De Peralta a Smith

Hacer... la Corte? Escribe: Eduardo Pablo Jimnez1

Es que la Corte Suprema, para sealar a todos, incluyendo especialmente los otros poderes, el camino del derecho, ha de comenzar por ajustarse a l, por hablar claramente desde su elevada plataforma, para predicar con el ejemplo, a veces exhibido por encima de los ms caros afectos personales o ideolgicos, la vigencia leal y efectuva de la juridicidad Luis Mara Boffi Boggero

I ACPITE INTRODUCTORIO (Acerca de las glorias pasadas) Sabido es que nuestro sistema constitucional instituye tres poderes de gobierno: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Hemos enseado desde nuestra ctedra, y siempre que hemos abordado la problemtica que involucra a la Repblica y sus vicisitudes, que la estabilidad y el progreso de nuestro pas, tanto en lo moral, cuanto en lo fsico, penden inexcusablemente de la autenticidad y lealtad a los intereses nacionales con que cada uno de sos poderes desempee la funcin que la Constitucin les ha encomendado La Corte Suprema es en se contexto, cabeza indiscutida del Poder Judicial2, y es por ello sustancial el hecho de que pueda detentar en todo momento, la aptitud poltica que le permita expresarse como la ltima palabra jurisdiccional, a fin de sostener, desde se rol, si una Ley del Congreso, o un Decreto del Poder Ejecutivo, un Edicto Policial, una Ordenanza Municipal, o an las sentencias de tribunales de instancias inferiores, guardan sintona con la Constitucin Federal, de la que resultan ser los ltimos custodios.
Eduardo Jimnez es profesor titular ordinario de la asignatura Teora Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata y en la Universidad Atlntida Argentina (Filial mar del Plata) e investigador categorizado 2 por el Ministerio de Educacin de la Nacin Tambin es profesor titular en la asignatura Elementos de Derecho Internacional en la Licenciatura en Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires y profesor de post-grado en la Facultad de Derecho de la UBA (Constitucin y Administracin/ciclo 1991) 2 Aunque el ingreso del Consejo de la Magistratura a la estructura constitucional, haya sentado algunas dudas al respecto. Sugerimos constatar las posiciones de Alberto Spota en su presentacin a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, titulada El Consejo de la Magistratura (1995) o el abordaje que hemos
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En suma, es rol de nuestro Superior Tribunal Nacional, el de sealar a los restantes Poderes de Estado y a todos los ciudadanos que habitan el suelo Argentino, cul es el camino jurdico marcado por la Constitucin, y cuya senda debe tutelar insoslayablemente. Ello pues si la potestad de juzgar estuviese definitivamente vinculada al accionar de los legisladores, se consumara una grave arbitrariedad desde que quien define las polticas legislativas valorara los modos de eficacia de las normas que produce, y su idoneidad. Y por otra parte, si todas esas atribuciones se concentraran en la figura de quien conduce la Nacin y la administra (el Poder Ejecutivo), esa potestad se tornara en un instrumento opresivo de la libertad ciudadana. Por tal razn el sistema constitucional disea la estructura de un Poder Judicial, que propone como independiente y autodeterminado, en el marco de las competencias que ella misma le asigna. As, la comisin redactora de la Convencin Constituyente de 1853, indicaba en su informe que la Corte Suprema haba de formar la jurisprudencia del cdigo constitucional. Cul es la finalidad de la existencia de la Corte Suprema de Justicia, en el contexto de un Poder Judicial Federal? En lo que respecta a su estructura, el Poder Judicial de la Nacin se diferencia claramente del Ejecutivo, que es unipersonal, y del Legislativo, que es colegiado y bicameral. En este sentido, su funcionamiento se manifiesta ordenado en una estructura vertical, con una cspide colegiada, dispersa en su estructura y con relacin jerrquica de obediencia3. El Poder Judicial asume su rol de Poder de Estado y la Corte, el de constituirse en su cabeza poltica , desde que adems de resolver controversias entre particulares, realiza el control de la constitucionalidad de leyes y normas emanadas de los restantes rganos de la Constitucin y los particulares. En el esquema tripartito que ha diseado nuestro sistema constitucional, basado en el modelo norteamericano, al Poder Judicial le corresponde tericamente una tercera parte de ese poder que la carta fundamental disea e imputa. La Corte Suprema de la Repblica Argentina se instal entre nosotros, hacia el mes de octubre de 18634, dictando su primer pronunciamiento el 15 de octubre de se ao5
nosotros del tema en nuestro Derecho Constitucional Argentino Edit. EDIAR, 2001, TIII, Captulo XXXVI. 3 Aunque no de sumisin sine qua non, al imperio de sus precedentes. Recomendamos a quien quiera detenerse en sta importante cuestin, la lectura de nuestro trabajo La Teora de la Supremaca Constitucional en el Derecho Britnico (LL. Del 24/9/98, pag. 1 y ss.) 4 Ya que el 18 de octubre de 1862 fueron designados sus primeros miembros, y el 15 de enero de 1863 ellos recibieron sus respectivas investiduras, al prestar el juramento de ley. Los primeros integrantes de la Corte

