CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIN SEGUNDA SUBSECCIN B CONSEJERO PONENTE: DR.

GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogot, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010). Expediente: No. 11001-03-15-000-2010-00065-00 Referencia: 00065-00 Actor: JULIO CSAR CANENCIO CHITO Accin de Tutela

Decide la Sala la accin de tutela interpuesta por el seor Julio Csar Canencio Chito contra el Tribunal Administrativo del Cauca, el Juzgado Cuarto acceso a la Administrativo de Popayn y la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, por la presunta vulneracin de sus derechos fundamentales de administracin de justicia y a la igualdad. EL ESCRITO DE TUTELA En ejercicio de la accin consagrada en el artculo 86 de la Constitucin Poltica, el seor Julio Csar Canencio Chito acude ante esta Corporacin con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales a la administracin de justicia y al debido proceso, presuntamente desconocidos por el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn al abstenerse de librar mandamiento de pago, dentro del trmite ejecutivo que adelant con el fin de dar

cumplimiento a la sentencia de 27 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Solicita, que en amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, se dejen sin efectos los autos de 3 de junio y 20 de agosto de 2009, proferidos por el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn y el Tribunal Administrativo del Cauca, respectivamente, y en su lugar se proceda a librar mandamiento de pago con el fin de dar cumplimiento a la sentencia de 27 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Lo anterior lo fundament en los siguientes hechos y consideraciones (fls. 2 a 13): Manifiesta, que formul ante el Tribunal Administrativo del Cuaca accin de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la prima de actualizacin prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995. Sostiene, que mediante sentencia de 27 de enero de 2004 el Tribunal Administrativo del Cauca accedi a las splicas de la demanda ordenando a la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional: que los reajustes de ley, de la asignacin mensual de retiro (del actor), a partir del ao 1996, se deben liquidar teniendo en cuenta la base prestacional que resulta de aplicar hasta ese ao, la prima de actualizacin.. Manifest que, dado que desde la fecha de ejecutoria de la citada sentencia, hasta este momento, han transcurrido ms de 18 meses sin que la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional diera cumplimiento a la citada providencia, decidi adelantar trmite ejecutivo solicitando que se librara mandamiento de pago en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional.

Seala que, el 3 de junio de 2009 el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn se abstuvo de librar mandamiento de pago con fundamento en las consideraciones expuestas por el Consejo de Estado en un caso con identidad de supuestos al presente, sentencia de tutela No. 2008-00720-01, sealando que para el caso concreto el numeral 4 de la sentencia de 27 de enero de 2004, del que pretende derivar un ttulo ejecutivo, no contena una obligacin clara, expresa y exigible dado el carcter temporal de la prima de actualizacin. En virtud de lo anterior sostiene el actor, que el 9 de junio de 2009 impugn la decisin proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn por la cual se abstuvo de librar mandamiento de pago. El 20 de agosto de 2009 el Tribunal Administrativo del Cauca decidi confirmar en todas sus partes la decisin impugnada, reiterando el pronunciamiento de la Seccin Segunda del Consejo de Estado. ACTUACIN PROCESAL Mediante auto del 21 de enero de 2010, el despacho que sustancia la presente causa, admiti la accin de tutela interpuesta por el seor Julio Csar Canencio Chito contra el Juzgado Curato Administrativo de Popayn y el Tribunal Administrativo del Cauca. As mismo, manifest que, del anlisis de los hechos expuestos se observaba la necesidad de vincular a la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, toda vez que cualquier decisin que se profiriera en el presente proceso la involucraba directamente (fls. 114 a 115). INTERVENCIONES

