ESTADO Y ONGs: Estudio de una formula jurdica para un real aprovechamiento del capital humano

ADRIANA RUIZ - RESTREPO

Tesis de grado

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO SANTAFE DE BOGOTA, D.C. 1995

Director JUAN CARLOS PALOU

Jurado CIRO ANGARITA PATRICIA MIER

AGRADECIMIENTOS

ADELA MORALES, Directora Social Regional de la Fundacin para la Educacin Superior. CARLOS GAVIRIA, Magistrado de la Corte Constitucional Colombiana. CESAR TORRENTE BAYONA, Vicepresidente Jurdico de la Cmara de Comercio de Bogot. ERNESTO ARIZA, Magistrado del Consejo de Estado de la Repblica de Colombia. FABIO GOMEZ, Fundador y Presidente de la Fundacin de Apoyo a la Solidaridad (FAS). HAROLD ZANGEN, Director del Instituto FES de Liderazgo. INES USECHE DE BRIL, Directora Ejecutiva de la Confederacin Colombiana de Organismos No Gubernamentales. IVAN LISCANO, Asesor del Viceministro de Gobierno. JHON SUDARSKY, Asesor Presidencial para la Participacin Ciudadana. JUAN CARLOS PALOU, Subgerente General de la Red de Solidaridad Social. JUAN JOSE ALARCON, Director Social de la fundacin LIMMAT- STIFTUNG. LUIS FERNANDO CRUZ, Director General de la Fundacin Carvajal. LUZ HELENA AZCARATE DE GUZMAN, Primera Dama de Cali. MARCELA CASTRO, Profesora de Derecho Comercial en la Universidad de Los Andes.

MARGARITA PEA, Jefe Unidad de Desarrollo Social del Departamento Nacional de Planeacin. MARTA AFANADOR, Jefe (E) Divisin Personas Jurdicas, Alcalda Mayor de Santaf de Bogot, D.C. OSCAR ROJAS, Vicepresidente Social de la Fundacin para la Educacin Superior. RODRIGO VILLAR, Director Ejecutivo de la Interamerican Foundation. TERESA MURILLO, Directora de la Fundacin de Apoyo a la Solidaridad (FAS). VANESSA DUSSAN, Delegada del Gobernador del Valle para CORPOVALLE.

LUZ STELLA RESTREPO, ANDRES FELIPE RUIZ, PABLO RABELLY, EGON REPA Y GERMAN MEJIA, por su gran paciencia y colaboracin.

TABLA DE CONTENIDO

Pgina INTRODUCCION 1. MARCO HISTORICO DE LAS ONGs EN COLOMBIA 1.1 EL SURGIMIENTO 1.2 LA CONSOLIDACION 1.3 EL PROTAGONISMO 2. MARCO CONCEPTUAL 2.1 PRECISIONES A LA DEFINICION 3. EL ESTADO Y LA PARTICIPACION 3.1 LA PARTICIPACION PARA LA CONFORMACION DEL PODER POLITICO 27 3.2 LA PARTICIPACION EN LA DIRECCION DEL ESTADO 3.3 LA PARTICIPACION PARA EL DESARROLLO DE LA NACION 4. CONSIDERACIONES JURIDICAS EN TORNO A LAS ONGs 4.1 LA CONSTITUCION NACIONAL 4.2 EL CODIGO CIVIL 4.3 EL DECRETO 059 DE 1991, ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA, D.E. 4.4 LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA 5. DIAGNOSTICO DE LA SITUACION DE LAS ONGs EN COLOMBIA 5.1 LA ACTUALIDAD DEL SECTOR ONGs 28 43 55 56 60 73 80 88 88 1 3 4 8 10 13 19 25

5.2 LA COOPERACION INTERNACIONAL 5.3 CONSIDERACIONES DE INDOLE JURIDICA 6. ANALISIS SOBRE LA NECESIDAD DE UNA FORMULA JURIDICA 6.1 SELECCION DE LA FORMULA JURIDICA 7. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFIA ANEXOS RECOMENDACIONES

96 100 108 112 122 125 128 136

INTRODUCCION

Indeed, we are in the midst of a global associational revolution that may prove to be as significant to the latter twentieth century as the rise of the nation-state was to the latter nineteenth. The upshot is a global third sector: a massive array of selfgoverning private organizations, not dedicated to distributing profits to shareholders or directors, pursuing public purposes outside the formal apparatus of the state. Lester M. Salamon 1

El presente trabajo es una investigacin que combina la inquietud que me surgi sobre las ONGs a partir de muchos aos de actividad en una organizacin no gubernamental dedicada al trabajo con los menores de la calle y a un profundo inters en el derecho, concretamente en la relacin del Estado con la sociedad civil y el progreso.

Con base en dicho conocimiento prctico, encuestas y varias entrevistas con personas directamente relacionadas con las ONGs o expertas en asuntos jurdicos conexos a la materia, adems de todo tipo de bibliografa; se inici una investigacin que independientemente de la valoracin que de ella se haga, podra considerarse como un primer intento de abordar al sector de las ONGs desde una perspectiva jurdica en Colombia.
SALAMON, Lester M. The Rise of the Non Profit Sector. Foreign Affairs Vol. 73, No. 4, July / August, 1994. p.109
1

La importancia que tienen las personas que sin ningn inters egosta se organizan para colaborar con el Estado en la consecucin del bien comn, y el riesgo inherente en el hecho de que particulares se ocupen de objetivos que son de inters pblico nacional, son las principales motivaciones que han justificado la realizacin de este trabajo.

La definicin del concepto ONG y su alcance, los espacios que da la ley para el surgimiento de estas organizaciones, sus relaciones con el Estado, la importancia de un asocio para el progreso entre las ONGs y el Estado y el hallazgo de una frmula jurdica que le permita a las organizaciones no gubernamentales consolidarse como un verdadero sector social -para lograr una proyeccin aun mayor de la que tienen en la actualidad- y el beneficio que representa para el Estado poder contar con estas organizaciones coadyuvantes para el desarrollo de la nacin, son los objetivos que tiene esta investigacin.

Esta es una investigacin realizada con el fin idealista de poder colaborar en que el derecho y la realidad social de las ONGs, permitan la construccin de una Colombia en la que la conciencia social de sus nacionales no solo sea un concernimiento respecto de los problemas sociales del pas, sino un verdadero compromiso con la solidaridad que conlleva al progreso.

1. MARCO HISTORICO DE LAS ONGs EN COLOMBIA

Determinar con precisin el momento de la historia en que se da el surgimiento de las organizaciones no gubernamentales, es una labor tan ardua como la de definir cuando surgi el animus societatis en los seres humanos con un fin diferente al de establecer un estado o un gobierno. Sin embargo, es claro que tal voluntad de asociarse aparece por dos factores principalmente, el deseo de participar efectivamente, y la necesidad de hacerlo a travs de un grupo que represente a varios individuos, para as adquirir la vocera que obliga a escuchar. Por supuesto, para que se genere la voluntad de participacin se requiere que exista un rea o tema que requiera desarrollo o que permita ser mejorado. Siendo as, y partiendo de la base que nada es perfecto, la participacin tiene un inagotable universo en el que puede intervenir. Sin embargo la participacin de lo que se conoce como la sociedad civil, solo se empieza a manifestar como suele suceder en los seres humanos, en los momentos en que sta se hace imperiosa, esto es, ante la rotunda presencia de una crisis.

1.1 EL SURGIMIENTO

No se sabe con certeza si los indgenas que poblaron lo que hoy se conoce como Colombia tendran organizaciones, o mejor an grupos con intereses no gubernamentales; pero su estructura tribal, la escasa poblacin y una actividad humana fundamentalmente focalizada hacia las actividades de manutencin, no parecen proporcionar el espacio, las inquietudes o la necesariedad de la conformacin de organizaciones de esta naturaleza.

Posteriormente, en la poca de la conquista y colonizacin espaola, la historia hace suponer que la existencia de organizaciones, o grupos que para el momento existieran, no seran nada distinto de aquellos que informalmente se conformaran en aras a ideales polticos, de rebelin o de independencia, y de caridad para con las personas que se hallaban en estado de abandono y extrema pobreza, en cuyo caso usualmente estaran fomentados por la iglesia. Sus acciones, primordialmente de caridad, se limitaban a mitigar los problemas derivados de la rgida estructura socioeconmica, poltica y cultural propia de la poca. 2 Tales grupos u organizaciones se proyectaban principalmente a travs de mercados para los pobres, restaurantes, albergues, y consejera, entre otros.

VARGAS C., Hernn A. y otros, Acerca De La Naturaleza Y Evolucin De Los Organismos No Gubernamentales, (Ongs) En Colombia. Santaf de Bogot, D.C.: Fundacion Social, 1992. p. 34.

En la etapa denominada como independista, se gener gran actividad intelectual, bsicamente por la realizacin de la primera expedicin botnica, y la declaracin de los Derechos del Hombre; estos temas importados de Europa despertaron inquietudes en varios criollos que se agruparon concretamente a travs de tertuliaderos, por medio de los cuales se trataba de nacionalizar ideologas. No obstante, el pueblo solo entenda y tena una sola forma de participacin para hacer patria, y sta era la de las armas para lograr la libertad, la independencia.

Dicha independencia fue proclamada el 20 de julio de 1810, aunque para su materializacin se requiri de la ayuda de Simn Bolvar, quien lleg en 1812 a aunar fuerzas con los colombianos al mando del General Francisco de Paula Santander, para concretar la independencia con la derrota de los espaoles en la batalla de Boyac en agosto de 1819.

Desde ese momento, el sistema de gobierno, las facultades del primer mandatario y el papel de la iglesia catlica, dividieron a Bolvar y Santander y tras ellos al pueblo, dando lugar a la formacin de lo que seran los dos partidos polticos dominantes en Colombia, el liberal y el conservador. En esta coyuntura de mediados de siglo XIX, la ideologa del socialismo utpico haba cobrado fuerza y motivado a que se crearan sociedades democrticas como fuerza poltica y social, las cuales eran en realidad una especie de organizaciones populares formadas por los artesanos, que no obstante los nobles ideales que las sustentaron, desaparecieron al igual que las organizaciones

mismas, en la medida en que se constituyeron como elementos de proselitismo poltico y bastiones de los partidos polticos liberal y conservador.

Durante este tiempo y hasta la promulgacin de la Constitucin de 1886, se dieron cuatro constituciones que intentaban imponer un sistema centralista o federalista; la constitucin centralista de 1886 resolvi oficialmente la lucha entre federalismo y centralismo, y confirm al catolicismo como religin oficial del Estado. En los albores de 1900, las precarias condiciones de bienestar en que viva el pueblo, motiv el resurgimiento del mutualismo y el surgimiento de sociedades de artesanos, que como la mayora de organizaciones civiles o populares, fueron creadas con el fin especfico de ayudarse a s mismos, tratando de suplir en casos de emergencia, necesidades econmicas para sus asociados, algo as como un seguro de los pobres ante la inexistencia de un sistema de seguridad social para la poca. A pesar de que Colombia tena ya un sistema poltico definido en la Constitucin de 1886, quedaron tensiones ideolgicas subyacentes que se manifestaron permanentemente durante el transcurso de la historia, particularmente durante los aos de 1946 a 1957 aproximadamente. La victoria de los conservadores luego de 16 aos de rgimen liberal desataron una violencia que desbord al pas, esta anarqua condujo al golpe militar que le permiti al General Rojas Pinilla gobernar de 1953 a 1957.

El poder poltico perdido por los partidos liberal y conservador, exigi un pacto entre stos que les permitiera recuperar el poder, y la nica forma de hacerlo era alternando la presidencia entre ambos partidos. Este histrico acuerdo del bipartidismo, conocido

como el Frente Nacional, era un modelo indiscutiblemente antidemocrtico que fren no solo la violencia sino las expectativas en la comunidad -ya que todo estaba planeado de antemano- lo cual condujo a que de cierta forma la gente sintiera que todo lo concerniente a los asuntos polticos estaba ya arreglado. Siendo as, los focos que generaban algn tipo de participacin de nivel grupal u organizacional, que hasta este momento tenan principalmente por objetivo concretar la independencia, consolidar la nacin o desarrollar ideolgicamente su partido, haban sido, en trminos generales, agotados.

La crisis por estancamiento, la revolucionaria dcada de los sesenta y la amenaza que representaba una pobreza que como en Cuba poda desembocar en la toma de poder, eran las caractersticas del marco de una situacin social que presentaba a una clase media en surgimiento y la novedad del reconocimiento del derecho al voto de la mujer. En este contexto es pues, que empiezan a surgir una mayor cantidad de organizaciones no gubernamentales, gestadas con el objetivo de crear espacios a travs de los cuales se colaborara con el mejoramiento del nivel de vida de la comunidad.

1.2 LA CONSOLIDACION

El origen de las organizaciones no gubernamentales en su forma ms primigenia, como ya se mencion- se encuentra en la poca de colonizacin espaola, y las caractersticas de la labor que ellas desarrollan, van evolucionando de la mano de la historia, adaptndose y especializndose en consonancia con la coyuntura en que se hallen, de forma tal que puedan contribuir en la solucin del problema principal que caracteriza la poca.

La consolidacin del sector de las ONGs, ocurri entre la dcada de los sesenta y los ochenta, como respuesta a una gran poblacin con necesidades bsicas insatisfechas. Por ello, las ONGs no solo aumentaron cuantitativamente, sino que tambin lo hicieron cualitativamente; puesto que de tener una labor concentrada principalmente en la asistencia a los problemas de la comunidad, ellas evolucionaron hacia una actividad que pretenda dar solucin a los problemas materiales por los que sufra la gente, concretamente a travs de la prestacin de servicios.

El fin perseguido por

las ONGs de la poca, y en general por todas las

organizaciones civiles, era el alivio a la pobreza, una intensa pobreza, surgida como consecuencia de las grandes y mltiples migraciones de campesinos que se

trasladaban a las ciudades convencidos de que en ellas hallaran el progreso y la paz. Ante esta circunstancia, el Estado se qued corto, pues las migraciones campesinas superaban la planificacin programada para las urbes, y por lo tanto se generaron expansiones no previstas en los espacios urbanos donde la presin en la demanda de servicios bsicos, super la capacidad que tena el Estado para satisfacerlas. Las

condiciones de pobreza generadas en razn de las migraciones y la incapacidad del Estado para satisfacer todas aquellas demandas sociales que requeran de un aumento en la cobertura de educacin, salud, servicios pblicos y vivienda, principalmente; motivaron a que las ONGs se concentraran en proporcionar servicios elementales en torno a salud y educacin, entre otros.

Cabe anotar, que paralelamente a este tipo de ONGs predominantes, surgen aquellas que no se encontraban satisfechas con el Estado, y que por lo tanto, adoptaban actitudes contestatarias ante la gestin realizada en aras al desarrollo, pues si bien ste, haba conseguido alcanzar importantes logros en el rea de educacin, servicios pblicos, y vivienda, era extraordinariamente ineficaz en cuanto al grave problema de la inadecuada distribucin del ingreso, esto es, de la riqueza en el pas.

Durante dos dcadas, las ONGs se consolidan como agentes sociales que pretendan, bien fuera por colaboracin o reaccin ante el Estado, mejorar las condiciones de vida de la comunidad. Igualmente preocupadas por un mejoramiento de vida, pero focalizadas en los intereses de una poblacin en particular, se gestaron en aquella poca otras organizaciones civiles, tales como: cooperativas, organizaciones de

usuarios, juntas de accin comunal y entidades gremiales, entre otras.

1.3 EL PROTAGONISMO

El papel protagnico que las ONGs han adquirido desde la dcada de los ochentas hasta la actualidad, se debe a que su inicio se ubica en los controvertidos aos 80, una poca de crisis institucional generalizada, causada en razn de la prdida de legitimidad de un sistema poltico indiscutiblemente bipartidista, y una recesin econmica externa e interna que condujo al inevitable problema de la deuda externa. La concentracin plena del gobierno en la poltica econmica, condujo a que aquella poltica que se tena para la redistribucin del ingreso a travs del gasto pblico, fuera dejada a un lado de la agenda elaborada para el desarrollo del pas; y suplida en cambio, por polticas coyunturales y estrategias apaga-incendio, que si bien dieron algunos resultados favorables en el corto plazo, tambin contribuyeron a profundizar y perpetuar una crisis, que de nuevo remita al imperio de la pobreza.

A la decepcin que la sociedad civil senta por la crisis, se le sum el desencanto hacia un Estado desesperado por lograr un desarrollo, basado en el paradigma de una modernizacin de la economa que le permitiera ingresar dentro del contexto del sistema econmico mundial, sin (haber logrado) remover viejos factores estructurales que (mantenan) en condiciones de exclusin a gran parte de la poblacin. 3

Todos estos sentimientos de frustracin de la sociedad civil, en cuanto al desarrollo que implementaba el Estado, conllevaron a que la desarticulada sociedad civil

empezara a adoptar una visin auto reflexiva que, adems de haber intensificado la
3

Ibid. p. 40.

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protesta popular,.. (gener) nuevas formas de pensar y actuar para lograr estilos de desarrollo alternativo ms acordes con el espritu de la modernidad 4. Algunas de estas formas de pensar y actuar, condujeron al aumento de luchas y paros cvicos, y a la conversin de la guerrilla en un actor poltico de primer orden. Como consecuencia el Estado opt por el dialogo y la concertacin en vez de la represin, imponiendo as una apertura democrtica y una modernizacin del Estado. Con base en esta nueva actitud o poltica, es que surgen los famosos dilogos con la guerrilla, y en la que el Plan Nacional de Rehabilitacin inicia una labor dirigida hacia las poblaciones ms pobres y marginadas del pas. Asimismo, se inician reformas polticas tendientes a la descentralizacin del pas, al fortalecimiento de la autonoma local y regional, y a los nuevos espacios para la participacin ciudadana.

Las ONGs, manifestaciones de la participacin ciudadana, se convierten, -inspiradas en el contexto ya anotado- en organizaciones que ya no se conforman en interactuar con los problemas de la comunidad, por medio de la asistencia o la solucin de stos con prestacin de servicios, sino que en general intentan evitar su generacin propiciando autodesarrollo participativo en la comunidad. Las organizaciones no gubernamentales se empiezan finalmente a concebir como agentes del cambio social que con base en la especializacin de su actividad y la flexibilidad que les permite su estructura, pueden convertirse en verdaderas generadoras de desarrollo,

especialmente en la base de la sociedad.

Ibid. p .40.

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Es as como las ONGs, ya focalizadas en el desarrollo, cambian su actitud contestataria ante las deficiencias del estado, (que con la prestacin de servicios ellas pretendan suplir aunque solo fuera parcialmente) y empiezan a actuar al igual que el Estado, desde el origen para procurar evitar los problemas, esto es, a partir de la problemtica misma de las condiciones requeridas para el desarrollo, y en consecuencia se empiezan a entender como socios del Estado para el desarrollo de la nacin.

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2. MARCO CONCEPTUAL

En este captulo se pretende determinar el marco conceptual en torno al cual se desarrolla esta investigacin. Sin embargo, cabe precisar que este captulo reviste una especial importancia dado que en l se pretende definir qu se entiende por organizacin no gubernamental y el alcance mismo del trmino.

Considerando pues, que en Colombia la ley no ha dado una definicin del concepto ONG, y que en cambio existen diversidad de definiciones en la comunidad nacional e internacional, el presente captulo se inicia tratando de descubrir la informacin nsita en el trmino organizacin no gubernamental, -que define por negativo o en trminos jurdicos, por competencia residualpara lo cual se parte de una exegtica

interpretacin de cada una de las palabras que componen el trmino, para posteriormente complementarse con la acepcin que sta tiene en la prctica, en la costumbre, un imprescindible elemento para efectos de precisar el alcance del concepto en cuestin.

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Al final del captulo, se harn diversas aclaraciones tendientes a perfilar la definicin a la que con anterioridad se haya llegado con el fin de delimitar con claridad el concepto en virtud del cual se realiza esta investigacin.

Las ONGs u organizaciones no gubernamentales son manifestaciones prcticas del derecho a la libre asociacin que consagra el artculo 38 de la Constitucin Nacional. Bajo la denominacin de ONG, se puede entender de primera mano y en consonancia con la definicin negativa, que sta es un conjunto de personas que se renen en torno a un inters comn y que dicho conjunto de personas no constituyen una organizacin oficial del gobierno. Siendo as, y con base en dicho significado, lo nico que en principio separara al conjunto de personas que se renen para realizar una fiesta o una tertulia literaria, de una ONG, es que aquel conjunto de personas conforman un grupo en tanto que en ste conforman una organizacin. Por grupo se entiende un conjunto de personas... reunidas en un mismo lugar 5, y la palabra organizacin, en cambio, contiene en su significado los conceptos orden y disposicin 6, entrabados al conjunto humano. Por consiguiente se puede entender que el elemento significador de las personas que se renen en un grupo es el concepto lugar, en tanto que el significador de las personas que renen en una organizacin, son los conceptos orden y disposicin.

GARCIA- PELAYO Y GROSS, Ramn. Pequeo Larousse En Color. Ediciones Larousse: Paris 6, 1984. p. 451. 6 Ibid. p.633.

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Tratando el significado de la palabra organizacin ya bajo una definicin jurdica, se entiende y se complementa tal definicin al establecer que es un grupo social estructurado con una finalidad 7. Ahora bien, si se concluye que por organizacin se puede entender a un conjunto de personas que sobre criterios de orden y disposicin se conforman como estructura, es necesario precisar cul es la caracterstica que ha de tener una organizacin para ser cobijada por la acepcin ONG. Ello es muy claro pues la palabra misma lo establece, la organizacin deber ser no gubernamental, esto es que no puede haberse estructurado para hacer Estado, por ende en stricto sensu, es ONG todo conjunto de personas que se crea por una razn distinta a la de ser una organizacin oficial de aquellas que hacen parte del aparato estatal, y por lo tanto las actividades a desarrollar no las hace en cumplimiento de funcin pblica. Es evidente pues, que el trmino ONG no va ms all de significar que es un conjunto de personas que sobre criterios de orden y disposicin se conforman como una estructura que no integra el aparato estatal desde donde se ejerce el gobierno , entendiendo al gobierno en sentido amplio. No obstante, en la prctica la expresin ONG tiene un alcance superior al que se induce de los vocablos que la integran, como se aprecia en las siguientes definiciones:

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico De Derecho Usual, Tomo V. Edigraf S.A: Argentina, 1986. p. 707.

