UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

---------------------------------------------------------------CASOS RELACIONADOS CON LA INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO Y CON LA DE NULIDAD DE DESPIDO ---------------------------------------------------------------CATEDRATICO CATEDRA INTEGRANTES : Dr. JORGE MISARI CONDE :PRACTICA DE DERECHO LABORAL : HUAMAN CARDENAS EDGAR MAURICIO LEGUA VANESSA MONTES CORDOVA MIGUEL ZAPATA GONZALES LAURA : : : : HUANCAYO PERU 2010 DERECHO 2010-II TARDES XI

ESPECIALIDAD SEMESTRE TURNO CICLO

INTRODUCCIN

La presente investigacin se refiere al tema del despido como una de las causales de extincin del contrato de trabajo, que es definido como la extincin unilateral realizada por el empleador de la relacin existente con el trabajador , pero esta es limitada exigindosele que la facultad de finalizar la relacin laboral sea por una causa justa, estipulada en la ley. Las causas como ya hemos sealado esta estipuladas en la ley, por las cuales se puede realizar un despido de manera justificada .La caracterstica principal del despido es que se realice con causa justa la extincin del trabajo; pero no solo se realizan en la actualidad despido por causa justa, sino aquellos que son nulos por no sealarse el porqu se extingui la relacin laboral, o el despido arbitrario, con sus variaciones del despido fraudulento o in-causado. Para analizar esta problemtica es necesario sealar porque causales se da esta clase de despido, con referencia al despido justificado en la ley seala cuales son las causales ya sea por conducta o capacidad del trabajador en relacin a la prestacin del servicio; el despido nulo, su propio nombre lo dice no se tiene una causa especifica por las cual las relaciones laborales se extinguen; y el despido arbitrario, in-causado y fraudulento.

Los Autores.

CASOS RELACIONADOS CON LA INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO Y CON LA DE NULIDAD DE DESPIDO
I.-GENERALIDADES:
1.1.-Evolucin Histrico-Jurdica Del Despido. A lo largo de la evolucin histrica del derecho laboral se ha tratado temas que surgen del mismo contrato laboral, como son los temas de remuneracin, beneficios sociales, etc. Pero la extincin de la relacin laboral es un tema que no surge de la relacin contractual laboral sino del cese de la misma. La trascendencia individual y social que se atribuye, con evidente realismo, al despido ha determinado que en esta figura se conocen- tren, en mayor medida, los esfuerzos del legislador para rodearla de exigencias sustantivas y formales que, a su vez, constituyan para el trabajador garantas destinadas a protegerlo frente a decisiones extintivas del empleador que slo tengan como fundamento la discrecionalidad de su voluntad1. Desde la perspectiva de que el despido del trabajador comporta la manifestacin de un poder que se reconoce al empleador podemos distinguir, en la evolucin de la proteccin contra el despido, tres grandes etapas o momentos, determinados en funcin de la amplitud o intensidad de dicho poder. Estas etapas son las siguientes: 1) el despido: poder absoluto, 2) el despido: poder limitado, y 3) el despido: poder excepcional. 1.2.-DEFINICIN. En lneas generales debemos decir que el despido se produce porque existe una situacin de conflicto en la relacin laboral, donde el trabajador deja de prestar sus servicios por decisin del empleador, esta decisin puede ser justificada si se han presentado las causales que configuran la extincin del contrato de trabajo, pero si la decisin del empleador es arbitraria nos encontramos ante un despido lesivo de derechos constitucionales. Es importante resaltar y sealar que para nuestro sistema legislativo laboral opta por reconocer al despido como un poder excepcional del empleador. Por otro lado e l despido legal, aquel que el trabajador debe aceptar sin reclamo alguno, slo ser aqul que se base en una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada, segn lo sealado en el artculo 22 de la LPCL. As mismo el artculo precedente seala que" la causa justa slo puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador. Entonces, el poder de despedir es legtimo slo cuando hay causa justa. Coherente con esta opcin, el des pido arbitrario como su mismo nombre lo indica es un despido discrecional que ha de reputarse ilegtimo dentro del ordenamiento. Y tanto es as que ste debe ser indemnizado (artculo 34 LPCL).

Segn lo define Manuel Alonso Garca en un sentido estricto y rigurosamente tcnico, el concepto del despido ha de referirse a la extincin que se produce por la voluntad unilateral del empresario exista o no causa justificada3 y de manera semejante, Alonso Olea lo concibe como la resolucin del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario. Como lo destaca el primero de estos dos autores, en un sentido estricto y rigurosamente tcnico, el concepto de despido ha de referirse a la extincin que se produce por voluntad unilateral del empresario exista o no causa justificada. Coinciden estas opiniones, en destacar el rol decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido, en forma independiente a la existencia o ausencia de causa justificada o a cual fuera sta, calificando con dicha expresin a toda extincin de la relacin de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora. 1.3.-CARACTERISTICAS. Elementos Caractersticos: El despido, como extincin de la relacin laboral, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, mediante el cual el trabajador deja de prestar servicios a este por motivos ajenos a su voluntad y producindole un dao al no seguir percibiendo su remuneracin. Montoya (1990), el despido presenta las siguientes caractersticas: A).- Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante. B).- Es un acto constitutivo: por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que l lo realiza directamente. C).- Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien est destinada. D).- Es un acto que produce la extincin contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato. 1.4.- NUESTRA CONSTITUCIN POLTICA. 1.4.1.-Constitucin Poltica. Artculo 23: El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atencin prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y econmico, en especial mediante polticas de fomento del empleo productivo y de educacin para el trabajo. Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su libre consentimiento.