En consecuencia, si bien la Constitucin Nacional la instituy en 1853, ella, no comenz a funcionar en se ao, sino que como dijimos en prrafos anteriores, se estructur como cuerpo recin en el ao 1864, bajo la presidencia de Bartolom Mitre. Ha sealado en este punto Luis Mara Boffi Boggero6 que al seleccionar una primera conformacin de la Corte Suprema de Justicia representativa de todos los sectores polticos de la poca, el entonces presidente haba dado una gran prueba de equilibrio en ese gran acto de estadista, prolongando la muestra de ponderacin ofrecida al constituir su gabinete ministerial. Es que en ste caso, y segn nosotros lo vemos, Mitre haba sentido mucho ms los imperativos de la Unidad Nacional que le impona tan elevada magistratura, que los intereses parciales de grupos. En igual tesitura, el ex Presidente Ral Alfonsn, en pocas de la recuperacin de la democracia (1983), design una Corte plural e independiente, que brill desde sus lcidos y seeros fallos, mientras dur sa composicin, llegando a ofrecer su presidencia a talo Luder (entonces candidato a presidente vencido, por parte del partido opositor ), quien la declin. La Constitucin Nacional, se refiere a la Corte Suprema de Justicia en varios de sus artculos, regulando expresamente su actuacin. En consecuencia, podemos expresar de este cuerpo, que es un tribunal que ha sido expresamente creado por el texto fundamental. Por tales razones, podemos predicar de ella que es la cabeza del Poder Judicial. Este rgano, como tribunal supremo del pas, tiene potestades suficientes para organizarse internamente, por medio del dictado de su reglamento interno y el nombramiento de sus empleados. Respecto de su composicin, la originaria Constitucin de 1853 indicaba en su texto que ella se integrara por nueve miembros y dos fiscales. En 1860, la norma fue reformada y adopt la estructura del actual artculo 108, que habla genricamente de una Corte Suprema de Justicia. El contexto en que debe ser ledo el trmino suprema es el de que sus pronunciamientos no son revisables, nico compatible con nuestro sistema republicano de gobierno.

fueron Valentn Alsina (renunci antes de prestar juramento), Francisco de las Carreras (Primer Presidente del Cuerpo), Salvador Mara del Carril, Francisco Delgado y Jos Barros Pazos, y el primer Procurador General de la Nacin fue Francisco Pico 5 Nos referimos a los obrados Otero c/Nadal s/Ejecucin., segn cita Boffi Boggero en Tres Centenarios de la Corte Suprema de Justicia Edit. Pizarro, 1979, pag. 23 6 Boffi Boggero, Luis Mara: Op. Y pag. Citada precedentemente

La Corte Suprema sostuvo en suma respecto de s misma, que ningn otro tribunal puede revocar sus sentencias7, como tambin que es el intrprete final de la Constitucin y el de las garantas constitucionales8. Ha sido entonces histricamente el Poder Legislativo de la Nacin el que estableci el nmero de jueces que la integraron, que ha variado segn los tiempos de la Repblica, que nosotros representamos en el siguiente esquema grfico: INTEGRACIN DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN Nmero de miembros Ley Ao

Cinco Siete Cinco Nueve

27 15.271 16.895 23.774

1863 1958 1962 1991

Diremos para finalizar este acpite, que el sentido institucional que inviste la Corte Suprema, deriva de su presencia en el propio sistema organizado por la Constitucin. En trminos de Luis Mara Boffi Boggero, cabe expresar aqu que su misin fundamental es la de guardar la Constitucin, o en otras palabras, la custodia de la voluntad del pueblo expresada de manera permanente en las normas constitucionales debiendo tenerse siempre presente que en la Repblica, gobernar tambin es juzgar

7CSJN 8

Fallos 307:1601 y 1709. CSJN Fallos 305:504 y 297:338.

II LOS TIEMPOS ULTERIORES (El trnsito de la Argentina en el contexto de la Repblica Perdida) Pese a las auspiciosas indicaciones antes efectuadas, bueno es resaltar que ya el festejo del primer centenario de la Repblica, encontraba a sus Poderes de Estado dislocados e inmersos en un grave proceso de disgregacin institucional. Y los tiempos ulteriores continuaron acentuando tales grados de desarticulacin, jalonados por gobiernos de jure altamente condicionados, o de facto cuyos grados de brutalidad, represin y corrupcin institucional, desbordaban cualquier pronstico pesimista respecto del futuro de la Repblica An as, a partir del ao 1983, la Democracia Argentina era recuperada por la sociedad civil y las expectativas parecan al menos alentadoras para la ciudadana, que acentuaba y resaltaba su fervor ciudadano Luego, impera el Alfonsinismo, seguido del Menemisno y finalmente, la gestin presidencial de la Alianza de gobierno que llev al Poder a Fernando De la Ra, en la que el caos se precipitara en forma demoledora e impiadosa sobre las instituciones de la Repblica y sus devaluados operadores. Qu decir entonces, de los tiempos que corren, situados en el presente de nuestra querida y maltrecha Repblica Argentina? El extinto maestro del derecho constitucional, Dr. Alberto Antonio Spota, hubiese machacado una vez ms ante sta pregunta, que l tena razn; pues lo poltico condiciona siempre a lo jurdico9. Es que el destacado profesor sostena por premisa, que el poder poltico, tiene su esencia en su eficacia, ya que como predicaba al fin y al cabo, la historia nos muestra que ella es siempre escrita por el vencedor10 Pero, en realidad, y ms all de cualquier anlisis terico que nos quepa hacer, como ciudadanos, dirigentes o intelectuales, es decididamente necesario reflexionar en forma crtica, acerca de cada uno de los sucesos acaecidos en nuestra Nacin a partir del da 20 de diciembre de 2001, pues ellos nos invitan a pensar de qu manera hemos actuado, a partir de la recuperacin de la democracia en 1983, para mantener y salvaguardar tal preciado

