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Villalonga Torrijo, Cristin Resea de "Teora Impura del Derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana" de Diego Lpez Medina Revista Chilena de Derecho, vol. 36, nm. 1, 2009, pp. 193-197 Pontificia Universidad Catlica de Chile Chile
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Revista Chilena de Derecho ISSN (Versin impresa): 0716-0747 redaccionrchd@uc.cl Pontificia Universidad Catlica de Chile Chile

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LPEZ MEDINA, DIEGO (2004): TEORA IMPURA DEL DERECHO. LA TRANSFORMACIN DE LA CULTURA JURDICA LATINOAMERICANA* (BOGOT, LEGIS-UNIVERSIDAD DE LOS ANDES-UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA) 480 PP. PRLOGO DE DUNCAN KENNEDY. IMPURE THEORY OF LAW. THE TRANSFORMATION OF LATIN AMERICAN LEGAL CULTURE Hace algn tiempo se ha publicado una excelente monografa del destacado profesor colombiano de Teora del Derecho Diego Lpez Medina. Sin duda esta obra debe ser considerada por nuestra academia nacional no solo por su gran calidad, sino adems por consistir en una de las mejores exposiciones sobre la transicin del pensamiento jurdico latinoamericano durante el siglo XX. En efecto, este texto describe la evolucin desde el clasicismo jurdico, identificado con la escuela de la exgesis, hasta las nuevas lecturas antiformalistas del Derecho, asociadas en nuestro espacio cultural a la recepcin de las teoras de Hart, Dworkin, y Zagrebelsky, entre otros. Pese a que el texto se encuentra centrado principalmente en procesos jurdicos propios de Colombia, este trabajo tambin resulta del inters para la comunidad jurdica nacional. En primer lugar, porque nuestro pas posee varios puntos de encuentro con el desarrollo del Derecho colombiano, particularmente la adopcin del Cdigo Civil de Andrs Bello (vigente en Colombia con variantes desde 1887), la influencia de ciertos autores del clasicismo jurdico chileno en Colombia, como Luis Claro Solar, y la gran aceptacin de la teora pura del Derecho de Hans Kelsen. Asimismo, en segundo lugar cabe destacar que este trabajo tiene el mrito de detallar vvidamente la recepcin del pensamiento acadmico proveniente desde Europa y Estados Unidos, descrito no como un proceso pasivo, sino como una transformacin de las teoras jurdi* El ttulo de este libro y su contenido no cuentan con traduccin oficial al ingls. Se sugiere la siguiente sobre el ttulo: IMPURE THEORY OF LAW. THE TRANSFORMATION OF LATIN AMERICAN LEGAL CULTURE

cas extranjeras determinada por la idiosincrasia y el contexto propio de Latinoamrica. Este ltimo proceso, la activa transformacin terica, comn a naciones como Mxico, Argentina y Chile, articula el desarrollo de la tesis y finalmente viene en explicar el ttulo de la obra. Los dos primeros captulos estn destinados a sentar las bases del anlisis emprendido por le profesor Lpez Medina. El Captulo I, titulado Produccin, recepcin y transformacin de la teora del Derecho, como su nombre lo indica, busca mostrar la dinmica de recepcin de las ideas y teoras iusfilosficas originadas en sitios de produccin acadmica del mundo desarrollado. En este sentido, este anlisis parte afirmando que las teoras jurdicas que informan a los sistemas legales particulares son corrientes trasnacionales, las que son transmitidas desde sitios de produccin a sitios de recepcin. En estos ltimos lugares se transformara el contenido de las teoras recibidas. A este respecto el autor inicia su reflexin acerca como l mismo y los filsofos latinoamericanos del Derecho han recibido los textos de Hart. As, mientras el autor ingls es recibido en las naciones latinoamericanas como una voz de autoridad en contra del formalismo jurdico imperante en nuestros pases inspirados en la escuela de la exgesis, en las naciones de la tradicin del Common Law Hart es ledo como un autor conservador, o a lo menos, como un una voz crtica contra antiformalismo en la interpretacin del derecho, y por tanto, contrario a las posiciones jurdicas consideradas socioliberales. Este ejemplo, entre otros, describe en qu consisten los procesos de copia, influencia y mala lectura de las teoras jurdicas adaptadas por nuestros pases. Para ello el autor utiliza conceptos desarrollados por Ha-