Surtidas las comunicaciones de rigor acudieron a la presente actuacin los siguientes intervinientes: La Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional Mediante escrito de 15 de febrero de 2010, solicit que se niegue el amparo solicitado por el seor Julio Csar Canencio Chito, con los siguientes argumentos (fls. 121 a 125): Sostuvo que, la accin de tutela no es el mecanismo idneo para controvertir la legalidad de las providencias judiciales, en atencin a que la ley consagra los recursos y las oportunidades procesales que garantizan el debido proceso y el derecho de defensa de los usuarios de la administracin de justicia. Precis que, la prima de actualizacin fue concebida como un beneficio de carcter temporal, que tena por objeto nivelar gradualmente la remuneracin del personal activo y retirado de las fuerzas Militares, hasta tanto el Gobierno Nacional estableciera una escala gradual porcentual que lograra dicha nivelacin. Agreg que, en cumplimiento del Plan Quinquenal de las Fuerzas Militares el Gobierno Nacional mediante el Decreto 107 de 1996 nivel las asignaciones del personal activo de la Fuerzas Militares. No obstante lo anterior, sostuvo que dicha nivelacin qued subsumida en las asignaciones de retiro del personal retirado, en virtud del principio de oscilacin, razn por la cual el accionante hoy no puede deprecar el reconocimiento de una prestacin que ha venido percibiendo por medio de su asignacin de retiro. ACERVO PROBATORIO

1.- Mediante sentencia de 27 de enero de 2004, el Tribunal Administrativo del Cauca orden el reajuste de la asignacin de retiro del seor Julio Csar Canencio Chito, con fundamento en la prima de actualizacin por el perodo comprendido entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995 (fls. 23 a 32). 2.- La parte demandante solicit al Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn la ejecucin de la sentencia de 27 de enero de 2004, con fundamento en que la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional no liquid a partir de 1996 su asignacin de retiro teniendo en cuenta la base prestacional aplicable por la prima de actualizacin. (fls. 15 a 20) 3.- El Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn mediante auto de 3 de junio de 2009 se abstuvo de librar mandamiento de pago sealando que, con la expedicin del Decreto 107 de 1996 los valores reconocidos como prima de actualizacin fueron incorporados en la asignacin bsica de los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Armadas (fls. 37 a 39). 4.- Mediante escrito de 21 de julio de 2009, la parte demandante impugn la decisin del Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn con el argumento de que no se prob dentro del proceso que con la expedicin del Decreto 107 de 1996 se hayan nivelado los salarios y las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerzas Militares (fls. 40 a 51). 5.- El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto de 20 de agosto de 2009 confirm la negativa de librar mandamiento de pago dentro del proceso contencioso administrativo seguido por el seor Julio Csar Canencio contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional con fundamento en que, a partir de la fijacin de la escala salarial porcentual prevista en el Decreto 107 de 1996,

los valores reconocidos como prima de actualizacin fueron incorporados a los salarios y asignaciones de los aos subsiguientes (fls.71 a 79). CONSIDERACIONES DE LA SALA I. Competencia.

La Sala es competente para conocer la accin de tutela interpuesta por el ciudadano Julio Csar Canencio Chito contra el Tribunal Administrativo del Cauca, el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn y la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000. II. La accin de tutela contra decisiones judiciales El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene gnesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declar la inexequibilidad del artculo 40 del Decreto 2591 de 1991. Ms adelante, mediante sentencias de tutela, la misma Corte permiti de forma excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisin judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adopt, en apariencia revestida de forma jurdica, cuando en realidad envolva una va de hecho. La va de hecho entendida como una manifestacin burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, es el principio que inspir la posibilidad de instaurar la accin de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonoma funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

De ah que salvo eventos sumamente excepcionales, la accin de tutela contra decisiones judiciales es improcedente, en razn a que la seguridad jurdica y el respeto al debido proceso no permiten el carcter temporal de tales decisiones ni la existencia de la tutela como instancia ltima de todos los procesos y acciones. Adems, porque el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia son rganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, de modo que sus decisiones son ltimas, intangibles e inmodificables. La evolucin de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cules defectos podan conducir a que una sentencia fuera calificada como va de hecho, indicando que sta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) Defecto sustantivo, que se produce cuando la decisin controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (2) Defecto fctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisin; (3) Defecto orgnico, se presenta cuando el funcionario judicial que profiri la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) Defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actu completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias decisiones de unificacin proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. En la referida sentencia SU-1184 de 2001, la Corte Constitucional precis el mbito de la va de hecho por defecto fctico y seal que la violacin al debido proceso ha de ser grave porque el juez de tutela tiene el deber de respetar, en el mayor grado

posible, la valoracin que del material probatorio hace el juez natural. De ah que se fijaron las siguientes pautas para constituir el anterior defecto:
cuando se omite la prctica o consideracin de pruebas decisivas 1, las pruebas existentes se valoran de manera contra-evidente2, se consideran pruebas inadmisibles3 o cuando la valoracin resulta abiertamente contraria a los postulados constitucionales. Empero, tal como lo sostuvo la Corporacin en la sentencia T-025 de 20014, las pruebas omitidas o valoradas indebidamente, deben tener la capacidad inequvoca de modificar el sentido del fallo, de suerte que si las pruebas en cuestin no son determinantes para la decisin, al juez de tutela le est vedado entrar a analizar la valoracin que de ellas hizo el juez..

