EL COMERCIANTE Y SUS OBLIGACIONES

A. Aspectos Generales Dentro del contexto de la empresa el empresario podr ser: 1. Empresario individual, el cual es persona fsica. 2. Empresario colectivo, el cual es persona jurdica. B. Definicin El concepto de comerciante est en el artculo 7 del Cdigo de Comercio. De acuerdo a ste comerciante es aquel que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual. De acuerdo a esta definicin para ser comerciante es necesario cumplir con los siguientes requisitos: 1. Capacidad para contratar. Con este requisito se est haciendo alusin a la capacidad de ejerci. 2. Dedicarse al comercio. Se dedican al comercio, quienes ejecutan los actos mercantiles enumerados en la legislacin positiva. 3. Hacer de los actos de comercio su profesin habitual. Este requisito de la habitualidad no est definido en la ley, por lo tanto es una cuestin de hecho que debe decidir el juez. Previamente podemos decir que para que se cumpla este requisito es necesaria la reiteracin o repeticin de los actos de comercio, sin embargo este criterio de reiteracin no es absoluto porque puede ocurrir que un individuo realice un solo acto de comercio y sea considerado comerciante, como por ejemplo una persona compre sustancias minerales para venderlas en una forma distinta, pero luego el depsito mineral se agota, por lo que alcanza a realizar una sola venta, un solo acto de comercio. Lo mismo al revs, es decir por el hecho que una persona ejecute reiteradamente actos de comercio no le da el carcter de comerciante. Ejemplo de lo anterior es la situacin de una persona que gire cheques todos los das (que es un acto de comercio formal) y no es comerciante, no significa que por realizar esto va a ser comerciante. Por lo tanto el criterio de la habitualidad va a tener que evaluarse caso a caso. Por otro lado, para ser considerado comerciante, no es necesario que la actividad sea notoria o pblica ni que constituya la nica actividad de la persona. Estos son los que se desprenden del art 7. Sin embargo la doctrina agrega que para ser comerciante es necesario que la persona ejecute los actos de comercio a nombre propio y no en representacin de una persona. Lo anterior tiene su explicacin en las reglas generales de la representacin donde los efectos de los actos ejecutados por una persona en representacin de otra se radican en el patrimonio del representado y no del representante. Esto es especialmente importante en materia societaria, ya que el comerciante es la sociedad y no sus representantes, que son los que actan por ella. C. Importancia de la nocin de comerciante El conocer la definicin de comerciante por consecuencias jurdicas, que son las siguientes: implica una serie de

1. En cuanto a la capacidad el Cdigo de Comercio establece algunas normas bastante escuetas en relacin con la capacidad para ejercer el comercio y estas normas se le aplican al comerciante. 2. establece o fija determinadas obligaciones que se aplican al comerciante, as una persona por ser comerciante debe cumplir con una serie de obligaciones. D. Terminacin de la profesin de comerciante Para entender cuando un comerciante termina su actividad, hay que distinguir, si el comerciante es persona natural o jurdica. 1. Persona natural: la profesin termina por su muerte o su retiro de la actividad mercantil. 2. Persona jurdica: la profesin termina cuando se disuelve la sociedad. Debemos tener en cuenta que si bien el comerciante termina su actividad, las obligaciones mercantiles contradas durante el tiempo que la ejerca, pueden originar la declaratoria de quiebra como deudor del art. 41 del Libro IV. Lo anterior se debe a que el Libro IV plantea que para fijar la fecha de cesacin de pagos debemos atender a la fecha que el individuo ces en sus actividades. E. Normas relativas a la capacidad para ejercer el comercio: Nuestro Cdigo de Comercio no contempla una regulacin orgnica de la capacidad, sino que contiene normas aisladas, como el artculo 7 del Cdigo de Comercio. Por lo anterior, para el estudio de la capacidad para comerciar, se debe acudir a las normas que contempla el Cdigo Civil, sobre esta materia, pero con las particularidades del Cdigo de comercio. En este sentido estudiaremos la situacin de los menores que administran su peculio profesional y la mujer casada, casos que estn reglamentados en el Cdigo de Comercio y los incapaces que estn regulados en el Cdigo Civil. 1. Los incapaces: El C. COM no contiene ninguna disposicin que permita dilucidar la situacin de los incapaces. Como no tenemos normas en nuestro cdigo, debemos acudir a las normas de derecho comn. En este sentido los incapaces no pueden ejercer el comercio, porque el incapaz est impedido de obligarse por s solo, debiendo actuar con el ministerio o autorizacin de otra persona. En consecuencia como actan a travs de representantes no pueden ejercer el comercio a nombre propio, por lo tanto no es un comerciante para el contexto de nuestro Derecho. Existen dos materias en las cuales el legislador comercial s se pronuncia: 1. Caso de la mujer casada. El problema existe respecto de la mujer casada en sociedad conyugal. Respecto de este punto, debemos ver el art.14 del Cdigo, que seala, que si esta mujer no ejerce oficio ni profesin separada de su marido, no ser considerada comerciante. Por el contrario, si una mujer casada en sociedad conyugal, SI ejerce una profesin separada de su marido, si podr ser considerada comerciante. En cuanto al ejercicio de esa actividad, el artculo 11 del Cdigo seala que la mujer casada comerciante se rige por el art. 150 del C.C. Es decir, el art. 11 a lo que hace referencia es al patrimonio reservado de la mujer, por lo tanto ella podr responder con su patrimonio de sus obligaciones como comerciante.