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 Organizacin de las Naciones Unidas: Toda organizacin voluntaria de ciudadanos sin nimo de lucro nacional o internacional. 8

Banco Mundial: Organizaciones privadas que se dedican a aliviar sufrimientos, promover los intereses de los pobres, proteger el medio ambiente, proveer servicios sociales fundamentales o fomentar el desarrollo comunitario... cuyos objetivos son principalmente de ndole humanitaria ms bien que comerciales. 9

Moral Marle: Toda asociacin o movimiento constituido por particulares de forma permanente con miras a la consecucin de objetivos no lucrativos. 10

Alberto Castaeda: Personas jurdicas de carcter privado, constituidas voluntariamente y sin nimo de lucro. 11

Es claro entonces, como a pesar que del trmino ONG no se infiere el que la organizacin no tenga nimo de lucro, sta es una condicin sine qua non en una

8 9

VARGAS C. Op. cit. p.20 Ibid. p. 21 10 Ibid. p. 21 11 Ibid. p. 21

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definicin que se halle nutrida por elementos aportados por la costumbre y ajustada a sta.

La condicin del no lucro, es pues fundamental para delimitar la rbita que delimita a las organizaciones no gubernamentales, ya que de tajo descarta toda organizacin con fines lucrativos tales como las sociedades civiles y comerciales, entidades financieras y en general cualquier tipo de compaa, empresa o industria, estatal o no, que se caracterice por la onerosidad de una labor que conlleva tendiente al enriquecimiento de la organizacin y sus dueos. a un lucro econmico

El elemento de no lucro que aporta la costumbre a la definicin , se puede interpretar entendiendo que en la prctica las ONGs no acostumbran tener nimo de lucro, posiblemente como consecuencia de que la genealoga de las organizaciones no gubernamentales se halla en la filantropa y surge por ella, entendiendo a la filantropa como el amor a la humanidad 12. Siendo as, sera incongruente que se desarrollaran actividades por amor a la humanidad, por altruismo, y simultneamente se persiguiera un lucro tendiente al enriquecimiento individual. De ser as, habra un desfase entre el motivo -amor a la humanidad-, y el objetivo -beneficio individual-. En consecuencia, el que la costumbre condicione a las ONGs a no tener nimo de lucro, trae nsito el elemento altruista que define simultneamente las motivaciones y los objetivos de la naturaleza y la actividad de la organizacin.

12

CABANELLAS. Op. cit. p. 405.

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Es de importancia anotar como los vocablos no gubernamental parecen reafirmar tambin que toda ONG es per se altruista, en la medida en que quien quiera que haya acuado la expresin Organizacin No Gubernamental, demostr una profunda preocupacin por que tal organizacin jams fuera a confundirse con una organizacin estatal; lo que demuestra cabalmente que las ONGs tienen que perseguir fines muy similares, sino iguales a los que persigue el Estado, para poder llegar a dar lugar a una confusin entre organizaciones gubernamentales y no gubernamentales; y en consecuencia se haya hecho imperiosa tan tajante calificacin de no gubernamental.

Se sabe que lo que dio origen al Estado y en lo que este y su correspondiente gobierno se ocupan, es en el bienestar de la comunidad en general, razn por la cual el que se establezca como no gubernamental la organizacin, es la forma de manifestar que si bien sta fue creada, al igual que el Estado, para trabajar por el bienestar de la comunidad, esta no deber confundirse con una organizacin del aparato estatal.

Pretendiendo alcanzar una definicin que exprese claramente el concepto de ONG, para la presente investigacin se entiende por Organizacin no gubernamental: El conjunto de personas que a partir de iniciativa particular se conforman como una estructura que no integra el aparato estatal, y no obstante labora en aras al bienestar de la comunidad en general, por lo que consecuentemente opera sin nimo distributivo de ventajas econmicas.

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2.1 PRECISIONES A LA DEFINICION

La definicin ya dada, que en adelante se conocer como definicin de tesis, parece alejarse del trmino ONG, que hace alusin a que la organizacin es no gubernamental, en tanto que en la definicin se establece que es no estatal. Esto tal vez, porque es de comn ocurrencia que los conceptos estado y gobierno se usen como sinnimos, es por ello que la definicin de tesis pretende ser un poco ms precisa en cuanto a que el origen de la organizacin parte de la iniciativa de la sociedad civil y no en respuesta a un aparato estatal en el cual, cabe anotar, no todos sus rganos u organizaciones son gubernamentales.

El aparato estatal incluye pues, ONGs tales como los rganos de control que consagra el artculo 117 de la Constitucin Nacional, -la Contralora y el Ministerio Pblicoque sin estar adscritos a ninguna de las tres ramas del poder pblico, verifican que la actividad y la conducta oficiales de los empleados pblicos est conforme a las normas legales 13 y no obstante tienen la obligacin de colaborar armnicamente para la realizacin de los fines del Estado 14. Siendo as, existen organizaciones que no son del gobierno, sino un control para l y que tambin integran el aparato estatal, lo cual conduce a que la Defensora del Pueblo, por ejemplo, sea una ONG desde el

exegtico punto de vista del trmino pero no en lo que respecta a la realidad de un

13 14

Constitucin Poltica de Colombia, Legis Editores S.A. p. 477 Op. cit. p. 229 (art..113)

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significado que se sustenta sobre la iniciativa de la sociedad civil. Es por ello pues, que la definicin de tesis sugiere que lo que comnmente se denomina ONGs, organizaciones no gubernamentales, son en realidad ONEs, esto es, organizaciones que no integran al aparato estatal, no hacen parte del Estado, (estn) estructuradas para controlar sus propias actividades...y no son controladas por entidades externas 15. Cabe anotar tambin, que se desestiman aquellas definiciones ya citadas en las que se dice que las ONGs son organizaciones privadas o integradas por ciudadanos ya que tienden a generar confusiones puesto que no todas las ONGs son eminentemente privadas en su origen y menos aun en sus objetivos; evidencia absoluta son las tambin ONGs, de participacin mixta que existen tanto en Colombia como en el mundo.

Si el objetivo de las ONGs consiste en el bien comn que se conforma por reas de inters nacional tales como la educacin, cultura, niez, medio ambiente, salud, discapacidad y tercera edad entre muchas otras; es indiscutible que los objetivos de las ONGs son objetivos pblicos, pues estn dirigidas a una comunidad indeterminada y no a un grupo en particular.

La confusin que se genera alrededor del hecho que las ONGs no son eminentemente privadas, pues surgen de la iniciativa privada pero se concentran y desarrollan en torno a objetivos pblicos, es una confusin generada a partir de la dicotoma existente en nuestra cultura. Esto, porque tradicionalmente el Estado ha representado
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SALAMON, Lester., y otro, The Emerging Sector, pg.15 (trad. libre)

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lo pblico y el individuo, lo privado, olvidndose as aquella interseccin entre estas dos rbitas en la que la sociedad civil organizada conforma un tercer sector - un nuevo concepto ajeno a nuestra tradicin hispnica- en el que confluyen todos aquellos asuntos (actividades e intereses) pblicos no estatales. Lo pblico no estatal, es pues la caracterstica de la labor que desarrollan todas aquellas ONGs que trabajan en aras al bien comn.

Finalmente cabe anotar que es indiferente, en lo que respecta al significado, el que las organizaciones estn conformadas por ciudadanos o funcionarios pblicos ya que no existe en la ley colombiana incompatibilidad alguna para que un servidor pblico cree o pertenezca a una ONG.

En el anlisis que condujo a la definicin de tesis se determin al altruismo y la filantropa como las causas motoras de las ONGs, y que como tal amor por el bienestar de la humanidad era tan similar al perseguido por el Estado, se debi aclarar que dichas organizaciones no eran del gobierno. Es por esto que para estar en consonancia con la teleologa encerrada en el concepto, la labor de las ONGs debe ir encaminada al bien comn indeterminado -como lo hace el Estado- pues de lo contrario, esto es, de pretenderse el bien comn de un grupo particular, determinado, no habra similitud con el fin del estado y la labor del gobierno; y por consiguiente se alejara de una caracterstica del concepto ONG.

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En consecuencia de lo anterior se desestiman como ONGs todas las organizaciones civiles, privadas, que persigan objetivos que reporten beneficios a un grupo particular y determinado de personas; y no a la comunidad en general. Es por ello que en consonancia con la Confederacin Colombiana de Organizaciones No

Gubernamentales , se excluye de la precisa definicin de ONGs a las cooperativas, juntas de accin comunal, sindicatos, partidos polticos y asociaciones profesionales entre otras. Es relevante aclarar que si bien stas no se pueden considerar como ONGs, s son organizaciones civiles pertenecientes al tercer sector y que solo se alejan del concepto ONG en la medida en que no laboran por el bienestar general de la comunidad sino por el de un grupo particular que, a manera de ejemplo, en el caso de las cooperativas son sus afiliados y en el de las juntas de accin comunal, los vecinos de barrio. Es tan claro que estos tipos de organizaciones civiles no son ONGs, que a algunos de estos la Ley les ha dado una reglamentacin propia, como ocurre con las cooperativas y las juntas de accin comunal a travs del Decreto 1930 de 1979 y la Ley 79 de 1989, respectivamente.

Ahora bien, cabe anotar que elementos que suelen estar incorporados en la definicin de la expresin ONGs que pretenden establecer que stas son personas jurdicas de trabajo voluntario, son imprecisiones de su significado, ya que el ser una organizacin, no implica ser una persona jurdica. La personera jurdica es una opcin que da la ley a cualquier conjunto de personas estructurado que pretenda actuar como sujeto de derecho, para as contraer obligaciones y ejercer derechos.

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En lo referente a que toda ONG es desarrollada con base en trabajo voluntario, es un equvoco generado tal vez por la comn confusin entre lo oneroso y lo lucrativo. Cuando se dice que es trabajo voluntario se entiende que ste es gratuito, lo cual no es requisito para ser ONG. Si quienes trabajan en la ONG lo hacen de forma voluntaria, v.g. gratuitamente, o bajo contrato v.g. onerosamente, es una decisin que compete nicamente a la organizacin misma, pero por ser esta una organizacin de aquellas que se sustenta sobre criterios filantrpicos y altruistas, es de comn ocurrencia que est integrada en parte por voluntarios que dedican parte de su tiempo a la labor de la organizacin.

A contrario sensu, el hecho de que la organizacin no persiga lucrarse a travs de la reparticin de utilidades entre sus miembros, s es un elemento condicionador, imprescindible para la definicin del trmino ONG, por las razones anteriormente mencionadas.

Finalmente es de gran importancia anotar que la caracterstica connatural a las ONGs de ser sin nimo de lucro, no es muy clara. En Colombia y el mundo, la gran mayora de ONGs persiguen fines de lucro, entendiendo esto como el nimo de crecer econmicamente puesto que ninguna de ellas pretende existir en la pobreza. A lo que se refiere el mal usado concepto de sin animo de lucro, es a que el enriquecimiento que en ella se genere no se distribuya entre los dueos de la organizacin, los fundadores o la junta directiva, por ejemplo, para as generar enriquecimientos individuales.

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El enriquecimiento que se genera en estas organizaciones debe ser recapitalizado o invertido en el desarrollo de su objeto social. Las organizaciones no gubernamentales se entiende tienen un fin pblico y no son comerciales ni en su gestin ni en sus objetivos 16

16

Op. cit. p. 15 (trad. libre)

24

3. EL ESTADO Y LA PARTICIPACION

Es probable que una de las verdades ms importantes que ha descubierto el hombre a lo largo de la historia de la humanidad haya sido la necesariedad de un aparato estatal para la convivencia ms o menos armnica de la raza humana. No obstante tal certeza, el sistema poltico que dinamiza al estado siempre se ha encontrado en permanente y constante evolucin, como se evidencia a travs de los diversos modelos con los que ha experimentado la historia: Imperialista, Monrquico absolutista, Monrquico constitucionalista, Democrtico, y Comunista,

principalmente.

Cualquiera que haya sido el sistema poltico imperante, ste siempre ha existido con el fin de gobernar a una comunidad, al pueblo. Sin embargo solo hasta la revolucin francesa y la ilustracin, su correspondiente movimiento intelectual subyacente, el pueblo se comprendi a s mismo como el sustrato y el leit motiv del Estado, y en consecuencia logr abstraer y distinguir entre los conceptos de gobierno y estado, despersonalizando a ste de sus regentes.

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Finalmente el pueblo se supo constituyente del Estado, y en ese momento ocurri uno de los procesos ms interesantes y ventajosos para la humanidad; el pueblo, esa masa de individuos, haba madurado para convertirse en la sociedad civil, un grupo humano asociado en virtud de un contrato social que optaba por la libertad en vez del libertinaje, por la eleccin en vez de la imposicin, sustentado en la capacidad y el derecho a una participacin que se legitimaba en el magnfico hecho de provenir del poder constituyente del Estado.

Es este pues, el inicio de la participacin de la sociedad civil y la primera de las tres manifestaciones de participacin poltica que considero existen, y que son a saber:

La participacin para la conformacin del poder poltico

La participacin en la direccin del Estado

La participacin para el desarrollo de la nacin

26

3.1 LA PARTICIPACIN PARA LA CONFORMACION DEL PODER POLTICO

Una vez se ha entendido al Estado como un contrato social en virtud del cual se condiciona la libertad de los individuos para el bien de todos, surgen los mecanismos democrticos que permiten la participacin de la sociedad civil para definir que es el bien de todos y concretamente quienes a travs de su nombramiento y gestin pueden conducir a la nacin hacia l.

Como bien lo anota el Dr. Prez Villa 17, esta forma de participacin surgi como un mecanismo por medio de la cual el pueblo se resista a la opresin de la monarqua desptica y en trminos generales a cualquier tipo de opresin generada por el absolutismo de un regente. Esta primera forma de participacin se materializa pues, por medio del voto de los ciudadanos para la eleccin.

Esta primera forma que hall la sociedad civil para participar, se ha querido denominar participacin en la conformacin del poder poltico pues hace referencia a la capacidad que tienen los ciudadanos para dar forma a travs de sus decisiones al poder poltico que conforman las personas que lideran al pas en el orden nacional, departamental y municipal en la funcin administrativa y legislativa correspondiente a los poderes ejecutivo y legislativo respectivamente. Siendo as, en Colombia la
PEREZ VILLA, Jorge. Libertades Pblicas, Derechos Y Garantas Constitucionales En Colombia, Editorial Leyer, Santaf de Bogot, D.C.,1994
17

27

Constitucin Nacional y la Ley permiten que se d forma, se conforme el poder poltico a travs de decisiones tendientes a elegir y ser elegidos para acceder al desempeo de funciones y cargos pblicos ( arts. 40 #s 1, 7, C.N.), revocar el mandato de los elegidos - gobernadores y alcaldes- con base en el voto programtico (arts. 40 # 4, 259, C.N., Ley 131/ 94, arts. 64 - 76, Ley 134/94 ), y solicitar la prdida de investidura de congresistas, diputados y concejales (arts. 184, 291 C.N., art. 94 D/2626/ 94, Ley 136/94, Ley 144/94)

3.2 LA PARTICIPACIN EN LA DIRECCION DEL ESTADO

Habindose consolidado la participacin de los ciudadanos en la conformacin del poder poltico, originada en el siglo XVIII e iniciada a travs del derecho al voto, la participacin continu evolucionando hacia nuevas formas por medio de las cuales los ciudadanos pudieran asumir un papel ms activo en el Estado, en el que sus decisiones no se limitaran tan solo a elegir sus polticos, sino que tambin les permitiera tener incidencia en el destino, en la direccin de su nacin.

Esta forma de participacin que como lo indica Prez Villa 18, est iniciando su proceso de desarrollo y premiacin en la sociedad civil colombiana, est consagrada en la Constitucin Nacional a travs de diversos artculos como el Art. 40 # 2 que autoriza al ciudadano a tomar parte en plebiscitos, referendos, consultas populares y

18

Op.cit. p. 25

28

otras formas de participacin democrtica. El Art. 103 a su vez, agrega el cabildo abierto y la iniciativa legislativa. Cabe anotar que los artculos mencionados

incluyen como mecanismos de participacin, las elecciones y la revocatoria del mandato, que si bien son formas de participacin ciudadana, lo son con el fin de conformar el poder poltico, y no de incidir en la direccin de la nacin, como se ha denominado la presente forma de participacin. Esta forma se refiere pues, a la intervencin de la sociedad civil en la direccin de la nacin que se fija con base en la Constitucin Nacional, la Ley y las decisiones del ejecutivo. La Constitucin, dijo alguna vez el Dr. Humberto de la Calle Lombana, es la carta de navegacin del pas 19. Por consiguiente, en trminos generales, la Ley y las decisiones, son las que determinan el rumbo de la nacin, y es por ello que se le permite a la sociedad civil decidir respecto a ellas, con base en los mecanismos ya mencionados. As mismo, la iniciativa de los ciudadanos para presentar proyectos de ley (art. 40 # 5 c.n.) y las acciones que se interpongan en defensa de la Constitucin y la Ley (art. 40 # 6 c.n.), son claras formas de incidir en la direccin que tome el Estado Social de Derecho Colombiano.

En aras a una clara comprensin de la relacin existente entre estos mecanismos de participacin y la direccin de la nacin, a continuacin se analizaran estos mecanismos consagrados en la Constitucin Poltica y reglamentados por la Ley.

19

Seminario de Reforma Constitucional, Universidad de Los Andes

29

LEY 134 DE 1994 POR LA CUAL SE DICTAN NORMAS SOBRE MECANISMOS DE PARTICIPACIN CIUDADANA.

Esta Ley se ocupa de definir con gran claridad los mecanismos de participacin ciudadana y describir el trmite y los requisitos para ejercerlos, sin perjuicio del desarrollo de otras formas de participacin ciudadana en la vida poltica, econmica, social, cultural, universitaria, sindical, o gremial del pas 20. As mismo, esboza a travs de sus artculos 99 y 100, la posibilidad que tienen los ciudadanos de fiscalizar la gestin pblica con base en lo establecido por la Constitucin Nacional en el inciso final del artculo 103. Partiendo de esta base se podra entonces considerar que la participacin ciudadana en la direccin del estado tiene dos formas de manifestarse; la primera de ellas valindose de aportes concretos ajustados a los mecanismos de participacin que establece la Constitucin en el primer inciso del articulo 103 y desarrolla la Ley 134/94, y la segunda por medio de la fiscalizacin de la administracin pblica con base en el inciso final del artculo 103 de la

Constitucin Nacional y un anteproyecto de ley originado en el Ministerio de Gobierno, la Vicepresidencia de la Repblica y la Red de Solidaridad Social, al cual se har referencia ms adelante.

La Ley 134/94 establece pues, que los mecanismos de participacin ciudadana son:

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Gaceta del Congreso, viernes 10 de junio de 1994

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Iniciativa popular legislativa y normativa ante las Corporaciones pblicas: Es el derecho poltico de un grupo de ciudadanos de presentar un proyecto de acto legislativo y de ley ante el Congreso de la Repblica, de ordenanza ante las asambleas departamentales, de acuerdo ante los concejos municipales o distritales y de resolucin ante las juntas administradoras locales y dems resoluciones de las corporaciones de las entidades territoriales, para que sean posteriormente aprobados, modificados o negados por la correspondiente corporacin.

Pueden ser promotores de una iniciativa popular, cualquier ciudadano en ejercicio, cualquier organizacin cvica, sindical, gremial, indgena o comunal del orden nacional, departamental, municipal o local y cualquier partido o movimiento poltico. En lo que respecta a organizaciones se requiere que stas tengan personera jurdica y que la iniciativa haya sido previamente aprobada en asamblea, congreso o convencin por mayora de votos y contar con un respaldo de firmas del cinco por ciento (5%) de los ciudadanos inscritos en el censo electoral correspondiente. Un grupo de concejales o diputados, por el solo hecho de serlo, pueden tambin ser promotores de iniciativas populares con el respaldo del treinta por ciento (30%) de los concejales o diputados del pas. Podr existir iniciativa legislativa y normativa acerca cualquier tema, excepto en las siguientes materias:

1. Las que sean de iniciativa exclusiva del Gobierno, de los gobernadores o de los alcaldes, segn lo establecido en los artculos 154, 300,313,315,322 y 336 de la Constitucin Poltica.

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2. Concesin de amnistas o indultos. 3. Preservacin y restablecimiento del orden pblico. 4. Presupuestales, fiscales o tributarias. 5. Relaciones internacionales.

Referendo: Existen tres tipos de referendo, el derogatorio, el aprobatorio y el constitucional, arts. 4, 5 y 33 respectivamente, y que son a saber:

Referendo derogatorio: Es la convocatoria que se hace al pueblo con el objetivo de someter a una decisin de la mitad ms uno de los votantes y de carcter obligatorio, sobre la derogacin o no de la totalidad o parcialidad de un acto legislativo, ley, ordenanza, acuerdo o resolucin local ya vigente.

Referendo aprobatorio: Es la convocatoria que se hace al pueblo con el objetivo de someter a una decisin de la mitad ms uno de los votantes y de carcter obligatorio, sobre la aprobacin o el rechazo total o parcial de un proyecto de acto legislativo, ley, ordenanza, acuerdo o resolucin local de iniciativa popular que no haya sido adoptado por la corporacin pblica correspondiente.

Los requisitos para ser promotor de una solicitud de referendo derogatorio o aprobatorio son las mismas que las exigidas para la iniciativa popular, sin embargo en el caso de referendos departamentales, distritales, municipales o locales se requerir de un control previo de constitucionalidad a travs de la revisin del texto que se

32

somete a referendo, por parte de la jurisdiccin de lo contencioso- administrativo competente y el concepto del Ministerio Pblico. El respaldo requerido para la solicitud consiste en el diez por ciento (10%) del censo electoral nacional, departamental, municipal, distrital o local y las materias sobre las que puede versar el referendo son aquellas que sean de competencia de la corporacin pblica de la respectiva circunscripcin electoral. Una vez aprobado el referendo, el gobernador o el alcalde segn el caso, deber sancionar la norma y disponer acerca de su

promulgacin.

Referendo Constitucional: Es la convocatoria por medio de decreto que se hace al pueblo con el objetivo de someter a su decisin un proyecto de reforma constitucional solicitado a iniciativa del gobierno o de un grupo de ciudadanos no menor al cinco por ciento (5%) del censo electoral. Para someter a referendo un proyecto de reforma constitucional, ste deber hacerse mediante ley aprobada por mayora de ambas Cmaras, y contar con respectivo fallo de la Corte Constitucional. El referendo deber estructurarse de forma tal que los electores puedan escoger libremente qu votan positivamente y qu negativamente. Para hacerse efectiva tal reforma a la constitucin, se requerir del voto afirmativo de ms de la mitad de los sufragantes y que el nmero de estos exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integran el censo electoral. Una vez aprobado, el Presidente de la Repblica sancionara la norma y dispondr acerca de su promulgacin.

