AO DEL BUEN SERVICIO AL CIUDADANO

DOCENTE : MAGISTER IVAN AGUIRRE.

MENCION : MAESTRIA EN DERECHO-CIENCIAS PENALES.

CURSO : DERECHO PENAL PARTE GENERAL.

ALUMNA : ZAVALA SIFUENTES, MICHELLE STEPHANI.

HUANUCO, SETIEMBRE DEL 2017

 DEDICATORIA

A Dios por permitirme poder comenzar mis estudios de maestra

o y seguir capacitndome para fortalecer mis estudios de pre grado.

A mis padres Jorge y Denisse y a mi hermana Cristina con mucho respeto y

agradecimiento, por su apoyo moral y su amor incondicional.
 INTRODUCCION

Por analoga se entiende a la aplicacin de la ley a un supuesto de hecho no

contemplado en ella, pero con el que se observa identidad de razn o una cierta
proximidad conceptual, relacin de semejanza entre cosas distintas.

Es decir la analoga, consiste en aplicar a un caso dado, que no aparece contemplado

de una manera directa y especial por ninguna norma jurdica, una norma prevista para
un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso dado guarda semejanza . Es la
semejanza en los elementos esenciales de dos o ms hechos o cosas que permiten a una
decisin jurdica imponer la misma consecuencia. La analoga no supone identidad o
igualdad plena, sino simplemente semejanza en los elementos esenciales; de all que se
hable de igualdad parcial o situaciones parcialmente iguales.

En nuestra legislacin penal se prohbe la aplicacin de la ley por analoga, es decir, no

se podr aplicar a un caso que no est previsto en la ley una norma que no le
corresponde. La Constitucin Poltica del Per en su artculo 139 inc. 9 establece: "El
principio de inaplicabilidad por analoga de la Ley Penal y de las normas que restringen
derechos". Asimismo, en el Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal se
seala: "Que no est permitida la analoga: Para calificar el hecho como delito o falta;
definir un estado de peligrosidad, o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponde".

Entonces la prohibicin de la analoga es una garanta exigida al juez penal en la

administracin de justicia.

Nuestro derecho positivo no nos indica en que consiste la analoga. El artculo IV del
Ttulo Preliminar se concreta a sealar las limitaciones a la aplicacin analgica de la
ley, al disponer que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica
por analoga

En el presente trabajo monogrfico se analizara el principio de prohibicin de la

analoga, que como se seala lneas arriba se constituye en una garanta para la
administracin de justicia.
I. MARCO HISTORICO

1.1 Definicin etimolgica de analoga

Analoga es una palabra que deriva del griego ana logon cuyo significado
literal es semejanza, proporcin. La analoga es la semejanza en los
elementos esenciales de dos o ms hechos o cosas que permiten a una
decisin jurdica imponer la misma consecuencia. La analoga no supone
identidad o igualdad plena, sino simplemente semejanza en los elementos
esenciales; de all que se hable de igualdad parcial o situaciones parcialmente
iguales. (Azaero Cuya, y otros)
Desde un punto de vista linguistico o genrico el termino analogia encuentra
su significado genuino o autentico en la semejanza o proporcin, es decir
relacin de semejanza entre dos cosas distintas, y desde un punto de vista
especifico el termino analogia tiene algunas diferencias, lo cual depende de
las disciplinas o rama de la ciencia en la que se haga referencia. En derecho
la analogia significa un mtodo por el cual una regla de ley o de derecho se
extiende por semejanza a casos no comprendidos en ella, debido a que por la
similitud que poseen ambos supuestos de hecho han de ser valorados
igualmente. (OBRA COLECTIVA-GACETA JURIDICA-DIRECTOR
WALTER GUTIERREZ, 2015)

Para Felipe Villavicencio T., la analoga puede ser entendida como el

proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la ley,
extendindoles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes
(analoga legis) o estn deducidos de los principios generales del derecho
(analoga juris). (Villavicencio T., 2014)

Seala tambin dicho autor que la prohibicion de la analogia solo alcanza a

la analogia perjudicial para el inculpado (analogia in malam partem), es decir
aquella que extiende los efectos de la punibilidad). Por el contrario la
analogia favorable (analoga in banam partem) es aceptada a travs de los
procesos de interpretacin que extienda analgicamente circunstancias
atenuantes o causales de exclusin de la punibilidad.
1.2 La Analoga en el Per

En los antiguos Derechos penales tradicionales chino y coreano, admitan la

aplicacin de la analoga, pero con una particularidad ya que para las ideas
de entonces existan delitos y penas jurdicamente configurados, no slo con
el objetivo de la prevencin general, sino tambin, y sobre todo, para la
evitacin de la aplicacin arbitraria de la ley por los funcionarios. Por eso, la
analoga slo se admita en los casos en que el mbito de lo que la ley
regulaba faltasen disposiciones concretas, y se castigara a quien,
intencionadamente o por error, se sirviera de la analoga de manera
fraudulenta (Azaero Cuya, y otros)