Y en la sentencia SU -159 de 2002 se dijo:

Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que slo es factible fundar una accin de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoracin probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisin, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluacin probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, segn las reglas generales de competencia.5.
Sobre el particular ver, entre otras, sentencias SU-477 de 1997, T-329 de 1996. Sobre la omisin de prctica de pruebas decisivas ver sentencias T-488 de 1999, T-452 de 1998, T-393 de 1994, entre otras 2 Sobre el particular ver, entre otras, la sentencia T-452 de 1998 que seal: en relacin con la valoracin que hacen los jueces de la pruebas dentro de un proceso, la posible configuracin de una va de hecho en la misma requiere de un comportamiento del funcionario que la adelanta, claramente irregular, en donde se impone su voluntad, en contrava de lo que puede arrojar objetivamente el cuaderno de pruebas allegado o solicitado para su prctica... 3 El artculo 29 de la Carta dispone que [E]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. En la sentencia T-008 de 1998 la Corte seal al respecto: Esta Sala no puede menos que indicar que slo en aquellos casos en los cuales la prueba nula de pleno derecho constituya la nica muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual necesariamente habra de variar el juicio del fallador, procedera la tutela contra la decisin judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la accin. 4 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En similar sentido T-329 de 1996 M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. 5 Cfr. sentencia T-442 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell.
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En otros de los apartes de la sentencia anterior, se efecta la distincin entre el debido proceso de alcance constitucional del simplemente legal para referir que el primero de ellos comprende no solamente las garantas previstas en el artculo 29 de la C.P. sino agrupa todos los derechos constitucionales fundamentales:
El constituyente no abord todas las posibles violaciones al debido proceso, de carcter legal, si no slo aquellos elementos que forman parte del mbito de proteccin constitucional..

El mbito del debido proceso constitucional acorde a la referida sentencia, comprende las formalidades legales esenciales. En ese sentido, se adujo que corresponda al juez constitucional examinar si a pesar de la irregularidad que presente una prueba, pueden subsistir otras con fundamento en las cuales pudo adoptarse la decisin; vale decir, siempre que no haya sido determinante para la misma, a la prueba irregular se le resta importancia. Igualmente aplicando los estrictos trminos del artculo 86 de la C.P., es pertinente examinar la procedencia de la accin de tutela cuando an existiendo medios de defensa judicial, aqulla se utilice como MECANISMO TRANSITORIO para evitar un perjuicio irremediable. La evolucin jurisprudencial, condujo a proferir la sentencia C-590/05, en la cual la Corte Constitucional resalt el carcter sumamente excepcional de la accin de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la accin de tutela contra tales decisiones, se expone en la anterior providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen mbitos ordinarios de reconocimiento y realizacin de los derechos fundamentales y adems, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garanta del principio de seguridad jurdica y la autonoma e

independencia son principios que caracterizan a la jurisdiccin en la estructura del poder pblico. En otro aparte la mencionada decisin, precis:
22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la accin de tutela contra sentencias es compatible con el carcter de mbitos ordinarios de reconocimiento y realizacin de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonoma e independencia que caracteriza a la jurisdiccin en la estructura del poder pblico; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la accin de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales.

