HERMOSILLO, SONORA, A VEINTICINCO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE.

V I S T O S para resolver los autos del toca penal 553/2011, relativo al recurso de apelacin interpuesto contra la resolucin incidental de trece de octubre de dos mil once. ANTECEDENTES I. El Juzgado Primero de Distrito en el Estado de Sonora, con residencia en esta ciudad, remiti para la substanciacin de la segunda instancia, el proceso penal 134/2009 y su acumulado 182/2009, en el que se dict el fallo impugnado, entre otros, bajo los siguientes puntos resolutivos: PRIMERO. Se declara sin materia el incidente no especificado que MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GMEZ DEL CAMPO TONELLA, promovi para que se decretara el sobreseimiento dentro del proceso penal 134/2009, que se instruye en su contra, nicamente por lo que hace al delito de Uso Indebido de Atribuciones y Facultades, previsto en el articulo 217, fraccin II, del Cdigo Penal Federal, por los motivos expuestos en el considerando cuarto de la presente resolucin.--- SEGUNDO. Es infundado el incidente no especificado que MARCIA MATILDE ALTAGRACIA GMEZ DEL CAMPO TONELLA, promovi para que se decretase el sobreseimiento dentro de las causas penales 134/2009 y 182/2009, que se instruyen en su contra por los delitos de Lesiones y Homicidio culposos, previstos por los artculos 288, 293 y 302, en relacin con el diverso 60 todos del Bodigo Penal Federal, segn los motivos expuestos en el considerando quinto de la presente resolucin.---() (sic) II. Inconforme con el sentido del fallo aludido, la procesada incidentista Marcia Matilde Altagracia Gmez del Campo Tonella interpuso recurso de apelacin, el cual se admiti en el efecto devolutivo.

Abierto el toca y substanciada la apelacin por todos sus trmites, se celebr la audiencia en la que se declararon vistos los autos. En consecuencia, se procede ahora a dictar la sentencia correspondiente. CONSIDERACIONES PRIMERA. FINALIDAD DE LA SEGUNDA INSTANCIA. De conformidad con el artculo 363 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, la segunda instancia tiene por objeto examinar si en la resolucin se aplico la ley correspondiente o en su caso, si se hizo inexactamente, si se violaron los principios reguladores de la valoracin de la prueba, si se alteraron los hechos o no se fund o motiv correctamente. Lo anterior con base en los agravios que exprese la parte apelante, o en defecto o deficiencia de ellos, en el estudio oficioso que lleve a cabo este tribunal cuando el apelante sea la procesada o su defensor, esto ltimo con apoyo en el artculo 364 de la legislacin adjetiva citada. SEGUNDA. COMPETENCIA. Este Primer Tribunal Unitario del Quinto Circuito, es competente para reconocer y resolver del presente recurso de apelacin, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 104, fraccin I, constitucional, por tratarse de un procedimiento relacionado con un delito del orden federal; el artculo 29, fraccin II, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, por constituir una apelacin interpuesta contra una resolucin emitida por un juez de distrito; y al Acuerdo General 11/2011 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, ya que el fallo recurrido se dict dentro de la jurisdiccin que corresponde a este rgano. TERCERA. RESOLUCION APELADA. A fin de dejar constancia de las consideraciones que sustenta el fallo recurrido, anxese al toca una copia debidamente certificada de aqul.

CUARTA. AGRAVIOS. La procesada incidentista Marcia Matilde Altagracia Gmez del Campo Tonella expres las objeciones que obran en el toca, y, por ese motivo, resulta innecesaria su transcripcin. QUINTA. ESTUDIO DE EXPRESADOS POR LA DEFENSA. LOS AGRAVIOS

Los agravios que el defensor particular de la promovente expres son esencialmente fundados; y, al ser complementados oficiosamente por este tribunal de apelacin, resulta procedente modificar la resolucin interlocutoria apelada. Como premisa inicial, cabe establecer que el juzgado de primer instancia declar improcedente el sobreseimiento que solicit la ex procesada Marcia Matilde Altagracia Gmez del Campo Tonella, quien durante algn tiempo estuvo formalmente presa como probable responsable de la comisin de los delitos de Lesiones y Homicidio Culposos, porque los autos de libertad emitidos a favor de dicha persona se fundamentaron en el artculo 167, prrafo primero, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, el cual dice lo siguiente: "ARTCULO 167.- Si dentro del trmino legal no se renen los requisitos necesarios para dictar el auto de formal prisin o el de sujecin a proceso, se dictar auto de libertad por falta de elementos para procesar, o de no sujecin a proceso, segn corresponda, sin perjuicio de que por medios posteriores de prueba se acte nuevamente en contra del inculpado; en estos casos no proceder el sobreseimiento hasta en tanto prescriba la accin penal del delito o delitos de que se trate. La disposicin legal transcrita, contrario a lo entendido en la primera instancia, no elimina la posibilidad de decretar el sobreseimiento antes de que la accin penal prescriba, cuando previamente se emiti un auto de libertad por falta de elementos para procesar a favor de la persona consignada, porque su funcin