En los tiempos actuales la conceptualizacin sobre la ley cobra mayor

significacin en cuanto reflejo o impulso de seguridad jurdica en un
mundo complejo donde lo relevante es la participacin de los sujetos y tal
participacin en situaciones de conflicto solo se puede determinar a partir de
la existencia de la ley. El nico lazo que une al ciudadano con el
ordenamiento jurdico se plasma en la ley. Sin ley es indiscutible e incluso
rechazable hacer exigencias o imponer deberes o establecer mandatos y
prohibiciones a los ciudadanos. (OBRA COLECTIVA-GACETA
JURIDICA-DIRECTOR WALTER GUTIERREZ, 2015)
La Constitucin Poltica del Per en su artculo 139 inc., 9 establece: "El
principio de inaplicabilidad por analoga de la Ley Penal y de las normas que
restringen derechos".

Asimismo, en el Artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal seala:
"Que no est permitida la analoga:

1. Para calificar el hecho como delito o falta;

2. Definir un estado de peligrosidad, o

3. Determinar la pena o medida de seguridad que les corresponde".

 La interpretacin que se hace de ambos dispositivos, segn posicin
mayoritaria es que, lo que se encuentra prohibido es la "analoga in malam
partem", es decir, aquella que perjudica al reo; mas no la "analoga in bonam
partem", que constituye un instrumento jurdico favorable al reo.
La creacin de delitos, as como la fundamentacin de la pena, nicamente
puede realizarse mediante una ley previa, escrita, estricta y cierta. En
consecuencia, no es admisible la "analoga in malam partem", lo cual
seguiremos analizando en el transcurso del presente trabajo monogrfico.

II. MARCO TEORICO- DOGMATICO

2.1 FUNDAMENTO DE LA PROHIBICION DE LA ANALOGIA IN

MALAM PARTEM

El fundamento de la prohibicin de la aplicacin de la analoga in malam

partem en el Derecho Penal emana de los fundamentos materiales y formales
de un estado democrtico y social de derecho. As tenemos a: La divisin de
poderes, la prevencin general positiva, y la seguridad jurdica. (OBRA
COLECTIVA-GACETA JURIDICA-DIRECTOR WALTER GUTIERREZ,
2015)

2.1.1 PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES

Desde su formulacin terica llevada a cabo por Montesquieu y su

positivacion por medio de la revolucin francesa, consagra que: legisla el
Poder Legislativo, administra el Poder Ejecutivo, y aplicas las leyes el Poder
Judicial. La idea de separacin de poderes se corresponde con el imperativo
de evitar la concentracin de poder. En el caso concreto de aplicacin de
analoga in malam parten se percibe una extensin ilegal de funciones, pues
por un lado se juzga y por otro se hace las veces de legislador al crear derecho
indebidamente, por lo tanto, por vas inadecuadas el juzgador pasa a
concentrar poder, lo que no le ha sido dado y tal comportamiento es
inadmisible en el modelo de Estado de Derecho Social y democrtico.
 En principio, el juez no puede irrogarse atribuciones que no estn o
pertenecen a sus dominios. Legislar es funcin exclusiva de los congresistas
de la repblica. Entonces el principio de divisin de poderes es uno de los
paradigmas por lo cual no se recibe la analoga in malam partem. La analoga
in malam parten constituye su negacin. El mensaje de la regla de divisin o
separacin seala objetivamente la no admisin de concentracin del poder
pues solo as las instituciones se convertirn en el escudo protector de las
esferas de libertad individual. (OBRA COLECTIVA-GACETA JURIDICA-
DIRECTOR WALTER GUTIERREZ, 2015)

2. PRINCIPIO DE RESERVA DE LA LEY

El principio de reserva de la ley tiene rango constitucional, articulo 2, inciso

24, apartado a: Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe. Colateralmente existen otros
preceptos: nicamente por ley que este previamente establecida se pueden
crear delitos y penas (articulo 2 inc 24, literal d y el articulo II del Titulo
Preliminar del CP, el principio de legalidad penal) y nicamente por ley se
pueden descriminalizar conductas (articulo 103 parrafo tercero de la
constitucin. El principio dereserva de ley hace referencia a tres cuestiones
fundamentales:

el ciudadano es libre en principio y puede actuar libremente siempre que no

afecte la ley.
el origen de la ley, que se encuentra conforme al ordenamiento constitucional
en manos exclusivas del legislador y excepcionalmente en el poder ejecutivo
via delegacin de facultades, articulo 104 de la constitucin.
la jerarqua normativa de lla ley, articulo 138 in fine de la constitucin.