El artculo 27: de la Constitucin prescribe: "La ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario". Mediante dicho precepto constitucional no se

consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho "a no ser despedido arbitrariamente". Slo reconoce el derecho del trabajador a la "proteccin adecuada" contra el despido arbitrario. (Sentencia del Tribunal Constitucional referida al Expediente N 976-2001.AA/TC, en su Fundamento 11 y que fue publicada en el diario oficial el peruano del 13. 05.2003.

II. CLASES DE DESPIDOS:

1.-DESPIDO JUSTIFICADO O DESPIDO LEGAL.
Este puede ser utilizado por el empleador cuando un trabajador ha incurrido en alguna de las causales sealadas en la norma, que pueden estar relacionadas con la conducta o con la capacidad del trabajador. Siendo para ello necesario que el empleador siga el procedimiento establecido en la ley, es decir, el preaviso correspondiente para que el trabajador se defienda de los hechos que se le imputan o pueda demostrar su capacidad. Una formalidad esencial a cumplir es la comunicacin por escrito del despido. A) CAUSAS JUSTAS DE DESPIDO RELACIONADAS CON LA CAPACIDAD DEL TRABAJADOR. a) El detrimento de la facultad fsica o mental o la ineptitud sobrevenida determinante para el desempeo de sus tareas. Esta causa deber ser debidamente certificada por el ESSALUD, el Ministerio de Salud o la Junta de Mdicos designada por el Colegio Mdico del Per, a solicitud del empleador. La negativa injustificada y probada del trabajador a someterse a los exmenes correspondientes, se considerar como aceptacin de la causa justa de despido. Articulo 23 inciso a. LPCL, D.S. N 003-97-TR (27.03.97) y articulo 33, D.S. N 001-96-TR (26.01.96)5. b) El rendimiento deficiente en relacin con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores bajo condiciones similares. Para su verificacin el empleador podr solicitar el concurso de los servicios de la AAT, as como del sector al que pertenezca la empresa. Articulo 23 inciso b. LPCL, D. S. N 003-97-TR (27.03.97) y articulo 34, D.S. N 00196-TR (26.01.96) c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen mdico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relacin laboral, o a cumplir las medidas profilcticas o curativas prescritas por el mdico para evitar enfermedades o accidentes. Artculo 23 inciso c. LPCL. B) CAUSAS JUSTAS DEL DESPIDO RELACIONADAS CON LA CONDUCTA DEL TRABAJADOR. De acuerdo con el artculo 24 de la LPCL, son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador:

1. La comisin de falta grave 2. La condena penal por delito doloso 3. La inhabilitacin del trabajador B1.- LA COMISIN DE FALTA GRAVE Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin laboral. Estn sealadas en el artculo 25 de la LPCL. Son faltas graves * El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral , la reiterada resistencia a las ordenes relacionadas con las labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial , aprobados o expedidos , segn corresponda , por la autoridad competente , que revistan gravedad. La reiterada paralizacin intempestiva de labores debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la AAT, o en su defecto, de la Polica o la Fiscala si fuera el caso quienes estn obligadas, bajo responsabilidad a prestar el apoyo necesario para la constatacin de estos hechos, debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta. Para que se configure la reiteracin , el empleador el empleador deber haber requerido previamente por escrito al trabajador por la comisin de dicha falta * La disminucin deliberada y reiterada en el rendimiento en las labores o del volumen o de la calidad de produccin verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del MTPE, el cual podra solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa. Las partes podrn presentar informes pericias o informes tcnicos debidamente sustentados. * La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebida de los mismos en beneficio propio o de terceros con prescindencia de su valor. * El uso o entrega a terceros de informacin reservada del empleador, la sustraccin o utilizacin no autorizada de documentos de la empresa, la informacin falsa al empleador con la intencin de causarle perjuicio u obtener una ventaja y la competencia desleal. * La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza de la funcin o del trabajo, revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestara su concurso para coadyuvar en la verificacin de tales hechos. La negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerara como reconocimiento de dicho estado, lo que se har constar en el atestado polica respectivo.

* Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerrquico o de otros trabajadores, sea que se cometan en el centro del trabajo o fuera del cuando los hechos se derivan directamente de la relacin laboral. Los actos de extrema violencia, tales como la toma de rehenes o de locales, podrn adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente. Las constataciones efectuadas por la autoridad competente constituyen instrumento pblico que merece fe, para todo efecto legal, mientras no se pruebe lo contrario. * El dao intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias instrumento, documentacin, materias primas y dems bienes de propiedad de la empresa en posesin de sta. * El abandono de trabajo por ms de 3 das consecutivos, las ausencias injustificadas por ms de 5 das en un periodo de 30 das calendario o de ms de 15 das en un periodo de 180 das calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso (se podr considerar en el computo de ausencias injustificadas no consecutivas las ausencias injustificadas por ms de 3 das consecutivos que no hayan sido sancionadas con el despido); la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones. Para que no se configure el abandono de trabajo, toda ausencia al centro de trabajo deber ser puesta en conocimiento del empleador, exponiendo las razones que la motivaron, dentro del trmino del tercer da de producida, mas el termino de la distancia. El plazo se contara por das hbiles, entendindose como tales los laborables en el respectivo centro del trabajo. Los das de inasistencia injustificada en caso de huelga ilegal, se computan desde el da siguiente al requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores mediante carteln colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo, bajo constancia notarial, a falta de notario bajo constancia policial, siempre y cuando la resolucin que declara ilegal la huelga haya quedado consentida o ejecutoriada. La resolucin dictada en segunda y ltima instancia causa estado, desde el da siguiente de su notificacin. De no interponerse recurso de apelacin de la resolucin de primera instancia, en el trmino del tercer da contado a partir del da siguiente de su notificacin, aquella queda consentida. Las faltas graves sealadas se configuran por su comprobacin objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carcter penal o civil que tales hechos pueda revestirse. B.2.- LA CONDENA PENAL POR DELITO DOLOSO El despido se producir al quedar firme la sentencia condenatoria y el empleador conozca tal hecho, salvo que este haya conocido del hecho punible antes de contratar al trabajador

B.3.- LA INHABILITACIN DEL TRABAJADOR La inhabilitacin que justifica el despido es aquella impuesta al trabajador por autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de la actividad que desempee en el centro de trabajo, si es por un periodo de 3 meses solo hay suspensin de contrato. PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO JUSTIFICADO TRMITE PREVIO: Preaviso El empleador no podr despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito (observando el principio de inmediatez) un plazo razonable no meno0 r de 6 das naturales para que pueda defenderse ,por escrito de los cargos q se formulan , salvo aquellos casos de falta grave flagrante en q no resulta razonable tal posibilidad, o de 30 das naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia .Estos plazos podrn ser ampliados por el empleador cuando exista causa justificada para ello . Mientras dure el trmite previo vinculado al despido por causada relacionada con la conducta del trabajador, el empleador puede exonerarlo de su obligacin de asistir al centro del trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de defensa y se le abone la remuneracin y los dems derechos y beneficios que pudiera corresponderle. La exoneracin debe constar por escrito. Comunicacin del Despido El empleador podr despedir al trabajador despus de realizado el descargo o una vez concluido el plazo de 6 o 30 das, o la ampliacin del mismo de ser el caso, sin que el trabajador haya presentado el descargo. El despido deber ser comunicado por escrito (observando el principio de inmediatez) al trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la feche del cese. Si el trabajador se negara a recibirla, le ser remitida por intermedio de notario o de juez de paz o de la polica a falta de aquellos. El empleador no podr invocar posteriormente causa del mismo y la feche del cese. Si el trabajador se negara a recibirla, le ser remitida por intermedio del notario o del juez de paz o de la polica a falta de aquellos. El empleador no podr invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido .Sin embargo si iniciado el trmite previo del despido toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurri el trabajador y que no fue materia de imputacin , podr reiniciar el tramite. Tratndose de la comisin de una misma falta por varios trabajadores, el empleador podr imponer sanciones diversas a todos ellos, en atencin de los antecedentes de cada cual y a otras circunstancia coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, segn su criterio. Las comunicaciones del preaviso, como del despido se entienden vlidamente entregadas si son dirigidas al ltimo domicilio registrado por el trabajador en su centro de trabajo,

aunque en el momento de su entrega no se encontrarse en aquel. Igualmente, el empleador podr entregarlas al trabajador, bajo cargo en el centro de trabajo. El error de la cita legal en la carta de otorgamiento del derecho de descargo o en la del despido, no invalida las mismas, siempre q los hechos den lugar a la atribucin de la falta estn debidamente determinados. Pronunciamiento Judicial La inobservancia de las formalidades no esenciales del despido, no inhibe al juez de pronunciarse sobre el fondo del asunto dentro del plazo de ley, a fin de determinar la existencia o no de la falta grave. Derechos del Trabajador El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnizacin. El trabajador despedido en forma justificada solo tiene derecho al pago de su CTS, remuneracin vacacional pendiente y/o del record trunco vacacional, gratificaciones en forma proporcional, a la expedicin del certificado de trabajo correspondiente y al pago proporcional de la remuneraciones peridicas.