Recomendamos revisar la excelente hiptesis desplegada por el extinto jurista, en su Lo poltico, lo jurdico, el Derecho y el Poder Constituyente Edit. Plus Ultra, 3 Edicin, 1993 10 Spota, Alberto: Op. Citada, pag.89
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tesoro, a fin de preservarlo de los efectos desgastantes y perniciosos que generan la corrupcin y el desbaratamiento sucesivo y continuado de las instituciones republicanas11. Sabemos, los hombres y las mujeres que transitamos el mundo del derecho, que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin deba jugar en la etapa de la recuperacin de nuestra democracia, un rol esencial en esta tutela institucional a la que nos referimos. Anuncibamos entonces y an hoy seguimos hacindolo - en cada ocasin que se nos presentaba para disertar, o an en nuestra obra escrita y publicada12, el hecho cierto que nos sugiere plantearnos Qu Poder Judicial tenemos? Para intentar averiguar luego, y segn la respuesta que demos, en qu Repblica vivimos? Observamos hoy con asombro institucional, pero tambin con alegra ciudadana, que la situacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ocupa la atencin pblica, y genera cuanto menos suspicacias en la ciudadana respecto del obrar tico de algunos o todos sus jueces. Es que consideramos relevante destacar que stas cuestiones deben interesar necesariamente a todos los miembros de la Repblica y no nicamente a los abogados y a hombres y mujeres del derecho, ya que se trata como lo expusimos antes de las vicisitudes por las que transita la cabeza de un Poder de Estado, cargada hoy de sospechas vinculadas a hechos de corrupcin o al menos, a modos de presunto mal desempeo en las funciones de algunos de sus miembros13. Y debatir acerca de sta preocupacin institucional sin mancillar prematuramente a las personas que ocupan sas instituciones republicanas, restando as al derecho de defensa los nombres de las personas - se torna hoy absolutamente relevante, porque es precisamente a se poder de Estado, a quien le incumbe proteger y garantizar en instancia final - los derechos de la ciudadana y equilibrar la constante tensin que se da entre el Poder y la Libertad, protegiendo, en trminos de Norberto Repetto las verdades sobresalientes de la vida contra el autoritarismo y la pasin de la hora14

Para avanzar en tan importante temtica, recomendamos la lectura de la obra de Carlos Santiago Nino Un pas al margen de la Ley Edit. EMECE, 1991 12 Estos temas han sido profundizado por nosotros en nuestro Los Derechos Humanos de la Tercera Generacin Edit. EDIAR, 1997, y ms recientemente en otra obra de nuestra autora que lleva el ttulo Derecho Constitucional Argentino (Ediar, 3 Tomos, 2000/2001). Remitimos al lector a su cotejo crtico. 13 Aportamos como muestra, nuestro aporte, en entrevista ofrecida por nosotros, ejerciendo nuestra libertad, independencia y autonoma de ctedra, al peridico local La Capital, el da 4/1/2001, pag. 14 y 15) All sealbamos los ribetes institucionales de tan delicada cuestin, explicando cuales son los pasos que la Constitucin prev para destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en caso de que se promueva el as llamado Juicio Poltico. Aclaraba en ese momento un recuadro editorial del peridico, que a esa fecha, pesaban acumulados 120 pedidos de juicio poltico sobre los distintos integrantes del cuerpo, en ste orden: Augusto Belluscio posea 17 pedidos. Adolfo Vzquez y Jorge Molin OConnor, 16, Antonio Boggiano 15, Enrique Petracchi 13, Carlos Fayt 12, Julio Nazareno 11 y Gustavo Bossert 9. 14 Repetto, Norberto: La Constitucin y la crisis Argentina. Edit. EDIAR, 1988, pag.137.
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Es que a la Corte Suprema le ha incumbido, por mandato constitucional, el deber de dar vida a la justicia abstracta, por medio de sus pronunciamientos. Por lo tanto, el principio de inmaculacin de se cuerpo, debe interesar a cada ciudadano y a la Repblica como contexto de actuacin republicana y democrtica de todos.