no consiste en hacer inaplicables las dems causas de sobreseimiento previstas en la ley en ese contexto procesal, sino nicamente en advertir que esos autos de libertad, debido a que no generan cosa juzgada, son insuficientes para decretar la terminacin definitiva del proceso. Dicho con otras palabras, la disposicin legal que el juzgado de primera instancia invoc en la resolucin apelada no excluye la posibilidad de culminar definitivamente el proceso antes de que la accin penal fenezca, cuando previamente se emiti un auto de libertad por falta de pruebas a favor del inculpado, porque no se cre para prohibir la aplicacin de las dems causas de sobreseimiento en ese estado procesal, sino nicamente para advertir que ese tipo de autos de libertad, debido a que no implican una determinacin de fondo, son insuficientes para ordenar el archivo definitivo del asunto. Y esta situacin, contrario a lo entendido en la primera instancia no brinda ninguna pauta para afirmar que las dems causas de sobreseimiento sealadas en el artculo 289 del cdigo adjetivo, como son la muerte del inculpado y la inexistencia del hecho delictivo, son totalmente inaplicables cuando se ordena la libertad con reservas de ley de la persona consignada. Para fortalecer la anterior explicacin, es til destacar que en materia penal existe una forma ordinaria y varias extraordinarias (anticipadas) de culminar definitivamente el proceso. La ordinaria es con la emisin de una sentencia definitiva en la que el juzgador, despus de analizar el material probatorio y celebrar la audiencia de vista en presencia de las partes, determina si se cometi el delito y si el acusado es o no penalmente responsable. Y las extraordinarias son las que, ante el surgimiento de alguna causa que haga innecesaria la substanciacin del juicio, generan la necesidad de culminarlo anticipadamente. Esas causas estn previstas en el artculo 289 del cdigo adjetivo, y son (I) la presentacin de conclusiones no acusatorias; (II) la solicitud del Ministerio Pblico basada en (1) la atipicidad

del hecho consignado, (2) la comprobacin de la inocencia del inculpado, (3) la extincin de la pretensin punitiva y (4) la procedencia de alguna excluyente de responsabilidad; (III) la extincin de la responsabilidad penal; (IV) la comprobacin de la atipicidad o la inexistencia del hecho delictivo cuando no se emiti auto de formal prisin o de sujecin a proceso; (V) la inexistencia de datos para ordenar la reprehensin de os inculpados que, previamente, obtuvieron la libertad por desvanecimiento de datos; (VI) la comprobacin d alguna eximente" de responsabilidad penal; (VII) la justificacin de la inocencia del pasado; y (VIII) las dems que estn, reconocidas en el sistema jurdico vigente. Como se puede apreciar, las causas de sobreseimiento establecidas por el legislador no se refieren a las etapas que conforman el proceso; son circunstancias, algunas de ndole jurdico y otras de naturaleza material, que nulifican la importancia del juicio y hacen innecesaria la emisin de una sentencia definitiva. Y, por esta razn se pueden generar con absoluta independencia de la situacin jurdica en la cual, se encuentre el inculpado (formalmente preso, libre, etctera), porque lo nico verdaderamente importante para su configuracin es el desvanecimiento de la posibilidad futura de punicin o la imposibilidad de cumplir las condiciones para continuar el proceso. Lo anteriormente explicado no implica desconocer que el artculo 167, prrafo primero, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, establece que cuando se emite un auto de libertad por falta de pruebas no proceder el sobreseimiento hasta en tanto prescriba la accin penal"; ya que, como se dijo al inicio de este apartado, la funcin de esa disposicin legal no consiste en hacer inaplicables las dems causas de sobreseimiento previstas en el artculo 289 de ese mismo cdigo, sino nicamente en advertir, se reitera, que los autos de libertad por falta de pruebas para procesar, por s solos, son insuficientes para decretar el sobreseimiento antes de que la accin penal prescriba porque no generan cosa juzgada, lo cual es totalmente distinto.