2.- DESPIDO ARBITRARIO

La decisin unilateral del empleador de extinguir el vnculo laboral con su trabajador sin expresar causa, o si la expresa, esta no es demostrada en juicio. Es decir, estamos hablando de una decisin que perjudica al trabajador ya que lo priva injustificadamente de su principal fuente de ingresos, su empleo. Si la causa no se comprueba otorga al trabajador una indemnizacin La interpretacin del artculo 22 de la Constitucin, relativo al derecho al trabajo, proyecta sus efectos sobre la interpretacin de su artculo 27, segn la cual "la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario", la que tomaremos como punto de partida para nuestro anlisis. Al respecto, el artculo 34 de la LPCL contiene la regulacin legal sobre el despido arbitrario as como su facultad resarcitoria, estableciendo que: Artculo 34.- () Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. * Existen dos tipos de despido arbitrario: con el nico efecto reparatorio para ambos, el de una indemnizacin.

/El que es arbitrario porque no se ha expresado causa alguna (ad nutum o incausado) y / El que es arbitrario porque habindose alegado causa justa, sta no ha podido ser demostrada judicialmente, A) Despido Incausado O Ad Nutum. Aparece esta modalidad, en la sentencia del TC del 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica, expediente N 1124-2001-AA/TC). Se produce el denominado despido incausado o ad nutum, que algunos autores lo catalogan tambin como improcedente o inmotivado, cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique. En palabras de Blancas Bustamante, haciendo alusin al criterio del Tribunal Constitucional, lo que una manera clara ha sido restablecido por la sentencia es el principio de causalidad del despido; en virtud del cual aqul que se produzca sin invocacin de un motivo previsto por la ley ha de considerarse contrario al derecho al trabajo y, por ello mismo, viciado de inconstitucionalidad. ORIGEN CONSTITUCIONAL
Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefnica, expediente N. 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artculo 22 de la Constitucin y dems conexos. Se produce el denominado despido incausado, cuando: - Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

Esta sentencia vinculante nos refiere a la accin de amparo interpuesta por los sindicatos de la empresa Telefnica del Per SA contra el despido de ms de 500 trabajadores. Al amparo del artculo 34 de LPCL, que faculta al empleador a despedir sin expresin de causa con la condicin de pagar al trabajador la indemnizacin correspondiente al despido arbitrario. La sentencia considera que los despidos en amparo al precepto legal vulnera el derecho al trabajo reconocido en artculo 22 de la constitucin, lo cual es opuesto el artculo del prrafo precedente y ordena la reposicin de los trabajadores de telefnica. En la mencionada sentencia el TC realiza la interpretacin del DERECHO AL TRABAJO y precisa su contenido esencial lo cual menciona que implica dos aspectos: a) Acceder a un puesto de trabajo b) Derecho a no ser despedido sino por causa justa Lo dicho anteriormente abarca adems el artculo 27 de la ley fundamental proteccin adecuada contra el despido arbitrario que debe interpretarse conjuntamente con el artculo 22 . Cuando el despido se realiza sin motivo alguno, como mero ejercicio de una facultad ad nutum del empleador, este hecho vulnera el derecho al trabajo y deviene en un despido lesivo de derechos fundamentales. El TC distingue el despido incausado del despido arbitrario, basado en una causa justa, no demostrada.

La primera es contraria al derecho al trabajo y por eso la norma que lo posibilita es inconstitucional; es decir ni siquiera la causa es alegada. Es ms la sentencia precisa que el despido incausado no solo es cuando se omite en la comunicacin escrita sealar la causa del mismo, sino tambin de manera verbal B) Despido Fraudulento. se produce el denominado despido fraudulento cuando se despide al trabajador con nimo perverso y auspiciado por el engao, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputacin de una causal y los cnones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente como justa, vulnerando el principio de tipicidad. Esta modalidad de despido aparece en la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 628-2001-AA/TC; en aquel caso se pretendi presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. Es nulo el despido colectivo que se materializa sin contar con previa autorizacin, por convenio colectivo o resolucin administrativa, en los casos en que son exigidos por la presente ley, y aquel que se produce de hecho al no reanudarse las labores al concluir el plazo de la suspensin u ordenarlo la autoridad administrativa de trabajo. Asimismo, cuando en un perodo de doce (12) meses el empleador realice despidos al amparo de lo dispuesto en el artculo siguiente, que en conjunto excedan los lmites previstos en el artculo 184 los despidos efectuados en exceso de dicho lmite son nulos por fraude a la ley. DE ESTE COMENTARIO DESPRENDEMOS EL SIGUIENTE CONCEPTO PERUANO SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El efecto de reposicin deriva de despidos arbitrarios o con lesin de derechos fundamentales, y se originan tres casos de despidos entres ellos el FRAUDULENTO EN QUE CASOS PROCEDE LA REPOSICIN DE UN TRABAJADOR? Procede ordenar la reposicin de un trabajador en los casos de un despido incausado (a travs de un proceso de amparo), nulo (proceso laboral o Amparo) o fraudulento (proceso de Amparo). El trabajador que ha cobrado su liquidacin de beneficios sociales puede demandar la reposicin? NO, el trabajador que cobre su liquidacin de BB. SS. Antes o despus de iniciar una accin judicial no podr ser repuesto por existir una convalidacin del cese, ello ha sido establecido a nivel jurisprudencial por las Salas Laborales y el Tribunal Constitucional. El artculo 22 de la Constitucin Poltica del Per establece que el trabajo es un deber y un derecho; en tal sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que el contenido esencial del derecho constitucional al trabajo implica dos aspectos, refirindose a la doble