En ese orden, se elabor el test de procedencia de la accin de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicacin, los cuales deben satisfacerse plenamente en la tarea de identificar cundo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de establecer si con la actuacin se afectan derechos de relevancia constitucional o si la misma no alcanza a vulnerar tales derechos porque se profiri dentro del marco de actuacin propio de los rganos judiciales ordinarios. Tales presupuestos son: (a) Que la cuestin que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional: Lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (b) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumacin de un perjuicio iusfundamental irremediable: Seala la Corte Constitucional que de no ser as, esto es, de asumirse la accin de tutela como mecanismo de proteccin alternativo, se correra el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (c) Que se cumpla el requisito

de la inmediatez: Es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un trmino razonable y proporcionado a partir del hecho que origin la vulneracin. (d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora: Con fundamento en este presupuesto, se precisa que la irregularidad debe comportar grave lesin de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilcitas susceptibles de imputarse como crmenes de lesa humanidad; la proteccin de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulacin del juicio. (e). Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneracin como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneracin en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible: Indica la Corte que esta exigencia es comprensible, pues sin que la accin de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, s es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectacin de derechos que imputa a la decisin judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que d cuenta de todo ello al momento de pretender la proteccin constitucional de sus derechos. (f). Que no se trate de sentencias de tutela: Lo anterior se justifica bajo el riguroso proceso de seleccin que hace la Corporacin. Igualmente, bajo el rtulo de las CAUSALES DE PROCEDIBILIDAD se redise el mbito de comprensin de la accin de tutela contra sentencias judiciales, superando la nocin de VA DE HECHO por la de DECISIN ILEGTIMA con la finalidad de resaltar la excepcionalidad de la accin de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, indica los defectos o vicios que debe presentar la decisin que se

juzga: (a) Defecto orgnico: Que se presenta cuando el funcionario judicial que profiri la providencia impugnada, carece absolutamente de competencia. (b). Defecto procedimental absoluto: Que se origina cuando el juez actu completamente al margen del procedimiento establecido. (c) Defecto fctico: Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicacin del supuesto legal en el que se sustenta la decisin. (d) Defecto material o sustantivo: Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradiccin entre los fundamentos y la decisin. (e) Error inducido: Que se presenta cuando el juez o tribunal fue vctima de un engao por parte de terceros y ese engao lo condujo a la toma de una decisin que afecta derechos fundamentales. (f) Decisin sin motivacin: Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fcticos y jurdicos de sus decisiones. (g) Desconocimiento del precedente: Segn la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurdica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado (h.) Violacin directa de la Constitucin: Procede cuando la decisin judicial supera el concepto de va de hecho, es decir, en eventos en los que si bien no se est ante una burda trasgresin de la Carta, si se trata de decisiones ilegtimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el anlisis de la posicin de la Corte Constitucional respecto de la procedencia de la accin de tutela contra decisiones judiciales, no porque considere que deba seguir estrictamente sus criterios interpretativos, sino por otras importantes razones: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado Social de Derecho la prevalencia de los derechos fundamentales compromete la actuacin de cualquier autoridad pblica (C.P. artculo 86) incluidos

desde luego los jueces de la Repblica de todas las jurisdicciones y rangos y sus respectivos rganos de cierre. En segundo lugar, se trae a colacin la jurisprudencia constitucional respecto de la tutela contra decisiones judiciales por cuanto muestra que ha sido la misma jurisdiccin constitucional la que se ha encargado de destacar, que si bien la accin resulta procedente, ella es absolutamente excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongacin indefinida del debate jurdico. Finalmente, estima la Sala que la metodologa contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisin judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopcin facilita el anlisis de este complejo problema.

III. Anlisis del caso en concreto Del recuento de los hechos y consideraciones expuestas en la accin de tutela, observa la Sala, que la parte accionante solicita que se dejen sin efectos los autos de 3 de junio y 20 de agosto de 2009, proferidos por el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn y el Tribunal Administrativo del Cauca, respectivamente, los cuales a su juicio vulneraron sus derechos fundamentales a la administracin de justicia y al debido proceso. Observa la Sala que, el actor en ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, solicit al Tribunal Administrativo del Cauca la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo originado en la falta de respuesta, por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, a su peticin de reconocimiento de la prima de actualizacin.