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Consulta Popular: Es la institucin a travs de la cual el Presidente de la Republica, el gobernador o el alcalde, somete a consideracin del pueblo una pregunta de carcter general sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, distrital o local, para que ste se pronuncie al respecto. En todos los casos, se requerir de un concepto previo favorable sobre la conveniencia de la consulta por parte del Senado de la Repblica, la asamblea, el concejo o la junta administradora local. En los ltimos casos, el texto de la consulta deber a su vez contar con un pronunciamiento de constitucionalidad por parte del Tribunal de lo Contencioso administrativo competente. Toda decisin del pueblo ser obligatoria en tanto se haya obtenido el voto afirmativo de la mitad ms uno de los sufragios y estos representen a ms de la tercera parte de los electores que componen el censo electoral respectivo.

Cabe anotar que la presente ley prev un mecanismo especial denominado Consulta para convocar una Asamblea Constituyente, por medio de la cual el Congreso de la Repblica mediante ley, dispone que el pueblo a travs de una consulta, decida si se convoca o no a una Asamblea Constituyente que reforme total o parcialmente la Constitucin. Una vez sancionada tal ley, el Presidente de la Repblica la remitir a la Corte Constitucional para que previamente decida sobre su constitucionalidad formal. Ser obligatoria la decisin del pueblo, si sta se constituye con ms de la tercera parte de los integrantes con voto aprobatorio del censo electoral.

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Plebiscito: Es la convocatoria que hace el Presidente de la Repblica al pueblo, pretendiendo que ste se pronuncie sobre si apoya o rechaza una determinada decisin del Ejecutivo, esto es, aquellas polticas que no requieran aprobacin del Congreso y exceptuando las referentes a los Estados de Excepcin y el ejercicio de los poderes correspondientes. En ningn caso el plebiscito podr versar sobre la duracin del mandato presidencial o la modificacin de la Constitucin Poltica. Tomada la decisin de convocar a plebiscito, el Presidente deber informar al Congreso sobre su intencin y podr hacerlo en tanto ninguna de las dos Cmaras hayan manifestado su rechazo. Se entiende que el pueblo ha decidido apoyar la decisin del Ejecutivo si se da una votacin mayoritaria afirmativa.

Cabildo Abierto: Es la participacin directa de los habitantes de un distrito, municipio o localidad con el objetivo de discutir asuntos de inters para la

comunidad a travs de por lo menos dos sesiones de la reunin pblica que celebren los concejos distritales, municipales o juntas administradoras locales en periodo ordinario. La solicitud razonada de cabildo abierto se podr realizar si se cuenta con un respaldo superior al cinco por ciento (5%) del censo electoral del distrito, municipio, localidad, comuna o corregimiento respectivo. Podr ser materia del cabildo cualquier asunto de inters para la comunidad. Los planteamientos y solicitudes ciudadanas tendrn una respuesta, escrita y razonada, presentada en

audiencia pblica por parte del presidente de la corporacin.

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Nota: Como ya se mencion esta Ley en sus artculos 64 a 76, incluye la revocatoria del mandato como un mecanismo de participacin, pero que acorde a lo ya planteado corresponde a una manifestacin de la participacin para la conformacin del poder poltico y no para la participacin en la direccin del estado.

Habiendo sido analizada la Ley 134/94 es evidente como el eje de los mecanismos que ella describe pretenden que la sociedad civil tenga poder sobre la direccin del Estado a travs de aportes basados en sus decisiones, consideraciones,

pronunciamientos, presentacin de proyectos y su participacin directa. A continuacin, se har un anlisis del anteproyecto de ley estatutaria, por la cual se regula la participacin de las organizaciones civiles en la gestin pblica, que como ya se anot, reglamenta la que se considera la segunda manifestacin de la

participacin de la sociedad civil en la direccin del Estado, y que consiste en la fiscalizacin sobre la administracin pblica.

ANTEPROYECTO DE LEY ESTATUTARIA POR LA CUAL SE REGULA LA PARTICIPACIN DE LAS ORGANIZACIONES CIVILES EN LA GESTION PUBLICA.

Este anteproyecto de ley -aun no se ha presentado al Congreso de la Repblica- de iniciativa del Ministerio de Gobierno, lleva un ttulo que sugiere como objetivo reglamentar la participacin ciudadana - concretamente la de las organizaciones civiles- , para la direccin del Estado, a travs de la fiscalizacin de la administracin

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pblica, aquella a la que hace referencia el inciso final del artculo 103 de la Constitucin Poltica. Este anteproyecto reglamenta pues, dos mecanismos de

fiscalizacin por medio de los ttulos IV, de la participacin en la toma de decisiones, y V, de la participacin en la vigilancia y fiscalizacin de la gestin Pblica. No obstante, tambin reglamenta a las organizaciones civiles para efectos de tal ley, las clasifica en organizaciones comunitarias, sectoriales y no gubernamentales, les da sus principios y les establece el deber de inscribirse en un registro pblico con el fin de poder participar en la vigilancia de la gestin pblica.

La participacin ciudadana en la direccin del Estado, se materializa entonces, a travs de los aportes concretos realizados con base en los mecanismos consagrados en la Ley 134/94 ya analizada, y la fiscalizacin de la gestin pblica, por medio de la consulta pblica previa y las veeduras ciudadanas, que desarrolla en su ltima parte el anteproyecto ya mencionado, como se pretender demostrar en el anlisis de los respectivos ttulos.

TITULO IV: DE LA PARTICIPACIN EN LA TOMA DE DECISIONES.

Habindose previamente definido en el artculo noveno, que las organizaciones civiles son las agrupaciones de personas o conjuntos de bienes afectados al

cumplimiento de un fin especfico, de naturaleza privada, sin animo de lucro e

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independientes del Estado 21, este anteproyecto de ley prev un mecanismo denominado consulta pblica previa , que establece que las organizaciones civiles inscritas, en el futuro registro pblico de organizaciones, a cargo del Ministerio de Gobierno, las gobernaciones o las alcaldas correspondientes, pueden opinar previa y formalmente sobre el contenido de decisiones de carcter general y de alcance particular que afecten derechos o intereses colectivos que vaya a adoptar la administracin pblica en cualquiera de sus rdenes o los particulares en ejercicio de funciones administrativas o a cargo de la prestacin de un servicio pblico. Segn lo establecido en el anteproyecto de ley se entiende por:

1. Decisiones de carcter general: todo acto administrativo definitivo de carcter abstracto e impersonal.(art. 18) 2. Decisiones de alcance particular: todo acto administrativo definitivo que cree, modifique o extinga una situacin jurdica en cabeza de un particular, que afecte directamente un derecho o inters colectivo.(art.19)

Para la realizacin de este mecanismo de participacin, el anteproyecto en cuestin, exige que la autoridad responsable de adoptar una decisin administrativa, d a conocer un proyecto de decisin a las organizaciones civiles, para que estas dentro de un trmino de diez das formulen por escrito las observaciones, sugerencias o propuestas alternativas que consideren pertinentes. Este mecanismo denominado

21

Proyecto de ley estatutaria por la cual se regula la participacin de las Organizaciones Civiles en la Gestin Publica, Ministerio de Gobierno.

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consulta popular previa deber realizarse obligatoriamente en los casos que determina el art. 22, a saber: decisiones que establezcan requisitos, formalidades o procedimientos, que reglamenten el trfico automotor, el espacio pblico, la prestacin de servicios pblicos domiciliarios y individuales y colectivos, entre otros. el ejercicio de los derechos

Sin embargo en ningn caso, despus de haber evaluado las observaciones, sugerencias o propuestas alternativas formuladas por las organizaciones civiles, la entidad se encontrar obligada a acoger todas, alguna o algunas de ellas. No obstante s deber informar por escrito los motivos que justifican su decisin y si lo considera necesario en audiencia pblica.

Despus de esta somera presentacin de este nuevo mecanismo de participacin ciudadana dirigido hacia la posibilidad de que las organizaciones civiles opinen en la administracin pblica, es claro que la consulta popular previa, s constituye una forma de contribuir en la direccin del estado. Si bien la participacin en este caso no es directa, ni las conclusiones a las que llegue, obligatorias, este ttulo del anteproyecto hace un importante reconocimiento a la capacidad de las

organizaciones civiles y la importancia de sus criterios, hasta el punto de convertirlas en asesoras de una administracin pblica que se nutre y oxigena a travs de los conceptos de la sociedad civil organizada.

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Esta propuesta basada en la importancia de las opiniones de las organizaciones civiles en la toma de decisiones, esto es, su importancia como asesoras y coadyuvantes en la labor de desarrollo y toma de las decisiones que determinan el rumbo, la direccin del pas; es muy similar, -sino es que est inspirada- en la calidad de consultores que la Constitucin Nacional en su artculo 340, le asigna a las organizaciones de los sectores econmicos, sociales, ecolgicos, comunitarios y culturales. Este articulo pues, exige que los miembros de organizaciones que sean elegidos como representantes, debern integrarse en el Consejo Nacional de Planeacin, y los respectivos Consejos Territoriales de Planeacin, los cuales tendr(n) un carcter consultivo y servir(n) de foro para la discusin del Plan...

TITULO V: DE LA PARTICIPACIN EN LA VIGILANCIA Y FISCALIZACIN DE LA GESTIN PUBLICA

En este ttulo se pretende regular la constitucin, gestin, funciones y principios orientadores de los comits de veedura ciudadana. Estos, como su nombre lo indica, son comits que se constituyen por voluntad de las organizaciones civiles y la comunidad organizada directamente afectada por la realizacin de programas, proyectos, o contratos de entidades pblicas o de particulares en cumplimiento de funcin pblica, prestando un servicio pblico, o en general que manejen dineros pblicos, para desarrollar funciones de vigilancia, fiscalizacin y evaluacin sobre la labores que realicen. Para el desarrollo de su gestin, las veeduras cuentan con facultades de:

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 Cooperacin con la entidad pblica mediante opciones verbales que tiendan por una mejor realizacin de la gestin y una mejor destinacin de los dineros asignados a ella. Peticin Formal, una vez agotada la va verbal, expresamente se solicita una explicacin, o si es es del caso, una explicacin satisfactoria para la veedura, de las razones justificadas por las cuales no se adoptaron sugerencias o propuestas alternativas. Coaccin, mediante un examen de supervisin que realiza la veedura en compaa de cualquier autoridad de control de cualquier nivel territorial, del Defensor del Pueblo o del personero municipal o distrital, en presencia de cualquier ciudadano interesado como testigo; a la entidad que no respondi en el trmino de dos(2) das a la peticin formal. Cabe anotar que de encontrarse anomalas notorias, el rgano de control podr suspender la gestin, de considerar que no existe mrito para hacerlo, la veedura deber aceptar la decisin, sin perjuicio de las interponer las acciones que estime pertinentes. las observaciones,

Los comits de veedura, que debern estar integrados por un numero plural e impar de veedores, podrn adems vigilar los procesos de seleccin de contratistas, la ejecucin de contratos, intervenir en audiencias pblicas, denunciar ante las

autoridades competentes las actuaciones y hechos irregulares y las omisiones en que incurran los servidores pblicos o los particulares.

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Sin necesidad de entrar en un anlisis profundo de este mecanismo de participacin ciudadana, es evidente como la posibilidad que se le da a las organizaciones civiles y a las comunidades organizadas, de hacerle seguimiento a la gestin pblica en el desarrollo de contratos, programas y proyectos, constituye una forma a travs de la cual la sociedad civil puede verificar que la administracin pblica del Estado cumpla con los propsitos materiales en los que se compromete.

3.3 LA PARTICIPACIN PARA EL DESARROLLO DE LA NACIN

Hasta el momento, se han analizado dos de las tres formas de participacin que considero existen: la participacin en la conformacin del poder poltico y la participacin en la direccin del Estado. Estas dos formas, son las que tradicionalmente se han reconocido como los medios a travs de los cuales los ciudadanos se involucran con el Estado. Sin embargo, en Colombia, como ya se anot, la participacin de los ciudadanos en la direccin del Estado, v.gr. en la gestin pblica, es de reciente aparicin y por ende su regulacin y concientizacin por parte de la Sociedad Civil, apenas se est iniciando.

Considerar que en plena dcada de los 90, los ciudadanos solo participan en la conformacin del poder poltico y el rumbo del Estado, es desconocer la realidad de

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una sociedad civil mucho ms madura, comprometida y conocedora del contexto en que se desenvuelve.

Es indiscutible que las telecomunicaciones han contribuido enormemente en el forjamiento de las caractersticas ya anotadas, pues hoy en da gracias a los medios masivos de comunicacin, las personas no solo conocen sus problemas y los de algunos de sus vecinos; la radio, la prensa y la televisin actuales, les permiten enterarse de los problemas que aquejan a los colombianos y adems, vivenciarlos, preocuparse por ellos y en muchos casos querer contribuir en su solucin.

Los medios de comunicacin, y posiblemente la televisin en particular, han conllevado pues, a que algunos colombianos se sensibilicen an ms a los dramas sociales, generndose as, fuertes sentimientos de solidaridad, compromiso social y filantropa. Coincidencial o no, sta es una hiptesis razonable, si se considera que el apogeo de las organizaciones no gubernamentales, (que como se anot en el marco conceptual, laboran por el bien comn) tuvieron su apogeo en la dcada de los 60, inmediatamente despus de la creacin de la televisin nacional durante el gobierno del General Rojas Pinilla.

Esta nueva sociedad civil, conocedora de la realidad colombiana, de la incapacidad del aparato estatal de llegar a todos los rincones del pas y solucionar todos los problemas de la gente, de unas fuerzas del mercado con consecuencias injustas, y de la falta de oportunidades u orientacin de la gente para resolver sus propios

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problemas; empieza a organizarse a travs de organizaciones civiles o populares, para as lograr un beneficio comn o de grupo.

Esta participacin ciudadana, en la que la sociedad civil se organiza en aras a un mejoramiento de las condiciones de vida, es el que considero, el mecanismo de participacin ciudadana, -existente, aunque no descubierto formalmente- ms til y novedoso para el futuro de la humanidad. Esta forma de participacin, materializa el involucramiento de los ciudadanos en el desarrollo de la nacin, y refleja una evolucin tanto en el Estado como en el pueblo, ya que el Estado reconoce que no es omnipotente y omnipresente, se despaternaliza, y permite que los ciudadanos organizados colaboren en el desarrollo de la nacin, cumplindose as, el sueo del Ex-Presidente de Estados Unidos, Jhon F. Kennedy, en el que los ciudadanos no se preguntan, que puede hacer el Estado por ellos, sino ellos por el Estado.

La participacin para el desarrollo de la nacin, es la ms permanente y activa de las participaciones, y tal vez por ello, no se le haya catalogado formalmente como mecanismo de participacin, pues est tan mimetizada en el desarrollo mismo, que no se hace visible con claridad. Sin embargo sta, encuentra sustento en la Constitucin Nacional como se pretende demostrar en el anlisis a continuacin.

La Constitucin Poltica de Colombia en su prembulo seala como frmula para garantizar un orden poltico, econmico y social justo, la necesidad de un marco jurdico, democrtico y participativo. A su vez el artculo primero, establece que

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Colombia es un estado social de derecho que con democracia, participacin y pluralismo, se cimienta sobre el respeto de la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran.

En consecuencia, es innegable el importante reconocimiento que a la participacin le da la Constitucin nacional en el prembulo y el artculo mencionado, sin embargo, solo se menciona el concepto de participacin, sin especificarse sus formas de realizarse, de lo cual se puede entender a la participacin solo en su concepto genrico. No obstante, al establecerse que Colombia es un estado social de derecho, se est dando el parmetro dentro del cual podr manifestarse la participacin, pues sta al igual que todo el movimiento jurdico del Estado no podr limitarse tan solo a un estado de derecho en el que su marco jurdico comprenda el bienestar; el que se denomine estado social de derecho implica pues, una " prdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanacin de la voluntad popular y (una) mayor preocupacin por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos." 22 Al introducirse el concepto de democracia participativa al estado social de derecho, la corte constitucional ha dicho que sto se habr de interpretar, como la bsqueda simultnea del Estado proveyendo hacia la satisfaccin de las necesidades sociales y de la sociedad civil participando en

GACETA CONSTITUCIONAL, t. II, sent. T-406, jun. 5/92. M.P. Ciro Angarita Barn. Imprenta nacional: Santaf de Bogot, D.C., 1992. p.196

22

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la consecucin de sus fines estatales. 23Ahora bien, los fines del Estado consagrados en la Constitucin Nacional y pertinentes en este anlisis son:

Artculo 2: Fines esenciales del Estado

Servir a la comunidad Promover la prosperidad general

Artculo 366: Finalidades Sociales del Estado

El bienestar general El mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin.

Siendo as, y en consonancia con la Constitucin y la interpretacin que de ella da la Corte, la sociedad civil de un estado social de derecho de democracia participativa como el colombiano, ha de colaborar en servir a la comunidad, -accin que surge de la solidaridad y la filantropa- y en la bsqueda de la prosperidad general, el

bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la poblacin, esto es, en el desarrollo de la nacin, entendiendo al desarrollo como la paulatina creacin de "una atmsfera en que todos puedan aumentar su capacidad, y las oportunidades puedan ampliarse para las generaciones presentes y futuras." 24

GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, t. VI, sent. C-575, oct.29/92. M.P.Alejandro Martinez Caballero. Editorial Colombia Nueva: Santaf de Bogot, D.C., 1993. p.485 24 Informe sobre Desarrollo Humano, pg. 15, publicado para el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, por el Fondo de Cultura Econmica, S.A. de C.V., Mxico, D.F., 1994

23

46

En consecuencia, se hace evidente como la Constitucin Nacional

permite la

participacin para el desarrollo de la nacin como una de las formas de participacin ciudadana, distinta a la participacin que los ciudadanos realizan para la

conformacin del poder poltico y de direccin del Estado, en donde ellos toman decisiones respecto de las personas, o de la gestin que estas realizan para enrutar al estado, respectivamente.

La Constitucin pues, no solo reconoce el espacio de una participacin ciudadana para decisiones, sino que permite una participacin activa, de trabajo permanente para el desarrollo de la nacin, como se puede inferir de su artculo segundo, inciso primero, en donde establece que es fin esencial del Estado " facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan (participacin para la conformacin del poder poltico y de direccin del Estado) y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la nacin (participacin para el desarrollo de la nacin).

Cabe anotar, que toda actividad humana positiva que desarrollen los colombianos, como trabajar, estudiar y crear compaas por ejemplo, son formas de participacin en el desarrollo de la nacin, pero no para el desarrollo de la nacin, que como su nombre lo indica es la actividad humana generada para el desarrollo de sta, esto es, una participacin directa y con el objeto exclusivo de mejorar las condiciones de vida de una poblacin indeterminada, determinada o determinable, cuyo resultado

repercuta en los niveles de bienestar que caracterizan el progreso de la nacin, por lo

47

tanto, para que tal actividad humana se entienda como una forma de participacin para el desarrollo de la nacin, sta no podr hacerse con el objetivo de un enriquecimiento individual u organizacional, y en consecuencia deber realizarse sin animo de lucro.

Un argumento adicional que refuerza este planteamiento, es aquel que se sustenta sobre un derecho tributario, que trata genricamente y en cuanto a su naturaleza, sobre las e.s.a.l., entidades sin nimo de lucro. Ahora bien, si se considera que el laborar sin animo de lucro, es la consecuencia de una labor filantrpica en aras al desarrollo de una poblacin; el rgimen tributario, parecera reconocer este tipo de participacin de las organizaciones civiles que se crean y constituyen para el progreso de la nacin, pues al tratar con ellas las entiende como aquellas que no buscan directamente la obtencin de ganancias o ventajas patrimoniales para distribuir entre sus miembros 25. Siendo as, en materia tributaria se considera que por el objeto social (art. 359 E.T.) que tiene las entidades sin nimo de lucro estas deben estar sujetas en lo que respecta al impuesto sobre la renta y complementarios, a un rgimen tributario especial e inclusive, en algunos casos taxativamente sealados, no considerarles como contribuyentes de tal impuesto. (arts. 19 y 23, E.T.) Queda claro entonces, como el estado social de derecho colombiano reconoce un importante espacio a la participacin para el desarrollo de la nacin, en donde las organizaciones civiles, dentro de las cuales se encuentra el sub grupo de las

Briceo de Valencia, Maria teresa y Suarez de Gooding, Francisca, Diccionario Temtico Tributario, pg., 64, Editado por Valencia Neira y asociados Ltda., Bogot, 1990

25

48

organizaciones no gubernamentales, adquieren su mxima expresin. Sin embargo, en Colombia no solo las organizaciones civiles encuentran claramente definido un espacio de participacin que les permite colaborar con el Estado en el cumplimiento de los fines del mismo, sino que a su vez, al ellas desarrollar su labor estn cumpliendo con varios de los deberes que la Constitucin Nacional impone a la sociedad civil organizada, o no organizada.

La consagracin que se hace de los deberes del ciudadano, responde al principio jurdico de la conmutatividad, pues el legislador considera que al reconocerse al ciudadano, derechos y libertades que le aseguren una convivencia digna, lo mnimo que ste puede hacer es cumplir con unas obligaciones que le permitan mantener tal convivencia, dichas obligaciones constitucionales son pues unos deberes que se imponen al ciudadano, ya que en una sociedad pobre, la justicia distributiva no puede ser solamente cometido del Estado, sino actitud y praxis 26de todos, mayormente de los mejor dotados 27.

Los deberes del ciudadano establecidos por la Constitucin Nacional, en su art. 95, que cumplen a cabalidad las organizaciones civiles son:

Engrandecer y dignificar a la comunidad nacional.

26

El subrayado es mo. La praxis a la que se refiere el magistrado ponente, es la principal caracterstica y valor de la participacin para el desarrollo de la nacin, en la que las organizaciones civiles superan a la actitud y la mera conciencia social, y realizan una permanente actividad de trabajo por la justicia social y el progreso de la nacin. 27 GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL,.T V, sent. T-532, sep.23/92. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Editorial Colombia Nueva: Santaf de Bogot D.C., 1993. p.445

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 Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o salud de las personas.

Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas.

Propender al logro y mantenimiento de la paz.