III LA JUSTICIA DE LA RECUPERACIN DEMOCRTICA (O el intento fallido de promover un modelo de Justicia para todos)

El comienzo de la recuperacin democrtica haba sido auspicioso: el entonces presidente Ral Alfonsn seleccion los cinco miembros de una Corte Suprema de Justicia15 que defini posiciones que fueron catalogadas por la generalidad de la doctrina Argentina, como pluralistas y progresistas16, superando ese alto cuerpo colegiado, con la integracin habida hasta 1990, y por su talante institucional, la debacle que represent la estrepitosa cada anticipada del mismsimo Presidente de la Nacin que los design, y de su gobierno, en 1989. Ya en se entonces, las respuestas a muchas de nuestras dubitaciones institucionales comenzaban a aparecer cada vez ms desalentadoras: el ao 1990, encontr a la Repblica Argentina, ampliando desmesuradamente el nmero de los jueces17 de su ms alto tribunal, sin debate y en pocos minutos, a altas horas de la noche18. Reflexionaba el querido maestro
Integrada por los Ministros Enrique Petracchi, Genaro Carri (entre 1983 y 1985, reemplazado luego por Severo Caballero), Carlos Fayt, Augusto Csar Belluscio, y Jorge Bacqu. Todo un lujo que nos ofreci el primer quinquenio de la recuperacin democrtica, y que lamentablemente hoy muchos de nosotros aoramos,; ello sin perjuicio de la respetabilidad y honorabilidad de otros Ministros de nuestra Corte Suprema de Justicia, de hoy y del pasado. Expresamos aqu una preferencia personal, en el marco de nuestra libertad de ctedra, respecto del estilo y presencia institucional que creemos debe guardar una Corte de Justicia democrtica 16 Que podemos sintetizar en algunas de sus ms prominentes sentencias, como por ejemplo CSJN 29-VIII1996 Capalbo, Alejandro, 29-VIII-1986 Bazterrica, Gustavo, 27-XI-1986 Sejean, Juan c/Zaks de Sejean, Ana, 15-VII-1986 Campillay, Julio c/La Razn y otros, 8-IV-1988 Portillo, Alfredo s/Infraccin Art.44 Ley 17.531.17 Quiz la desmesura a que aludimos, no se centra especficamente en el nmero en s, pues una Corte puede ser de cinco, siete, nueve o ms miembros. Lo problemtico de ste aumento en el Alto Cuerpo de Justicia, radicaba en la circunstancia de que el partido poltico entonces gobernante, posea una abrumadora mayora que le permita conformar esa nueva integracin, con magistrados de su propio color poltico. En efecto, desde all y hasta la fecha, se denomin a sta mayora como la mayora automtica, pues en los precedentes de inters para el Gobierno Nacional, solan votar en bloque, y por lo general, concordando con las posturas oficiales. 18 De cinco, a nueve miembros. Ello mereci una renuncia para recordar: la del prestigioso Ministro de la Corte, Jorge Back, alegando cansancio moral. Toda una definicin. Comenta Horacio Verbitsky en su libro Hacer la Corte (Edit. Planeta, 1993, pag.90), que la ampliacin de la Corte fue votada en la madrugada
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Germn Bidart Campos, frente a sa circunstancia, que: Si se tratara de una cosa puramente tcnica no creo que ningn partido tuviera nada que festejar, porque dara lo mismo que fueran cinco, siete, nueve o veinte los jueces. Entonces, a m me da la impresin de que el aumento del nmero de jueces de la Corte ha tenido una connotacin poltico partidaria que hace sospechar de la intencin que yo calificara de hegemnica en la nueva integracin de la Corte. Es sabido que la principal garanta de justicia, se encuentra enancada principalmente en la personalidad del Magistrado, lo que justamente se potencia al hablar del mximo tribunal de la Nacin. Una vez concluido el proceso reformador de la Constitucin Nacional, conviene destacar la introduccin de importantes matices tcnicos de cambio respecto del modo de seleccin de los miembros de la Alta Corte Nacional, ya que en ste punto la Convencin reformadora de 1994 ha respetado la anterior modalidad, aunque generando algunos interesantes puntos de adaptacin19: As, desde su vigencia, y conforme lo dispone el art. 99 inc. 4 de la Carta Fundamental, los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin deben ser nombrados por, y a propuesta del Poder Ejecutivo, una vez recabado el respectivo acuerdo del Senado de la Nacin, en sesin pblica. Por otra parte, ya no se requiere para nombrar al Magistrado de que se trate, el voto de la mayora absoluta de los miembros presentes (una vez que el cuerpo otorg el quorum para sesionar), sino que ahora la Constitucin prescribe la necesidad del voto de los dos tercios de los miembros presentes en la misma. Otra controvertida clusula agregada por la reforma constitucional, fue la que especific que todos los Magistrados de la Corte cesan en sus cargos al momento de cumplir 75 aos de edad, en modo automtico, salvo que el Poder Ejecutivo, con acuerdo del Senado, renueve su nombramiento por un plazo de cinco aos, con posibilidad de renovacin indefinida, en tales trminos. La propia Constitucin Federal haba establecido en su clusula transitoria N11, la no aplicacin inmediata de la norma, ya que su vigencia comenzara a partir de los 5 aos de la sancin de la reforma constitucional.

del 5 de abril de 1990, a mano levantada y en 41 segundos. Agrega que contra lo que marca el Reglamento de la Cmara de Senadores, slo se vot en general y nunca en particular. Tampoco se vot artculo por artculo, sino agrupndolos de a dos. Los nuevos jueces eran: Ricardo Levene (h), Mario Augusto Cavagna Martnez, Carlos Rodolfo Barra, Julio Salvador Nazareno, Eduardo Jos Antonio Molin OConnor y Julio Oyhanarte 19 Lo que implica que para la designacin de los Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, no interviene el recientemente creado Consejo de la Magistratura