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia de 27 de enero de 2004 declar la nulidad del acto ficto y orden el reajuste de la asignacin mensual de retiro que vena percibiendo el demandante, con fundamento en la prima de actualizacin, por el perodo comprendido entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995. No obstante lo anterior, con base en el numeral 4 de la parte resolutiva de la citada sentencia, el seor Julio Csar Canencio Chito solicit al Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn, que mediante el trmite del proceso ejecutivo se ordenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional ajustar, a partir de 1996 su asignacin de retiro, conforme la base prestacional que resulte de aplicar hasta ese ao la prima de actualizacin. As se advierte en el citado numeral, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Cuaca dispuso expresamente:
CUARTO: Ordnase a la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica nacional, que los reajustes anuales de ley, de la asignacin mensual de retiro, a partir del ao 1996, se deben liquidar teniendo en cuenta la base prestacional que resulta de aplicar hasta ese ao, la prima de actualizacin prevista en los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.. (fl. 32)

El Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn mediante auto de 3 de junio de 2009 se abstuvo de librar el mandamiento de pago solicitado por el demandante

con fundamento en que, el citado numeral cuarto de la sentencia de 27 de enero de 2004 no constituye un ttulo ejecutivo, en la medida que no contiene una obligacin clara, expresa y exigible dado que, la prima de actualizacin vigente entre los aos 1992 a 1995 qued subsumida en la asignacin bsica de los miembros de la Fuerzas Militares (fls. 37 a 39). Por su parte, el Tribunal Administrativo del Cauca con idnticos razonamientos, a los expuestos por el citado Juzgado, desat el recurso de apelacin interpuesto por el seor Julio Csar Canencio Chito contra el auto de 3 de junio de 2009, confirmndolo en todas sus partes (fls. 55 a 63). Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que el Congreso Nacional mediante la Ley 4 de 1992, norma general que facult al Gobierno para fijar el rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pblica, seal en su artculo 13:
En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneracin del personal activo y retirado de la fuerza pblica de conformidad con los principios establecidos en el artculo segundo. Pargrafo: La nivelacin de que trata el presente artculo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996..

En desarrollo de este mandato legal el Gobierno Nacional expidi los Decretos nmeros 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, que ordenaron, en sus artculos 15, 28, 28 y 29, respectivamente, establecer una prima porcentual de actualizacin, prima de actualizacin, sobre la asignacin bsica devengada por oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares y de la Polica Nacional. As se lee en las citadas normas:

Decreto 25 de 1993, artculo 28 - Texto original6:

De conformidad con lo establecido en el Plan Quinquenal para la Fuerza Pblica 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social - CONPES, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualizacin en los porcentajes que se indican a continuacin en cada grado, liquidada sobre la asignacin bsica, as: Los Agentes de los Cuerpos Profesionales de la Polica Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualizacin en los porcentajes que se indican a continuacin, liquidada sobre la asignacin bsica, segn la antigedad en el grado, as: PARAGRAFO. La prima de actualizacin a que se refiere el presente artculo tendr vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneracin del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artculo dcimo tercero de la Ley 4a. de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendr derecho a que se le compute para reconocimiento de asignacin de retiro, pensin y dems prestaciones sociales..

De acuerdo con la norma transcrita, estima la Sala que la prima de actualizacin no se cre con el fin de igualar el salario y prestaciones de los servidores de la Fuerza Pblica, activos o retirados sino, por el contrario, su finalidad fue mejorar el salario de tales servidores, es decir, nivelar su sueldo de acuerdo con las funciones y la labor que prestan al Estado, hasta tanto el Gobierno Nacional expidiera la escala salarial, gradual porcentual, definitiva de acuerdo con lo previsto en la Ley 4 de 1992.

Del texto transcrito se observa que los citados Decretos erigieron la prima de actualizacin slo para el personal, en servicio activo, situacin que posteriormente fue declarada nula por esta Corporacin mediante providencias del 14 de agosto de 1997, expediente No. 9923, Magistrado Ponente Nicols Pjaro Pearanda y 6 de noviembre del mismo ao, expediente No.11423, Magistrada Ponente Clara Forero de Castro, al considerar, en primer lugar, que se violaba el derecho de igualdad de los oficiales y suboficiales en retiro de las Fuerzas Militares y de la Polica Nacional y, en segundo lugar, que se desconoca el mandato previsto en el artculo 13 de la Ley 4 de 1992, que ordenaba establecer la escala gradual porcentual para nivelar los sueldos tanto del personal activo como del retirado de la Fuerza Pblica.