La importancia de las organizaciones civiles, radica en que con su sola existencia estn cumpliendo con los deberes ciudadanos ya mencionados, y al hacerlo as, estn contribuyendo en la consolidacin del estado social de derecho colombiano. Esto, porque si bien, el estado de derecho se sustentaba sobre la necesidad de garantizar al ciudadano el ejercicio de derechos y libertades que lo protegieran del ejercicio del poder poltico, los deberes, no eran ms que preceptos de naturaleza moral o valores cvicos, no exigibles jurdicamente, a excepcin de aquellos desarrollados por la ley que adquiran la forma de obligaciones jurdicas. 28 En cambio, la concepcin social del estado de derecho... se traduce en la vigencia inmediata de los derechos fundamentales, pero tambin en la sancin constitucional al incumplimiento de los deberes constitucionales....de esta forma, los deberes consagrados en la Carta Poltica han dejado de ser un desidertum del buen pter familias, para convertirse en

28

C.Const., Sent. T-125, mar.14/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz en Constitucin Poltica de Colombia, Legis Editores S.A. p. 188

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imperativos que vinculan directamente a los particulares y de cuyo cumplimiento depende la convivencia pacifica. 29

En la sentencia en cuestin, el magistrado ponente explica como la doctrina moderna clasifica a los deberes segn los valores superiores en los que se asientan, y que corresponden a los deberes que caracterizan a cada una de las concepciones que se tengan del estado, y que a mi juicio concuerdan a la perfeccin, con cada una de las tres formas en que segn su objetivo, he pretendido clasificar a la participacin ciudadana.

Siendo as, los deberes de un estado democrtico, se asientan sobre el deber de la igualdad, de donde creo surge la respectiva participacin para la conformacin del poder poltico; posteriormente se evoluciona hacia un estado de derecho

sustentado sobre unos deberes de justicia e igualdad que marcan el rumbo de la nacin y de donde debi surgir la participacin para la direccin del Estado. Finalmente, se llega a la concepcin de un estado social de derecho que cimentado sobre los ya arraigados deberes de igualdad y justicia, tiene por novedad al deber de la solidaridad que inspira al surgimiento de la participacin para el desarrollo de la nacin.

Luego de toda esta disertacin, es claro como a las organizaciones civiles se les reconoce un importante espacio a travs de la participacin para el desarrollo de la
29

Ibid. p. 188

51

nacin y como ellas al hacerlo cumplen con varios de los deberes consagrados en la Constitucin; y como tambin, las organizaciones civiles al crearse por sentimientos de filantropa y altruismo, reflejados en una labor no lucrativa, gestionan solidaridad, el deber caracterstico de un estado social de derecho que aspire al desarrollo que conlleva a que algn da; el progreso no se mida: ...por su poder militar o econmico, ni por el esplendor de su capital y sus edificios pblicos, sino por el bienestar de sus pueblos: por sus niveles de salud, nutricin y educacin; por sus oportunidades de obtener una remuneracin digna a cambio de su trabajo; por su capacidad de participacin en las decisiones que afectan a su vida; por el respeto de sus libertades civiles y polticas; por la atencin dispensada a los ms vulnerables y desfavorecidos; y por la proteccin ofrecida al desarrollo fsico y mental de sus nios y nias. 30

Las organizaciones civiles, que trabajan por estos y muchos otros loables objetivos, son pues, manifestacin de la participacin para el desarrollo de la nacin, en donde las organizaciones no gubernamentales, un subgrupo de stas, son su mxima expresin; si se considera que es requisito sine qua non de su naturaleza trabajar por el bien comn en tanto que las organizaciones civiles en general, trabajan por un fin especfico de bienestar para la poblacin de sus miembros, de un grupo en particular, o de la comunidad, en cuyo caso, como ya se anot, se denominan ONGs.

30

El progreso de las naciones 1993, publicacin del Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, Edicin J&J Asociados, Barcelona, Espaa. p. portada

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4. CONSIDERACIONES JURIDICAS EN TORNO A LAS ONGS

El Prembulo de la Constitucin Nacional establece la importancia de un marco jurdico, como factor que permite garantizar la convivencia en una Repblica con orden poltico, econmico y social justo. Tal importancia, entendida como unas reglas de juego, unida al actual valor que han adquirido las ONGs en Colombia y el mundo, son los motivos que impulsaron hacia la realizacin de esta investigacin.

Para determinar el espacio jurdico en el que se desenvuelven las ONGs, fue necesario entender la razn por la que stas se crean, para lo cual se realiz un recuento histrico, y el anlisis en torno a la definicin de su concepto. As mismo, la investigacin que condujo a la clasificacin de las formas de participacin, hizo posible entender, que la participacin, es el fundamento, la base, sobre la cual surgen y se sustentan las relaciones de las organizaciones no gubernamentales con el Estado.

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Si bien no existen en Colombia, normas concretas que reglamenten la naturaleza jurdica de las ONGs, o sus relaciones con la comunidad y el Estado; s existen normas afines, que directa o indirectamente, tratan con la materia. Considerando que el objeto de esta tesis, es el de proponer una frmula jurdica que permita el desarrollo conjunto de las ONGs y el Estado, se hace absolutamente indispensable develar y analizar aquellas pocas normas relacionadas con las ONGs, para as descubrir los vacos y las debilidades existentes, con el fin de eliminarlos total o parcialmente a travs de la frmula jurdica resultante al final de la investigacin.

4.1 LA CONSTITUCION NACIONAL

La Constitucin Poltica de Colombia establece en su artculo 38 que, se garantiza el derecho de libre asociacin para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad. Este artculo es pues, el indiscutible sustento para la creacin de las organizaciones no gubernamentales, ya que con base en l, se desarrolla el ejercicio libre y voluntario de los ciudadanos encaminado a fundar o integrar formalmente agrupaciones permanentes con propsitos concretos. 31

Si se considera que las ONGs, son conjuntos de personas conformadas como una estructura, y que al concepto estructura, le son connaturales los elementos de permanencia y propsito, pues en razn de ellos es que se hace necesaria la creacin
31

GACETA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, t. VII, Sent. C-606, dic. 14/92. M.P. Ciro Angarita Barn. Editorial Colombia Nueva: Santaf de Bogot, 1993. p. 218

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de tal estructura; las ONGs son entonces, una evidente materializacin del derecho de asociacin, como lo son las sociedades, respecto del derecho a la libertad de empresa, consagrado en el artculo 333 de la Constitucin.

Del derecho de libre asociacin, se podra inferir que asociacin, es el trmino genrico de los conjuntos de personas estructurados y sin nimo de lucro, esto es, de las organizaciones civiles; puesto que la Constitucin utiliza el vocablo asociacin como un verbo descriptor de una accin (animus societatis) y no como un adjetivo calificador de una forma. Por consiguiente, las ONGs, al igual que todo tipo de organizaciones civiles, son estrictamente asociaciones, a pesar de que dichas asociaciones, puedan as mismo, constituirse, en cuanto a la naturaleza jurdica que determina su origen y actividad, como corporaciones, fundaciones, sindicatos, partidos polticos, cooperativas, y juntas de accin comunal, entre otros.

Tan cierto es que la asociacin es el gnero descriptivo de la genealoga de las organizaciones civiles, que por ejemplo, el nico motivo por el que se dio un artculo separado a los sindicatos, por parte de la Asamblea Nacional Constituyente , fue para evitar confusiones con el derecho de asociacin general de las personas, puesto que el derecho de asociacin sindical ... es un derecho consagrado exclusivamente 32

El resaltado es mo, y tiene por objetivo reiterar, que si bien los sindicatos y los partidos polticos, son estrictamente asociaciones, el tener particulares caractersticas y una funcin social especialmente importante, concretamente en trminos de participacin, condujo, muy posiblemente, a que se les diera un articulado independiente en la Constitucin Nacional. Siendo as, los partidos polticos y los sindicatos, al igual que otras especies de asociaciones, son en mi opinin sub grupos de las organizaciones civiles, donde las ONGs constituyen el subgrupo ms complejo.

32

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para los trabajadores que tienen un vnculo contractual, una relacin de trabajo con un patrn. 33

En cuanto a la sociedad civil, se podra entonces concluir, que sta tiene dos facetas de actividad surgidas a partir de la iniciativa civil -aquella, que conduce a que, los seres humanos, se unan impulsados por su instinto gregario- tendiente a la conformacin e integracin como conjuntos de personas. Cuando tales entes actan con nimo de lucro, se entiende que tiene su origen en el artculo 333 de la Constitucin que autoriza la libertad de empresa, y se les cataloga genricamente como sociedades (art. 2079 C.C.), las cuales comerciales (art. 2085 C.C.). Ahora bien, cuando dichos conjuntos de personas estructurados, operan sin nimo de lucro, o ms precisamente, sin nimo de distribucin de ventajas econmicas, stos entes surgen a partir del artculo 38 de la Constitucin, que consagra la libre asociacin; y considero, se pueden catalogar y denominar, genricamente como organizaciones civiles. a su vez pueden ser civiles o

El derecho a la libre asociacin es pues, el soporte sobre el cual surgen las organizaciones civiles y concretamente las ONGs. Como ya se mencion en el marco conceptual, las organizaciones no gubernamentales son conjuntos de personas, y no personas jurdica; ya que la personalidad jurdica es tan solo una opcin que da la ley,

Cepeda, Manuel Jos. Los Derechos Fundamentales en la Constitucin de 1991. Editorial Temis, 1992, pg. 309

33

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a aquellas ONGs que quieran ser legalmente reconocidas como sujetos de derecho, para as actuar como tales.

Cabe anotar que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica parecera estar consagrado en el artculo 14 de la Constitucin Nacional, pero por su redaccin: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica, es evidente que solo est haciendo alusin a la personalidad jurdica a la que tiene derecho toda persona natural, y no al reconocimiento de la personalidad jurdica a la que pueden aspirar las personas morales, esto es, los conjuntos de personas. Siendo as, el legislador parecera haber dejado, la precisa regulacin sobre personas jurdicas al Cdigo Civil y al Cdigo de Comercio, y no tenerla elevada como mandato constitucional, como ocurra con la derogada Constitucin de 1886, que en su artculo 44, no solo trataba sobre su reconocimiento, sino que impona obligaciones de respeto a la moral y al orden legal.

Al respecto la Corte Constitucional reafirma la anterior interpretacin al explicar que: el derecho a la personalidad jurdica de la persona moral no constituye un derecho constitucional fundamental sino un derecho otorgado por la ley si se cumplen los requisitos exigidos por sta (...). El artculo 14 de la Constitucin no opera (pues,) para las personas jurdicas, sino (que opera) como derecho inherente a la persona natural reconocido por el Estado. 34

Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisin, Sentencia de julio 29/92 en Constitucin Poltica de Colombia, Legis Editores S.A.

34

57

4.2 EL CODIGO CIVIL

La posibilidad que tienen las organizaciones civiles de actuar como personas jurdicas depende de la reglamentacin que se haya dado para cada subgrupo, as ocurre por ejemplo, con los sindicatos en el Cdigo Sustantivo del Trabajo, las Cooperativas en la L / 79/ 89 y las Juntas de accin comunal en la resolucin 2070/ 87 del Ministerio de Gobierno.

En cuanto al subgrupo de las organizaciones no gubernamentales, la personalidad jurdica que se les reconozca, puede ser de dos tipos, corporativa, fundacional, o participar de uno y otro carcter, como lo establece el segundo inciso del artculo 633 del Cdigo Civil.

Determinar con precisin que ente es una fundacin, una corporacin o participa de uno y otro carcter, es una ardua labor si se considera que las definiciones y caractersticas que se le atribuyeron a tales conceptos han variado durante el transcurso del tiempo. La gran problemtica en torno a la clasificacin del carcter de las ONGs, radica en que a stas se les ha tratado simplemente como personas jurdicas de derecho privado a lo largo de una cambiante evolucin legal y prctica de estos entes. A manera de ejemplo, si bien el Cdigo Civil solo trata de corporaciones y fundaciones, en la

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prctica, permanentemente se habla indiscriminadamente de asociaciones, institutos, corporaciones, y ONGs entre otras.

Considerando que esta investigacin se centra exclusivamente sobre las ONGs, y no sobre las personas jurdicas privadas sin nimo de lucro en general, es que se realiza el siguiente anlisis.

Partiendo de la definicin de tesis que considera que una organizacin no gubernamental es: el conjunto de personas que a partir de iniciativa particular se conforman como una estructura que no integra el aparato estatal, y no obstante, labora en aras al bienestar de la comunidad en general, por lo que consecuentemente opera sin nimo distributivo de ventajas econmicas; se puede considerar que, solo las especies de personas jurdicas que establece el Cdigo Civil en su Ttulo XXXVI, v.gr., corporaciones y fundaciones, pueden constituir una ONG, ya que se adecuan en lo referente a la iniciativa particular, el no lucro, y la finalidad de bienestar.

Una ONG, cuya caracterstica sine qua non, es el laborar sin nimo de distribuir ventajas econmicas, podr asumir el carcter de corporacin, en la medida en que lo que pertenece a una corporacin, no pertenece 35 ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen... (Art. 637, C.C.). Ahora bien, una ONG, por la caracterstica ya anotada, tambin podr asumir el carcter de fundacin, en la medida en que, como lo establece el artculo quinto del Decreto Ley 3130/ 68, son
35

El subrayado es mo.

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instituciones de utilidad comn o fundaciones, las personas jurdicas creadas por la iniciativa particular para atender, sin nimo de lucro 36, servicios de inters social, conforme a la voluntad de los fundadores.

Siendo as, el que las corporaciones y fundaciones partan de la iniciativa particular, por lo que su ordenamiento corresponde al Cdigo Civil, y se caractericen por operar sin nimo de lucro subjetivo, esto es, el lucro perseguido por las personas naturales que integran la organizacin, en bsqueda de su propio enriquecimiento; son los principales elementos que les permiten a las ONGs adoptar una u otra especie de personalidad jurdica.

En una primera instancia, queda claro como, por obrar sin nimo de lucro, las ONGs pueden asumir caracteres de fundacin o corporacin. Sin embargo, en lo referente a la finalidad de las ONGs, que es propender por el bien comn de una poblacin general, y no para una poblacin determinada (como los miembros o los afiliados) conduce a que surjan graves inconvenientes. Si se parte de una estricta interpretacin de la voluntad del legislador, solo las fundaciones se podran entender como ONGs, ya que las corporaciones - como se manifiesta en una sentencia de hace ms de cincuenta aos- esta(n) formadas por una reunin de individuos y tiene(n) por objeto el bienestar de sus asociados 37... 38 y no del bien comn- dejando as a la fundacin, como nica opcin para las ONGs.

36 37

El subrayado es mo El subrayado es mo.

60

Si por el contrario, se parte de la evolucin que sufren los entes a travs del tiempo, y de la indiscutible realidad de miles de ONGs, que en Colombia que revisten el carcter de corporaciones, es absurdo pretender que las ONGs solo pueden ser fundaciones por que nicamente stas, estn jurdicamente diseadas para propender por el bien comn. La falta de claridad al respecto, se podra atribuir al desfase que en ocasiones se da entre la ley y la realidad.

Pretendiendo una comprensin acerca del fenmeno por el cual solo las fundaciones se podran denominar ONGs, y demostrar como las corporaciones tambin pueden serlo, es que se realiza el anlisis a continuacin.

En sus orgenes, la fundacin constitua una donacin cum onere al pueblo, correspondiendo por ende su propiedad al Estado, hecho que por mucho tiempo inspir su tratamiento jurdico. Tanta era la pertenencia al pueblo de aquellos bienes que constituan a la fundacin, que originalmente el Cdigo Civil en su artculo 634, expresaba que, solo eran personas jurdicas aquellas fueran establecidas por ley. Sin embargo, tal norma se declar insubsistente, a partir del ya mencionado artculo 44 de la abrogada constitucin de 1886. A partir de dicha genealoga focalizada hacia el bienestar del pueblo, la esencia de la fundacin siempre ha radicado en unos bienes destinados para el bien comn; por lo que tradicionalmente se ha tomado como sinnimo o significado al concepto de institucin de utilidad comn. El que en sus inicios se tratara a la fundacin como una donacin, conllevo a que la virtud, y por
38

Consejo de Estado, Sala de Negocios Generales, Sentencia de agosto 21/40

61

ende la esencia misma, que caracterizaba a una fundacin, radicara exclusivamente en los bienes, descartando de tajo la reunin de personas en torno a esos bienes, que con base en la voluntad del fundador (donante), le daban vida y orientacin a tales bienes donados. En consecuencia -como lo ha expresado el profesor Valencia Zea 39-

siempre se ha considerado que la fundacin como tal, existe independientemente de todo grupo de personas fsicas. Por consiguiente, y atendiendo a lo antes expresado sobre como la asociacin es el gnero de las organizaciones civiles, que describe una unin permanente de personas en razn de un propsito; el concepto fundacin, en principio, no cabra en el gnero de las asociaciones, por cimentarse sobre un sustrato patrimonial y no en virtud de una asociacin de personas .

No obstante, considero que no solo es inconveniente, sino increblemente ficticio, pretender desconocer la asociacin de personas que se da en torno al patrimonio de una fundacin. Considero que el hecho de que la donacin de unos bienes sea el inicio de una fundacin, no es suficiente para conformar una fundacin, pues para vitalizar tales bienes de acuerdo con la voluntad del fundador -obligatoriamente encaminada al bien comn- es absolutamente indispensable de la concurrencia de varias personas que se estructuren para el logro de tan complejo y exigente objetivo. Desconocer asimismo, el trabajo social que realizan las personas que trabajan en una fundacin -oneroso y muchas veces, inclusive voluntario- por no haber donado bienes para la constitucin de la fundacin; es solo reconocer, para efectos de una fundacin, las motivaciones econmicas. Siendo as, considero de suma importancia
39

Valencia Zea, Arturo, Derecho Civil, tomo I, 5a. edicin, Bogot, Edit. Temis, 1972, pg. 654

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reconocer el valor de las personas que laboran por una fundacin, por lo que me atrevera a clasificar a la fundacin, como una asociacin de naturaleza u origen fundacional, y a la Corporacin, como una asociacin de naturaleza u origen asociativo. Cabe anotar que este criterio, en nada afecta la voluntad del legislador que considera que: en suma, en la corporacin hay asociacin de personas, (y) en la fundacin predestinacin de bienes a fines sociales.
40

Lo nico que este criterio

estara haciendo es reconociendo la asociacin de personas que trabajan por una fundacin, y que dinamizan la donacin, pero respetando el motu que genero la organizacin.

Un argumento adicional que reforzara la anterior hiptesis, sera el hecho de que si se considera que una fundacin, existe solo con bienes predestinados,

independientemente de las personas; la existencia de bienes y rentas propios, destinados a satisfacer el objetivo de bien comn; sera un requisito sine qua non para la constitucin de una fundacin y an ms, para aspirar al reconocimiento de su personalidad jurdica; sin embargo, como lo seala el Dr. Tafur Galvis:

La ley colombiana no exige, de manera general, una relacin de proporcin entre la dotacin inicial y las actividades y finalidades contempladas por el fundador; por eso, usualmente el reconocimiento como personas jurdicas se otorga a fundaciones que carecen de recursos necesarios, tanto para el cumplimiento de las finalidades generales propuestas por el fundador, como para el establecimiento mismo de actividades especficas e inmediatas...De otra parte, con la doctrina ms reciente, ha de sealarse que junto a las fundaciones de corte tradicional (con dotacin patrimonial inicial), han ido surgiendo las fundaciones denominadas de tipo gerencial, como las de promocin y financiamiento, que ponen su acento ms que en las rentas de
40

Consejo de Estado, Op.cit.

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su patrimonio, en la capacidad de generar fondos, de atraer recursos, trasladando el punto clave de la dotacin a la organizacin. 41

Siendo as, y considerando que en muchos casos, la fundacin depende de la organizacin, seria irreal desconsiderar el elemento asociativo de la misma.

A manera de ejemplo el D/059/91 de la Alcalda Mayor de Bogot, que regula el reconocimiento de personas jurdicas sin nimo de lucro con domicilio en el Distrito Capital, establece en su artculo 11 que es requisito adicional para las fundaciones, aportar un documento que acredite que efectivamente se han hecho aportes por parte del fundador o fundadores. Esto lo dispone, sin entrar a especificar un monto

mnimo, ni exigir, si dichos bienes sobre los que se constituye la fundacin, habrn de ser cosas corporales o incorporales, (segn como est redactado, se podra creer que los aportes pueden ser en dinero, especie o industria) asimismo, tampoco exige proporcionalidad entre tales bienes y el objeto social. Lo ya sealado corresponde pues, perfectamente a la prctica, pues jams se exige una suma mnima representativa de los bienes, nicamente basta con que se allegue una escritura pblica en donde conste uno o ms aportes, sin importar el tipo o valor de los mismos. En lo que se refiere a la corporacin, tal carcter de persona jurdica, no representa mayores problemas en su catalogacin genrica como asociacin, pues la corporacin, como manifiesta la sentencia del Consejo de Estado ya citada; (el

41

Tafur Galvis, Alvaro. Las personas jurdicas sin animo de lucro, Editorial Temis: Bogot, 1990. p. 25

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Cdigo Civil no define los conceptos de Corporacin o Fundacin) es un asociacin de personas, lo cual corresponde perfectamente con lo establecido por el D/ 059/91 que en su artculo tercero define que Asociacin o Corporacin: es el ente jurdico que surge del acuerdo de una pluralidad de voluntades vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad.....