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rold Bloom para efectos de analizar el fenmeno de la influencia en la literatura. El captulo II reflexiona sobre la definicin del Derecho comparado, cuestionando el mbito de anlisis de esta disciplina. Utilizando los postulados de comparativistas como Ren David, John Austin y William Ewald, el profesor Lpez Medina critica el afn eminentemente normativista o legalista del Derecho Comparado, el que habitualmente abandona el anlisis un la teora comparada. De este modo, plantea que para entender los conceptos fundamentales de un derecho extranjero es asimismo necesario comprender las bases tericas que los sustentan en la prctica, tales como la distincin entre lo pblico y lo privado, el rol de los jueces, la funcin del derecho en el contexto sociopoltico, etc. Para ello explica la contraposicin entre una teora general del derecho con las teoras particulares o locales propias de un proceso de adaptacin. La ltima parte de este segundo captulo resulta muy interesante, pues plantea dos dificultades en el estudio una teora comparada del derecho, que sirven para comprender el desarrollo posterior de la obra. Una de ellas es evolucin de la propia teora jurdica por parte de un mismo autor, fenmeno perceptible ante situaciones como la migracin de los juristas o crisis polticas, por ejemplo, en Hans Kelsen y Hermann Kantorowicz. El otro, an de mayor trascendencia, es el problema de los estadios de difusin de la teora del Derecho. Sobre este punto el profesor Lpez Medina detalla cmo se difunden y adaptan las teoras transnacionales del Derecho hacia la recepcin local. Segn describe, este proceso consistira principalmente en tres pasos bsicos: i) la aparicin de una teora transnacional originada como literatura acadmica fundamentalmente metodolgica; ii) la trascripcin a un lenguaje concreto destinado a orientar la prctica jurdica; y finalmente, iii) la difusin de una versin popular aplicada por jueces y abogados. De acuerdo al autor, el proceso de recepcin y transformacin por parte de las comunidades jurdicas locales en Latinoamrica se desenvolvera en las dos ltimas etapas. Este proceso es explicado a partir de ejemplos mostrados si-

npticamente, como el desarrollo de la Escuela de la Libre Investigacin Cientfica propuesta metodolgicamente por Gny, orientada a la prctica por Josserand, y adaptada por diversos autores latinoamericanos como Eduardo Zuleta ngel. El tercer captulo, denominado La conciencia jurdica clsica: Escuela de la Exgesis y Jurisprudencia de Conceptos en el derecho civil colombiano, se encuentra destinado a explicar el predominio del clasicismo jurdico en Colombia desde la adopcin del Cdigo Civil de Andrs Bello. En estas pginas el profesor Lpez Medina explica la consolidacin de la Escuela de la Exgesis y la dogmtica jurdica alemana, ambas dirigidas a una tarea meramente descriptiva. En esta parte del trabajo existe una serie de afirmaciones que son discutibles en relacin con el origen y calidades del Cdigo de Bello. En efecto, el autor plantea que el Cdigo Civil sera una obra predominantemente francesa, y que carecera de la originalidad que habitualmente le asignan los juristas latinoamericanos. De este modo discrepa de quienes afirman que el Cdigo Civil sera una obra original que en su contenido esta constituida por una mixtura entre el Derecho Indiano y la el Cdigo Civil francs (p.140). En este sentido, y para efectos de aclarar su posicin en la discusin, el libro en comento carece de un anlisis profundo del contenido del Cdigo Civil en las materias ajenas a la tradicin francesa. La lnea argumentativa para negar la originalidad del Cdigo Civil se desva hacia el modo de enseanza y aplicacin del texto, que constituye un fenmeno posterior de consolidacin de la Escuela de la Exgesis en las comunidades jurdicas latinoamericanas, pero que no atiende al contenido del Cdigo Civil, razn por la cual la postura del profesor Lpez Medina no resultara fundamentada en relacin con este punto. Como el mismo profesor colombiano lo explica, el afianzamiento de la exgesis se debe a una tarda recepcin terica en Latinoamrica, consolidada recin a fines del siglo XIX por autores como Claro Solar y Antonio Uribe, en Colombia y Chile respectivamente. Este captulo finaliza exponiendo sobre la relegacin del Derecho Natural a una discu-