En efecto, los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995 que establecieron la prima de actualizacin, no le otorgaron un carcter permanente a dicha prestacin, sino slo una vigencia limitada para el perodo de tiempo antes indicado, lo cual se advierte en el texto de cada uno de los decretos y de lo expresamente manifestado por la ley 4 de 1992, que slo autoriz la nivelacin por las vigencias fiscales de 1993 a 1996, situacin que tambin es aplicable a los retirados. As las cosas, a partir de la fijacin de la escala salarial porcentual de los miembros de la Fuerza Pblica, mediante el Decreto 107 de 1996, los valores reconocidos como prima de actualizacin fueron incorporados a la asignacin sealada para ese ao y, en virtud del principio de oscilacin, el cual permite que las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se vean reflejadas en las asignaciones y pensiones ya reconocidas 7. Bajo estos supuestos, la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca en el numeral cuarto de la sentencia de 27 de enero de 2004, no puede ser entendida como si los reajustes anuales de la asignacin de retiro del seor Julio Csar Canencio Chito, a partir de 1996, se deban seguir haciendo con inclusin de la base prestacional resultante de aplicar el porcentaje de la prima de actualizacin. A juicio de la Sala, dicha orden lo que prev es que los valores reconocidos, al seor Julio Csar Canencio Chito, como prima de actualizacin, entre 1992 y 1995, fueron incorporados, a partir de 1996, a la asignacin de retiro que viene percibiendo en virtud del principio de oscilacin razn por la cual, no hay lugar a un pago adicional por el mismo concepto. Una interpretacin distinta del numeral cuarto de la sentencia de 27 de enero de 2004, como lo pretende el accionante,
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sentencia de 6 de septiembre de 2001. Rad. 2956-99. M.P. Nicols Pjaro Pearanda.

implicara una variacin en la forma prevista por la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Polica Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual se rigen por las reglas establecidas en el Decreto 107 de 1996 y por el principio de oscilacin. Sobre el particular, esta Corporacin ha sostenido en distintos pronunciamientos que8:
La prima de actualizacin se cre de manera temporal, para los aos 1992, 1993, 1994 y 1995 y que en tal virtud, su reconocimiento no puede extenderse para los aos subsiguientes. Por el principio de oscilacin que gobierna las asignaciones de retiro y de pensiones de los Oficiales y Suboficiales de la Polica Nacional y de las Fuerzas Militares, dichas prestaciones sociales se liquidan tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con los factores que forman la base liquidacin de las prestaciones sociales, en ese orden, si la referida prima de actualizacin slo tuvo como fin nivelar la remuneracin del personal activo y retirado dentro del perodo de 1992 a 1995, mal puede decretarse por los aos subsiguientes para formar parte de la base prestacional, pues se estara variando la forma que previ la ley para fijar el monto de las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Polica Nacional y de las Fuerzas Militares, la cual, se repite, son liquidadas teniendo en cuenta las variaciones que sufran las asignaciones en actividad..

Bajo este supuesto, la sala encuentra acertada la negativa del Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn y el Tribunal Administrativo del Cauca de librar mandamiento de pago dentro del trmite ejecutivo adelantando por el actor en contra de la sentencia de 27 de enero de 2004, toda vez que, a partir de 1996, la prima de actualizacin no puede ser decretada y liquidada por los aos subsiguientes para formar parte de la base prestacional, dado que su valor se

Sentencia de 11 de octubre de 2001 Rad. No. 25000-23-25-99-3548-01(1351).

encuentra incluido en las asignaciones de retiro, en virtud del principio de oscilacin. As las cosas, como no se observa vulneracin de los derechos fundamentales invocados por el actor en la presente accin de tutela, estos son, a la administracin de justicia y al debido proceso, la Sala negar el amparo solicitado. En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda, Subseccin B, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley,

FALLA NIGASE la accin de tutela interpuesta por el seor Julio Csar Canencio Chito contra el Tribunal Administrativo del Cauca, el Juzgado Cuarto Administrativo de Popayn y la Caja de Sueldos de Retiro de la Polica Nacional, por la expedicin de los autos de 3 de junio y 20 de agosto de 2009, mediante los cuales, las citadas autoridades judiciales, se abstuvieron de dictar mandamiento de pago dentro del trmite de ejecucin de la sentencia de 27 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca. Si no fuere impugnada, envese a la Corte Constitucional para su eventual revisin.

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE.

Discutida y aprobada en sesin de la fecha.

VCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCA RAMREZ DE PEZ