Tan cierto es lo anterior, que en el ltimo procedimiento de reforma del artculo 167 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en el que el Poder Ejecutivo present una iniciativa para establecer, tanto en ese numeral como en la fraccin IV del 298, la prohibicin expresa de sobreseer antes de que la accin penal prescriba cuando se niegue la aprehensin, la reaprehensin o la comparecencia, o se conceda la libertad por falta de elementos para procesar", la comisin dictaminadora de la cmara de origen, quien determin la numeral 167, concluy que era inconveniente establecer esa limitante en la fraccin IV del artculo 298, porque no hay ninguna razon para mantener viva una averiguacin en tales hiptesis ni mucho menos esperar que transcurra el tiempo de tal prescripcin de la accin penal". A partir de esa premisa, el legislador decidi que la prohibicin de sobreseer antes de que la accin penal prescriba, cuando previamente se emiti un auto de libertad por falta de elementos para procesar a favor del inculpado, slo deba quedar establecida en el numeral 167 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, para que el juzgador conservara la posibilidad de decretar el sobreseimiento cuando surja alguna de las otras casas de terminacin anticipada previstas en la ley. Y, por este motivo, se desestim la propuesta de que el artculo 298 fraccin IV, dijera lo siguiente: "ARTCULO 298. El sobreseimiento proceder en los casos siguientes:--- IV. Cuando habindose dictado auto en que se niegue la orden de aprehensin, de reaprehensin o de comparecencia, o bien, auto de libertad por falta de elementos para procesar, haya transcurrido el plazo de prescripcin sin que el Ministerio Pblico hubiese acreditado en el proceso los requisitos previstos en los artculos 16 y 19 constitucionales." Ms an, si se admitiera sin excepcin alguna que contra lo que reiteradamente se ha expresado aqu, auto de libertad por falta de elementos para procesar elimina la posibilidad de decretar el sobreseimiento antes de que la accin penal prescriba, como se hizo en la primera instancia, resultara incongruente la existencia

del artculo 298, fraccin V, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, pues este numeral reconoce la posibilidad de sobreseer cuando previamente se emiti un auto de libertad por desvanecimiento de datos, y el numeral 426 de ese mismo cdigo establece que el auto de libertad por desvanecimiento de datos tiene los mismos efectos que el auto de libertad por falta de elementos para procesar . En resumen, este tribunal considera que no es correcto el criterio del juzgado de primera instancia al sostener que el artculo 167, prrafo primero, del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, constituye un obstculo insuperable para decretar el sobreseimiento licitado por Marcia Matilde Altagracia Gmez del Campo Tonella, porque dicho numeral slo tiene la funcin de advertir que los autos de libertad por falta de elementos para procesar, debido a que no causan estado (cosa juzgada), son insuficientes para decretar el sobreseimiento antes de que la accin penal prescriba esta situacin, contrario a lo estimado en la resolucin apelada, no brinda ninguna base para decir que las causas de sobreseimiento previstas en ese mismo cdigo son inaplicables cuando previamente se emiti un auto de libertad por falta de pruebas, porque entre esta conclusin y aquella premisa no existe ninguna relacin. Ahora bien, aunque ninguna de las fracciones contenidas en el artculo 298 del cdigo adjetivo se refiere expresamente al supuesto que invoc la incidentista, el cual consiste en que las pruebas desahogadas durante el proceso seguido contra las dems personas consignadas descartan por completo su responsabilidad penal, esta situacin no notoriamente improcedente y frvola la solicitud de sobreseimiento, porque dicho supuesto se deriva de una interpretacin conjunta de los artculos 138 y 298, fraccin VIII, de ese mismo cdigo adjetivo.

Se afirma lo anterior, pues el ltimo numeral citado en el prrafo anterior dice que el sobreseimiento procede "en cualquier otro caso que la ley seale, y el diverso 138 establece que el sobreseimiento se debe promover cuando se prueba durante el