2. Menores adultos que administran su peculio profesional. El art. 10 del Cdigo seala que los hijos de familia y los menores que administran su peculio profesional en virtud de las autorizacin de los artculos 246 y 439 del Cdigo Civil, pueden ejecutar libremente actos de comercio, quedando obligados hasta la concurrencia de su peculio profesional. Por lo tanto es posible que los menores adultos trabajen y lo que ganan se llama peculio profesional y de acuerdo al legislador estos menores adultos pueden ser considerados comerciante y respondern ante terceros con su peculio. Esto se desprende de los artculos 10 y del Cdigo de Comercio y 48 del Libro IV. F. Limitaciones y prohibiciones para comerciar La regla general es la libertad de comercio, sin embargo hay ciertas actividades en las que se establecen restricciones fundadas en intereses de orden general, por lo que estas actividades quedan reservadas al Estado o a las empresas pblicas. F.1 Casos de limitaciones para el comercio 1. Comercios Reservados. Se trata de determinados comercios, respecto de los cuales el Estado se reserva su ejercicio. Esta situacin ocurre con los transportes ferroviarios, fabricacin de monedas, fabricacin de armas y correos. 2. Las medidas relativas a determinado giro comercial. En esta hiptesis ocurre que el constituyente o legislador establece ciertas condiciones para ejercer un determinado giro. Estos casos son: La actividad aseguradora, debe ejercerse bajo la forma de sociedades annimas nacionales de seguros, esto segn el art 4 del DFL 251. En el caso de los bancos, la actividad bancaria solo puede ejercerse bajo sociedades annimas especiales, que adems deben cumplir con los requisitos establecidos en la Ley General de Bancos. Otro caso es la actividad de intermediacin en bolsa, solo puede ser realizado por los corredores de bolsa, si son miembros o socios de la bolsa o agentes de valores. Otro caso dice relacin con la actividad de martillero, aquellas personas naturales o jurdicas inscritas en el Registro Nacional de Martilleros

F.2. Prohibiciones para comerciar Respecto a las prohibiciones hay que atender al art. 19, el que nos puede llevar a error, ya que nos da a entender como si existiesen sujetos a los cuales se les est prohibido ejercer el comercio, lo que no es efectivo, toda vez que nuestro derecho consagra ampliamente la libertad de comercio. Esta disposicin es de carcter histrica, porque en el proyecto de cdigo, en el art. 30 se estableca que ciertos sujetos tenan prohibicin para comerciar, como los clrigos, los militares, los jueces civiles, los abogados. Sin embargo, esta norma del art. 30 fue eliminada y hoy no aparece en nuestro cdigo. Lo que realmente existe en la actualidad son prohibiciones muy determinadas, que afectan a ciertos comerciantes que no pueden celebrar algunos contratos.