dimensin de este derecho, uno de ellos, el derecho de acceder a un puesto de trabajo digno que debe ser promovido de manera progresiva por el Estado y el segundo, el derecho a ser despedido slo por causa justa. Este artculo 22 de la Constitucin, proyecta sus efectos sobre la interpretacin de su artculo 27, segn el cual ?la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario?, asimismo, el artculo 34 de la LPCL contiene la regulacin legal sobre el Despido arbitrario as como su facultad resarcitoria, estableciendo qu? Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin?. En consecuencia, segn este artculo, existen dos tipos de despido arbitrario: el que es arbitrario porque no se ha expresado causa alguna (ad nutum o incausado) y el que es arbitrario porque habindose alegado causa justa, sta no ha podido ser demostrada judicialmente, con el efecto reparatorio para ambos, el de la REPOSICION O INDEMNIZACION. Hechas tales precisiones, debemos manifestar que el legislador ha desarrollado la norma constitucional referida al derecho al trabajo estableciendo la presuncin de la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado en toda prestacin de servicios remunerados y subordinados. Ello guarda relacin, tanto con la denominada ESTABILIDAD LABORAL DE ENTRADA Y DE SALIDA. En buena cuenta, lo que se busca es que desde el inicio del contrato de trabajo, el trabajador tenga proteccin en cuanto a la terminacin del contrato de trabajo, lo que slo puede producirse por las causales sealadas especficamente en la Ley. En los contratos de trabajo, hay estabilidad laboral de entrada una vez superado el perodo de prueba. C) Despido Injustificado. El despido injustificado, es aquel que se produce cuando la "causa justa" alegada por el empleador no ha podido ser demostrada en juicio. As tenemos que cuando un trabajador sea despedido alegando una causa justa, inicialmente slo podr cuestionar su despido en la va del proceso laboral, dentro de la cual si el empleador no logra demostrar que dicha causa justa en realidad se produjo, se ordenar el pago de la indemnizacin ya descrita en puntos precedentes. Se trata de un modelo de proteccin contra el despido arbitrario que tiene eficacia resarcitoria en el mbito de la jurisdiccin ordinaria, pues de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario por injustificado, el juez laboral no podr tutelar el derecho ms all de lo que en dicha legislacin se prev a propsito de los trabajadores del rgimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnizacin correspondiente. En tal sentido, la ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias. Estamos frente a un despido arbitrario cuando el despido no se basa en causa justa, es decir, que el trabajador no haya cometido falta grave sealada en la ley o cuando, de haberla cometido, no se haya seguido con la formalidad prescrita por ley, la cual consiste en notificar al trabajador con una carta de preaviso otorgndole 6 das de plazo para que realice sus descargos a las faltas imputadas y posteriormente enviar una carta de despido.

*Estamos frente a un despido arbitrario cuando: -No lo dejan ingresar a su centro laboral. -Le comunican que esta despedido sin previo aviso. -Le imputan una falta y lo despiden sin las formalidades de ley.

*Que tramite debe realizase para solicitar la verificacin de un despido arbitrario Puede solicitar la intervencin de la autoridad administrativa de trabajo presentando una solicitud dirigida a la sub direccin de inspeccin de ese ministerio. Para ello, tendr que apersonarse a la oficina de consultas del trabajador donde se le otorgar la respectiva solicitud de verificacin de despido arbitrario. El trmite es gratuito. Igualmente, el trabajador puede recurrir a la autoridad policial para efectuar la referida contrastacin. Tiene un plazo de 30 das naturales desde que se produjo el despido. *A que tiene derecho el trabajador cuando es despedido arbitrariamente Tiene derecho al pago de una indemnizacin como nica reparacin por el dao sufrido. Adems podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente de pago. TIPO DE TRABAJADOR Trabajadores permanentes MONTO DE INDEMNIZACION Equivale a una remuneracin media ordinaria mensual, por cada ao completo de servicios, con un mximo de 12 remuneraciones. Las fracciones de ao se abonan por dozavos y treintavos Equivale a una remuneracin y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato con un mximo de 12 remuneraciones.

Trabajadores a plazo fijo

*Beneficios Liquidacin de beneficios sociales, que comprende -CTS (pendiente de depsitos o no depositadas), gratificaciones truncas y vacaciones truncas. Y adems, una indemnizacin por despido arbitrario ascendente a una remuneracin y media por cada ao laborado , si trabaja con contratos a plazo fijo, de una remuneracin y media por cada mes completo que falte hasta el trmino del contrato.