proceso (1) que la conducta o los hechos consignados son atpicos; (2) que el inculpado no tuvo participacin en el delito que se persigue; (3) que la pretensin punitiva est legalmente extinguida; o (4) que procede a favor del inculpado una excluyente de responsabilidad penal. No se soslaya que el artculo 138 dice que el sobreseimiento debe ser promovido por el Ministerio Pblico, pero esta situacin no impide que las causas de terminacin previstas en ese numeral se apliquen cuando, la defensa lo solicita en va incidental, porque la fraccin VIII del artculo 298 del cdigo adjetivo le otorga ese derecho a cualquiera de las partes. Incluso, esta situacin se puso expresamente de manifiesto durante el proceso legislativo correspondiente, pues el legislador expuso que para ampliarse las hiptesis de sobreseimiento segn se prev en el nuevo texto del artculo 138, resulta adecuado que se adicione la fraccin VIII al artculo 298, que hace referencia a ello"; y, por esta razn, el artculo 300 del mismo cdigo dice que el sobreseimiento "puede decretarse de oficio o a peticin de parte, en los casos de las fracciones I a IV del artculo 298 y en la ltima forma en los dems." Cabe agregar, a mayor abundamiento, que el supuesto de sobreseimiento invocado por la recurrente tambin se podra encuadrar en la fraccin VII del artculo 298 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, pues aunque este numeral previene que aqul procede cuando surgen pruebas que acil fehacientemente la inocencia del "acusado", esta ltima palabra no se puede interpretar en su acepcin tcnico-procesal, que consiste en la persona contra la cual se presentaron conclusiones acusatorias, porque esta conceptualizacin contrariara el contenido del numeral 302 de ese mismo cdigo, el cual dice que el sobreseimiento "no podr dictarse despus de que hayan sido formuladas conclusiones por el Ministerio Pblico". Explicado lo anterior, viene al orden precisar que la exprocesada Marcia Matilde Altagracia Gmez del Campo Tonella, en el escrito que present para promover el presente

incidente, solicit el sobreseimiento en relacin con dos resoluciones en las cuales se orden su libertad por falta de elementos para procesar: (1) la ejecutoria de apelacin que este tribunal dict en el toca 512/2009, en la cual se orden la libertad falta de pruebas en relacin con los delitos de Lesiones y Homicidio culposos, previstos en los artculos 288 y 293 de ese mismo cdigo sustantivo; y (2) el auto de plazo constitucional de treinta de noviembre de dos mil diez, que un secretario encargado del despacho en el Juzgado Primero de Distrito en el Estado de Sonora dict en el proceso penal 182/2009, en el que tambin se orden la libertad con reservas de ley de la inculpada en relacin con los delitos de Lesiones y Homicidio Culposos. Cabe destacar que, aunque en la ejecutoria de apelacin sealada en el prrafo anterior tambin se orden la libertad de la hoy incidentista en relacin con el delito de Uso indebido de atribuciones y facultades, previsto en el artculo 217, fraccin II, del Cdigo Penal Federal, esta determinacin no forma parte de la materia del presente recurso de apelacin porque el juzgado de Ia Primera instancia ya decret el sobreseimiento. Y, por consecuencia, debe quedar firme el punto resolutivo primero de la resolucin interlocutoria apelada, en el cual se declar "sin materia" el incidente promovido por la ex - procesada Marcia Matilde Altagracia Gmez del Campo Tonella. Pues bien, debido a que las dos resoluciones de libertad arriba sealadas se emitieron en cumplimiento de sentencias de amparo, y lo considerado por los juzgadores de garantas constituye cosa juzgada, para poder resolver la cuestin efectivamente planteada es necesario traer al contexto las consideraciones que dichos rganos expresaron para conceder la proteccin de la justicia federal a la ex-procesada Marcia Matilde Altagracia Gmez del Campo Tonella, pues de dichas consideraciones se desprende, en va de exclusin, lo que se deba probar para que resultara procedente el sobreseimiento. En la ejecutoria de amparo e revisin 128/2010, del ndice del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito, en cuyo cumplimiento se

emiti la ejecutoria de libertad en el toca 512/2009, dicho rgano colegiado estableci la quejosa tena razn al sostener "[...] que en el proceso penal no existen pruebas suficientes que acrediten que le era atribuible un deber de cuidado, el cual derivara de la ley, de un contrato o de su propio actuar precedente y, por tanto, que no qued justificada su probable intervencin culpable desde el punto de vista penal en los hechos ocurridos el cinco de junio de dos mil nueve, en el inmueble en el que la Guardera ABC, Sociedad Civil, prestaba los servicios de custodia y cuidado de menores de edad" (foja 63, prrafo ltimo). Para sustentar lo anterior, el referido tribunal colegiado precis, en primer trmino, que "[...] la forma de conducta reprochada a la inconforme no es accin, sino de omisin impropia" (foja 67, prrafo segundo, ltima parte), y puso de manifiesto que en "[...] las mismas actuaciones de la averiguacin previa tambin existe prueba de que el incendio no fue provocado directamente por un acto o accin humana (en estricto sentido), sino que se origin por un cortocircuito en un aparato d aire acondicionado, ubicado en una bodega contigua al inmueble que ocupaba la guardera, segn o dete min el dictamen emitido por expertos en incendios y explosiones [ ...]" (foja 68, prrafo primero). Una vez que ingres al tema de la responsabilidad, y el alcance de la llamada "calidad de garante", el tribunal colegiado afirm expresamente q de las pruebas "[...] no se acredita que el resultado tpico derivado de los hechos ocurridos el cinco de Junio de dos mil nueve en la "Guardera ABC" le probablemente atribuible a la ahora recurrente foja 89, prrafo primero, parte primera). Esto, dijo el tribunal de amparo, porque "[..] conforme a lo previsto en el artculo 7 del Cdigo Penal Federal, en los delitos de resultado material slo le ser atribuible el resultado tpico producido al que omita impedirlo, si ste tenia el deber jurdico de evitarlo; en cuya hiptesis se considerar que aqul sea consecuencia de una conducta omisiva, cuando se determine que el que omite impedirlo tena el deber de actuar para ello, derivado de una ley, de un contrato o de su