Estas prohibiciones particulares tienen por objeto evitar situaciones de conflicto de inters o evitar la competencia desleal. En este sentido el art 404 del Cdigo establece una serie de prohibiciones para miembros de la sociedad colectiva y especficamente en el N 4, se desprende una prohibicin a los socios colectivos de explotar por su cuenta al mismo giro o industria de la sociedad a la cual pertenecen. El objetivo aqu es evitar la competencia desleal. Otra prohibicin la encontramos en el art 331 del Cdigo, que plantea que el factor que es un gerente, no puede por su cuenta competir o realizar operaciones que debe efectuar a nombre de su comitente, y si lo hace se establece como sancin que los beneficios que obtenga en esta competencia desleal irn para su comitente y el factor deber soportar las deudas que se originen. G. Obligaciones de los comerciantes La ley ha impuesto ciertas obligaciones que pesan sobre las personas que ella califica de comerciantes. Estas obligaciones tienen su fundamento en los actos y contratos que los comerciantes celebran con terceros. Estas obligaciones son las siguientes: 1. Obligacin de llevar libros de contabilidad 2. Obligacin de inscribir en el registro de comercio 3. Iniciar actividades ante el SII, esto va acompaado ante el timbraje de boletas y facturas. 4. Obligacin de pagar la patente municipal G.1. Obligacin de llevar libros de contabilidad. Esta es una obligacin que de acuerdo al artculo 25 del Cdigo la tienen todos los comerciantes (comrciate al por mayor y menor) Esta obligacin tiene como finalidad en primer lugar que el comerciante lleve un orden de sus cuentas. Adems esta obligacin se justifica, porque los libros son un instrumento necesario nos sirve para calificar la quiebra de un deudor que ejecute una actividad, industrial, minera o agrcola, como quiebra fortuita, culpable o fraudulenta. G.2. Clasificacin de los libros de contabilidad El Cdigo de Comercio, distingue entre libros obligatorios, que son aquellos que el comerciante est obligado a llevar y libros facultativos, que son aquellos que el comerciante puede llevar en el nmero y forma que desee. En el caso de que se trata de un comerciante al pormenor, debemos aplicar lo dispuesto en el art 30 del Cdigo, y de acuerdo a este artculo slo se le exige llevar un solo libro encuadernado, forrado y foliado donde se deben anotar las operaciones que realicen y a fin de cada ao llevar el balance general, o sea le basta con llevar un solo libro. En el caso del comerciante al por mayor, debemos atender a los libros obligatorios regulados en el art.25 del Cdigo.

G.3. Libros Obligatorios De acuerdo al art. 25 del Cdigo, los libros obligatorios son los siguientes: 1. 2. 3. 4. Libro Libro Libro Libro Diario Mayor o de cuentas corrientes de balance copiador de carta

1. Libro Diario. El contenido de este libro diario est establecido en el art 27 del Cdigo, de acuerdo a este artculo, en el libro diario, se van a asentar en el da a da cada una de las operaciones que se realicen, en un orden cronolgico, adems sealando detalladamente el carcter y circunstancias de cada una de ellas. Segn el artculo 28, en el caso que el comerciante lleve el libro de cajas y facturas, podr omitir el detalle tanto de las cantidades que ingresan como de las compras, ventas y remesas que se realicen. 2. Libro Mayor o de Cuentas Corrientes. El Cdigo no contiene una definicin de este libro. En este libro mayor lo que se hace es que se abren distintas cuentas a las diversas personas con las cuales el comerciante mantiene negocios; se abren por un lado cuentas personales y cuentas reales que se refieren a objetos particulares que forman parte de su negocio. 3. Libro de balances e inventarios. Tiene un doble objeto, ya que por una parte contiene un inventario de los bienes que tiene un comerciante, de su activo con su valor de tasacin, pero adems en este libro, se debe llevar a cabo el balance general del comerciante, un balance anual, que en el fondo es un resumen del activo y del pasivo, de este balance se obtiene el balance de resultado, en funcin de las ganancias se paga impuesto. 4. Libro copiador de cartas. Este libro se supone que debe contener todas las cartas en un orden cronolgico. Sin embargo en la actualidad no existe y ha ido reemplazado por el archivo de copias de cartas, que es un registro de correspondencia recibido y despachado. La importancia de los libros de contabilidad radican en que tienen valor probatorio, pero este libro copiador de carta, no hace prueba en juicio a favor del comerciante. G.4. Libros Facultativos: Estos libros se suelen denominar libros auxiliares, el comerciante puede tener cuantos quieran. Los libros facultativos ms utilizados son el libro de caja, libro de bancos, obligaciones por pagar, obligaciones por cobrar, letras descontadas, etc. Estos libros forman la base de la contabilidad y son los antecedentes necesarios de los libros obligatorios. Como estos libros son facultativos, estos no pueden constituir prueba en forma independiente a los libros obligatorios. Pero esta regla tiene una excepcin, es probable que estos libros facultativos puedan hacer prueba con independencia de los obligatorios si los obligatorios de han perdido, pero SIN culpa del comerciante, por caso fortuito, y es el comerciante quien debe probar que se