Por ejemplo: Si laboraba a plazo indeterminado por un lapso de 5 aos y lo despiden arbitrariamente, su indemnizacin por despido ser como sigue: Sueldo: S/. 1000.00 Remuneracin y media: S/. 1500.00 Remuneracin y media por cada ao laborado: S/. 1500.00 x 5 = S/. 7500.00 Nota: La indemnizacin tiene un lmite de 12 remuneraciones totales 8 aos laborados.

3. DESPIDO NULO
El despido nulo tendr el efecto de la readmisin inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia ser ejecutada de forma provisional tanto cuando fuera recurrida por el empresario como por el trabajador. Efectos del despido procedente.- El despido procedente convalidar la extincin del contrato de trabajo, sin derecho a indemnizacin ni a salarios de tramitacin. La sentencia realmente viene a declarar la licitud de la actuacin extintiva del empresario y desde el momento en que se produjo. Efectos del despido improcedente: Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de 5 das desde la notificacin de la sentencia, podr optar entre la readmisin del trabajador con abono de los salarios de tramitacin o el abono de las siguientes percepciones econmicas, que debern ser fijadas en aquella: 1. Una indemnizacin equivalente a 45 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao, con un mximo de 42 mensualidades. 2. Los salarios de tramitacin, esto es, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificacin de la sentencia o de un nuevo empleo, si tal colocacin fuese anterior a la sentencia y el empresario probase lo percibido, para su descuento, de los salarios de tramitacin. En los despidos de los representantes legales de los trabajadores, el derecho de opcin corresponde al representante y no al empresario, siendo obligatoria la readmisin si el trabajador optase por sta. Peculiaridad que hay que hacer extensiva tambin a los delegados sindicales improcedentemente despedidos. De no efectuar stos la opcin en el plazo de 5 das desde la notificacin de la sentencia se entender que lo hacen por la readmisin. Ser nulo el despido que tenga por mvil alguna de las causas de discriminacin prohibidas en la Constitucin o en la Ley, o bien se

produzca una violacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas del trabajador. El despido nulo conlleva siempre la readmisin del individuo en el puesto de trabajo y el abono de los salarios de tramitacin (los que debera haber cobrado el trabajador durante el tiempo que no ha estado trabajando El despido se considera procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de notificacin de despido. El trabajador no tendr derecho a indemnizacin. Ser improcedente en el caso contrario al anterior o cuando en su forma no se ajuste a lo establecido en el Estatuto del trabajador (por escrito indicando los hechos y la fecha en que tendr efecto). Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario podr elegir entre: Readmitir al trabajador en un plazo de cinco das a la notificacin de la sentencia que declare la improcedencia, abonando los salarios que dej de percibir desde la fecha de despido hasta que se declar el despido improcedente (salario de tramitacin). Abonarle las siguientes percepciones econmicas: * El importe de una indemnizacin de cuarenta y cinco das por ao hasta un mximo de cuarenta y dos mensualidades ms los salarios de tramitacin. * Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta que recibe la notificacin de sentencia improcedente o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocacin fuera anterior a dicha sentencia (salarios de tramitacin). Adems, el empresario deber mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el periodo correspondiente a los salarios que dej de percibir. A veces, dependiendo de la legislacin se entiende que el despido por ciertas causas es nulo. En este caso, el empleado/a puede y debe exigir, una indemnizacin, o bien su readmisin con efectos retroactivos (cobrando el sueldo ntegro).Tambin hay casos hbridos. Tambin puede ocurrir que la ley entienda que hay una causa de despido procedente, que da un derecho a una indemnizacin, algo menor que si el despido fuera improcedente. Es el caso de despidos por motivos econmicos (dificultades econmicas de la empresa). El mayor efecto de despido es que finaliza la relacin laboral entre las partes. A parte, el despido puede generar otros efectos colaterales como: Puede generar derecho a indemnizacin. Tambin implica el comienzo del estatus de desempleado para el trabajador. Esto le puede permitir el cobro de subvenciones si la legislacin del Estado contempla dicha posibilidad y se cumplen los requisitos. DESPIDO NULO Y PROTECCIN DE LA LIBERTAD SINDICAL

En la actual coyuntura legislativa el despido nulo es el nico instituto que garantiza al trabajador la reposicin en su puesto de trabajo, y esto ocurre cuando el despido pretende justificarse en motivos que resultan atentatorios de derechos fundamentales. En efecto, los supuestos regulados legalmente son de tal entidad -despido por participar en actividades sindicales, por razones de sexo, raza, emisin de opiniones, entre otros-, que de producirse un despido por cualquiera de esas circunstancias el ordenamiento

reacciona

decretando

la

nulidad

de

la

medida

empresarial.