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sin simblica, que paulatinamente avanzar hacia una separacin radical entre derecho y moral. Esta evolucin sera la base del desarrollo jurdico de la primera mitad del siglo XX, caracterizado por variados fenmenos: la adopcin de las teoras de Kelsen como un complemento a la exgesis, la imitacin de la ciencia jurdica alemana y la utilizacin de la libre investigacin cientfica. Debido a la escasez de trabajos sistemticos sobre la evolucin jurdica de nuestro continente durante el siglo XX, el captulo IV titulado Los tiempos modernos: Anti-formalismo jurdico para una poca convulsionada (1916-1940), resulta ser apasionante, y asimismo, uno de los aportes ms valiosos del texto. El captulo centra su atencin en la recepcin de las dos corrientes iustericas ms importantes de la tradicin continental durante este perodo: la escuela de la libre investigacin cientfica en el mbito del Derecho Privado (representada por Gny, Josserand, la primera etapa de la obra Ripert y Bonnecase), y el positivismo solidarista de Len Duguit en el mbito del Derecho Pblico. Segn el profesor Lpez Medina la aceptacin de la teora de Gny habra sido mucho menos radical en Latinoamrica, debido a que no se aplicaron todas las posibilidades interpretativas entregadas por esta corriente. De esta manera, sostiene que la utilizacin de las ciencias sociales para solucionar obscuridades, contradicciones y superar lagunas, descubriendo adecuados principios morales o de conveniencia poltica, no fue asumido cabalmente por los juristas locales. Por el contrario, ellos se habran limitado a aceptar algunos de los principios jurdicos difundidos por autores tributarios de esta escuela, como Josserand. As, habran aceptado tesis como el abuso del derecho, la clusula rebus sic stantibus, algunos presupuestos de responsabilidad objetiva, todos ellos destinados a mitigar el excesivo liberalismo del Cdigo Civil. No obstante, debido a nuestra tradicin legocntrica latinoamericana, tales principios fueron concebidos como inducciones de la propia normativa del Cdigo, y no como parte de una labor jurisprudencial creadora que busque la justicia y la eficiencia ms all del texto legal. Pese a la aceptacin de esta corriente por

destacados autores colombianos como Luis Nieto Arteta, Antonio Jos Uribe, Eduardo Zuleta ngel y la Corte Suprema colombiana de la dcada de 1930, esta corriente termin con una difusa reforma legal, la que afect fundamentalmente la legislacin descodificada y solo parcialmente el Cdigo Civil. Pese a lo anterior, llama la atencin el carcter innovador de la comunidad jurdica colombiana, la que ya en la dcada del 1930 plante una reforma agraria influenciada por las tesis de Duguit y una profunda reestructuracin del Cdigo Civil, la que no lleg a concretarse en profundidad. El captulo V, con pretensiones ms latinoamericanas que el anterior, se denomina Kelsen en Bogot: Lecturas y usos locales de la Teora Pura del Derecho. De acuerdo con el texto, la recepcin de la obra de Hans Kelsen fue transformadora y mltiple, teniendo diferentes usos e interpretaciones, todas altamente influyentes en la evolucin jurdica de nuestro continente. La primera recepcin fue realizada en los altos crculos acadmicos de Hispanoamrica, por profesores espaoles como Luis Legaz y Lacambra y Luis Recasns Siches, quienes buscaban la fidelidad interpretativa. Un segundo momento de recepcin consisti en la elaboracin de distintos anlisis de teora del derecho de matriz kelseniana. Ellos acentuaron los elementos propios del formalismo y tuvieron como objetivo realizar una crtica a las bases epistemolgicas de los sistemas legales latinoamericanos, criticando, por ejemplo, el papel simblico y legitimador del Derecho Natural. En este segundo momento participaron destacados juristas, como el argentino Carlos Cossio y el mexicano Eduardo Garca Maynez. En una tercera etapa, el profesor Medina se refiere a la recepcin popular de la obra Kelsen efectuada por profesores, jueces y abogados. Este proceso habra estado caracterizado por la yuxtaposicin entre las teoras de Kelsen y el clasicismo formalista de la exgesis. Pese a que la teora pura constitua una ruptura respecto de la forma de entender el Derecho durante el siglo XIX, ya que postulaba una nueva argumentacin y un nuevo mtodo para el positivismo, la recepcin popular entendi a