propio actuar precedente" (foja 89, prrafo primero, parte segunda). Para complementar lo anterior, el referido tribunal de garantas destac que, aunque fue correcto declarar probado el cuerpo de los delitos de Homicidio y Lesiones Culposos, "[...] de las pruebas que sirvieron de basamiento al auto de formal prisin ninguna de ellas demuestra la probable responsabilidad de la recurrente pues como bien sta lo seala en el escrito de expresin de agravios, al haberse identificado que la violacin al deber de cuidado consisti en la desatencin de diversas disposiciones del Reglamento de Construccin para el Municipio y del Reglamento para la Prevencin de Incendios y Proteccin Civil, ambos del municipio de Hermosillo, Sonora.., tambin se debi demostrar que los resultados materiales (homicidio y lesiones) le eran probablemente imputables precisamente a la quejosa... dado que no existe prueba alguna de que la ahora recurrente, por s y en lo personal, tena el deber de actuar para evitar las afectaciones que sufrieron los bienes jurdicamente tutelados, ya sea porque as se lo hubiera impuesto una ley, un contrato o de su propio actuar precedente (foja 90, prrafo tercero). Posteriormente, y partiendo de que hubo una relacin de causa y efecto entre la violacin a la normatividad en materia de proteccin civil y los resultados tpicos producidos, el tribunal colegiado aadi que [...] si bien es cierto que en el proceso penal est acreditado que la muerte y las lesiones... se originaron como consecuencia del contacto del fuego en diversas partes del cuerpo de los menores de edad, y por las altas concentraciones de monxido de carbono inhalado, as como que estos factores tuvieron como causa eficiente la inobservancia de normas que en materia de proteccin civil y prevencin de incendios se debieron observar.., no menos cierto es que de las, pruebas que a ese respecto fueron ponderadas, tanto por la responsable como por el resolutor del juicio de garantas, hasta el dictado del auto de formal prisin controvertido, ninguna de ellas prueba o hace probable que recaa precisamente en la ahora recurrente el deber jurdico de acatar las disposiciones

contenidas en las normas reglamentarias en materia de proteccin civil y prevencin de incendios..." (foja 92, prrafo segundo). El tribunal colegiado, despus de analizar el alcance y la naturaleza de los llamados "contratos de subrogacin", determin que [...] cualquier obligacin contractual o deber jurdico que emanaran de los ordenamientos legales, en funcin de los servicios de guardera, estaban delimitados al mbito de personalidad jurdica de los contratantes, pues como es sabido las personas morales jurdicas tiene (SIC, tienen) personalidad jurdica y patrimonio propios, independientes de las personas fsicas socios) que las integran. Por esa razn, dijo el tribunal colegiado, [...] del contrato subrogatorio, no puede inferirse indicio alguno que impute a la ahora recurrente obligacin o deber jurdico que debera de observar con motivo de los servicios de guardera, sino que dichas obligaciones o deberes estaban a cargo de la persona moral Guardera ABS, Sociedad Civil como ente susceptible adquirir derechos y obligaciones" (foja 98, prrafo segundo). Ese es el motivo por el que, aadi el tribunal colegiado, [...] del contrato de prestacin de servicios celebrado entre el Instituto Mexicano del Seguro Social y la persona moral denominada Guardera ABC, Sociedad Civil, no puede inferirse relacin de casualidad alguna, jurdica y penalmente vinculante, entre la conducta imputada a la ahora recurrente y el resultado material derivado del incendio ocurrido en el inmueble en el que dicha persona moral prestaba los servicios de guardera a los menores que perdieron la vida y resultaron lesionados, puesto que del contrato a que se hizo referencia no se deriva indicio alguno de que el resultado material objeto del auto de formal prisin, sea una consecuencia de la conducta reprochada a la recurrente, al no acreditarse la existencia de una relacin estrecha que la ubicara en la posicin de garante de los bienes jurdicamente protegidos, en este caso deriva de un contrato en que sta haya sido parte (foja 98, prrafo cuarto).