En ese sentido, si se demuestra que el empleador ha fundado la resolucin del vnculo laboral en alguno de los supuestos tasados en la ley, el despido es privado de efectos jurdicos, de modo tal que el contrato de trabajo contina inalterado como si nada hubiera pasado y la relacin laboral no se hubiera interrumpido en ningn momento (GORELLI HERNNDEZ). Consecuencia de la declaratoria de la nulidad del despido (enmarcada dentro del principio general de nulidad de los actos contrarios a las normas imperativas): reposicin NOTA: Origen normativo del despido nulo: D. Leg. 728. 2. PROBANZA DEL DESPIDO NULO:

Es cierto que la carga de la prueba, tambin en materia de nulidad del despido, recae en el trabajador (artculos 37 de la LPCL y 27, inciso 3 de la LPT). Sin embargo, es conocida la extrema dificultad para probar un despido antisindical, porque suele ir revestido de un ropaje de licitud: se imputan al trabajador faltas graves tipificadas en la ley, con la intencin oculta de mediatizar o impedir el ejercicio de la actividad sindical. No interesa que el empleador posteriormente no pueda probar la causa del despido. Con ello se conseguir, como mucho, que el despido del trabajador sea declarado arbitrario -pero no nulo-, con lo que a dicho trabajador le corresponder la indemnizacin sealada en la ley para esa clase de despido, pero no la reposicin en su puesto de trabajo. Por eso, en el contexto descrito deberan operar algunas instituciones procesales, como los sucedneos de los medios probatorios, que si bien no llevan a invertir la carga probatoria, plantean s ciertas presunciones o auxilios que el juzgador podr tomar en cuenta a fin de lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de stos (artculo 275 del CPC). Estamos pensando concretamente en la figura de los indicios, que dentro del proceso laboral pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes (artculo 41 de la LPT). Como se ha dicho con lucidez, el debate ya no se centrara en quin debe probar, sino en el cmo debe probarse. Y en el caso planteado, a partir de la entrada en vigor de la LPT, ello supone la posibilidad de probar mediante indicios la motivacin del despido antisindical (ARCE ORTIZ). EFECTOS DEL DESPIDO NULO:

Comenzamos con el despido nulo: El despido nulo tendr el efecto de la readmisin inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. La sentencia ser ejecutada de forma provisional tanto cuando fuera recurrida por el empresario como por el trabajador. Efectos del despido procedente.- El despido procedente convalidar la extincin del contrato de trabajo, sin derecho a indemnizacin ni a salarios de tramitacin.

La sentencia realmente viene a declarar la licitud de la actuacin extintiva del empresario y desde el momento en que se produjo. Efectos del despido improcedente.- Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de 5 das desde la notificacin de la sentencia, podr optar entre la readmisin del trabajador con abono de los salarios de tramitacin o el abono de las siguientes percepciones econmicas, que debern ser fijadas en aquella: a. Una indemnizacin equivalente a 45 das de salario por ao de servicio, prorratendose por meses los perodos de tiempo inferiores a un ao, con un mximo de 42 mensualidades. b. Los salarios de tramitacin, esto es, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificacin de la sentencia o de un nuevo empleo, si tal colocacin fuese anterior a la sentencia y el empresario probase lo percibido, para su descuento, de los salarios de tramitacin. En los despidos de los representantes legales de los trabajadores, el derecho de opcin corresponde al representante y no al empresario, siendo obligatoria la readmisin si el trabajador optase por sta. Peculiaridad que hay que hacer extensiva tambin a los delegados sindicales improcedentemente despedidos. De no efectuar stos la opcin en el plazo de 5 das desde la notificacin de la sentencia se entender que lo hacen por la readmisin.

III. CASOS
PRECEDENTE VINCULANTE Posteriormente y en funcin a la secuencia antes precisada a travs de la STC N. 02062005-AA/TC (fundamento 8) el Tribunal Constitucional estableci con carcter de precedente vinculante en el caso del despido fraudulento que (...)slo ser procedente la va del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existi fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponder a la va ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos(...). Este precedente vinculante origin en primer lugar que muchos procesos de amparo en los que se invocaba la configuracin de un despido fraudulento, pero que sin embargo exista controversia sobre los hechos, fueron remitidos por el Tribunal Constitucional a la judicatura ordinaria laboral a efectos de que se tramiten en esta va en aplicacin del punto 5 de la parte resolutiva de la STC 0205-2006-PA/TC, que establece que las demandas de amparo de materia laboral individual privada, precisadas en los fundamentos 7 a 20 supra, debern ser adaptadas al proceso laboral que corresponda segn la Ley N. 26636 por los jueces laborales conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que este Colegiado ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales. Por otro lado, las demandas de amparo que son presentadas en fecha posterior a la expedicin de la STC 0205-2006-PA/TC en las que se invoca un despido fraudulento, pero existe controversia sobre los hechos, al ser declaradas improcedentes en la va de amparo son presentadas por los justiciables por ante el Juez Especializado de Trabajo. En los dos casos antes descritos resulta evidente que el justiciable pretende una proteccin