Siendo as, no cabe duda acerca de cmo la corporacin, pertenece al gnero de las asociaciones. Sin embargo es pertinente anotar, que si bien originalmente las corporaciones tenan por objeto el bienestar de sus asociados, sea fsico, intelectual o moral 42 actualmente muchas corporaciones laboran por el bien comn de la misma forma que lo hacen las fundaciones. A manera de ejemplo, y de una seleccin al azar se pueden citar:

Corporacin de Amor al Nio -CARIO-... Objetivo: Trabajar organizadamente para hacer cumplir en Colombia los derechos del nio aprobados en Ginebra, crear una conciencia de amor y respeto del nio como clula fundamental en la sociedad. 43

Corporacin Antioquia Presente...Objetivo: Recuperacin

fsica, social y

econmica de comunidades afectadas por tragedias o en riesgo de ellas. 44

42 43

Consejo de Estado, Op.cit. Vargas Cceres, Hernn A., Directorio de organismos no gubernamentales -ONG- de Colombia, Fundacion Social: Santaf de Bogot, D.C., 1993, pg., 79 44 VARGAS CACERES, Hernn A., Op.cit. p. 80

65

 Corporacin Cvica de Caldas... Objetivo: Promover la realizacin de obras prioritarias, crear y acompaar movimientos de opinin pblica, velar por la conservacin de la moral administrativa y poltica. 45

Ahora bien, si se considera que el bien comn, es aquel que se genera a la generalidad de un poblacin; - generalidad que no obstante podr estar demarcada, como por ejemplo, la niez en circunstancias especialmente difciles- y no al bienestar propendido a un grupo concreto en particular, como por ejemplo, los vecinos de un barrio, se puede concluir que es posible -con base en la anterior demostracin- que las corporaciones, tambin laboren por el bien comn, sin perjuicio de aquellas corporaciones tradicionales, y exegticas de la ley, que laboran exclusivamente por el concreto bienestar de sus asociados. Esto estara en perfecta consonancia con el criterio del Dr. Tafur Galvis, segn el cual la prosecucin de finalidades de inters general (bien comn) no es exclusiva de las fundaciones 46

Retomando la definicin que de asociacin o corporacin da el artculo tercero del D/059/91, cabe destacar como tal norma, si bien reconoce el carcter asociativo de la corporacin, (acuerdo de una pluralidad de voluntades) v. gr. su sustrato personal; asimismo, condiciona en su definicin a que el reconocimiento de persona jurdica que a tal asociacin de personas se confiera, se haga mediante aportes en dinero

45 46

VARGAS CACERES, Hernn A., Op.cit. pg. 81 TAFUR GALVIS, Alvaro., Op.cit. p. 31

66

especie o actividad, esto es, determina, al igual que

para la fundacin, la

necesariedad de aportes, que para tambin para la corporacin -se podra interpretarpodrn ser en dinero, especie o industria (el know how podra ser un aporte de industria). La diferencia con la fundacin, radicara entonces, en que solo sta debe acreditar los aportes mediante escritura pblica.

Teniendo claro ya, como las fundaciones y corporaciones han evolucionado hasta el punto, que ambas especies de personas jurdicas, se pueden considerar pertenecientes al gnero de las asociaciones, se puede concluir que toda fundacin es una ONG y que segn su objeto social -si tiene alcance de bien comn- algunas corporaciones tambin podrn ser comprendidas dentro del trmino en cuestin.

Si bien es claro como el Cdigo civil no define los conceptos de fundacin y corporacin, ha de atribursele a ste el importante desarrollo que da sobre la materia, concretamente en los siguientes aspectos:

En cuanto a la Corporacin:

Determina que los estatutos de una corporacin tienen fuerza obligatoria, y que en virtud de ellos, sta tiene facultades de polica correccional, de forma tal que se podrn imponer penas a la desobediencia de los miembros a los estatutos. Exige tambin, que los estatutos que se den las corporaciones, deben ser aprobados por el poder

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ejecutivo de la Unin, 47 (La Ley 22 de 1987 establece la potestad del Presidente de la Repblica, de delegar en los gobernadores de departamento y en el alcalde mayor de Bogot, el reconocimiento y la cancelacin de la personalidad jurdica 48 en tanto que antes, le corresponda al Ministerio de Justicia) con previa verificacin de que en nada ellos contraren el orden pblico, las leyes o las buenas costumbres. As mismo permite, que los terceros que se pudieren ver afectados por tales estatutos, puedan recurrir ante tal poder para que sean corregidos en lo pertinente, sin perjuicio de las acciones que por cualquier lesin o perjuicio, se les causare luego de estar aprobados.

En lo referente a la autonoma patrimonial que tiene la corporacin por ser persona jurdica distinta de quienes la componen, establece que sta responde colectivamente por las deudas, sin descartar la posibilidad de que, si los miembros a bien lo tienen, se puedan expresamente obligar a s mismos o a sus herederos, de forma particular, para as generar una responsabilidad solidaria con la corporacin, la cual tambin deber ser expresa. Igualmente dispone que sus acreedores tengan accin contra sus bienes como contra los de una persona natural, que se halla bajo tutela.

Con base en la L/19/58 y sus correspondientes D.L./2703/59 y D. /0319/60, todos los gobernadores de los departamentos del pas, con excepcin del de Cundinamarca, se facultaron para tramitar y reconocer personeras jurdicas. La competencia para tales tramites en Cundinamarca y Bogot, eran del Ministerio de Justicia hasta la Ley 22 de 1987 que delego tal facultad en el gobernador de Cundinamarca y el Alcalde Mayor de Bogot D.E., respectivamente
48

47

En aras a la especializacin de materias, algunos reconocimientos de personeras jurdicas requieren concepto favorable o inclusive se solicitan ante el Ministerio de educacin, salud, trabajo o el I.C.B.F., o en las correspondientes secretarias distritales, o regionales, respectivamente.

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Establece tambin, que salvo modificaciones estatutarias al respecto, las decisiones de la mayora de los miembros son la voluntad de la corporacin; y conforman a la misma. Igualmente establece que son representantes de la corporacin, los que ella establezca, las leyes o las ordenanzas respectivas; y que si los actos del representante exceden de lo que le ha confiado la corporacin, ste deber responder a ttulo personal. Finalmente dispone, que si los miembros de la corporacin se reducen hasta el punto de no poderse cumplir los objetos para los que fue instituida la corporacin; y los estatutos no disponen el modo de reintegrarla o renovarla, esto se har segn lo que dictamine la autoridad que legitim su existencia. En lo relacionado a la disolucin, de los bienes se habr de disponer como lo determinen los estatutos, de no haberse previsto esto en ellos, tales bienes

pertenecern a la nacin, la cual los emplear en objetos anlogos a los de la corporacin.

En cuanto a la Fundacin:

El Cdigo Civil solo dedica dos artculos a las fundaciones, en los que establece que las fundaciones se regirn por los estatutos que el fundador les hubiere dictado conforme a su voluntad, y que de no haberlo hecho as o de resultar sta

manifestacin de voluntad incompleta, el Presidente de la Unin deber suplirla. As

69

mismo, determina que las fundaciones perecen por la destruccin de los bienes destinados a su manutencin.

Cabe anotar que el

Cdigo Civil, permite que tanto las fundaciones como las

corporaciones, puedan adquirir bienes de todas las clases por cualquier ttulo con el carcter de enajenables.

4.3 El DECRETO BOGOTA, D.E.

059 DE 1991,

ALCALDIA MAYOR

DE

Con base en la Ley 22 de 1987 y el Decreto 525/90, el Alcalde Mayor de Bogot se encontr facultado para tramitar y reconocer personeras jurdicas. No obstante, el D/1529/90 solo dispuso para efectos de la funcin encargada a las gobernaciones, y no para la Alcalda Mayor; el trmite y los requisitos para la obtencin de la personalidad jurdica. Siendo as, la Alcalda se encontr sin fundamento para efectos de esta materia, razn por la cual expidi el Decreto de trmite 059/91, para efectos del reconocimiento de personera jurdica en Bogot; en dicho decreto se incorporan las disposiciones del Decreto 1529/90 y se hace un esfuerzo por lograr definiciones.

Para efectos de esta investigacin se determin analizar al decreto en cuestin, por tener incorporado las disposiciones del D/1529/90, por tener su jurisdiccin en la

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capital de la Repblica y por ser adems un poco ms completo, pues como ya se mencion, inclusive trae definiciones en su articulado. Sin embargo, no es pertinente y mucho menos necesario, hacer un recuento de las disposiciones en l contenidas, basta pues con sealar y analizar aquellos asuntos que generan conflicto con lo ya expuesto y que sugieren vacos en torno a las organizaciones no gubernamentales. El primer punto que seala un vaco, es aquel surgido de las repetidas imprecisiones en cuanto a los conceptos y significados de cada uno de los entes. A lo largo de la investigacin ha quedado claro y demostrado, como en ninguna disposicin constitucional o del rgimen civil, se trata a la asociacin como una especie de persona jurdica, y como en cambio, parecera ser que el trmino asociacin, es el gnero descriptivo de la naturaleza de las organizaciones civiles. No obstante tanto en un plano coloquial como doctrinario, e incluso en el mismo Decreto 059/91, se trata con gran insistencia de las asociaciones como especie; equiparndolas as a la clasificacin dada a los caracteres de corporacin o fundacin que pueden revestir las personas jurdicas. Cabe anotar que tambin, usualmente se incluye en esta clasificacin a la institucin de utilidad comn. As por ejemplo, el decreto en cuestin en su artculo primero dice: El presente decreto regula los tramites y actuaciones relacionados con la personera jurdica de las asociaciones, corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidad comn, ...49 Siendo as, se podra entender en primer trmino que son cuatro los tipos de reconocimiento de personalidad jurdica. Sin embargo, ya en su artculo tercero al
49

El subrayado es mo.

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establecer definiciones, ste las da para la Asociacin o Corporacin en su literal b, para la Fundacin en el literal c, y para la institucin de utilidad comn en el literal d; delimitando entonces a tres las categoras.

En lo que respecta a la sinonimia que establece entre los conceptos de asociacin y corporacin, esto se puede deber a que en ocasiones, organizaciones de naturaleza corporativa, que se deberan denominar corporaciones, se llaman asociaciones, (posiblemente apelando al gnero descriptor de su actividad) cuando normalmente stas se ajustan perfectamente a las caractersticas de la corporacin; ya que las mal denominadas asociaciones, en la prctica, suelen laborar por el bienestar concreto de un grupo en particular; as por ejemplo, las asociaciones de padres de familia de los colegios, las asociaciones de profesionales 50, asociaciones de alcohlicos, entre muchos otros ejemplos que no siempre hacen referencia en su nombre al grupo al que est dirigida su actividad.

En cuanto a las definiciones separadas que da el decreto a la fundacin, y a la institucin de utilidad comn, ha de sealarse que este es un indiscutible error conducente a mltiple confusiones, pues ya el decreto ley 3130 de 1968 haba establecido en su artculo quinto, que ambos conceptos se refieren a un mismo carcter, pues los indica como sinnimos instituciones de utilidad comn o

Cabe anotar que las asociaciones de profesionales de un ramo, son los mismos colegios a los que se refiere el art. 26 de la Constitucin Nacional, pues como bien lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-106 del 14 de diciembre de 1992: (los) colegios profesionales, vale decir, entidades asociativas representativas de intereses profesionales y econmicos...

50

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fundaciones, as mismo, cuando la Superintendencia de Sociedades tena una competencia tangencial en esta materia, sta manifest: que solo las fundaciones pueden calificarse, de acuerdo a las disposiciones legales vigentes (-hasta el momento no han cambiado-) como instituciones de utilidad comn. 51

Por consiguiente, se puede concluir que en realidad los nicos caracteres de personas jurdicas existentes en la actualidad son la fundacin y la corporacin, no obstante las mltiples confusiones existentes, (con base en acepciones conexas) y respecto de las cuales ni siquiera hay coherencia en el tratamiento normativo.

Si bien es claro ya, que para la ley fundacin e institucin de utilidad comn son lo mismo; se podra considerar que el trmino institucin de utilidad comn es la principal virtud predicable de la fundacin y el motivo por el cual se utiliza a tal caracterstica como su sinnimo.

Si se tiene entonces, que la institucin de utilidad comn es un adjetivo calificador de la fundacin, y se parte de una realidad que cuenta con miles de corporaciones que tambin trabajan por el bien comn; se podra pues concluir que las corporaciones tambin pueden ser instituciones de utilidad comn.

Esta interpretacin se reafirmara con la definicin que de corporacin da el decreto, y que dispone que el fin de beneficio social puede contraerse a los asociados, a un
51

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Conceptos 1985-1988, t. VII, pgs. 116-120

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gremio o grupo social en particular permitiendo que, a travs de su trmino potestativo (puede), las corporaciones no se contraigan solo a un grupo particular sino a la comunidad en general. De ser vlida esta interpretacin, se podra entonces considerar que las organizaciones no gubernamentales son instituciones de utilidad comn que pueden revestir caracteres de fundacin o corporacin.

La anterior interpretacin es realmente importante si se considera que segn el artculo 189, numeral 26, de la Constitucin Nacional, al Presidente de la Repblica le corresponde ejercer la inspeccin y vigilancia sobre instituciones de utilidad comn para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores. En este caso, el trmino fundadores podra entenderse principalmente referido a los fundadores donantes, ms que entendido hacia los fundadores, como las personas iniciadoras en la constitucin de un ente. De aceptar esta interpretacin, el artculo en cuestin estara en perfecta consonancia con el D. L. 3130/68, y significara que la inspeccin y vigilancia del Presidente -delegada tambin en los gobernadores y el Alcalde Mayor de Bogot- estara encaminada exclusivamente hacia las fundaciones, desconsiderara a aquellas corporaciones que tambin trabajan por utilidad comn. y

Sin embargo el D/059/91, parecera alejarse del espritu de la ley y ser un poco menos exegtico, puesto que, cuando en su artculo 38 se expresa sobre la funcin de inspeccin y vigilancia delegada por el Presidente de la Repblica, ste establece que dicho poder proceder respecto de las fundaciones y corporaciones sin nimo de

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lucro cuyos objetivos sean la prestacin de servicios de utilidad comn o de inters general. Sea como se quiera, es clara la incongruencia existente respecto del alcance de la funcin de inspeccin y vigilancia.

La inspeccin y vigilancia a la que se refiere el Decreto, se materializa a travs de la posibilidad que tiene el alcalde, segn el artculo 38, de poder ordenar:

1. La prctica de visitas de inspeccin. 2. La solicitud de informaciones y documentos que considere necesarios. 3. El examen de libros, cuentas y dems documentos de las instituciones. 4. La solicitud de allegar los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, con arreglo a las normas vigentes sobre la materia. 5. La asistencia a las sesiones que realicen las asambleas y los rganos de administracin de las instituciones de utilidad comn, en las cuales se elijan representantes legales o dems dignatarios, a cuyo efecto dispondr las comisiones o delegaciones que correspondan. 6. Las dems que se deriven de las facultades de inspeccin y vigilancia, segn las normas concordantes vigentes.

Cuando como resultado de la prctica de uno de los anteriores mecanismos se compruebe que la institucin, en ejercicio de su actividad, excede los lmites impuestos por la ley, la voluntad de los fundadores o sus propios estatutos, se podr decretar la suspensin de los actos, bajo apremio de multas diarias sucesivas hasta de

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quinientos mil pesos. As mismo, se prev una sancin consistente en la separacin del cargo del representante legal o dignatario que viole los estatutos o las normas legales o que efecte actos con fines distintos a los del objeto social de la institucin. Finalmente el decreto consagra una sancin actualmente inaplicable - en virtud del artculo 355 de la Constitucin Nacional- cul es la de privar de todo auxilio del tesoro pblico, a la institucin que estando obligada a hacerlo, deje de rendir cuentas o suministrar los datos e informes que se le soliciten o invierta indebidamente sus rentas.

Cabe anotar que el Decreto tambin prev la posibilidad de suspensin y cancelacin de la personalidad jurdica de oficio o a peticin de cualquier persona, 52 a aquellas personas jurdicas que:

Desven sus actividades del objetivo de sus estatutos. Se aparten ostensiblemente de los fines que motivaron su creacin. Incumplan reiteradamente las disposiciones legales o estatutarias que las rigen. Contraren el orden pblico, las leyes o las buenas costumbres.

La investigacin, cuando impulsada por peticin, requiere de un escrito firmado bajo gravedad de juramento en el que habrn de constar los hechos, los fundamentos legales y un anexo de pruebas. La investigacin habr de tener una duracin mxima de un mes; y solo cuando las decisiones recaigan sobre la congelacin de fondos y la cancelacin de la inscripcin de dignatarios, se adoptar mediante una resolucin motivada contra la cual procede el recurso de reposicin.

52

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Igualmente en su artculo 25, el decreto permite que se congelen fondos de la entidad cuya actuacin se considere grave y afecte los intereses de la misma o de terceros, mientras se adelanta la investigacin.

4.4 LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA

Cuando en esta investigacin se intent dar una definicin del concepto inherente en el trmino organizacin no gubernamental, se explic como es connatural a tales organizaciones desarrollar su actividad sin nimo de lucro; y como el criterio del no lucro se refera especficamente a no tener nimo distributivo de ventajas econmicas. La razn por la cual se hizo esta distincin, es porque las ONGs s trabajan con nimo de lucro, ya que cualquier tipo de organizacin requiere para su funcionamiento de un capital, el cual deber acrecentarse o mantenerse, con el fin de asegurar el ejercicio de la actividad.

El capital para el funcionamiento de las ONGs puede provenir de todo tipo de fuentes, sin embargo, el que generalmente no estn estructuradas con el objetivo de desarrollar negocios o actividades mercantiles, ha sido un factor limitante a su crecimiento patrimonial 53. Siendo as y en consideracin de que stas desarrollan actividades de corte filantrpico, las ONGs usualmente cuentan a las donaciones como una importante fuente de fondos. Este tipo de donaciones siempre ha
Salvo aquellas organizaciones que como la Fundacion para la Educacin Superior (F.E.S.) o la Fundacion Social Colmena tienen como respaldo el desarrollo de actividades mercantiles a travs -en este caso- de entidades financieras.
53

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constituido un mecanismo de gran importancia, en el que las donaciones de personas naturales o jurdicas privadas son de comn ocurrencia.

A su vez, y hasta la vigencia de la Constitucin de 1886, el Congreso de la Repblica -por medio de leyes- tambin poda adquirir, de cierta manera respecto de las ONGs, la calidad de donante, lo cual haca a travs de los auxilios parlamentarios que consagraba dicha Constitucin en su artculo 76, numeral 20, que permita

Fomentar las empresas tiles o benficas dignas de estmulo o apoyo, con estricta sujecin a los planes y programas correspondientes. Este permiso dado por la Constitucin de 1886 a los congresistas, desapareci con la expedicin de la nueva Constitucin de 1991, ya que esta disposicin en muchas ocasiones sirvi de

sustento legal a la corrupcin. Como bien lo anoto el Dr. Tafur Galvis, en 1990 -un ao antes de que desapareciera dicha disposicin-:

... lo cierto es que en la actualidad este instrumento de apoyo no ha cumplido el propsito buscado por el constituyente, pues la falta de planes en la materia y la ausencia de una vigilancia apropiada han favorecido la destinacin de cuantiosos recursos pblicos hacia instituciones que no cumplen cabalmente los requisitos de utilidad y beneficio social. Esa situacin, de otra parte, ha significado la utilizacin de las figuras institucionales de la asociacin y la fundacin como cauces, no del altruismo privado, en aras del beneficio comn, sino como canales de distribucin de recursos pblicos, que las ms de las veces se nutren exclusivamente con los dineros provenientes del tesoro pblico. 54

54

TAFUR GALVIS. Op. cit., p. 39-40

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La Constitucin de 1991 no solo desapareci el fomento al sector sin nimo de lucro sino que con base en el artculo 136, numeral 4, expresamente prohibi al Congreso y a cada una de sus cmaras: Decretar a favor de personas o entidades, donaciones, gratificaciones, auxilios, indemnizaciones, pensiones u otras erogaciones que no estn destinadas a satisfacer crditos o derechos reconocidos con arreglo a la ley preexistente. As mismo, y ya concretamente con directa relacin al caso de las ONGs en cuestin y respecto de todo el poder pblico, dispuso en el primer inciso del artculo 355 que: Ninguna de las ramas u rganos del poder pblico podr decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurdicas de derecho privado.

Sin embargo el legislador no quiso desaparecer toda relacin entre el sector pblico y las ONGs, ni desconocer su importancia; por ello, expresamente reconocido y elevado a carcter constitucional, estableci - en el inciso final del mismo artculo- la posibilidad de la contratacin estatal. Dicho inciso reza as: El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podr, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades sin nimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de inters pblico acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El gobierno nacional reglamentara la materia.

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El Decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto 1403 de 1992, es el que dispone acerca de la contratacin con entidades privadas sin nimo de lucro, entre las que se comprenden las ONGs.

Al dicho decreto -regulador de los contratos celebrados entre la nacin, los departamentos, distritos, municipios, los establecimientos pblicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economa mixta 55 con las e.s.a.l.- decir que, tales contratos se realizan con el propsito de impulsar programas y actividades de inters pblico; este decreto est prcticamente delimitando la rbita a las organizaciones no gubernamentales, si se considera su labor encaminada al bien comn, como caracterstica fundamental de este sector.

El decreto en cuestin se ocupa principalmente de establecer mecanismos que aseguren el real y eficiente mecanismo de contratacin con entidades que tradicional y generalmente no han estado diseadas ni preparadas para la realizacin de contratos tan importantes como lo son los estatales. Sin embargo, las normas en l contenidas, no se alejan mucho de lo generalmente requerido en contratacin administrativa.

Para efectos de que estas entidades descentralizadas puedan contratar se requiere que obtengan la autorizacin expresa del representante legal de la nacin, de su entidad territorial correspondiente o de las autoridades que acten como delegatarias de funciones del mismo en materia contractual. (art. 4, D/777/92)

55

80

Entre las varias disposiciones del decreto, y en consonancia con el mbito de aplicacin establecido en su artculo segundo, las ms importantes para efectos de esta investigacin tratan acerca de:

Una previa certificacin de disponibilidad presupuestal de la entidad potencialmente contratante, la cual deber verificar que el contrato conste por escrito y con el lleno de los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratacin entre los particulares, salvo lo previsto en el decreto en cuestin, y con la importante anotacin de que las clusulas exorbitantes que consagra la ley 80 de 1993, pueden ser incluidas en l.

Asimismo establece que la publicidad se dar a travs del Diario Oficial y los boletines o gacetas de la entidad correspondiente. Dispone que cuando los contratos celebrados con las e.s.a.l. sean con la nacin o un ente del orden nacional, y su monto sea igual o supere los cinco mil salarios mnimos mensuales, se requerir aprobacin del consejo de ministros. Determina que para todo

contrato, la entidad potencialmente contratante, deber evaluar motivadamente la reconocida idoneidad de la que trata el artculo 355 de la Constitucin; y que por ella se entender la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan... capacidad tcnica y administrativa. (Artculo 1)

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 Establece la obligacin de constituir garantas suficientes de manejo y cumplimiento, bajo determinacin de la entidad contratante y que en el caso en el que el contrato sea de una cuanta inferior a cien salarios mnimos, tales garantas podrn ser inclusive personales.