Sin perjuicio de ello, es bueno recordar que esta clusula fue declarada recientemente nula de nulidad absoluta, por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Autos Fayt, Carlos20 As, estimamos que siendo hoy una de las grandes preocupaciones de la ciudadana Argentina, la alegada escasa garanta jurdica que ofrece la actual integracin de nuestra Corte Suprema, respecto del debido y suficiente contralor judicial que han de tener los actos emanados de los restantes Poderes de Estado, y en particular, del Poder Ejecutivo, cabe ofrecer a consideracin el presente estudio, enmarcado en nuestro sentir, coherente con la corriente de pensamiento21 que sostiene un hecho evidente de la realidad latinoamericana de los ltimos aos, en el sentido de haberse producido un desplazamiento hacia el centro de los debates polticos, la referencia al Poder Judicial, enfatizndose en todos los casos la necesidad de aggiornar las estructuras judiciales, aunque resulta ser poco clara la definicin del sentido que pretende tomar tal reforma. Es nuestro convencimiento actual de que como bien lo indica Zaffaroni22, el lmite entre lo poltico y lo judicial no puede definirse formalmente en el Estado moderno. La justicia moderna no puede ser apoltica en este sentido, y hoy ms que nunca debe reconocerse que el Poder Judicial es tambin gobierno. Entonces, y desde esta ptica, es que ofreceremos a debate, las repercusiones institucionales que generaron en la ciudadana el dictado del precedente Peralta23 y el reciente pronunciamiento de la Alta Corte en Autos Smith24, ello a fin de marcar dos hitos paradigmticos en el trnsito de la decadencia institucional de nuestra Nacin, en este caso, de la mano del accionar de uno de los tres Poderes de Estado.-

CS Agosto 19-1999, LL. Diario del 3/11/99. Este precedente dio lugar a un extenso debate respecto de la posibilidad de declarar inconstitucional la reforma de la Constitucin Nacional, y la postura tica de los jueces que fallan resoluciones que resultan a la postre en su propio beneficio. Slo diremos aqu, que el anlisis de este peculiar pronunciamiento excede los contornos de ste trabajo. Recomendamos de todos modos al lector, el excelente anlisis del mismo efectuado por Miguel Ekmekdjin en LL. del mircoles 17 de noviembre de 1999. Tambin puede el lector cotejar nuestra opinin respecto del punto, publicada en la Revista Argentina de Derecho Constitucional, N1 , Edit. EDIAR, 2000. 21 Ver al respecto de Eugenio Zaffaroni, el excelente trabajo Estructuras Judiciales Edit. EDIAR,1994 22 Zaffaroni, Eugenio, Op. Cit. Pag 17 23 CSJN Fallos ED 141-519.20

EL CASO PERALTA Y SU CONTEXTO INSTITUCIONAL (Toda nuestra conducta, incluso la intelectual, depende de cual sea el sistema de nuestras creencias autnticas) Es sabido que los ordenamientos constitucionales (particularmente los

latinoamericanos) contemplan la posible existencia de situaciones lmite donde el sistema jurdico poltico prev la declaracin de un estado especial en el que el ordenamiento jurdico es conducido elastizando los controles republicanos y recortando la vigencia de los derechos ciudadanos. As, nuestra Constitucin prev el instituto jurdico del Estado de Sitio considerado por muchos, el nico instituto de emergencia que presenta el sistema constitucional argentino. Ahora bien, puede darse tambin la posibilidad de que el Poder Ejecutivo requiera, en ciertos y determinados supuestos, ejercer funciones legislativas mediante dictado de decretos que materialmente poseen el contenido de la ley. Nosotros, siguiendo la doctrina sentada por autores de la talla de Bidart Campos, Miguel Ekmekdjin, y Gregorini Clusellas, habamos sostenido ya antes de operarse la reforma constitucional de 1994, que el dictado de decretos de necesidad y urgencia por parte del Poder Ejecutivo era inconstitucional, pues la constitucin no regulaba un estado de excepcin que admitiera su existencia jurdica. Gregorio Badeni lleg a rechazarlos an en casos de emergencia, por cuanto sostuvo que particularmente en tiempos de crisis, la constitucin constituye para ellos un valladar infranqueable Pero pese a las posiciones expuestas, la doctrina y particularmente la jurisprudencia abrieron paso a estas infecundas regulaciones que quiebran drsticamente la vigencia de la regla de divisin de poderes25. A ello debemos sumar que la reforma constitucional constitucionaliz el instituto. Por tal razn esbozaremos brevemente los presupuestos del dictado de decretos de necesidad y urgencia26, en los trminos que habilit nuestra Corte Suprema de Justicia de la nacin, al fallar el caso Peralta.