Adems, dijo el tribunal colegiado, [] de las normas de los ordenamientos legales contenidos en los reglamentos de proteccin civil y de prevencin de incendios invocados por la responsable como por tribunal de amparo, tampoco se advierte la existencia de un deber de actuar precisamente a cargo de la inconforme, esto es, que especficamente a ella estaban destinados los imperativos legales contenidos en las normas reglamentarias en dichas materias (Foja 99, prrafo segundo). Lo anterior, explic el tribunal colegiado, porque [] quien prestaba el servicio de guardera a los menores de edad era la persona jurdica denominada Guardera ABC, Sociedad Civil, por lo que es evidente que sta era la destinataria de los imperativos previstos en las normas reglamentarias que se estimaron inobservadas y, por ello, quien estaba en la posicin de garante de los bienes jurdicos tutelados, al recaer en ella, por conducto de sus representantes legales, el deber jurdico de evitar los resultados materiales que se produjeron como consecuencia del incendio, pues era dicho ente colectivo quien tenia bajo su custodia y cuidado a los menores de edad [] (foja 99, prrafo tercero). Basado en lo anterior, el tribunal colegiado destaco que [] pretender establecer que la ahora recurrente despleg una conducta delictiva, sin ms pruebas que su solo vnculo como socia y por las implicaciones de ese carcter hacia el interior de la sociedad, y sin que tampoco se acredite que formaba parte del rgano de representacin encargado legal o estatutariamente del funcionamiento del objeto social, es una solucin jurdicamente inadmisible toda vez que slo pueden ser penalmente responsables las personas fsicas que orgnicamente representan a la persona jurdica, por los actos delictivos en que stas incurran, ya sea actuando en lo personal o en el nombre del ente colectivo; mxime que si en la especie est demostrado que los deberes de cuidado infringidos recaan en la sociedad civil que prestaba lo servicios en la guardera porque contractualmente fue quien asumi la custodia y cuidado de los menores de edad, es evidente que por su incumplimiento deben

responder nicamente las personas responsables de la administracin y ejecucin de su objeto social (foja 104, prrafo segundo, ltima parte). Unas lneas antes de los puntos resolutivos, el tribunal colegiado destac que las consideraciones a que previamente se refiri tambin [] sirven para justificar la inexistencia de la violacin al deber de cuidado imputado a la recurrente, con base en un actuar procedente por el hecho de que se haya asociado co otros para poner en funcionamiento una guardera, y no se ocup de cumplir o vigilar se cumpliera con la normatividad correspondiente derivada de la ley y del contrato de subrogacin (foja 105, prrafo segundo). Esto, aadi, porque [] de acuerdo con la doctrina se debe atribuir una posicin de garante por actuar precedente peligroso (ingerencia) a quien con su hacer activo, aunque sea sin culpa, ha dado lugar al peligro inminente de un resultado tpico, y tiene que impedir la produccin de ste (foja 105, prrafo tercero). Por otra parte, en la sentencia de amparo indirecto 1286/2009 del ndice del Juzgado Segundo de Distrito en el Estado de Sonora, que el Segundo Tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Quinto Circuito confirm al resolver el recurso de revisin 169/2009, y en cuyo cumplimiento se emiti el auto de libertad en el proceso 128/2009, el titular del rgano jurisdiccional explico que no es aceptable que por el hecho de solicitar o ser parte en la autorizacin del servicio de guardera haya incumplido con los requisitos exigidos por el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) en materia de seguridad, dado que esto solo es una inferencia sin sustento lgico jurdico, puesto que el hecho de formular una solicitud, no implica que haya tenido mayor participacin en la obligacin de cumplir con dichos requisitos Adems, destac el referido juzgador, [] no se advierte que en dichos convenios y contratos haya participado la hoy quejosa Marcia Matilde Altagracia Gmez del Campo Tonella, o bien que haya tenido conocimiento de los mismos, toda vez que dichos