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Kelsen como un continuo con el derecho exegtico, como parte de una misma comunidad de mtodos y criterios de legitimidad jurdica. A este fenmeno el autor denomina neoclasicismo. Entre las malas lecturas de Kelsen destacan la mantencin de un justo mnimo en las definiciones de Derecho, dada por la referencia al bien comn, el papel del Cdigo Civil como norma articuladora del discurso pedaggico, la pervivencia de los dualismos que Kelsen trato de eliminar (sujeto/objeto, Derecho Pblico/Privado; derecho/obligacin), entre otras malas lecturas. Para ejemplificar este proceso se describen las posturas asumidas en los textos de introduccin de Arturo Valencia Zea. Finalmente, el autor hace referencia a una recepcin ms contempornea de la obra de Kelsen, propia de los aos setenta y ochenta, orientada hacia la crtica del clasicismo jurdico en autores como Oscar Correas en Mxico y Carlos Gaviria en Colombia. El captulo sexto y final se refiere a la recepcin de las contemporneas teoras transnacionales del Derecho durante el proceso de constitucionalizacin y judicializacin de los ltimos 25 aos. El autor afirma que este paulatino cambio de paradigma, que busca superar el clasicismo y la teora pura, se origina en diversos factores: a) la insatisfaccin de las academias locales al conocer discursos jurdicos ms persuasivos, provenientes principalmente de la tradicin del common law; b) la presin por la proteccin de los derechos fundamentales mediante instrumentos jurdicos efectivos, y c) el escepticismo de la ciudadana frente a la neutralidad del sistema legal. El evidente giro hacia una americanizacin en el debate jurdico sustantivo colombiano sita nuevamente a la academia de esa nacin frene a dilemas como el activismo judicial y el antiformalismo. Esta discusin est determinada por la recepcin local de la obra de Hart, Habermas, Dworkin y ms tarde Robert Alexy. No obstante, el autor sostiene que muchas de estas tesis ya haban sido desarrolladas y adaptadas previamente por tericos como Luis Recasns Siches y Genaro Carri. Bajo estos postulados los jueces podra realizar una interpreta-

cin coherente e integradora del Derecho, supliendo las deficiencias del sistema legal para efectos de concretar el proyecto del Estado Social de Derecho, dominante como discurso de la agenda jurdica colombiana. Resulta interesante la descripcin del personaje jurdico denominado el desposedo, que simbolizara la orientacin protectora de este proyecto (pp. 445-447). Finalmente, el texto describe la recepcin del discurso argumental anglosajn, principalmente el de Dworkin, en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana desde 1991. Al respecto es conveniente aclarar que el profesor Lpez Medina posee un acabado conocimiento de este tpico sobre el cul ha publicado un excelente texto denominado El Derecho de los Jueces. El texto reseado es de una alta calidad y sin duda debe ser considerado imprescindible para cualquier acadmico que desee efectuar estudios sobre el pensamiento jurdico latinoamericano durante el siglo XX. Ms all del caso de Colombia, el texto se estructura en torno a bases metodolgicas sumamente tiles para futuras investigaciones. Pese a las virtudes de la obra, es conveniente realizar algunos comentarios crticos. Sin duda estamos frente a un texto orientado fundamentalmente a la evolucin terica, por ello creo que la referencia en el ttulo a la cultura jurdica puede resultar excesivamente amplio, especialmente si consideramos las modernas definiciones sobre la cultura jurdica en autores como Paul Kahn. En el texto existen pocas referencias a discursos y mensajes legislativos, programas polticos, estudios cuantitativos sobre las percepciones jurdicas de la ciudadana, documentos de la judicatura, u otros que puedan entregar un panorama ms amplio sobre lo que realmente es la cultura jurdica. Ello se explica porque en su versin original el texto se circunscribe a los estudio de teora comparada (comparative jurisprudence) y no precisamente a la cultura jurdica. Asimismo, y pese a que el texto desde un inicio se plantea como un estudio del caso colombiano con conclusiones asimilables para Latinoamrica, las referencias continentales se agotan en la alta filosofa del Derecho. Inmediatamente el lector reparar en la

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ausencia de juristas notables para Latinoamrica, muchos de los cuales poseen un sustrato terico importante: el procesalita mexicano Hugo Briceo Sierra, el procesalita uruguayo Eduardo Couture, el civilista argentino Guillermo Borda, o el laboralista mexicano Mario de la Cueva, entre muchos otros. Naturalmente que de un texto orientado hacia la evolucin del pensamiento jurdico latinoamericano se espera una referencias a ellos.

No obstante, las crticas antes enunciadas en nada alteran el enorme mrito de la obra, la que est destinada a convertirse en un clsico de los estudios jurdicos. CRISTIN VILLALONGA TORRIJO* Profesor Auxiliar Asociado de Historia del Derecho Pontifica Universidad Catlica de Chile

Licenciado en Ciencias Jurdicas Pontificia Universidad Catlica de Chile, correo electrnico: cvillalt@uc.cl