perdieron fortuitamente. Por otro lado para que se pueda cumplir esta excepcin, es necesario que estos libros facultativos se lleven en regla. G.5. Requisitos de los libros de contabilidad (art. 40) 1. Los libros de contabilidad de acuerdo al artculo 26, deben llevarse en idioma castellano. 2. Los libros de contabilidad deben ser timbrados, rubricados y visados. Esto significa que una autoridad debe encargarse de timbrar o rubricar las hojas, para que solo en ellas, se hagan las anotaciones contables. Nuestro Cdigo no contiene normas acerca de cmo debe realizarse este timbraje, lubricacin y visacin, hay que atenerse a la normativa tributaria. G.6. Regularidad externa de los libros de contabilidad La legislacin comercial nada ha dicho sobre la forma de llevar los libros, limitndose solo a establecer ciertas limitaciones en el art. 31 del Cdigo. Estas prohibiciones en el fondo, tienden a guardar la regularidad externa. Esto no es menor porque aquellos libros que no se lleven en regla, no podrn hacer prueba a favor del comerciante a quien pertenezcan, por lo tanto es muy importante que se lleve en regla. G.6.1. El secreto de la contabilidad Una caracterstica de la contabilidad, es que es secreta. Se ha entendido que el secreto de la contabilidad, es una garanta para el comerciante, porque se seala que este secreto permite entre otras cosas, conservar o preservar la igualdad entre los comerciantes. Podra ocurrir en la prctica un comerciante pequeo y un gran comerciante, el pequeo tenga pblica su contabilidad y el mayor se aproveche y por ejemplo, tener un banco y ofrecer crditos considerando la mala situacin del pequeo. Este secreto de la contabilidad se ha ido relativizando bastante, ya que en leyes, como la sociedad annima o la Ley Orgnica Constitucional del Servicio de Impuestos Internos se establecen numerosas excepciones a este secreto de la contabilidad, de hecho en la actualidad los inspectores del Servicio de Impuestos Internos pueden revisar todos los libros de contabilidad, pero ellos estn obligados a guardar su secreto profesional. El Cdigo de Comercio seala ciertos casos en que se puede dejar de lado este secreto, estos casos se refieren a la exhibicin de los libros de contabilidad, que son excepciones al principio de secreto. Esta exhibicin de puede clasificar en total y parcial. Exhibicin total consiste en mostrar al tribunal que ordena la exhibicin todos los libros de contabilidad a fin que sean revisados por el tribunal. Esta exhibicin total o general es excepcionalsima, slo se da en los casos especficos que seala el legislador. Estos casos son: 1. La sucesin universal. Esto se da en el supuesto que fallezca un comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibicin general, para efectos de la particin de los bienes.