procedimientos administrativos se efectuaron con el representante legal que se encontraba en funciones en el momento de las suscripcin de dichos procedimientos o tramites (Marcelo Meouchi Tirado y Sandra Lucia Tllez Nieves) de la Guardera ABC, Sociedad Civil; de ah, que no es dable exigir dicho cumplimiento de un deber cuando no se est en posibilidad de asumirlo, como en el presente caso por el desconocimiento de los mismos. Y, continu el referido juzgador de garantas, [] en su calidad de mera socia de la moral subrogatoria, sin funciones de representacin, direccin, administracin, etctera, dentro de la misma persona moral, no estaba obligada a hacer o verificar que se hicieran o cumplieran con los requisitos exigidos por la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social, la Norma Oficial Mexicana NOM-167-SSA1-1997, para la Prestacin de Servicios de Asistencia Social para Menores y Adultos Mayores, la Ley de Proteccin Civil para el Estado de Sonora, y el Reglamento para la Prevencin de Incendios y Seguridad Civil; tampoco se le podra exigir que tuviera conocimiento de los requisitos establecidos en las disposiciones anteriormente sealadas, se del Contrato Constitutivo de Sociedad Civil de fecha nueve de mayo de dos mil uno, ni de algn otro, se advierte cual era su actividad dentro del funcionamiento u operatividad de la guardera [] lo anterior, dijo el citado juzgador de amparo, permite concluir [] que no era la hoy quejosa quien tenia la obligacin directa de verificar que las instalaciones de la guardera se encontraran en ptimas condiciones para su funcionamiento, as como la de verificar la aplicacin del programa de Proteccin Civil y las aplicaciones de las medidas de seguridad e higiene contenidas en la NOM-093-1994 y la NOM-167-1997 (SIC), emitidas por la Secretaria de Salud, y al no haber pruebas de que la responsable directa hiciera del conocimiento de la hoy quejosa las deficiencias e irregularidades que se hubieran encontrado en el inmueble ocupado por la guardera; de ah, que a sta no se le poda exigir un deber de cuidado, toda vez que no hay prueba que conoca de la existencia de dichas irregularidades.

De las anteriores consideraciones, que como ya se dijo constituyen cosa juzgada y son de observancia obligatoria para este tribunal, se desprende claramente por la calidad de socia de la hoy incidentista no se puede invocar para fincarle responsabilidad penal, debido a que no le genero la obligacin de cumplir, directamente, la normatividad en materia de proteccin civil correspondiente. Y, como los juzgadores de amparo tambin determinaron que el hecho de solicitar o ser parte de la autorizacin del servicio de guardera tampoco le gener responsabilidad penal, esto permite concluir, en va de exclusin, que la nica razn vlida para negar el sobreseimiento sera que continuara vigente la posibilidad de probar que aqulla, al margen de su calidad socia, intervino materialmente en la prestacin de servicio de guardera y determin la desatencin de la normatividad en materia de proteccin civil aplicable. Partiendo de esa base, este tribunal considera que la defensa tiene razn al sostener que lo procede es decretar el sobreseimiento, pues de las declaraciones allegadas al incidente, dentro de las cueles destaca por su importancia las emitidas por los empleados de la Sociedad Civil denominada Guardera ABC, se desprende que la hoy ex-procesada Marcia Matilde Altagracia Gmez del Campo Tonella, aunque tena la calidad de socia fundadora, en ningn momento intervino directamente en la administracin y direccin del servicio que se prestaba en la Guardera ABC, y estas circunstancias , por las razones sealadas en el prrafo anterior, excluye la necesidad de mantener abierto el expediente hasta que prescriba la accin penal. Se afirma lo anterior, pues el hecho de que la ex-procesada de referencia no intervena en la direccin del servicio de guardera lo corroboraron los testigos Mara Guadalupe Castillo Acua, Ana Sughey Hernndez Snchez, Mara del Carmen Len Patio, Alma Dinorah Lucero Banda, Araceli Moroyoqui Contreras, Mara Fernanda Paco Meza, Mara Guadalupe Torres Grijalva, Ana Luisa Pinto Cota, Perla Alejandra Moreno Olgun, Mara Jess Cern Barragn, Ana Dignora Valenzuela Nieblas, Mara