CSJN 12/2/2002 Autos Smith, JA del 20/2/2002, pag.19 y ss. Con comentario de Carlos Gerscovich A lo que debemos adunar, que posteriormente, y siguiendo la postura asumida por la Corte Suprema, la reforma constitucional de 1994, constitucionaliz el instituto, poniendo as fin al debate jurdico acerca de la constitucionalidad de su existencia. Pero no as al dao poltico que tanto los Decretos de Necesidad y Urgencia, como la Legislacin Delegada (art. 76 CN) infringieron a la salud de la Repblica 26 Para profundizar la cuestin, estudiando el contexto del dictado de estos tipos de decretos y an, la delegacicin legislativa en nuestro sistema institucional luego de operada la reforma constitucional de 1994, recomendamos recurrir a la lectura del Tomo III de nuestro Derecho Constitucional Argentino (Edit. EDIAR,2001)
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En principio cabe preguntarse cual es el supuesto fctico que habilita al Poder Ejecutivo a avanzar hacia la asuncin de potestades legislativas que ni siquiera le han sido delegadas por el Congreso? La doctrina de los autores es coincidente en que se trata del Estado de Necesidad, en el que la realidad poltica puede presentarse como un desaguisado irreparable que coloque al sistema constitucional en el borde mismo del colapso. Pero an as, se ha sealado que no es suficiente por s sola la necesidad, ya que es preciso la urgencia en el dictado del mencionado acto normativo. Pese a los sobrados motivos que podan ser entonces invocados para rechazar la habilitacin de semejante captura institucional de las facultades legislativas propias del Poder Legislativo por parte del Poder Ejecutivo27, la Corte Suprema finalmente admiti la constitucionalidad del ejercicio de sta modalidad legislativa por parte del Poder Ejecutivo, al resolver el sonado caso Peralta, permitiendo la apropiacin que el Estado efectu en esa ocasin, de la mayor cantidad de fondos depositados en bancos, en certificados a plazo fijo, transformndolos en bonos del Estado, que se haran efectivos en cabeza de los ahora nuevos acreedores forzosos, en el plazo de 10 aos. El alto tribunal condicion en esa ocasin, la validez de stos decretos, a la corroboracin de las siguientes circunstancias: Real situacin de riesgo social Necesidad de decidir la medida adoptada No adopcin, por parte del Congreso, de medidas contrarias Para justificar su decisin, la Corte acentu tambin su parecer en el sentido de que ciertas decisiones, que la Constitucin dejaba de ordinario en manos del Congreso, no podan en estas peculiares circunstancias ser fcticamente concretadas por el cuerpo colegiado, dada la celeridad y sigilo que las medidas en cuestin requeran para su eficacia, lo que era incompatible con la actuacin de una institucin colegiada, fraccionada en dos cuerpos, y maleable a los lobbys externos. Expres entre otros fundamentos respecto de esta cuestin, que: La confrontacin de intereses que dilatan y normalmente con razn dentro del sistema - la toma de decisiones, las presiones sectoriales que gravitan sobre ellas, coadyuvan a que el presidente, cuyas funciones le imponen el concreto aseguramiento de la paz y el orden social, seriamente amenazados en el caso, deba aceptar

Que sintetizamos remitiendo alos fundamentos dados por Germn Bidart Campos, en su Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino T 6, pag. 427 y ss. (EDIAR, 1994)
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la decisin de elegir las medidas que indispensablemente aquella realidad reclama con urgencia impostergable Obsrvese que nuestro mas alto tribunal, justifica en ste precedente tamao colapso institucional por apropiacin indebida de roles propios que hacen a la esencia de otro poder de Estado, argumentando que la accin emprendida por el Poder Ejecutivo sera en el caso probadamente eficaz. La Corte llega a sostener aqu, que en determinadas ocasiones, la divisin de poderes es una mera tcnica que puede (y debe) ser dejada de lado por razones de subsistencia del sistema!!! . En realidad, este olvidable precedente debi recurrir a la descalificacin del accionar del Congreso y a la razn de Estado para justificar el avance del Poder Ejecutivo, asumiendo potestades legislativas que hasta entonces le estaban vedadas por la propia Constitucin. Debe sealarse que en sa ocasin, al convalidar el dictado de decretos de necesidad y urgencia por razones de emergencia y eficacia , la Corte Suprema no tuvo en cuenta el hecho de que la emergencia no puede generar derecho en un sistema democrtico, porque an la mismsima emergencia implica una modalidad de anormalidad normada, por la propia Constitucin. Creemos conveniente, transcribir adems ciertas acotaciones que Miguel Ekmekdjin efectu acerca del precedente Peralta en los albores de la reforma constitucional de 199428. As, deca el extinto jurista: Tomemos el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia en la causa Peralta, hace aproximadamente un ao. Lo digo con todas las letras, como argentino, como abogado y como viejo profesor de Derecho Constitucional: me da vergenza ajena ese fallo, porque contiene setenta fojas de falacias. As, por ejemplo, se afirma que dividir el poder es desmembrar el Estado, con lo cual de alguna manera se afirma que Montesquieu era una especie de terrorista que quera desmembrar el Estado para consagrar la anarqua, porque uno de los primeros que habl de dividir el Poder fue Carlos de Secondat, Barn de la Brede y de Montesquieu. All se hacen un conjunto de afirmaciones falaces, que no condicen con la letra ni con el espritu de la Constitucin y que tienen como nica excusa sostener una medida arbitraria del Poder Ejecutivo Nestor Sagues, desde una sutil lectura de la cuestin, sostuvo entonces que el decreto de conveniencia, pero vestido como decreto de necesidad y urgencia, es precisamente una de las secuelas ms prximas que alienta la lectura ejecutivista de Peralta, y advierte que la tolerancia de la sociedad en cuanto acepta en aras del efectismo o utilidad inmediata la transferencia de poderes legislativos al Poder Ejecutivo (sin que medie un vlido proceso
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De autores varios: Reforma Constitucional. Edit. Ciudad Argentina, 1994, pag.27/28

