su titular (...) debo partir, empero, de una premisa que se debe distinguir entre el uso sin autorizacin de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mencin de ella en la utilizacin de otra marca propia, pues en el primer caso siempre habr una infraccin a los derechos marcarios, en el segundo depender de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legtima cuando se reconoce que es otro el titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla. Creo en consecuencia, que la mera referencia o evocacin de una marca ajena o inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por s sola vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionan los legtimos derechos de su titular, conclusin que cabe tanto si se recurre al artculo 4* de la ley 22362 como si se atienden a los principios generales que consagran el deber de no daar (artculos 1067, 1068 y concordantes del cdigo civil). Es decir que la ilicitud en el caso que nos ocupa no radica en el hecho que se haya nombrado a la marca ajena registrada, sino en que se realiz una ridiculizacin tal que da la imagen que su titular haba construido a lo largo del tiempo con su trayectoria.

Es este manejo de imagen de marca un derecho inherente al derecho de exclusividad que slo cabe al titular de la marca quien tiene una legtima propiedad tal como lo prev el artculo 4* de la ley 22.362 en los trminos del artculo 17 de nuestra carta magna. La capacidad de asociar la marca con la imagen del producto o servicio que su titular gest y quiso darle, se logra gracias a la funcin publicitaria que cumplen las marcas. Y esta funcin cuyo fin es dar a conocer los productos o servicios al pblico consumidor no puede concebirse sin referenciarla necesariamente al poder distintivo o diferenciador que intrnseca y esencialmente contienen estos signos. Los Dres. Bertone y Cabanella de las Cuevas en su importante anlisis de las funciones que cumplen las marcas destacan la supremaca de la funcin distintiva de las mismas aclarando que La funcin distintiva de la marca no slo hace a la esencia del signo, sino que slo se cumple y delimita adecuadamente en base al derecho exclusivo del titular de la marca, que es el corazn del Derecho de Marcas En palabras del Dr. Philippe Dunant (Trait des marques de fabrique et de comerce en Suisse) el verdadero valor de la marca no es el signo o el emblema que la compone, sino ms bien la reputacin de quien la usa o el esfuerzo del trabajo que representa y que se hace conocer y apreciar sobre la mercadera El Dr. Julio Ledesma en su obra Funcin social de las marcas de fbrica y de comercio profundiza el concepto diciendo: Los derechos que acuerda la ley de marcas, obedecen a un propsito de amparo social a la buena fe comercial en resguardo del mantenimiento del crdito y de la clientela del titular (...) Lo que el derecho marcario protege, en suma, no es a un smbolo o a un conjunto de smbolos por s mismos, sino que tiene por objeto esencial facilitar a los industriales y comerciantes, la colocacin en el mercado de productos cuya bondad, composicin, cualidades y ventajas certifican las marcas (...) Se ha dicho que el derecho a la exclusividad en el uso de la marca es un derecho subjetivo privado de ndole patrimonial. Asimismo que el derecho de marcas, tutela al productor en relacin a los concurrentes, con el fin esencial de que conserve la clientela obtenida con el crdito de su propia marca. Compartiendo el criterio indicado, se ha expresado tambin que la marca constituye una fuente de riqueza privada porque su empleo en el trfico mercantil la transforma en un colector de clientela, que se traduce en algo esencialmente material consistente en la obtencin de una cantidad de beneficios En el protocolo de armonizacin de normas sobre propiedad intelectual en el MERCOSUR, en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen (MERCOSUR/CMC/Dec. N* 8/95) an no vigente en nuestro pas, se contempla el aprovechamiento indebido de marca ajena en el artculo 11 cuando establece que: El registro de una marca conferir a su titular el derecho de uso exclusivo y el de impedir a cualquier tercero, realizar sin su consentimiento, entre otros los siguientes casos: uso en el comercio de un signo idntico o similar a la marca para cualesquiera productos o servicios cuando tal uso pudiese crear confusin o un riesgo de asociacin con el titular del registro:

o un dao econmico o comercial injusto por razn de una dilucin de la fuerza distintiva o del valor comercial de la marca, o de un aprovechamiento indebido del prestigio de la marca o de su titular A modo de conclusin Como conclusin, entendemos acertada la resolucin del tribunal que import un respeto a la propiedad de la marca cuyo derecho de exclusividad se vio ultrajado por un tercero que realiz un aprovechamiento ilegtimo del signo. Siendo adems acorde con la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema quien en el fallo Nobleza Piccardo S.A. c/Manufactura de tabacos particular V.F. Greco S.A. sostuvo que la funcin de las marcas de productos y servicios es identificar la cosa o actividad diferencindola de otra u otras; funcin cuyo cabal cumplimiento importa en alto grado a una comunidad estructurada en un rgimen de respeto a la libertad de comercio, pues mediante las marcas los productos individualizan las mercancas que fabrican y venden, construyen su prestigio comercial y constituyen y defienden su clientela y los adquirentes pueden, a travs de los signos marcarios seleccionar y elegir las cosas que se les ofrecen. Esto debe tenerse en particular cuenta, en un mundo que parece cada vez ms mediatizado en sus relaciones personales y de consumo. No slo por la distancia entre las personas que se comunican, sino por la cada vez mayor variedad de formas para comunicarse intermediacin tcnica mediante. Pues en tal contexto, la importancia de las marcas se acreciente, a la par que se multiplican las formas en que pueden verse degradadas.