Josefina Carretas Chvez, Guadalupe Burrola Valenzuela, Indania Margarita Ziga Colchado, Mara Antonieta Murrieta Chvez, Guadalupe Bobadilla Pardo, Danniza Lpez Arvizu, Dennis Elsa Guadalupe Meza Ruiz, Mnica Alejandra Tnori Garibay, Mara Campillo Rivera, Maribel Hernndez Jaime, Guadalupe Dora Socorro Huerta Soto, Silvia Edith Torres Ruiz, Olga Lydia Ochoa Barreras, Diana Judith Jaime Peralta, Marina Isabel Flores Loera, Mara Jess Quijada Escalante, Daniela Guadalupe Luna, Elosa Orozco Barajas, Luz Mara Soto Espinoza. Gilda Barcel Garca, Carmen Ofelia Villegas Ocao, Mara Eugenia Glvez, Bibiana Lpez Dvila, Mara Valdez Madrid, Araceli Valencia Garca, Wenda Ximena Cornejo Velsquez, Luz del Consuelo Mrquez Ortiz, luz Estela Castillo Gurrola, Elia Guadalupe Gonzlez, Ivonne Villegas Poco, Reyna Anah Camou Ramrez, Enedina Snchez Morado, Mariela Alejandra Costich Ruiz, Ana Luisa Espinoza Olazbal, Dolores Castillo Flores, Norma Cecilia Mendoza Rodrguez, Jos Manuel Matiella Urqudez, Yolanda Rafaela Garca Villalba y Jazmn Julieta Miranda Burciaga. Esas declaraciones, debido a que fueron emitidas por personas mayores de edad, ante una autoridad competente, en forma clara, de manera objetiva, y en relacin con un hecho que los declarantes pudieron apreciar directamente, tienen valor probatorio en trminos del articulo 289 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales; y, por consecuencia, bastan para concluir que la ex-procesada Marcia Matilde Altagracia Gmez del Campo Tonella, aunque tenia la calidad de socia fundadora, no intervino directamente en la administracin y direccin del servicio que se prestaba en la Guardera ABC, y esta circunstancia, por las razones ya sealadas, desvanece la posibilidad de probar, nica y exclusivamente por cuanto hace a la desatencin de la normatividad en materia de proteccin civil relacionada con el hecho que motiv el ejercito de la accin penal, que la inculpada de referencia tambin es responsable de la comisin del delito. Y, por consecuencia, resulta procedente decretar el sobreseimiento por cuanto hace a los hechos que motivaron el ejercicio de la accin penal y se analizaron en las

dos resoluciones que se mencionaron al promover el incidente, las cuales se precisaron lneas arriba. La determinacin de sobreseer en el presente asunto no impide que la autoridad ministerial, por algn hecho distinto del que se analiz en las dos resoluciones referidas en el prrafo anterior, el cual se analiz profundamente por varios juzgadores de amparo, ejerza nuevamente accin penal contra la exprocesada Marcia Matilde Altagracia Gmez del Campo Tonella, pues el sobreseimiento solo conlleva la imposibilidad de instaurar un nuevo proceso por esos mismos hecho, pero no la inmunidad de la persona en cuyo favor se emite, pues sta puede ser consignada por la comisin de cualquier conducta que, sin formar parte del hecho que ya se analiz, ste revestida de relevancia penal. Por todo lo anteriormente explicado, y con base en los artculos 21 y 104, fraccin I, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos; 138, 298, 363, 363, 367, 368, 369 y dems relativos del Cdigo Federal de Procedimientos Penales; y 29, fraccin II, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, se: R E S U E L V E: PRIMERO: Se modifica la resolucin interlocutoria de trece de octubre de dos mil once, que el Juez Primero de Distrito en el Estado de Sonora, con residencia en esta ciudad, dict por cuerda separada en el proceso penal 134/2009 y su acumulado 182/2009. SEGUNDO: En los trminos establecidos en esta ejecutoria, y nica y exclusivamente en relacin con los delitos, los autos de libertad y los hechos sealados en el quinto apartado de estudio, se declara procedente el sobreseimiento solicitado por la ex procesada Marcia Matilde Altagracia Gmez del Campo Tonella.

TERCERO: Queda firme y en sus trminos la determinacin contenida en el punto resolutivo primero de la resolucin apelada, en el cual se declar sin materia el presente incidente por cuanto hace al delito de Uso indebido de atribuciones y facultades, previsto en el artculo 217, fraccin II, del Cdigo Penal Federal. NOTIFQUESE; con copia certificada de esta ejecutoria, devulvanse a su lugar de origen las constancias enviadas para la substanciacin del presente asunto; expdanse las copias necesarias; hganse las anotaciones correspondientes en el libro de gobierno y, al concluir su trmite, archvese el toca. As lo resolvi y firma el licenciado PABLO ANTONIO IBARRA FERNNDEZ, Magistrado del Primer Tribunal Unitario del Quinto circuito, ante la Secretaria de Acuerdos que autoriza y da fe.