La necesidad de un interventor designado por la parte contratante que verificar la ejecucin y el cumplimiento del contrato, sin perjuicio de que imputndose al costo del contrato y sin exceder de un 5% del mismo, se contrate directamente la interventora con persona naturales o jurdicas idneas y especializadas. La norma a su vez reconoce la posibilidad de que, adicionalmente y con el mismo objeto, existan interventores designados por la comunidad, asociaciones cvicas, profesionales, comunitarias o juveniles.

Respecto de las e.s.a.l. el decreto dispone que en virtud del contrato, no se podr considerar existente ninguna obligacin laboral respecto de las personas que

vincule el contratista. Que tales entidades debern estar constituidas como mnimo con seis meses de antelacin y que su duracin no podr ser inferior al trmino de duracin del contrato y un ao ms. Esto, unido al requisito de reconocida idoneidad, parecera tender a evitar a que, solo en aras a una contratacin, se creen organizaciones que no estn realmente interesadas en contratar movidas por fines de inters comn sino por fines particulares tales como su propio enriquecimiento.

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 Es de especial importancia resaltar el artculo noveno del decreto, pues en l se determinan las inhabilidades del representante legal o miembros de la junta o consejo directivo, con el fin de evitar la corrupcin y el trfico de influencias, principalmente.

Finalmente, cabe anotar que el captulo segundo del decreto en cuestin trata en particular sobre la contratacin con las e.s.a.l. del sector salud y cuyo anlisis -por referirse a un mbito muy concreto- desbordara el objeto de esta investigacin.

Como se evidencia, el Decreto 777 de 1992, no explica que modalidad de contratacin se podr realizar con las entidades sin nimo de lucro, y por lo tanto, se puede inducir que los contratos a celebrarse con estas entidades, podrn hacerse a travs de licitacin, concurso, o contratacin directa, bien sea para realizar un contrato de obra, consultora, prestacin de servicios o concesin. No se considera la posibilidad de realizar encargos fiduciarios ni fiducia publica con una e.s.a.l., pues por su caracterstica no lucrativa, stas no pueden ser sociedades y mucho menos sociedades fiduciarias, salvo que se hiciera con aquellos entes financieros que a veces respaldan ONGs, pero que no obstante son esencial y formalmente compaas. As mismo cabe anotar que en todo lo referente a principios, clusulas exorbitantes y dems - salvo disposicin especial en el D/777/92- se debe apelar al estatuto general de contratacin de la administracin pblica, contenido en la Ley 80 de 1993.

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5. DIAGNOSTICO DE LA SITUACION DE LAS ONGs EN COLOMBIA

En este captulo se pretenden analizar los problemas de las ONGs, aquellos importantes aspectos que considero hacen necesaria la creacin de una frmula jurdica para acercarles a una solucin y que fueron la causa que motiv este trabajo. Es por esta compleja problemtica, que se ha decidido al finalizar del captulo sacar un resumen esquemtico de las ventajas y desventajas de las ONGs, con el fin de poder tener al final gran claridad sobre un diagnostico global que permita vislumbrar con certeza hacia donde debe tender la frmula jurdica que pretenda darle solucin a los problemas.

5.1 LA ACTUALIDAD DEL SECTOR ONGs.

En el marco histrico se hizo un recuento sobre el surgimiento, la consolidacin y la razn del protagonismo de las ONGs en el pas. Este subcaptulo pretende hacer un corto recuento sobre la actualidad de estas organizaciones.

Es posible, que la principal caracterstica de Colombia sea una gran complejidad tnica, geogrfica y poltica, que la hacen ser -al mismo tiempo- una nacin andina, caribea y amaznica, en la que residen aproximadamente, 36 millones de personas

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con una mezcla de sangre indgena, europea y africana. A pesar de su gran complejidad, el pas ha alcanzado muchos logros, entre ellos una slida democracia, que paulatinamente pretende ser ms sustancial que formal. En esta carrera por la prosperidad, y por dejar a un lado sus principales problemas de violencia y pobreza, han surgido ONGs que sin importar su corta o larga permanencia, han logrado finalmente crear un tejido social que no se desintegra con facilidad y que permite la participacin de la sociedad. Tan es cierto, que se dice que en los ochentas y gracias a las ONGs, la brecha Estado - sociedad civil ha venido cerrndose, lo cual a su vez, ha conducido a un gran protagonismo de stas. Este protagonismo, ha podido

gestarse con base en la gran capacidad que han tenido las ONGs para llegar a la base de la comunidad, en razn de una estructura organizacional no dependiente que les da flexibilidad, y les permite su penetracin en la base, donde suelen desarrollar una gran labor dada la especializacin que pueden desarrollar por ser -comparadas con el Estado- pequeos entes.

Muchas de las organizaciones que existen en la actualidad, son organizaciones de segunda generacin, que valindose de reciclaje social, se crearon a partir de los mejores elementos humanos que tuvieron aquellas viejas ONGs, que con el tiempo (algunas de ellas) se fueron clientelizando, politizando y desidealizando de sus objetivos de bien comn. Sin embargo, y a pesar de haber adquirido tales defectos, hay que reconocer que fueron ellas, junto con las organizaciones civiles en general, las primeras en abrir horizontes y proporcionar opciones de participacin directa distinta de las ofrecidas por la poltica partidista o a la iglesia institucional.

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Durante mucho tiempo la existencia de ONGs fue desconocida, e inclusive la sociedad no les conoca por dicho trmino; sin embargo, y como consecuencia de la presidencia del Dr. Virgilio Barco Vargas, las ONGs se consolidaron como un sector. Esto ocurri con base en una administracin nacional que impulsada por la necesidad de erradicar la pobreza absoluta del pas, decidi convocar, en asocio con las Naciones Unidas, a un primer encuentro de ONGs que se celebr en Medelln en el mes de agosto de 1987.

El que a este primer encuentro de ONGs asistieran 400 delegados representantes de ms de 2000 organizaciones, fue una sorpresa para todos los presentes, ya que nunca nadie se haba imaginado que existieran tal cantidad de ellas, ni que tuvieran tanto inters en reunirse. Entre las principales conclusiones de este encuentro, -en el que mucho se resalt la importante labor de las ONGs y de su participacin en el desarrollo- se destacan:

La necesidad de que el Estado paternal de ayer (se transforme) en el gerente de la accin solidaria y de la accin subsidiaria, abriendo caminos a la generosidad privada de la comunidad, la cual es desde ya corresponsable del derecho y del deber de hacer posible una amplia justicia social. 56

Los Organismos No Gubernamentales Y La Lucha Contra La Pobreza Absoluta. Editorial Presencia Ltda.: Bogot, 1987. p. 72

56

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 La necesidad de creacin de un comit organizador y coordinador (C.O.C.) - el cual fue constituido el seis de agosto de 1987- que pudiera asegurar la continuidad del esfuerzo de ese primer encuentro de ONGs. Los objetivos de ese comit, que recogan el sentir de todos los asistentes, eran: estimular la mayor participacin de los ONGs del pas, estudiar y presentar un proyecto de organizacin local, regional y nacional, etc...

Ya para el segundo encuentro de ONGs, celebrado en Bogot en septiembre de 1988, varias organizaciones del pas se haban asociado en torno a las federaciones de Bogot y Cundinamarca, Antioquia, Valle, Crdoba, Cauca, Choco, Nario, Sucre, Quindo, Barrancabermeja y Magdalena Medio; al igual que de otras seis federaciones ms, que estaban tramitando su personera jurdica. El principal inters de ese encuentro fue determinar la necesidad de la creacin de una confederacin colombiana de organizaciones no gubernamentales, que representara al sector en el plano nacional. Al respecto la Dra. Liliam Suarez Melo, secretaria ejecutiva del entonces existente C.O.C, expuso los fines que perseguira la Confederacin en los siguientes trminos: Lo que estamos buscando realmente es lograr la creacin de una Confederacin cuyo objetivo sea el servicio a la comunidad, una Confederacin que sirva de canal de comunicacin con el Gobierno, una Confederacin a travs de la cual se logre una gran coordinacin entre los ONG, una Confederacin que... contribuya a no duplicar esfuerzos,.. que nos haga entender el verdadero significado de la palabra PARTICIPACIN, y nos ensee la importancia de ser solidarios con la solidaridad... 57

57

Hacia El Desarrollo Social En Colombia. Editores-Impresores Arfo Ltda.: Bogot, 1989. p. 17

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Por no existir consenso en torno al significado del trmino ONG, el C.O.C quiso dar lo que denomin marcos de referencia no obligatorios, a travs de la siguiente definicin de ONGs: Las personas jurdicas, de carcter privado sin nimo de lucro y beneficio comn cuyos objetivos estn enderezados a producir beneficios sociales hacia la comunidad en general, que no tengan por objetivo reivindicaciones gremiales o de grupo y que no se encuentren adscritos o vinculados a una entidad del sector pblico 58. Asimismo se estableci que para el momento existan alrededor de 70.000 ONGs en el pas.

El seis de septiembre de 1988 y dentro del marco del segundo encuentro de organizaciones no gubernamentales, la Asamblea de Federaciones decidi crear, y cre, a la Confederacin Colombiana de Organismos no gubernamentales como una corporacin civil de carcter privado, de beneficio social y comunitario y sin nimo de lucro, la cual tendr como propsito fundamental agrupar y coordinar a tales organismos con el objeto de lograr la solidaridad, la mutua cooperacin y el mejor servicio al pas 59. Cabe anotar, que si bien el ideal era agrupar a todas las ONGs de Colombia en torno a la CCONGs, ello no fue posible, las diferencias fundamentales de filosofa estructura y criterios de afiliacin llevaron a crear dos organismos de coordinacin en el congreso de 1988, a saber, la Confederacin de Organismos No Gubernamentales y

58 59

Ibid. p. 91 Ibid. p. 64

88

el Consejo Nacional de Organizaciones no Gubernamentales 60. Posteriormente en el tercer encuentro de ONGs en Cali en octubre de 1989, el tema de la unidad fue bastante importante; sin embargo, tan ansiado objetivo no se pudo lograr. Desde entonces, y hasta el momento presente no se ha podido lograr unidad en todas las ONGs del pas (-si bien el Consejo Nacional de ONGs ya no existe-) pues todo tipo de diferencias y desavenencias en torno al poder lo han impedido. Adems, no todas las organizaciones del pas conocen de la existencia de la CCONGs, e inclusive algunas la consideran como el club de las organizaciones ms poderosas. En conclusin, si bien la Confederacin es representativa de las federaciones (que a veces se activan y se inactivan) que existen en el pas, esta entidad no puede considerarse total y permanentemente representativa del sector de ONGs en Colombia. Este hecho, independientemente de la eficacia de la Confederacin, es entendible en la medida de que sta existe a partir de la iniciativa particular y solo en virtud de la discrecional y voluntaria afiliacin de las organizaciones a organismos de segundo grado y de stos a la Confederacin. Sin embargo este elemento potestativo natural de un mbito privado, ha sido la va ms adecuada para la agrupacin de ONGs en el pas, puesto que el mero vislumbramiento de la posibilidad de un ente estatal que les agrupe y coordine, hace que las ONGs rechacen tal posibilidad de plano y sin lugar a dudas. Esto se debe a un sentido y fundado temor de las organizaciones a una

RITCHEY-VANCE, Marion. El Arte De Asociarse. Fundacion Interamericana para el Desarrollo: Virginia, E.U.A.1992. p. 36

60

89

intervencin del Estado que les reste la flexibilidad, autonoma e independencia que las caracterizan.

Si bien por siempre la independencia y autonoma han sido las principales virtudes de las ONGs, actualmente stas se enfrentan al gran problema del desprestigio. Durante mucho tiempo y hasta la Constitucin de 1886, la posibilidad de recibir auxilios parlamentarios conllevo a que algunos polticos efectuaran tales donaciones del tesoro pblico a ONGs de amigos o suyas propias; as mismo la falta de una permanente supervisin por parte de las gobernaciones y la alcalda mayor de Bogot, conllevaron a que se otorgaran auxilios a organizaciones fantasma, que si bien existieron en algn momento, pues se les haba reconocido personera jurdica, se haban tornado inactivas. Tambin vale anotar, que por no existir en dicha Constitucin la expresa obligacin de expedir planes de desarrollo, y solo referirse a que tales auxilios se haran con estricta sujecin a planes y programas, el espacio al que se habra de reducir el otorgamiento de auxilios result ilimitado.

Otro elemento que ha contribuido en el desprestigio de las ONGs, ha sido que algunas de stas organizaciones por estar inspiradas exclusivamente en sentimientos caritativos no realizan su actividad con eficiencia, y muchas veces sin suficiente responsabilidad, lo cual ha generado cierto tipo de incredulidad y recelo hacia las ONGs por parte de algunas poblaciones de la comunidad cansadas de promesas incumplidas.

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Todos estos problemas, si bien solo se reducen a algunas organizaciones en concreto, han permeado la opinin general que tiene la sociedad acerca de las ONGs. Esto se debe a que no existe claridad en el comn de la gente, de que este es un sector que como todos tiene buenos y malos elementos, debido muy posiblemente a su carencia de identidad como sector.

Sobre las organizaciones ineficientes e irresponsables que a veces vulneran las ilusiones de progreso de los ms necesitados, se cree debera recaer algn tipo de sancin sectorial por irresponsabilidad y grave ineficacia respecto de compromisos voluntariamente adquiridos, con poblaciones cuya problemtica es de objetivo comn e inters nacional. As mismo el hecho de que la mala gestin de una ONG

perjudique el good will de todo el sector, es un factor ms, que motiva hacia la aplicacin de sanciones sectoriales, y no a solo un reproche social del que a duras penas se entera la organizacin, y que s en cambio afecta la credibilidad del sector de ONGs y su legitimidad para laborar en aras al bienestar de la comunidad en general. La posibilidad de una sancin sectorial a estas conductas indebidas y a otras ms, es pues actualmente uno de los grandes intereses del sector, inters que ha conducido a considerar la opcin de auto generarse su propio cdigo de tica. Es importante destacar que cuando las ONGs buscan mecanismos de control, lo hacen pretendiendo que ste surja y se ejerza a partir de ellas mismas y no del Estado por considerar que cualquier tipo de control estatal de gestin y funcionamiento, alterara enormemente sus caractersticas y su naturaleza absolutamente autnoma e independiente del Estado.

91

5.2 LA COOPERACION INTERNACIONAL

Anteriormente se haba mencionado como las donaciones han constituido generalmente la mayor fuente de recursos de las ONGs. Tales donaciones pueden hacerse condicionada o incondicionadamente; cuando stas se hacen de forma condicionada, a las ONGs, suele suceder que estas donaciones tienen por objeto financiar un proyecto determinado. Este tipo de donaciones son usualmente las que se realizan con base en la cooperacin internacional.

La cooperacin internacional puede provenir de dos fuentes; de gubernamentales o de organismos no gubernamentales internacionales.

las agencias

Las agencias, son creadas por los pases desarrollados para colaborar con las poblaciones ms necesitadas -generalmente ubicadas en el hemisferio sur del planetaa travs de organizaciones civiles, y por lo general ONGs, que estn en permanente contacto con la base sino es que han surgido de ella.

A su vez, los ONGs internacionales si bien prestan cooperacin, persiguiendo el mismo fin que las agencias, su origen no se halla en la voluntad de un gobierno sino -como todas las ONGs- en la iniciativa particular.

92

Normalmente la cooperacin ha provenido del hemisferio norte, donde tanto agencias como organismos, han pretendido coadyuvar en la solucin de los problemas de desarrollo de los pases ms pobres. Esta cooperacin entro al pas en los aos 60 y durante esta dcada y la de los 70, se hizo perceptible una ayuda dirigida a organizaciones que por sus filosofas o misiones sociales, parecan comulgar con las creencias que impulsaban a la agencia u organizacin internacional, para as sentir que de esta forma, e independientemente del beneficio social, se estaban desarrollando ideologas (de izquierda usualmente) y polticas de enfrentamiento con sus gobiernos, en otras latitudes.

Ya durante los aos 80 surgi una segunda fase en la que estos entes de cooperacin internacional y concretamente las agencias, fueron cooptados por los

planteamientos de sus respectivos gobiernos, del desarrollo con rostro humano. Es importante anotar que, en esta visin, los gobiernos recogieron parcialmente (sus) posiciones solidarias... 61

En la actualidad, la cooperacin internacional atraviesa una tercera fase inspirada en un neoliberalismo que conlleva a que redunde la financiacin de proyectos, que antes eran responsabilidad estatal. Desafortunadamente para Colombia y Latinoamrica, la cooperacin internacional mayormente surgida de los pases europeos, est

61

RED DE ONGs COLOMBIANAS PARA EL DESARROLLO, Perspectivas De La Cooperacin. Lutema Ltda.: Santaf de Bogot, D.C. 1993. p. 54

93

actualmente focalizada, por obvias razones de cercana y coyuntura, en los pases africanos y los antiguos pases comunistas.

Uno de los

problemas que tienen las ONGs (sobre todo las pequeas) en la

actualidad respecto de la cooperacin internacional es que el sentido que se le da a sta, es el de la simple ayuda que dan los pases ricos a los pases pobres, prescindiendo as de los criterios de relacin y proyeccin de los entes internacionales. Este problema sumado a otros, son los que a veces obstaculizan la cooperacin internacional con Colombia o hacen que algunos entes de cooperacin se retiren del pas. Algunos de esos otros problemas son a saber: La falta de informacin especfica que tienen las ONGs sobre los entes de cooperacin; su misin, polticas, estructura, proyectos...

La insuficiente y a veces inadecuada comunicacin que se tiene con entes de cooperacin internacional, esto es, las formas de presentar los proyectos, los resultados y la evaluacin y gestin, entre otros.

La desorganizacin y falta de coordinacin entre las organizaciones, niveles (que permitan mostrar) una imagen coherente, (pues) muy pocos entraran a trabajar en un pas donde lo que se proyecta es una imagen de discordia, de divisin, (y) de poca solidez en los trabajos... 62

62

Ibd. p. 78

94

 La falta de claridad sobre la verdadera misin y objetivo de cada una de las organizaciones que aspiran a que con ellas se coopere internacionalmente; ya que muchas y a su conveniencia pueden ser radicales frente a unas agencias,

cristianas frente a otras, revolucionarias o desarrollistas frente a otras... 63

Todos estos problemas han conllevado a que algunas agencias del norte hayan considerado la posibilidad de comenzar a canalizar sus recursos de cooperacin a travs de programas estatales de carcter social. 64 A su vez, los entes de cooperacin internacional han mostrado preocupacin por la creciente dependencia econmica de las ONGs y han credo que es necesario empezar a procurar salidas que, sin negar la cooperacin financiera, posibiliten el despegue independiente de las instituciones del Sur, al tiempo que fortalezcan los lazos de solidaridad entre los pueblos. 65

5.3 CONSIDERACIONES DE INDOLE JURDICA

Uno de los aspectos ms importante sobre la problemtica de las ONGs es aquel que hace referencia a su desenvolvimiento dentro de la ley. Si bien es claro que existen miles de ellas tanto en Colombia como en el mundo, la ley aun no se refiere a ellas con base en ese trmino o un sinnimo. Hasta el momento normalmente ellas se hallan incluidas bajo el
63 64

gnero asociativo que establece el artculo 38 de la

Ibid. p. 83 Ibid. p. 76 65 Ibid. p. 74

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Constitucin, la naturaleza jurdica de las personas jurdicas privadas sin nimo de lucro e incluidas en la participacin de la sociedad civil bajo el amparo de las organizaciones civiles.

La falta de desarrollo en torno a esta materia -inclusive del mismo Cdigo Civil- ha conllevado pues, a que sin distingo se hable de ONGs, asociaciones, fundaciones, institutos, corporaciones, empresas sociales y movimientos comunitarios, esto sin contar las confusiones generadas con los partidos polticos, los sindicatos, las juntas de accin comunal y las cooperativas, entre otros.

Sin embargo parece ser claro, desde un exegtico punto de vista, que toda fundacin es ONG y que algunas corporaciones pueden serlo en razn del alcance de su objeto social; no obstante tanto uno y otro carcter, como el resto de las organizaciones civiles, surge en virtud de la iniciativa particular y del derecho a la libre asociacin.

Es de resaltar la preocupacin jurdica que surge del hecho que las fundaciones siempre se hayan concebido sobre un sustrato patrimonial y las corporaciones sobre un sustrato personal, conllevando as a que para efectos de reconocimiento de personalidad jurdica, la necesidad de un revisor fiscal solo sea imperativa para las fundaciones y potestativa para las corporaciones. Lo anterior es un claro desfase entre la legislacin y la realidad, una realidad dentro de la que se cuentan muchas corporaciones con recursos bastante ms cuantiosos que los de algunas fundaciones.

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A su vez, y tambin referido a la naturaleza jurdica de las ONGs, existen bastantes dudas respecto de la estricta equivalencia de las instituciones de utilidad comn con las fundaciones, o si bien aquellas tambin comprenden, a las corporaciones con objetivos sociales de bien comn. Lo anterior conduce a plantearse el interrogante de si la funcin de inspeccin y vigilancia realizada por las gobernaciones y la Alcalda Mayor de Santaf de Bogot, se refiere exclusivamente a las fundaciones (como parecera querer indicarlo la Constitucin), o si por el contrario -y como ocurre en la prctica en Bogot- tambin se puede extender a aquellas corporaciones que laboran por el bienestar de la comunidad en general. El hecho de que con base en la funcin de inspeccin y vigilancia delegada en los gobernadores y el alcaldes, se puedan realizar visitas a las ONGs, solicitarles informes de actas y balances entre otros, sin establecerse cada cuanto se har esto, ni motivado en que causas; genera gran concernimiento, dado que en la prctica esta supervisin se realiza pocas veces y nunca de forma constante.

La supervisin realizada es pues, inadecuada y en algunos casos insuficiente, bien sea porque la ley no lo exige o porque tales dependencias no tienen ni la infraestructura, ni el personal suficiente para una correcta realizacin. En lo referente a la posibilidad de contratacin de las ONGs con el Estado, stas organizaciones estn haciendo actualmente, enormes esfuerzos para adecuarse a su nuevo papel de contratistas, dejando a un lado su actitud de donatarias, para as poder entrar a competir -para efectos de contratacin estatal- con el sector privado

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mercantil, que tiene no solo la experiencia sino la preparacin necesaria para la realizacin de contratacin administrativa.