3. PRINCIPIO DE PREVENCION GENERAL POSITIVA

La aplicacin de la analoga y malam parten solo es compatible con los fines de

un derecho penal totalitario y con funciones simblica y promocional del
derecho penal. Acorde con estos fines los regmenes monrquicos o dictatoriales
conciben el derecho como un instrumento de afianzamiento del poder poltico
por encima de las libertades individuales y de la dignidad de la persona humana
sin lmite alguno. Solo en estados absolutos est permitida la criminalizacin de
las conductas humanas por parte del juez aplicando la analoga in malam partem,
debido a que el ius puniendi estatal no tiene como fin proteger bienes jurdicos
fundamentales de la sociedad, sino la vigencia del modelo poltico, econmico y
social instaurado y, por tanto, la criminalizacin de toda conducta contraria a los
intereses polticos y econmicos del rgimen imperante.
El derecho Penal protege y tutela los valores fundamentales de la convivencia
que son objeto de un amplio consenso social, por el contrario no puede ser el
instrumento que recabe o imponga dicho consenso
La aplicacin del derecho penal de la analoga que perjudica al reo es
incompatible con la misin o fines del ius puniendi de un Estado Democrtico
de Derecho, porque un Estado como el descrito, el Derecho Penal tiene como fin
ltimo- aunque en ultima ratio-crear libertad jurdica para que los ciudadanos
tengan las mismas posibilidades democrticas de participacin en los procesos
de relacin. (OBRA COLECTIVA-GACETA JURIDICA-DIRECTOR
WALTER GUTIERREZ, 2015)

3. PRINCIPIO DE INTERVENCION MINIMA

La etructura de los tipos penales obedece al carcter fragmentario del Derecho

Penal, el cual se presenta como un sistema normativo discontinuo en el que no
todos los comportamientos resultan penalizados, sino los mas graves que afectan
aspectos esenciales de la persona humana como la libertad o sus procesos de
relacin. Bienes jurdicos como la vida, la integridad corporal, la intimidad
personal, el honor, la dignidad o la seguridad pertenecen a esta lnea, de no tener
estos medios selectivos el derecho penal intervendra en todas y cada una de lass
esferas de libertad de los ciudadanos, cn lo que se quebranta el principio de
intervencin minima. Una de las consecuencias de la aplicacin de la analogia in
malam partem es la desaparicin del principio de intervencin minima, la
analogia in malam partem extiende y amplia en forma irracional los limites del
ius puniendi estatal. No se puede ni se debe aceptar la aplicacin de la analogia
in malam partem en el Derecho Penal, ya que con el uso de esta se incurrira en
una intolerable inflacin penal.

4. LA SEGURIDAD JURIDICA
En un Estado Democratico de Derecho la seguridad jurdica cumple dos grandes
funciones respecto a los ciudadanos: La de orientacin y la de realizacin, las
cuales nicamente son posibles de cumplir mediante la vigencia de la ley, lo cual
no es otra cosa que la prohibicion de la analogia in malam partem. Esto significa
que la ley ejerce la supremaca entre todas las fuentes de creacin jurdica, pues
tiene la capacidad para garantizar la seguridad del derecho, ya que las dems
fuentes del derecho , ya que las dems fuentes del derecho por ejemplo, el
derecho consuetudinario, la jurisprudencia, etc- al no hallarlas el ciudadano en
ninguna parte por no estar positivizadas- no pueden ser reglas de conducta, solo
mediante la vigencia de la ley se puede alcanzar la ecuacin:

Regularidad= previsibilidad= seguridad= libertad

En tal sentido aparece la analogia in malam partem como su negacin y

contradiccin, con el agregado de la desconfianza que genera abandonar la ley
y la voluntad del juez.

LA prohibicion de analogia (lex stricta)

el principio de legalidad tiene relevancia no solo en el mbito legislativo, sino

que alcanza tambin a la actividad interpretativa de los jueces, en la medida que
les impide recurrir a la analogia para sancionar una conducta, tal como lo
dispone el articulo 139 inciso 9 de la Constitucion Politica del Peru y el articulo
III del Tiltulo Preliminar del Codigo Penal, el tenor literal no seria realmente un
mtodo de interpretacin, sino un limite a la interpretacin de la ley penal. Para
determinar este limite habra que determinar el tenor gramatical de la ley por
medio del uso ordinario del lenguaje. Si esste margen interpretativo es
sobrepasado, con la finalidad de agravar conductas acudiendo nicamente al fin
de proteccin, entonces caera en una analogia prohibida por el Derecho Penal.
La interpretacin de la ley penal solamente puede llegar hasta donde lo permita
el tenor literal.
MARCO TEORICO- DOGMATICO
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS