5370.

CAPACIDAD Y DISCERNIMIENTO Son stos dos conceptos diversos en cuanto a fundamento y consecuencias, bien que frecuentemente se los analice en forma conjunta. Tal como lo expresadnos anteriormente, la rapacidad est referida a la aptitud de las personas para adquirir derechos y contraer, obligaciones, y se sustenta en su madurez, que le permite distinguirlo conveniente de lo inconveniente a sus intereses, teniendo por contrapartida la incapacidad. En cambio, el discernimiento es la aptitud de las personas para distinguir lo bueno dlo malo, tambin sustentada en su madurez o salud mental, pero cuya contrapartida es la falta de razn (Llambas). De all entonces que el artculo 921 establezca como actos realizados sin discernimiento los ilcitos cometidos por menores de diez aos, los lcitos otorgados por menores de catorce aos, as como los realizados por los dementes, salvo que se encuentren en intervalos lcidos, y por quienes por cualquier otra circunstancia estn sin uso de razn. La falta de discernimiento har que el. hecho resulte involuntario, habida cuenta de la caracterizacin que el artculo' 897 hace de los hechos voluntarios. De all que el acto obrado sin discernimiento, por regla general, no genera responsabilidad (arts. 900 y 907). As es entonces que, resumiendo, la capacidad o incapacidad de las personas hace a la aptitud para generar relaciones jurdicas, en tanto que el discernimiento hace a la voluntariedad de los actos de esa persona. Un examen ms detenido lo hacemos infra, Captulo XXTV. 371. CAPACIDAD Y ESTADO En nuestro Derecho la nocin de estado se reduce a la de "estado de familia", es decir, la posicin del individuo en el grupo familiar a que pertenece. Tal es el sentido con que el Cdigo utiliza la palabra estado en los artculos 845 y 1001 que expresamente aluden al "estado de familia" y en los artculos 846, 847 y 4019, inciso 9Q, en que se refieren al estado en este sentido (v. infra, Cap. XV). LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS FSICAS 395 En punto a las relaciones entre capacidad y estado, debe apuntarse que ste influye sobre aqulla, ya que supone una determinada posicin del sujeto en la familia, que incide sobre sus derechos y obligaciones. As, los cnyuges no pueden otorgarse ciertos contratos entre s; los padres no pueden contratar con sus hijos menores; quienes estn en cierto grado de parentesco no pueden contraer matrimonio entre s. 372. CAPACIDAD Y PODER Mientras la capacidad implica la idoneidad del sujeto para ser titular de derechos o ejercerlos por s mismos, el poder es la aptitud para gestionar negocios. Existen diferencias entre estos conceptos que permiten diferenciarlos claramente.

La capacidad del sujeto est siempre dada por la ley. El poder puede ser legal o convencional. El poder puede otorgar facultades ms amplias que las que el sujeto goza en su propia esfera de capacidad. Por ejemplo, un menor emancipado no puede donar bienes recibidos a ttulo gratuito (art. 134, inc. 2e); pero s podra recibir un mandato para donar bienes que su mandante ha recibido a ttulo gratuito. 373. CAPACIDAD Y LEGITIMACIN 3 La realidad jurdica indica la existencia de casos en los que el titular de un derecho no puede disponer de l; por ejemplo, el heredero del presuntamente fallecido durante el perodo de prenotacin. Y, tambin existen supuestos en los cuales, quien no es titular de un derecho puede disponer de l o ejercerlo con la mayor plenitud frente a terceros. Para explicar estos casos, se recurre a la idea de legitimacin, definida como la aptitud atribuida o integrada por la ley, o por la voluntad, para adquirir derechos, contraer obligaciones o para disponer de objetos concretos, por s, por medio de otro o por otro (Alterini, J. H.). Ejemplos de aplicacin de la idea de legitimacin se encuentran tanto en el Derecho civil cuanto en el derecho mercantil. En el primero puede sealarse el caso del artculo 1277,1- prrafo, que dispone: "...ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que est radicado el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposicin se aplica aun despus de disuelta la sociedad conyugal, trtese en este caso de bien propio o ganancial". 3 Bibliografa especial: ALTERINI, Jorge H., "Capacidad y legitimacin", RevistaJuridicade Buenos Aires, 1966-III-251; GUASTAVINO, Elias P., "Naturaleza del requisito del asentimiento conyugal en el art. 1277 del Cd. Civ.", L.L. 153-632. 396 JULIO CESAR RIVERA Es decir que el propietario del inmueble no puede venderlo o hipotecarlo si no es con la conformidad de su cnyuge. Esto no quiere decir que sea un incapaz de derecho, sino que respecto de ese bien, en el que est radicado el hogar conyugal existiendo hijos menores o incapaces, carece de legitimacin completa para disponer. Esa legitimacin se integra con la conformidad del cnyuge. En el mbito del derecho mercantil, se encuentran numerosos casos de legitimacin sin titularidad de derecho. Por ejemplo, el portador de una letra de cambio, pagar o cheque, en virtud de una cadena regular de endosos, puede ejecutar a todos los obligados, aun cuando esa letra, pagar o cheque hubiese sido perdida por su verdadero propietario.

Ese portador es el "portador legitimado", que no quiere decir "genuino o autntico", sino legitimado para ejercer las acciones cambiaras.