A manera de ilustracin, de los principales problemas de la relacin de contratacin ONG - Estado, a continuacin se hace una relacin de estos, con base en las conclusiones expresadas en las memorias de en un foro que sobre el mismo tema, se desarroll en Medelln en el mes de octubre de 1994:

Necesidad de un interlocutor enlace (que se sugiere funcione en el D.N.P.) que permita la coordinacin de acciones con los diferentes ministerios y entidades descentralizadas y las organizaciones no gubernamentales.

La expedicin de la Ley 80 de 1993 hace que se requiera claridad en las reglas de juego para mejorar las relaciones entre el Estado y las ONGs

La necesidad de desarrollo de polticas de acercamiento y conocimiento del Estado hacia las ONGs y de stas hacia el Estado.

Promover la necesidad de unificar formatos para la presentacin de proyectos en los niveles nacional, departamental y municipal.

98

 Propender por el acercamiento de las ONGs con el llamado sector privado para as lograr unas relaciones mucho ms estrechas y un aporte mucho ms directo al desarrollo social. Finalmente cabe anotar que las ONGs encuentran graves inconvenientes respecto de los aspectos contables y financieros establecidos, que no estn diseados para reflejar la situacin financiera de organizaciones que no son mercantiles y si en cambio gestionadoras de solidaridad. La obligacin que tienen las ONGs de llevar libros de contabilidad registrados aparece en el artculo 364 del Estatuto Tributario. A su vez el Decreto Reglamentario 2500 de 1986 dispone que debern llevarse libros de contabilidad que debern ser registrados en las oficinas de la Administracin de Impuestos Nacionales (hoy DIAN) que corresponda a su domicilio. En su segundo inciso dispone que la contabilidad deber sujetarse, incluido el rgimen

sancionatorio, a lo dispuesto en el ttulo IV del Cdigo de Comercio y el captulo V del Decreto 2821 de 1974; y que para estos efectos sern obligatorios los libros mayor, balances y libro diario, o en defecto de estos dos, el libro de cuenta y razn. As mismo el D.R. 868 de 1989 establece en su artculo noveno, que el libro de actas constituye el soporte y prueba de las decisiones tomadas y que por ello deber registrarse ante la respectiva oficina de impuestos conjuntamente con los dems libros de contabilidad.

Si bien en materia mercantil estos libros solo se registran en un solo sitio, cual es la Cmara de Comercio; en materia de e.s.a.l, esto es de ONGs, el registro de tales libros se deber realizar en dos sitios, el primero -ya mencionado- ante la oficina de

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impuestos y el segundo en la alcalda - para efectos de Bogot- pues como lo dispone el artculo 46, del Decreto 059 de 1991: El jefe de la oficina jurdica....registrar y foliar los libros de actas y los de relacin de miembros de las asociaciones, as como los de actas y contabilidad de las fundaciones e instituciones de utilidad comn...

De lo anterior se podra concluir que en la actualidad las ONGs deben efectuar un doble registro concomitante, el primero con fines de tributacin y prueba tributaria y el segundo, con fines de evaluacin y control sobre la situacin financiera de la organizacin.

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RESUMEN ESQUEMATICO DEL DIAGNOSTICO DE LAS ONGS EN LA ACTUALIDAD

VENTAJAS: Organizaciones privadas Actividad encaminada al bienestar de la comunidad en general Fuentes de progreso Constituyen una forma de participacin de la sociedad civil organizada Acciones y respuestas rpidas Flexibilidad Cercana a la base de la comunidad Especializacin Autonoma organizacional y patrimonial Independencia frente al Estado Cuentan con cierta representacin a travs de la CCONG

DESVENTAJAS: No tienen identidad ni de naturaleza, ni sectorial, reconocida por el Estado y frente a otros subgrupos de organizaciones civiles No existe claridad en cuanto al alcance jurdico del termino ONG

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 No existe suficiente desarrollo legal en cuanto a los caracteres que podrn revestir cuando aspiren al reconocimiento de la personalidad jurdica No existe identificacin de quienes son los interlocutores estatales para las ONGs No existe una representacin total de las ONGs, pues los afiliados a federaciones y a la Confederacin lo hacen a su discrecin No existe una entidad con funciones de capacitadora y orientadora de las ONGs No existen suficientes sentimientos de gremio No existe un organismo que pueda asumir la plena vocera frente a entidades de cooperacin internacional No existe una entidad que les haga auditora de gestin para efectos de depuracin del sector No existe un cdigo de tica, ni ningn tipo de sanciones a la irresponsabilidad o ineficacia frente a las expectativas sembradas en la comunidad Salvo la ocurrencia de un suceso de trascendencia, las ONGs no tienen forma de saber sobre el funcionamiento y desempeo, bueno o malo, de otras organizaciones; por carecer de una entidad que tenga la funcin permanente de llevarles un record u hoja de vida No existe claridad ni difusin sobre las reglas del juego para la contratacin administrativa No tienen un sistema contable y financiero apropiado Deben efectuar un doble registro de libros

102

6. ANALISIS SOBRE LA NECESIDAD DE UNA FORMULA JURIDICA.

En el captulo anterior se recogieron y explicaron las grandes desventajas a las que se enfrentan las ONGs en la actualidad bien sea entre ellas mismas, o respecto de la

sociedad, el Estado y la cooperacin internacional. Esta variedad de problemas son el resultado de la accin creciente de unas organizaciones con virtudes muy particulares que actan como sector sin estar estructuradas como tal y sin tener un cimiento jurdico definido.

Al hacerse referencia a la necesidad de una estructuracin como sector y la necesidad de un fundamento jurdico, lo que se pretende es hacer claridad sobre la importancia de establecer y determinar los parmetros de derecho en los que se deben desenvolver las ONGs, para as poder desarrollar una actividad clara y dinmica. Si a esto se le suma, la importancia de la necesidad de que todas las ONGs se agrupen para adquirir una plena vocera y representacin de sus necesidades e intereses, esto es su real conformacin como sector social, se habr llegado al momento en el que las ONGs

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hayan hallado un fuerte cimiento y un eje permanente desde donde desarrollar, proyectar y perspectivar su misin.

Ahora bien, en lo referente a un Estado que como el colombiano se encuentra en una constante sobredemanda de requerimientos por parte de la poblacin, la estructuracin y consolidacin de un sector cuya misin es propender por el bien comn, constituye un indiscutible alivio y descongestin en cuanto a su labor social.

Si se tiene presente que el recurso humano es, segn las ltimas teoras econmicas, el ms importante capital con el que cuenta una nacin; un verdadero asocio, con un consolidado y eficiente sector de las ONGs -bajo una visin de fomento al estado social de derecho y un efectivo aprovechamiento del capital humano- constituira un gran mecanismo para una labor ms efectiva por parte del Estado.

El hecho de tener a un sector cuyo nico inters es procurar el bienestar general de la comunidad en todo tipo de reas, es la mejor forma de que el Estado empiece a concentrarse en sus cometidos estatales esenciales (justicia, orden pblico...) y a que parcialmente empiece a liberarse de su papel como trabajador social.

Si se considera que el Estado ha fomentado organizaciones civiles como las juntas de accin comunal y las cooperativas -ya conformadas como sector- que a pesar de no laborar por el bien comn, su accionar ha sido ventajoso para el Estado, lo menos

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que se podra esperar es que el Estado apoye, fomente y saque provecho de un sector que como l mismo, tiene por leit motiv al bien comn.

Es clara entonces, la importancia que se deriva tanto para el Estado como para las ONGs, de la conformacin de stas como sector. Sin embargo, el obstculo ms notorio que se hizo evidente a lo largo de esta investigacin para lograr tal objetivo, es aquel que implica que la totalidad de ONGs del pas tengan voluntad de congregarse en torno a una entidad representativa y lder del sector.

Factores de autonoma e independencia, son los motivos que arguyen varias ONGs para impedir el control que sobre ellas ejercera tal entidad rectora del sector, que siendo privada -como lo es la actual CCONGS- no podra congregar a todas las organizaciones por tener una convocatoria de aceptacin potestativa, y que siendo pblica se convertira en una formula inaceptable por implicar una injerencia estatal que desnaturalizara a las ONGs.

No obstante, el considerar la posibilidad de que dicha entidad fuera pblica, permitira que la afiliacin, o mejor an, el registro de todas las ONGs del pas fuera un imperativo, que conllevara a una absoluta legitimidad de tal ente como representante y vocero del sector de las ONGs. Sea pblico o privado, la necesidad de crear a un ente rector para las ms de 70.000 ONGs existentes (solo contando aquellas que tienen personalidad jurdica) que

105

reportan como beneficiarias a ms de 10.1 millones de personas 66, es un hecho incuestionable.

Si bien es cierto que el elemento ms preciado por las ONGs es la absoluta libertad que tienen con base en su independencia del Estado e inclusive de un propio ente rector; la proyeccin, la seguridad y el bienestar propio para todas ellas, solo se podra conseguir en la medida en que conserven su libertad pero cedan aquel malsano excedente conocido como libertinaje.

Los mismos argumentos que condujeron a que los seres humanos cedieran aquella parte de libertad que permita la total anarqua, en aras al bienestar de todos, y que permiti -segn Rousseau- el surgimiento del Estado; son los mismos argumentos por los cuales las ONGs podran optar por una libertad condicionada que las beneficiara a todas, esto es al sector. Tal limitacin no entraara la disminucin de libertad, (de independencia) sino a contrario sensu, el desarrollo de la libertad de (una) manera racional y lgica 67 que permitira el bienestar de todas, puesto que en su sentido ms real la libertad est condicionada por el inherente concepto de comunidad 68.

6.1 Seleccin de la frmula jurdica

Dato extrado del artculo escrito por Adela Morales de Look Los Organismos No Gubernamentales En Colombia en Poltica Colombiana, Vol. III, No. 4. Contralora General de la Republica: Santaf de Bogot D.C., 1993. p. 75 67 PEREZ VILLA, Jorge. Op. cit. p. 16 68 Ibid. p. 21

66

106

Partiendo de la base de la necesariedad de la conformacin del sector de las ONGs a travs de un ente que las represente y lidere, y considerando que la nica forma de conseguirlo es en virtud de que tal ente pueda tener funciones cuyo carcter sea obligatorio e imperativo para stas; es que se cree que dicha entidad debera ser de creacin legal, de forma tal que pueda hallarse autorizada y legitimada para ejercer un poder de convocatoria obligatorio para todas las ONGs,

Por consiguiente, la variedad de opciones que en principio apareceran serian, la de un ministerio, un departamento administrativo, una superintendencia o un establecimiento pblico. Todas estas posibilidades desaparecen ipso facto, independientemente de todo tipo de consideraciones funcionales de estas entidades, por la razn que respecto de las ONGs, el Estado no tiene una legtima razn para imponer su direccin y coordinacin. Asimismo las ONGs no constituyen un servicio pblico respecto del cual pudiera ocuparse administrativo y por sobretodo, todas estas un ministerio o departamento opciones se desconsideran por ser

entidades pblicas, que prestan una funcin pblica total y permanente, y cuyos empleados son servidores pblicos. Lo anterior en razn a que sera irreal proponer una frmula que de antemano se sabe no aceptaran las ONGs basadas en la

importancia que le atribuyen a la autonoma e independencia y al temor a una plena inspeccin y vigilancia que las desnaturalizara como entidades absolutamente ajenas al control y estructura del Estado. Sin embargo, vale recordar que el campo de accin de las ONGs como consecuencia de los objetivos que pretenden es el de lo pblico no estatal, en esa medida es

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necesario que exista algn tipo de control estatal o no, que le asegure al Estado que al ellas trabajar en reas que son de inters pblico nacional, no vulneran de ninguna forma directa o indirecta, a individuos o poblaciones de la comunidad.

Todo lo ya dicho conduce pues, a que la frmula jurdica que se proponga tenga la particularidad de ser creada por ley para que as pueda permanentemente ejercer una funcin publica que permita si bien no el control, al menos si poder aspirar a tener el conocimiento de cada ONG en su estructura, desarrollo y gestin; pero que pueda ser dirigida, coordinada, administrada y desempeada por particulares de forma tal que sea de recibo por parte de las ONGs y se evite la injerencia del Estado en la participacin de la sociedad civil organizada.

Siendo as y como resultado de la presente investigacin, se ha considerado que la opcin ms adecuada para liderar y conformar al sector social de las ONGs, es la eventual creacin de las cmaras de organizaciones no gubernamentales, que en principio podran funcionar en la divisin territorial departamental, para as irse extendiendo segn la necesidad y el crecimiento del sector. Para poder entender con claridad los beneficios que tendran las ONGs de congregarse en cmaras, fue necesario estudiar a las cmaras de comercio de

Colombia -que son ms de cincuenta- y en especial a la cmara de comercio de Bogot. Por consiguiente, a continuacin se explican las virtudes que tendra el crear una cmara de ONGs, con base en el anlisis surgido a partir de las caractersticas

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que han distinguido a las cmaras de comercio desde hace ms de un siglo en Colombia.

La figura de las cmaras de comercio tienen un origen que se remonta en varios siglos para concretarse en Marsella, Francia, a finales del siglo XVI, y que surgi a partir de la iniciativa particular de un gremio o sector de comerciantes que empez a reunirse en un cuarto o cmara -de all el nombre- con el objetivo de defender sus propios intereses y los de su localidad ( y de promover) condiciones para generar nuevos mercados para sus productos y enriquecer el comercio entre las ciudades... 69

Esta institucin fue desplazndose por toda Europa hasta llegar a Espaa en 1886 cuando se cre la primera cmara en Villa Bilbao. En el Decreto Real de 1886 se establecieron los objetivos y funciones de la cmara que tenan por objeto alejarlas de la actividad poltica para centrarlas nicamente en la defensa de los intereses locales y generales del comercio, la industria y la navegacin. De la madre patria se traslad la inquietud acerca de la importancia de las cmaras de comercio, a un pas que como Colombia solo encontraba en los partidos polticos el nico medio a travs del cual se podan defender intereses de todo tipo, inclusive los comerciales. Fue as como en virtud de la Ley 111 de 1890 se autoriz al gobierno para crear cmaras de comercio entendiendo a stas como centros civilizados, asambleas compuestas de negociantes elegidos por sus colegas, llamadas a servir al comercio de rganos oficiales cerca del
CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, La Cmara De Comercio. Produccin editorial Departamento de Publicaciones Cmara de Comercio de Bogot: Santaf de Bogot, D.C. 1994. p. 17
69

109

Gobierno, y a propender por el desarrollo y mantenimiento de los intereses privativos del gremio comercial. Siendo as, y con base en el Decreto 62 de 1891 se constituy formalmente a la Cmara de Comercio de Bogot como la primera del pas.

Posteriormente la Ley 28 de 1931, descart la posibilidad de considerar a las cmaras como rganos oficiales del comercio en coordinacin con el gobierno y en cambio se les dio el tratamiento de rganos de utilizacin oficial del gobierno con una existencia autnoma e independiente de los estamentos oficiales como se infera del texto que rezaba que: Las cmaras de comercio son cuerpos administrativos en cuanto constituyen una creacin legal, pero tienen personera jurdica civil, independiente del Estado... 70. Esta misma ley introdujo en el pas la institucin del registro pblico en dos sentidos, el de la matrcula de comerciante como una obligacin legal y el de inscripcin de algunos actos, contratos y documentos como mecanismo legal de oponibilidad hacia terceros. La funcin de registro, entendida como una delegacin del Estado, fue debilitando el influjo y liderazgo de las cmaras hasta el punto que ocasion el nacimiento de otras organizaciones gremiales que por un tiempo desplazaron a las cmaras. En consecuencia, se pens la posibilidad de considerar a las cmaras como establecimientos pblicos, sin embargo esta opcin fue descartada por implicar la imposicin de un sistema de nombramiento de sus directivas con una influencia poltica, que conllevara a una desviacin de las finalidades de la cmara que justifican su existencia autnoma.

70

Ibid. p. 49

110

En la actualidad las cmaras de comercio son, segn lo establecido por el artculo 78 del Cdigo de Comercio, instituciones de orden legal, con personera jurdica, creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a peticin de los comerciantes donde hayan de operar. No obstante dicha definicin, durante mucho tiempo existieron dudas acerca de la naturaleza jurdica de las cmaras, sobre lo cual la Corte Constitucional, en sentencia de abril 20 de 1993, manifest:

Las cmaras de comercio a las cuales se les ha encargado el ejercicio de la anotada funcin -organizacin y administracin del registro mercantil, agregamos- no son entidades pblicas, pues no se avienen con ninguna de las especies de esta naturaleza contempladas y reguladas en la Constitucin y la Ley... Excluida la funcin de llevar el registro mercantil, las restantes funciones de las cmaras, su organizacin y direccin, las fuentes de sus ingresos, la naturaleza de sus trabajadores, la existencia de estatutos que las gobiernan, extremos sobre los cuales no es necesario, para los efectos de esta providencia, entrar a profundizar, ponen de presente que solo a riesgo de desvirtuar tales elementos no se puede dudar sobre su naturaleza corporativa, gremial y privada. 71

Cabe anotar que a partir de la Ley 80 de 1993, las Cmaras cuentan en la actualidad con una nueva e importante funcin cual es la de llevar para efectos de contratacin administrativa de obras, consultora, suministro y compraventa de bienes muebles, un registro nico de proponentes de las personas naturales o jurdicas que aspiren a contratar con el Estado. Siendo as, y como bien lo anota el actual presidente de la Cmara de Comercio de Bogot Dr. Guillermo Fernndez de Soto, a las cmaras la ley les ha conferido, por una parte, la realizacin de funciones de carcter privado y, por la otra, les ha asignado funciones pblicas tales como las de llevar el registro

71

Ibid. p. 49 -50

111

mercantil y el de proponentes, aspectos de especial trascendencia en el momento actual. 72

Ha quedado claro entonces como las cmaras no son entidades pblicas a pesar de servirle al Estado para efectos de simple control por conocimiento - puesto que las cmaras, como si ocurre con una superintendencia, no ejercen inspeccin y vigilancia- para efectos de prueba tributaria, y como mecanismo de publicidad hacia terceros. Igualmente las cmaras de comercio siguen principalmente cumpliendo, su objetivo de representacin y liderazgo sectorial, hasta el punto de tener tribunales de arbitramento y centros de conciliacin entre otras muchas ventajas.

Luego de este anlisis debe ser claro cmo, la naturaleza jurdica de las cmaras de comercio existentes y la genealoga y teleologa que determinaron su creacin,

encuadran perfectamente con los requerimientos que tendran las ONGs y el Estado respecto de la entidad rectora del sector de las ONGs.

Una de las ms llamativas ventajas que tiene esta hiptesis de la Cmara de ONGs ajustada a la Cmara de Comercio, es que podra tener dos niveles de interrelacin con las organizaciones, la del mero registro en cumplimiento de obligaciones legales y la de la afiliacin con las entidades que presten mrito y as lo quieran. As mismo el hecho de que la administracin y gestin este mayoritariamente en manos de

72

Ibid. p. 10

112

particulares, pues la junta directiva estar integrada por particulares y solo por representantes del gobierno hasta en una tercera parte -como ocurre en las cmaras de comercio- constituye otro gran atractivo.

La presencia de representantes del gobierno, es tan pertinente para la cmara de comercio -por intereses econmicos- como para una cmara de ONGs, cuyo sector se desenvuelve en el mbito de lo pblico no estatal, y que justifica la presencia principal de particulares y de los representantes del gobierno, en una menor proporcin.

Si bien no es objeto de esta tesis realizar el diseo jurdico y funcional de la cmara de ONGs, si es importante explicar cmo se podra considerar que, al igual que ocurre con las cmaras de comercio, la ley autorizara a travs de la creacin de las cmaras de ONGs, a que a estas pudieran, en cuanto a su funcin publica:

Encargarse del reconocimiento y dems trmites referentes a la personalidad jurdica, de forma tal que la cmara se especializara en esta funcin, liberando de ella a las gobernaciones, a la alcalda y al ICBF entre otras.

La realizacin de un nico registro de libros, balances y dems, que sirva tanto para el anlisis de la situacin financiera, que parecera realizar por ejemplo la

113

Alcalda de Santaf de Bogot, como para los fines tributarios por los que los exige la DIAN.

Finalmente, la creacin de una cmara de ONGs podra en cuanto a sus funciones privadas:

Tener miembros afiliados que podran -como ocurre con los de comercio- dar como referencia a la cmara para todos los efectos, y en especial para los de contratacin administrativa, como mecanismo parcial o totalmente certificador de reconocida idoneidad. Tal referencia tambin podra ser til en lo referente a cooperacin internacional.

Impulsar la creacin de polls de ONGs para la realizacin de grandes contratos de alcance nacional con el Estado.

Contribuir con la doctrina acerca del sector de ONGs y propiciar por los desarrollos legales que estimen convenientes

Propender por el acercamiento a las ONGs que desarrollan idnticas funciones pero sin ser reconocidas como personas jurdicas, y que normalmente se encuentran en pequeos y pobres municipios donde consiguen grandes logros en trminos de desarrollo.

114

 Promover interrelaciones con otras organizaciones civiles

Constituirse como interlocutora frente al Estado y las entidades de cooperacin internacional

Proveer capacitacin y orientacin a todas las ONGs, sobre todo para efectos de evaluacin social de impacto, aspectos financieros y contables, contratacin administrativa y cooperacin internacional.

Desarrollar su propio cdigo de tica, mecanismos de auditoria de gestin para las afiliadas y sanciones sectoriales.

Determinar la existencia activa o inactiva de las organizaciones.

Con base en las anteriores funciones, tanto pblicas como privadas, y valindose de la experiencia que en la materia tienen la Confederacin Colombiana de ONGs y las Federaciones; las cmaras colombianas de organizaciones no gubernamentales que en aras a la precisin conceptual, sera mejor denominar Cmaras Colombianas de Organizaciones Gestionadoras de Solidaridad, se constituiran en la consolidacin de un sector que trabajando por objetivos pblicos de bien comn, surgen de la iniciativa de particulares para as redimir la solidaridad, la ltima y olvidada palabra a

115

la que hace referencia el lema de la revolucin francesa, que con base en ideales de libertad, igualdad y fraternidad dio nacimiento a la sociedad civil universal.

116

7. CONCLUSIONES

Las principales conclusiones de esta investigacin giran en torno al hecho de la existencia de un sector de organizaciones de generacin espontnea en la sociedad civil, reconocidas por la sociedad, el estado y la comunidad internacional, que an no tienen cimiento legal como otras organizaciones civiles ni encuentran un espacio de accin definido. Tomando la lnea de desarrollo de esta investigacin las conclusiones a las que se llega son:

No existe claridad respecto del concepto ONG y los varios significados que a ste se le han atribuido, no corresponden con precisin a la naturaleza, finalidad y caractersticas que tienen las organizaciones no gubernamentales. As mismo no existe claridad en cuanto a la rbita de lo pblico no estatal en que ellas se desenvuelven y como estas constituyen un mecanismo de participacin para el desarrollo de la nacin, junto con otras organizaciones civiles de las cuales no se les distingue con precisin.