2. Comunidad de bienes. Cuando esta existe el tribunal puede decretar esta exhibicin total a favor de los comuneros o codueos. 3. La liquidacin de sociedades legales y comerciales. La nica sociedad legal es la sociedad conyugal, cada vez que se disuelve el matrimonio, se puede decretar la exhibicin total de los libros. 4. La quiebra. Tanto el sndico de quiebras, como el juez puede practicar el reconocimiento general de los libros de contabilidad del fallido. La exhibicin parcial se refiere al conocimiento de determinados asientos contables, ya no se exhiben todos los libros, sino que determinados asientos. Esta exhibicin debe ser solicitada por la parte interesada a un juez y slo se puede limitar a las operaciones contables que digan relacin al juicio del que se trata. El art. 43 del Cdigo nos seala que esta exhibicin parcial la practica personalmente el juez en presencia del dueo y en el lugar en que se llevan los libros de contabilidad. En la prctica, lo que se ordena cuando hay una exhibicin parcial, es un peritaje contable. H. Valor probatorio de los libros de contabilidad. Los libros de comercio son instrumentos privados, por lo tanto en cuanto a su valor probatorio se rige por el art. 1704 del Cdigo Civil. Sin embargo en atencin a su funcin mercantil constituyen una excepcin a las reglas del Cdigo Civil, pues hacen prueba a favor de quien los presenta. Esto es excepcional y por lo mismo el legislador establece ciertos requisitos para que pueda operar esta regla excepcional: 1. Que se trate de un juicio entre comerciantes. Este requisito es lgico, ya que si se le permite a un comerciante hacer uso en su favor de los libros de contabilidad es preciso que su contendor pueda contar con un medio de prueba igual, y esto solo puede ocurrir si el contendor es comerciante. 2. Debe tratarse de una causa o juicio de comercio. Debe haber un juicio en que la legislacin aplicable sea mercantil, porque lo que se est discutiendo son derechos u obligaciones nacidos de un acto de comercio. Se ha entendido que el acto debe ser de comercio para las dos partes, por lo tanto en un juicio que haya distinta ley de fondo para cada parte no cabe la prueba a favor de quien lleva los libros. 3. Que los libros de contabilidad sean llevados en regla. Siguiendo el art. 31, son requisitos de forma. H.1. Posibilidades que se pueden presentar en un juicio entre comerciantes cuando se invocan como prueba los libros de contabilidad: 1. Ambos libros estn de acuerdo en su contenido. En este caso se da por probado el hecho y no se requiere ningn otro medio de prueba adicional. 2. Ambos comerciantes lleven sus libros en regla. Pero al momento de ser exhibidos los asientos, estn en desacuerdo. Uno seala que la cantidad que se debe es 100 y otro dice que es 500. lo que sucede en primer trmino, si es contradictorio, es que estos medios se anulan y hay que recurrir a otros medios de prueba para acreditar lo que se est sustentando.

3. Si uno de los comerciantes no lleva sus libros en forma. En principio, aquel comerciante que no lleva los libros en regla, queda entregado a lo que disponga el libro del comerciante que si est en regla, pero esto es en principio. Porque llevar un libro en regla significa solamente que un libro es formalmente correcto, por lo tanto el hecho que un libro de contabilidad sea llevado conforme al art 31 no nos garantiza que ese libro diga la verdad, solo que es formalmente correcto. Por otro lado, el legislador entiende que por regla general, si un comerciante no lleva en regla sus libros de contabilidad no es por que quiera actuar de forma dolosa, muchas veces no los lleva por negligencia. Teniendo en consideracin estos argumentos, el legislador establece la posibilidad para este comerciante, que se enfrenta a otro y no lleva los libros en regla, de presentar otros medios probatorios. 4. Si el comerciante que ha recibido la orden de exhibir sus libros los oculta, los destruye o simplemente no los tiene. La exhibicin en la prctica implica que se muestren los asientos contables. En este caso, este comerciante queda sometido a lo que digan los libros del contrario, esto es as porque aqu hay una evidente prueba de mala fe. Si es por caso fortuito, se aplica la regla anterior. H.2. Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva La aplicacin del art 35 es excepcional. La regla general est establecida en el art. 38. Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva y no se admitir prueba que tienda a destruir lo que resulte de sus asientos. Este artculo confirma la regla del art. 1704 del Cdigo Civil en materia de prueba del instrumento privado. En la parte final del art. 38 seala que no se admitir prueba que tienda a destruir lo que resultara de sus asiento, lo que nos lleva a concluir que los libros de contabilidad suponen una verdadera confesin judicial, pero escrita. Para que opere esta norma, no es necesario que se trate de un juicio entre comerciantes ni tampoco que la materia del juicio sea de carcter comercial ni que se cumplan con los requisitos del art. 31, solamente es necesario llevar contabilidad. Estos libros de contabilidad constituyen un medio de prueba indivisible, esto segn el art.39. El hecho de que la prueba de los libros de contabilidad sea indivisible quiere decir que si se acepta lo favorable (que haga prueba a favor), tambin forzosamente se debe aceptar que haga prueba en donde no le conviene. Todo este valor de la prueba se trata del valor probatorio de los libros obligatorios H.3. Valor probatorio de los libros facultativos. En principio no valen por s mismos, para que hagan prueba deben acompaarse de los libros obligatorios. Sin embargo existe una excepcin, en que los libros facultativos hacen prueba por s mismo. Esta excepcin consiste en que si por caso fortuito se han perdido los libros obligatorios se permite al comerciante que pueda presentar como prueba plena estos libros facultativos. Es el comerciante que debe acreditar el hecho. Estos libros pueden servir de base para una presuncin legal.