de delegacin, agregamos nosotros, lo que transforma al acto en una mera apropiacin de funciones), obliga a repensar seriamente sta temtica. Y En qu contexto se dict ste precedente? Seala en el punto Horacio Verbitsky29 que la congelacin de depsitos superiores a un milln de Australes30, dispuesta el da de los inocentes de 1989, y su canje por Bonos Externos que en se momento cotizaban al 30% de su valor nominal, slo dio lugar a treinta juicios contra el Estado y no hubo ni un cristal de banco trizado31 El 27 de diciembre de 1990, el primero de ellos lleg a la Corte: se trataba del famoso caso Peralta, y all nuestro Alto Tribunal confirm la constitucionalidad del Decreto 36/90. Oyhanarte y Belluscio lo hicieron por motivos formales, rechazando la va del amparo por improcedente. En cambio el voto afirmativo de la constitucionalidad de la mencionada norma fue instado por Fayt32, y fue suscripto inmediatamente por Barra y Cavagna Martnez. Indica Verbitsky, que en el resto del da, firm el resto de la mayora automtica33 El Juez Petracchi, se abstuvo de votar. Advierto que en aquella oportunidad, no se defini, luego de conocido el fallo, la determinacin popular de solicitar el juicio poltico a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, salvo supuestos puntuales, aunque no estuvieron ausentes las infaltables crticas en los mbitos intelectuales de la Nacin34

EL CASO SMITH Y SU CONTEXTO INSTITUCIONAL (La proteccin de los derechos constitucionales obliga a todos y a cada uno de los Poderes de Estado)

En el marco de una debacle institucional sin precedentes en la historia constitucional argentina, el ex Presidente de la Repblica, Fernando de la Ra y su ministro de Economa,
Verbitsky, Horacio: Hacer la Corte. Edit. Planeta, 1993, pag. 159 y ss. Entonces, 610 Dlares estadounidenses 31 Aade el autor citado, que Decenas de miles de titulares de plazos fijos a siete das, colocados a tasas de inters de 700% mensual, soportaron con una pasividad llamativa, colas de hasta dos y tres horas, bajo el sol de los mediodas de verano con 35 grados de temperatura, slo para enterarse que un alto nmero de entidades ni siquiera les restituiran el premio consuelo del milln de Australes (Op. Cit. Pag.159) 32 Indica Verbitsky, que el voto fue redactado por sus secretarios Sergio Dubo y Narciso Lugones (pag.161) 33 Refirindose a Levene, y Molin OConnor 34 Recuerdo que el X Encuentro de Profesores de Derecho Constitucional, desarrollado en la ciudad de Rosario en 1991, se dedic casi en su totalidad al tema, siendo inaugurado con un vibrante discurso del extinto maestro Alberto Spota, censurando duramente la actuacin de la Corte Suprema en aquella oportunidad
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Dominfo F. Cavallo, pergrearon, en el contexto de una delegacin legislativa de emergencia35 el denominado corralito financiero que hoy opera no slo como valladar a la cada del sistema bancario, y pretende adems contener una esperada generalizada corrida de los depositantes hacia el dlar estadounidense si se les restituyeran sus depsitos. El Sr. Smith pretenda la devolucin de sus depsitos, en forma ntegra, y en la moneda de origen. Al evaluar el precedente36, la Corte admite la existencia de la crisis econmica aducida por el Gobierno, aceptando adems la conveniencia de medidas paliativas para conjurarla37, pero estim que las adoptadas en el caso, eran irrazonables al atentar contra el derecho de propiedad del amparista en forma palmaria, ya que por otra parte exista al momento de la generacin de tal corralito una ley de intangibilidad de depsitos38 cuya vulneracin excedi los lmites de las atribuciones que el Congreso de la Nacin confiri en su oportunidad al Poder Ejecutivo para conjurar la emergencia declarada por ley. Si se nos preguntase nuestra opinn acerca del fallo, diramos que la impecable factura39 de los dos votos que avalan la posicin del amparista, no se condice con el momento poltico en que el mismo fue dictado: obsrvese que al emitirse el pronunciamiento, la Corte Suprema se encontraba altamente cuestionada por la sociedad y el resto de la dirigencia poltica, y ese fallo se produce horas antes de que el Presidente anunciara un mensaje pblico referido a la nueva poltica econmica, y asimismo se encontraba en tela de juicio el tratamiento de una innumerable cantidad de pedidos de juicios polticos al Alto Tribunal, que se encontraban detenidos en el Congreso de la Nacin desde haca bastante tiempo atrs. Por eso decimos que el fallo contiene la respuesta correcta, en el momento inoportuno. Al expedirse el mximo tribunal, el dao ya estaba consumado, y desde la implementacin del denominado plan bonex. El abuso de las medidas para conjurar