390. CAPACIDAD DE HECHO Y CAPACIDAD DE DISPONER ? Algunos autores distinguen entre capacidad de obrar (o de hecho) y capacidad o poder de disponer. Se dice que la capacidad de disponer es una subespecie de la capacidad de hecho, porque entra en la nocin general de la aptitud para enajenar, como consecuencia de la posibilidad de discernir la conveniencia econmica, o no, del acto que se realiza. En este sentido se define la incapacidad de disponer como "el estado psquico de aquel que, por razones de menor edad (sntoma de falta de madurez) o por su estado de enfermedad mental (sntoma de falta de discernimiento), el ordenamiento jurdico considera inepto para dar vida a los negocios de tanta gravedad como son actos de enajenacin o sea de disminucin del propio patrimonio" (Messineo). Dentro de esta categora de sujetos bsicamente capaces de hecho, pero con ciertas restricciones a la capacidad de disposicin se suele incluir a los emancipados y a los inhabilitados.

LA MUJER II. DERECHO CIVIL ARGENTINO 8

556. INTRODUCCIN Habida cuenta de que nuestro Cdigo Civil fue sancionado en 1869, podemos seguir la evolucin de la situacin de la mujer a travs de la explicacin del rgimen del Cdigo Civil y de las transformaciones que l ha sufrido a lo largo del tiempo. En nuestro Cdigo caba diferenciar la situacin jurdica de la mujer casada de la de la mujer soltera mayor de edad. 557. MUJER SOLTERA MAYOR DE EDAD Desde la vigencia del Cdigo de Vlez, la mujer soltera mayor de edad fue considerada plenamente capaz. Aunque en el mbito poltico tena restringidos sus derechos, ya que careca de derecho a voto, y en la vida social estaba sometida a su familia de acuerdo con las costumbres imperantes en la poca. 558. MUJER CASADA MAYOR DE EDAD a) Rgimen del Cdigo Civil: El Cdigo de Vlez ubicaba a la mujer casada en la situacin de una incapaz relativa de hecho, equiparada a los menores. El fundamento de tal solucin no devena de la "fragilidad espiritual" ni la "imbecilidad del sexo" que sirvieran de base para que en la antigedad se discriminara a la mujer.
Bibliografa especial: ZEBALLOS, J.C., Derechosciviles de la mujer, Crdoba, 1943; ARATA, R.H., La mujer en el Derecho civil argentino, Buenos Aires, 1946; BRAVO, Mario, Derechosciviles de la mujer, Buenos Aires, 1922.

SITUACIN JURDICA DE LA MUJER 547

El motivo fundamental era considerar que en el hogar no puede haber dos autoridades iguales y que en aras al inters familiar, la mujer deba obedecer al marido, quien era su representante legal. b) Ley 2393 (1888): La Ley de Matrimonio Civil mantuvo la incapacidad de la mujer casada, pero aclar la capacidad de la divorciada. c)Ley 11.357 (1926)9: Esta ley denominada De los Derechos Civiles de la Mujer no derog el artculo 55 del Cdigo Civil que mantena la incapacidad de la mujer casada. De todos modos, era dudosa la subsistencia de esa incapacidad

como regla general. d) Convencin de Bogot de 1948 10: Acordada por los Estados americanos en la IX Conferencia Internacional Americana dispuso en su artculo ls que los Estados americanos convienen en otorgar a la mujer los mismos derechos civiles de que goza el hombre. La doctrina nacional consider que ello importaba establecer la igualdad jurdica entre las personas de ambos sexos, y que tal normativa formaba parte del derecho interno a partir de su ratificacin por decreto-ley 9983/1957 (conf. II Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Corrientes, 1965). e)Ley 17.711 (1968): Derog expresamente la incapacidad relativa de la mujer casada, al reformar el artculo 55. J) Ley 23.264 (1985): El 25 de septiembre de 1985, fue sancionada la ley 23.264, que equilibr la situacin de la mujer en diferentes aspectos: ejercicio de la patria potestad, que con anterioridad a la ley 23.264 corresponda al padre; a partir de la citada ley se ejerce en forma compartida, con lo que se equipara al hombre y a la mujer en el gobierno de la persona y bienes de los hijos menores;
9 Bibliografa

especial: es imposible enumerar las obras que trataron de manera general o parcial el rgimen de la ley 11.357. Pueden verse las obras citadas en notas 1 y 8. 1 Bibliografa especial: BOLLINI, Jorge, "La convencin americana de Bogoty los derechos civilesdelamujer", ReuistadelNotariado 1966-140;MARTNEZRUIZ, Roberto, "Los derechos civiles de la mujer casada despus de la Convencin de Bogot de 1948", Revista del Notariado 1964677; GUASTAVINO, Elias P., "Rgimen jurdico de los cnyuges despus de la ratificacin de la Convencin de Bogot de 1948 por el dec. ley 9983/1957", Revista del Colegio de Abogados ' deLaPlata, n9 8, pg. 11.
r

548 JULIO CESAR RIVERA. nombre: segn el artculo 2 de la ley 18.248, la eleccin del nombre de los hijos era u n a atribucin paterna; con posterioridad a la ley 23.264 la eleccin es de ambos padres; cratela: segn los artculos 149 y 478, en su redaccin originaria, el hombre era preferido a la mujer en el ejercicio de la cratela de sus hijos; tras la reforma de 1985, ambos padres son curadores de sus hijos tanto menores como mayores de edad. g) Ley 23.515 (1987): El 28 de junio de 1987 el Congreso de la Nacin sancion la nueva Ley de Matrimonio Civil, que lleva el nmero 23.515, y que modifica la situacin de la mujer en los siguientes aspectos: domicilio de la mujer casada: se suprime el viejo resabio de autoridad marital que facultaba al marido a elegir el domicilio conyugal (art. 90); nombre: con la modificacin del artculo 8 S de la Ley de Nombre se ha eliminado la obligacin de la mujer a usar el apellido de su marido precedido de la partcula de, quedando ello como meramente facultativo.