I.

Obligacin de Inscribir en el registro de comercio

El objetivo de esta obligacin es dar publicidad a ciertos actos para proteger a los terceros que contratan o pueda contratar con estos comerciantes. El conservador de bienes races suele llevar el Registro de Comercio. El art 22 establece en forma taxativa los documentos que se deben inscribir: Numeral 1. Tiene por objeto proteger a la mujer casada en sociedad conyugal, cuyo marido administra los bienes y es comerciante. Con la inscripcin de estos extractos se dan a conocer las obligaciones de carcter econmico que tiene este marido comerciante respecto de su mujer. Con ello se evita que haca a los terceros se d la impresin de tener un mayor patrimonio que su mujer, por lo tanto se va al registro de comercio y se podr conocer el verdadero patrimonio. Numeral 2. El fundamento de este numeral es similar al anterior. Adems, cuando la mujer es comerciante, puede conocerse as cuales son los bienes de su propiedad. Nos estamos poniendo en el supuesto en que una mujer divorciada o separada de bienes ejerce el comercio y en un momento determinado aparezca frente a terceros, como si tuviera menos bienes de los que realmente tiene. En consecuencia este tercero para informarse de la situacin real del comerciante, pueda realizar la verificacin en el registro de comercio. Numeral 3. Este numeral se refiere a bienes, que tiene el padre, madre o guardador y en algn momento tiene que entregar o devolver a su hijo o pupilo. Es importante que los terceros sepan cual es el real patrimonio del padre, madre o guardador, para eso van a consultar las inscripciones del comercio Numera 4.Esta inscripcin de la escritura de la sociedad constituye una verdadera

solemnidad para que la sociedad nazca a la vida del derecho. Adems no solo se trata de la inscripcin del extracto de la escritura de la sociedad, sino que tambin deben inscribirse la modificacin de los estatutos y las escritura de disolucin.
Numeral 5. Este numeral tiene por objetivo dar a conocer quin es el mandatario. I.2. Plazos para realizar las inscripciones La regla general es que estas deban practicarse en un plazo de 15 das contados desde el otorgamiento de los documentos, pero puede ocurrir que una persona, al momento de haberse otorgado, no tenga la calidad de comerciante, pero la adquiera despus. Si adquiere esta calidad de comerciante con posterioridad al otorgamiento de estos documentos, este plazo de 15 das va a comenzar a correr, desde que haya adquirido la calidad de comerciante. Esto de acuerdo al art. 23 del Cdigo de Comercio. En el caso de la inscripcin de sociedades, el plazo es de 60 das contados desde el otorgamiento de la respectiva escritura pblica. Esto segn el art. 354 del Cdigo de Comercio.

I.3. Sancin por no realizar la inscripcin La sancin consiste en que el caso de las escrituras sociales y los poderes (N4 y 5 del art. 22), si no se realiza la inscripcin, estos actos en materia societaria no van a producir efecto alguno entre las partes. Pero para proteger a terceros, los actos que se celebren con terceros tomando en consideracin este mandato o esta escritura social, van a producir efectos para estos terceros.