A diferencia del supuesto de los Decretos de Necesidad y Urgencia en este caso, es el Poder Legislativo, quien aduciendo las razones indicadas en el artculo 76 de la Constitucin Nacional, puede delegar, por un tiempo limitado, potestades de legislar en cabeza del Poder Ejecutivo. Tal delegacin, fue ulteriormente limitada por Ley 25.561, del 6/1/2002 36 Nos referminos al precedente Smith, Carlos c/Estado Nacional CSJN 1/2/2002, JA del 20/2/2002, pag. 20 y ss. El voto principal fue suscripto por los Ministros Julio Nazareno, Eduardo Molin OConnor, Antonio Boggiano, Guillermo Lpez y Adolfo Vzquez. El Ministro Fayt fall en forma concordante, aunque segn su propio voto. 37 Considerando 9 del voto principal 38 Ley 25.446 39 Aunque sta posicin no es unnime en doctrina. As, sostiene Carlos Gerscovich (JA del20/2/2002, en ocasin de anotar el fallo), que los fundamentos centrales del fallo han dado en ste caso un profundo giro respecto de sus propios precedentes, alejndose de su propia doctrina y de la realidad que significa la imposibilidad fctica de que se pueda efectivizar la restitucin de los depsitos, puesto que el mismo negocio bancario no permite la devolucin simultnea de todos ellos.
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situaciones de emergencia, ya era en 2001, momeda comn en la Argentina. La Corte haba fracasado, en nuestro sentir, en configurar su posicionamiento de custodio de la institucionalidad vigente. Y falta de refljos intent hacerlo cuando, lamentablemente, ya no era creble. El resto, es historia escrita en los peridicos. Creemos, en definitiva, que con ste pronunciamiento, la Corte garantiz los derechos constitucionales del ciudadano Smith, marcando un camino auspicioso para el accionar de los restantes jueces de la Nacin, pero adems: Acentu un conflicto de poderes, ya instalado desde la cada del presidente Fernando De la Ra Puso en evidencia la fragilidad y endeblez del sistema financiero, y particularmente del bancario en la Argentina Puso de manifiesto un proceso de colapso en el Poder Juidcial,que pese a sus buenas y garantistas intenciones, no se encuentra en condiciones reales de garantizar un rpido y eficaz servicio de justicia para toda la poblacin, frente a la avalancha de acciones de amparo que aval el precedente anotado No pudo impedir el profundo deerioro de su imagen, frente a la sociedad, en general.

BREVES CONCLUSIONES (Hay tardes en que el crepsculo se nos vuelve tan gris...) Vivimos estos tiempos tan vertiginosamente, que ya casi no queda tiempo para pensar. Es que el virtual derrumbe de nuestra sociedad se avizora como la destruccin del retrato de Dorian Gray. Somos lo que somos. Tan hermosos o tan horribles como nos muestra el espejo. Y nuestra Corte Suprema es el reflejo de la sociedad que la conform. Estuvimos esperando al fallo Smith durante casi doce aos, desde la implementacin del Plan Bonex. Y como la cabellera norteamericana de las pelculas sesentistas; lleg tarde Creemos nosotros que aquel momento le permiti a la Corte dictar un mal precedente (convalidando excesos inadmisibles en tiempos de emergencia) en tiempos en que la ciudadana lo soport mansamente. Pero Smith , siendo un fallo tcnicamente correcto, al haber sido dictado en tiempos polticamente inapropiados, no pudo evitar la ira de las cacerolas, la profundizacin de la cisis del sistema financiero y bancario argentino, y

la definitiva puesta en evidencia del conflicto de Poderes que an soporta nuestra Argentina. Al menos, Smith recibi lo suyo, y la sociedad comienza (desordenadamente, por cierto), a articular sus pretensiones y conformar nuevos lderes. El camino de la reconstruccin habr de ser lento y pleno de sinsabores. Pero aquello que no nos mate, nos har mas fuertes. Creemos, con profundo dolor, que la Corte Suprema no pudo ser en sta ocasin, ms, o mejor que la crisis social y poltica que la abruma y conforma, an cuando haya pretendido diferenciarse lamentablemente en forma tarda. Pero las personas se recompondrn, o vendrn otras, con nuevos bros, para atender honestamente a los intereses de la sociedad y la Repblica. Para finalizar, estimamos importante hacer saber al lector que el presente artculo ha sido escrito con la sla pretensin de ofrecer un argumento ms (posiblemente, no el mejor) a la discusin que se inserta en la bsqueda de la articulacin y consolidacin de un poder judicial democrtico e independiente, que pueda sindicarse como digno custodio de la institucionalidad Argentina y que sea adems - respetado por la ciudadana a partir de la fuerza jurdica y poltica de sus fallos y la integridad moral y cvica de sus integrantes. En ste contexto, slo nos apenan las oportunidades perdidas. Y las actitudes de los Argentinos que todava no entienden...

Eduardo Pablo Jimnez Profesor Titular Teora Constitucional