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 No existe un desarrollo legal especial para ellas y la legislacin misma no conserva coherencia en los criterios de institucin de utilidad comn aplicable a las ONGs, por lo tanto no existe certeza legal del alcance dela funcin de inspeccin y vigilancia atribuida al Presidente de la Repblica. Existe tambin una gran confusin - inclusive doctrinaria- consistente en tratar a la asociacin como una especie de persona jurdica civil, sin considerar que las organizaciones civiles solo pueden revestir caracteres de fundacin y corporacin, respecto de las cuales la asociacin parecera ser el adjetivo descriptor del gnero. En cuanto a la doctrina que considera a la fundacin exclusivamente como la predestinacin de bienes a un fin, esto parecera ser un desconocimiento de la realidad asociativa que tambin contienen las fundaciones, y que impedira darles sustento a stas como a las dems organizaciones civiles, en el artculo 38 de la Constitucin Nacional. De ser as se podra por ejemplo llegar a considerar a las fundaciones mortis causa como patrimonios autnomos que no podran lograr su fin bajo la figura de la asignacin de un nico administrador, como si ocurre con la herencia yacente y la masa del quebrado que tienen fines concretos y realizables en un mediano plazo.

En lo referente a las ONGs, se pude concluir que estas son un sector sin una articulacin sustancial que les permita actuar como un sector tanto interna como externamente y que carece de una entidad totalmente representativa que pueda actuar como rectora de un sector e interlocutora respecto de la sociedad el Estado y la cooperacin internacional.

118

Es por todo lo anterior que finalmente se concluye que la mejor manera de procurar una solucin para las desventajas que de todo tipo padecen las ONGs, es la frmula jurdica que propone la creacin de Cmaras Colombianas de Organizaciones Gestionadoras de Solidaridad que reafirmen el Estado Social de Derecho colombiano y la participacin de la sociedad civil organizada como el mejor camino para lograr el progreso de la nacin.

119

BIBLIOGRAFIA

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ANEXO A.

I. Trmino: Informacin incita en los vocablos: Excluye:

-----------------------------------------------------------------------------------Organizacin Conjunto de personas estructuradas Grupos No Gubernamental que no integra el aparato estatal Organizaciones oficiales -----------------------------------------------------------------------------------II. Trmino: Informacin aportada por la costumbre: Excluye:

------------------------------------------------------------------------------------Organizacin No Gubernamental Laboran sin nimo de lucro y por el bienestar de la comunidad en general Sociedades, J.A.C., Sindicatos, etc...

------------------------------------------------------------------------------------Tabla 1. Metodologa para una definicin del concepto ONG

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Anexo B.

Figura 1. Tercer sector: El mbito de lo pblico no estatal

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Anexo C.

PREAMBULO: Marco Jurdico, democrtico y participativo ARTICULO 1: Estado social de derecho fundado en el respeto a la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad ARTICULO 38: Derecho a la libertad de asociacin

ASOCIACION > ORGANIZACIONES CIVILES: Sindicatos: Con regulacin propia e identidad sectorial y frente al Estado Juntas de Accin Comunal: Con regulacin propia e identidad sectorial y frente al Estado Partidos Polticos: Con regulacin propia e identidad sectorial y frente al Estado Cooperativas: Con regulacin propia e identidad sectorial y frente al Estado ONGs: Sin regulacin propia ni identidad sectorial y frente al Estado

Tabla 2. Aproximacin a un detalle del tercer sector en Colombia

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ANEXO D

Sentencia Del Cuatro De Junio De 1993 Proferida Por El Consejo De Estado De La Repblica De Colombia

Uno de los cambios trascendentales de la Constitucin de 1991, fue la prohibicin de otorgar auxilios a las entidades sin nimo de lucro dentro de las cuales se comprenden las organizaciones no gubernamentales. Los efectos desestimulantes generados por esta prohibicin al sector, fueron por decirlo as, amortizados por la consagracin constitucional de la posibilidad de contratar con ellas. Sin embargo, el constituyente en aras a la proteccin del tesoro pblico estableci un lmite, para as evitar contratos disfrazados de procurar el inters pblico o que en realidad no estuvieren dirigidos a lo que la nacin en ese momento comprendiera por inters pblico.

Para ello expresamente dispuso en el segundo inciso del artculo 355 de la Constitucin, que aquellos contratos se celebraran con el fin de impulsar programas y actividades de inters pblico acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

Esta disposicin, clave para la materia de contratacin administrativa -motivo por el cual se le trata independientemente en este anexo- logr definir la plenitud de su

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alcance mediante la sentencia del (4) de junio de mil novecientos noventa y tres (1993) proferida por el H. Consejo de Estado, que se analiza a continuacin.

Los ciudadanos Hernn Daro Vergara Mesa, Fabin Gonzalo Marn Cortes y Vctor Manuel Serna Medina actuando en nombre propio, solicitaron al Consejo de Estado se declarar la nulidad del artculo tercero del Decreto 777 del 16 de Mayo de 1992, Por el cual se reglamenta la celebracin de contratos a que se refiere el inciso segundo del artculo 355 de la Constitucin Poltica expedido por el Gobierno Nacional.

El artculo tercero del citado decreto reza as: En razn de lo dispuesto en el inciso primero del artculo 341 de la Constitucin Poltica, durante los aos 1992, 1993 y 1994 los contratos a que se refiere el presente Decreto se sujetarn a los planes, programas y proyectos que hayan sido aprobados o que en (sic) futuro llegue a aprobar el CONPES o quien haga sus veces a nivel territorial, y a los respectivos presupuestos.

Los actores solicitaron la nulidad de dicho artculo por considerar que pugnaba abiertamente con la Constitucin por cuanto la sujecin de los contratos deba ser acorde al plan nacional y los planes seccionales de desarrollo y no a los del CONPES, lo cual implicaba que el Gobierno Nacional haba desbordado la voluntad del constituyente. De forma complementaria al argumento principal, los actores explicaban la diferencia existente entre un plan de desarrollo que requera

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participacin ciudadana, del Congreso y con un carcter legislativo, respecto de unos planes CONPES de origen cerrado y carcter asesor. Por lo tanto concluan, que hasta tanto no se elaborar la Ley del Plan no era posible reglamentar los contratos de que trataba el inciso segundo del artculo 355 de la Constitucin.

Por su parte el Ministerio de Salud, aleg que era imposible promulgar un plan de desarrollo dentro del plazo de seis meses despus de entrada en vigencia de la Constitucin puesto que el Congreso se hallaba suspendido en sus funciones y que esto hubiera implicado asumir competencias legislativas inexistentes, y que por lo tanto el artculo acusado lo que pretenda era crear un rgimen transitorio para dar aplicacin a una norma constitucional en aras al inters general, y as dar cumplimiento a los fines del Estado. Igualmente, y en contra de la nulidad solicitada , el Departamento Nacional de Planeacin argument que, el inciso segundo del artculo 355 no manda que los programas y actividades estn contenidos en el plan nacional o en los planes seccionales, ni que tales planes los haya recogido, incluido o aprobado, sino que estn acordes con los mismos. A su vez el Ministerio de Desarrollo Econmico complement los anteriores argumentos expresando que admitir la ausencia del plan (impeda) la realizacin de gastos pblicos, (lo cual conducira) a negar las bases mismas del Estado y a colocarlo en imposibilidad de cumplir con los objetivos para el cual fue instituido; y que adems siempre ha existido la tradicin jurisprudencial de aplicar normas anlogas, lo que se pretenda al no existir plan nacional de desarrollo o ley respectiva. A todo lo anterior, la

procuradora primera delegada ante lo contencioso administrativo, consider que el

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hecho de que no se hubiere dado la oportunidad para la elaboracin del Plan Nacional de Desarrollo no (significaba) que el Gobierno actual (careciera) de polticas y planes de desarrollo con los que (coincidan) muchas de las actividades de las entidades privadas dignas de estmulo y apoyo del Estado.

En referencia a los anteriores argumentos, los magistrados integrantes de la seccin primera del H. Consejo de Estado consideraron, que el constituyente pretendiendo buscar una garanta en la celebracin de los contratos en cuestin exiga que se dieran las siguientes condiciones:

a): Que se trate de entidades privadas sin nimo de lucro y de reconocida idoneidad. b): Que los contratos tengan por objeto el impulso de programas y actividades de inters pblico, y c): Que dichos contratos estn acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo.

Por otra parte y considerando que el artculo 341 de la Carta establece un trmite especial para la elaboracin del plan y que ste se debe expedir mediante una ley que tendr prelacin sobre las dems leyes , el Consejo de Estado concluye que: es requisito sine qua non la existencia previa de una ley que apruebe el plan nacional de desarrollo e inversiones elaborado por el gobierno (artculo 150 numeral 3o. de la C.N. ), con la participacin activa de las entidades y organismos que seala el artculo 341 de la Constitucin. Siendo as, es claro como dicha ley no puede suplirse

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mediante la reglamentacin que expida el Gobierno Nacional pues de lo contrario estara invadiendo la esfera del legislador; en consecuencia no puede pretenderse que los planes, programas y proyectos que haya aprobado o apruebe el CONPES, hagan las veces de aquel. Siendo as y en mrito de lo expuesto por el Consejo de Estado, se declara la nulidad del artculo tercero del Decreto 777 del 16 de mayo de 1992.

Finalmente, es preciso anotar que independientemente de la declaracin de nulidad hecha por el Consejo de Estado a un decreto del Gobierno Nacional que invadi la esfera del legislador, es de gran importancia tener presente como los contratos administrativos que celebren las ONGs con el Estado, deben ser fieles al inters pblico consagrado en los planes de desarrollo, por radicar en ellos la esencia de lo que, tanto conjuntamente el Estado como la sociedad civil, han determinado es la esencia del inters pblico de la comunidad.

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RECOMENDACIONES

En consideracin al aporte real que toda tesis debe tener por fin ltimo, es que se formulan las siguientes inquietudes de forma tal que sean complementaria a la presente investigacin. objeto de reflexin

La coyuntura actual de las organizaciones no gubernamentales, entendida como sus ventajas y desventajas, fue ya materia de estudio en esta investigacin. No obstante ha de tenerse presente que la filantropa que motiva a los particulares a asociarse para el logro de objetivos de bien comn -caracterstica sine qua non de las ONGs- tienen diversos alcances en la comunidad. Son precisamente los alcances de estas organizaciones los que motivan a que una de las ms recurrentes inquietudes de la comunidad interesada en este fenmeno, sea aquella que cuestiona el hecho referente a si las ONGs al perseguir objetivos de bien comn, estn desarrollando funcin pblica o prestando un servicio pblico. Para tener claridad sobre este difcil tema clave para la comprensin del fenmeno- es necesario pues, tener presente los siguientes aspectos.

Es absolutamente aceptado que el Estado fue creado para lograr el bien comn y proteger el inters general de la comunidad. Para ello el Estado ha de legitimarse cumpliendo los cometidos estatales que constituyen su razn de ser, y para lograrlo debe contar con poderes superiores a los de los particulares, razn por la cual ha de

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hacerlo a travs de funcin estatal; funcin que a su vez se integra por las funciones constituyente, legislativa, administrativa y jurisdiccional.

La funcin estatal (no debe confundirse con la funcin pblica, pues est normalmente hace referencia directa a la relacin del Estado con los servidores pblicos) es el medio por el cual el Estado persigue el logro de sus cometidos estatales, los cuales a su vez comprenden: los cometidos esenciales, los servicios pblicos, los servicios sociales y la actividad privada individual.

En consideracin a la labor social que desarrollan las ONGs, el mayor punto de confusin entre su actividad y la del Estado sera respecto de los cometidos estatales concretamente con aquel de los servicios sociales. Segn el profesor Sayagus Laso 73, estos servicios tienen una finalidad eminentemente social dirigida a obtener en forma inmediata un mejoramiento en el nivel de vida de los individuos, especialmente los menos favorecidos, de una forma continua, regular y uniforme, aunque no colectiva en la prestacin del servicio, puesto que la utilizacin de estos servicios suele estar restringida a ciertas categoras de personas, esto es, aquellos individuos que lo requieran, y que ms que usuarios son beneficiarios del servicio.

Siendo as, las ONGs que desarrollan labor social no podran considerarse prestadoras de un servicio social entendido como un cometido estatal, ya que este tipo de ONGs prestan tales servicios porque es voluntad e impulso filantrpico de los particulares
73

SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo 1974. p.79

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hacerlo as, en tanto que el servicio social en virtud de funcin estatal es un cometido estatal de aquellos que legitiman el existir del Estado y por lo tanto responden ms a un deber que a un querer, como ocurre en el caso de los particulares en las ONGs. As mismo la prestacin de servicios por parte de las ONGs puede ocurrir con la continuidad, regularidad e igualdad que a bien tengan los directores de las ONGs sin que por ello se est infringiendo el derecho; lo cual no ocurre por ejemplo con entidades estatales de corte administrativo que deben prestar servicios sociales continua, regular e igualitariamente, so pena de ser demandadas o sancionadas.

No obstante, cabe anotar que existen ONGs que han de cumplir con tales condiciones por haber sido delegadas para prestar un servicio social bajo la gravedad de hacerlo en virtud de funcin estatal que persigue el logro de un cometido, como ocurre por ejemplo con las organizaciones educativas o de salud, en cuyo caso se hallan sujetas a regmenes muy especiales.

Por consiguiente, si bien las ONGs prestan servicios sociales, no siempre stos pueden ser entendidos como un servicio social-cometido estatal sino que tambin pueden ser un servicio social-filantropa particular que es el caso de las organizaciones no gubernamentales que generan desarrollo social sin por ello poder confundir su actividad con una usurpacin o desviacin de la funcin estatal. Lo que en estos casos ocurre, es pues la bsqueda del bien comn por el derecho propio que tienen los particulares de solidarizarse con sus congneres o las condiciones que los rodean. Esto significa entonces que hacia la persecucin del bien comn existen dos

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vas, la primera a travs del Estado y en virtud de una funcin estatal que permite el logro de los cometidos estatales y la segunda por el derecho propio y natural que tienen los particulares de colaborar con el mejoramiento del nivel de vida de sus congneres, sin perjuicio de los lmites que les fije la ley. Como bien lo anota el Dr. Sayagus Laso, en el cumplimiento de estos servicios....la intervencin estatal no excluye la actuacin de los particulares quienes pueden tambin moverse en ese campo.....Es (entonces,) una zona de actividad en la que concurren naturalmente las personas pblicas y privadas,... diferencia esencial con los servicios pblicos, pues para explotar stos los particulares requieren necesariamente concesin. 74

El hecho de que las ONGs desarrollen su actividad dentro de sociedad, concierne al Estado en la medida en que ste es un estado social de derecho que pretende asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, la justicia , la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz 75 en aras a un orden poltico, econmico y social justo, 76 en el que las autoridades estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades. 77 Todo esto significa, que no obstante la generalidad de las ONGs prestan servicios sociales-filantropa particular, no se puede argir la absoluta no intervencin del Estado en lo que algunos creen es rbita exclusivamente privada, por la razn de una

74 75

Sayagus Laso, Op.Cit. p. 78,79 Prembulo de la Constitucin Poltica de Colombia. 76 Prembulo de la Constitucin Poltica de Colombia. 77 Constitucin Poltica de Colombia, artculo segundo

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obligacin estatal consistente en proteger a la sociedad dentro de la cual las ONGs desarrollan su actividad.

Es por ello, que sobre las ONGs, o al menos sobre las que aspiren a actuar como sujetos de derecho - pues de ello se infiere que pretenden lograr alcances sociales ms amplios- debe ejercerse un control por parte del Estado tendiente a dar cumplimiento a lo estatuido en el prembulo de la Constitucin.

Cabe anotarse que en la actualidad, como ya se analiz en el cuerpo de la tesis, existe un control estatal de tipo inspeccin y vigilancia sobre las instituciones de utilidad comn (L/22/87); y que en una interpretacin legal exegtica, y no prctica, del Decreto Ley 3130 de 1968, solo las fundaciones se pueden entender como tales, no obstante la costumbre indica que las corporaciones tambin pueden ser entendidas como instituciones de utilidad comn. Tal control que surge en virtud del artculo 186 numeral 26 de la Constitucin Poltica, estara dirigido pues, solo a las fundaciones, liberando de toda inspeccin y vigilancia a las corporaciones de utilidad comn.

Es entonces necesario que exista un control sobre las ONGs basado en la proteccin a la sociedad, diferente del de inspeccin y vigilancia que busca la proteccin organizacional de la conservacin y debida proteccin a los bienes y rentas de la institucin y el cumplimiento de la voluntad del fundador.

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El control estatal que pretenda proteger a la sociedad, de actividades indebidas de las ONGs, debe ser poco intervencionista, muy respetuoso de la iniciativa particular, estimuladora de la actividad filantrpica y muy acorde a una postmodernidad que conduce hacia la desregulacin y un mermar en la intervencin del Estado.

Este control debe en ltimas coincidir con la naturaleza pblica no estatal del Tercer Sector. Es por todo lo anterior que se reitera la conveniencia de la creacin de cmaras para las ONGs, en las que independientemente de ejercerse la inspeccin y vigilancia vigente sobre las instituciones de utilidad comn con base en la delegacin que de esta funcin administrativa haga la ley, se ejerza un leve control a partir del registro de la organizacin no gubernamental. Este control de existencia, es muy semejante al que el Estado tiene sobre sus habitantes, pues si bien cualquier persona tiene la potencial capacidad de delinquir por ejemplo, el Estado se limita a tener suficiente y actual informacin de cada persona (registro civil, tarjeta decadactilar etc.. ) de forma que, dada la ocasin, pueda fcilmente proceder contra ella y sancionarla para as proteger a la sociedad y ejemplarizar.

Siendo as y en consideracin de las anteriores reflexiones, se sugiere que las cmaras de ONGs, o como se ha preferido denominarlas para evitar una definicin negativa, Cmaras de Organizaciones Gestionadoras de Solidaridad, reconozcan la existencia de los diferentes niveles de interrelacin de las ONGs con el Estado y con base en ello se ejerzan los respectivos grados de control.

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Aparentemente, existen respecto del Estado tres niveles de interrelacin, de los cuales solo respecto de los dos primeros deberan ocuparse las Cmaras, y que son a saber:

ONGs de Primer Nivel

Al clasificar a estas organizaciones en un primer nivel de interrelacin con el Estado, se est haciendo referencia a que respecto de ellas existe un mayor acercamiento al Estado, en cuanto a que:

1. Son Organizaciones No Gubernamentales que inician su labor inspiradas siempre por filantropa particular y cuyos objetivos pblicos de bien comn, son prestaciones -por autorizacin estatal- de servicios sociales en cuanto cometido estatal, razn por la cual se hallan sujetas a un estricto control por parte de la respectiva entidad administrativa. As ocurre por ejemplo con los establecimientos de salud y el

Ministerio de Salud y los establecimientos educativos y el Ministerio de Educacin. Respecto de estas organizaciones, la Cmara ejercera un control de existencia a travs de un amplio registro de ellas, sin perjuicio del control especializado que sobre ellas ejercen las correspondientes entidades administrativas. Dicho registro existira ms que como un control tcnico, como un control sectorial de beneficio gremial y de proteccin a la fe pblica.

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2. Son Organizaciones No Gubernamentales que laborando por el bien comn tienen objetivos que se materializan a travs de prestaciones de servicios sociales tales como atencin a la niez, tercera edad y comunidad en general, en las que se realiza un trabajo directo y focalizado sobre individuos, y que por lo tanto podran ser servicios sociales-cometido estatal, pero no se adecuan a esto porque su origen y funcionamiento ocurre en virtud de filantropa particular, esto es, pretenden el bien comn por derecho propio y por la va alterna a la funcin estatal. Por consiguiente, y en aras a la proteccin de la sociedad, las cmaras actuando en funcin pblica tendran un control de existencia amplio, que potencialmente garantice el correcto funcionamiento de ellas.

ONGs de Segundo Nivel

Son aquellas ONGs que pretenden el bien comn a travs de la persecucin de objetivos que no se localizan directamente en individuos, sino en temas tales como investigacin social, desarrollo de proyectos, proteccin ambiental, transferencia de tecnologa, conciencia ciudadana y actividades culturales, entre otros, que de causar perjuicio a la sociedad ste ocurrira por va indirecta, lo cual no es bice para omitir un control, que para este caso sera igualmente de existencia pero ejercido de una forma menos amplia.

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ONGs de Tercer Nivel

Estas son organizaciones que pretenden tener un impacto social reducido y que por lo general, si bien estn estructuradas para alcanzar objetivos de bien comn, son simples entes de hecho que ni siquiera se interesan en actuar como sujetos de derecho y por lo tanto no optan por el reconocimiento de personera jurdica. Usualmente la poblacin beneficiaria es rotada, dependiendo del inters actual que sta genere en los asociados, y muy usualmente se limita a ayudar temporalmente al grupo humano que hayan seleccionado para la ocasin. Por las caractersticas sealadas, este tipo de ONGs, no tiene ningn tipo de relacin concreta con el Estado ni siquiera en lo referente al reconocimiento de personalidad jurdica.

Partiendo de la base que el derecho de libre asociacin consagrado en la Constitucin Nacional, implica la libertad de asociarse o no hacerlo, y considerando que el

reconocimiento de personera jurdica es una opcin legal y no una condicin imperativa de la ley a aquellas personas que deseen asociarse; se estima que la Cmara de Organizaciones Gestionadoras de Solidaridad no podra pretender abarcar este nivel de ONGs imponindoles requisitos o formalidades para el control, salvo, y si se considera pertinente, determinara crear una divisin de ONGs de Tercer Nivel que asesore a stas en las materias que ellas lo requieran. A manera de ejemplo, se pueden considerar como ONGs de tercer nivel a los mencionados costureros de seoras organizaciones permanentes y estructuradas que en ocasiones alcanzan

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impactos sociales de relativa importancia. As mismo caben en esta clasificacin las muy famosas comunidades organizadas de barrios pobres o subnormales que ltimamente, y a partir de 1995 pueden inclusive, aspirar a desarrollar proyectos de bien comn en su localidad que estn acordes con el plan de desarrollo distrital o municipal.

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