restitutoria en funcin a los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional en la STC 0205-2006-PA/TC. Sin embargo esta posibilidad se ve afectada por estatuto que rige a la judicatura ordinaria laboral en materia de despido ilegal pues conforme se ha expuesto las normas laborales solo otorgan la proteccin restitutoria en los supuestos de despido nulo previstos numerus clausus en el artculo 29 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en la ley 26626 referido al despido por ser portador del VIHSida y la ley 27050 referida al despido del trabajador por razn de discapacidad. En tal sentido, los jueces laborales al no poder admitir una demanda de impugnacin de despido fraudulento y con el objeto de no afectar el derecho de acceso a la justicia, componente fundamental del derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional garantizada en el artculo 139, inciso 3 de la Constitucin poltica del Estado, estn disponiendo, bajo una perspectiva pro actione, que los actores adapten su demanda a alguno de los supuestos antes descritos lo cual definitivamente no es factible en todos los casos, situacin que genera pronunciamientos que disponen el archivo de la demanda, lo cual en muchos casos podra afectar el derecho constitucional citado. Algunos consideran que la tramitacin de las acciones impugnatorias de despido fraudulento y la estimacin de las mismas si es posible en la va ordinaria. Basan su afirmacin en la consideracin de que los jueces laborales deben proceder conforme a los principios laborales que han establecido en su jurisprudencia laboral y a los criterios sustantivos en materia de derechos constitucionales que el Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia para casos laborales tal como el propio TC ha dispuesto en el punto 5 de la parte resolutiva de la STC 0205-2006-PA/TC, en referencia a los procesos de amparo que fueron remitidos a la judicatura ordinaria. Sin embargo, esta tesis colisiona frontalmente con lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en el dcimo sptimo fundamento de la STC 0205-2006-PA/TC en el que se ha encargado de remarcar con carcter de precedente vinculante que Por otro lado, la Ley Procesal del Trabajo, N 26636. Prev en su artculo 4 la competencia por razn de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Al respecto, el artculo 4.2 de la misma ley establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias ms relevantes de las pretensiones individuales por conflictos jurdicos, las siguientes: a) Impugnacin de despido (sin reposicin) ().(lo resaltado es nuestro). Lo anterior, refuerza la posicin de que con excepcin de los supuestos de despido nulo y lo dispuesto en las leyes 26626 y 27050 en la va ordinaria laboral no resulta posible tramitar las acciones impugnatorias de despido fraudulento, en virtud del principio de la legalidad de la competencia e igualmente no podra estimarse una demanda de esta naturaleza por no existir un sustento legal en la norma sustantiva laboral que lo respalde. El pronunciamiento de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia que nos suscita el presente comentario va en esta ltima direccin. Sin embargo, nosotros consideramos que se debera ir a una solucin ms integral lo cual pasa por la modificacin de la norma sustantiva laboral, esto es, el TUO del Decreto Legislativo N 728 de tal forma que se apertura el artculo 29 del mismo y se considere despido nulo todo despido lesivo de derechos constitucionales de tal forma que los jueces laborales sean competentes para su conocimiento y resolucin, quedando la va del amparo con carcter residual

CONCLUSIONES

Es importante resaltar y sealar que para nuestro sistema legislativo laboral opta por reconocer

al despido como un poder excepcional del empleador. La cual es la decisin unilateral del empleador en virtud de la cual se da por resuelto o extinguido en vinculo laboral.
Segn nuestra legislacin laboral los tipos de despido son: el despido arbitrario,

despido nulo, despido justificado o despido legal, despido fraudulento, despido incausado.
En el despido por casusa justifica en dos supuestos en cuanto a la capacidad del

trabajador y en cuanto a la conducta del trabajador las cuales van a ser las causales para el despido justificado.
Existen motivos determinados por los ley los cuales van dar los casos en los que

se van a enmarcar los despidos nulos en este caso el trabajador podr elegir entre la reposicin o la indemnizacin siendo una excluyente del otro.
El Art. 27 de la Constitucin Poltica Del Per establece una proteccin contra el

despido arbitrario y que dicha proteccin es desarrollada por la ley, en aplicacin del principio de reserva de ley.
Los tipos de despido que pueden generar reposicin derivado de los despidos

arbitrarios o con lesin de derechos fundamentales se origina en tres casos de despido: el despido nulo, el despido incausado y el despido fraudulento.
Los tipos de despido que fueron creados va jurisprudencia son: el despido el

despido incausado y el despido fraudulento.

 En la SENTENCIA N 967-2001, Caso Eusebio Llanos se establece las

modalidades del despido arbitrario despido nulo, despido incausado y el despido fraudulento -cuyos efectos son la reposicin del trabajador a su puesto de trabajo.

BIBLIOGRAFIA
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Despido Fraudulento. En: Revista Asesora Laboral. Noviembre, 2006. Despido Sin Causa Y Vulneracin Al Debido Proceso. En: Revista Asesora Laboral. Octubre, 2006 http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-sentencias.shtml?x=920