DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO

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ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

CURSO DE DERECHO
CIVIL VI (DERECHO DE
FAMILIA)
Profesor:
Mauro Mendoza Delgado

Contiene:
Doctrina, Jurisprudencia Actualizada y Práctica

Cusco-Perú-2017
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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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PRESENTACION

Que el presente trabajo intitulado “Curso de Derecho Civil VI(Derecho de Familia)”, es el

resultado de nuestra labor de enseñanza de la asignatura por muchos años en nuestra
querida Universidad y este trabajo va dirigido con especial cariño y afecto a los alumnos de la
Facultad de Derecho y que este material de enseñanza lo hemos dividido en dos
unidades de aprendizaje: I.-Teorías del Origen de la Familia, la Familia desde la óptica del
Tribunal Constitucional y de la Doctrina, Derecho de Familia, Parentesco, Matrimonio e
Invalidación Del Matrimonio, II.- Concubinato (Unión de Hecho), Régimen de Sociedad de
Gananciales, Decaimiento y Disolución del Vínculo Matrimonial, Delitos contra la familia.

El presente trabajo contiene doctrina, jurisprudencia y práctica de las instituciones tanto del
derecho de familia y sucesiones y que ello ayudara bastante a los alumnos para que
puedan profundizar sus conocimientos en esta asignatura.

El único afán y deseo de dar a luz este trabajo es el contribuir a la formación integral del
educando y futuro profesional de derecho y que a lo largo de la lectura aprenderán los
principios básicos y esenciales que gobiernan las instituciones del Derecho de Familia y
que son: El principio del Interés Superior del Niño y Adolescente, principio de la igualdad
de los hijos, principio de protección familiar, principio de igualdad jurídica de los cónyuges,
principio de amparo de las uniones de hecho y también aprenderá instituciones básicas
del Derecho de Sucesiones como son: la sucesión, elementos de la sucesión, condiciones
para heredar, clases de sucesión, la herencia, transmisión sucesoria, apertura de la
sucesión, aceptación de la herencia, renuncia a la herencia exclusión de la herencia,
sucesión testamentaria , la legitima, albacea, sucesión legal o intestada, masa hereditaria, y
Cargas y deudas de la herencia.
Esta publicación se pone a disposición del estudiante con el objeto de ser una herramienta
útil que sirva de complemento en su formación académica. Estamos seguros que constituirá
una magnifica ayuda para todos aquellos que desean con paso firme profundizar sus
conocimientos en esta asignatura.
El suscrito agradece el mejor uso que sabrás darle a este material de enseñanza y
finalmente, dedicamos esta obra a los futuros profesionales del derecho.

Atentamente,

El profesor.
Cusco, Agosto de 2017.

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INDICE
PRIMERA UNIDAD
TEORÍAS DEL ORIGEN DE LA FAMILIA, LA FAMILIA, DERECHO DE FAMILIA,
PARENTESCO, MATRIMONIO E INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO.

LA FAMILIA……………………………………………………………………………………………..
DERECHO DE FAMILIA………………………………………………………………………………
LA PROTECCION DE LA FAMILIA DE ACUERDO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL…..
FUNCION TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA………………………….
EL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERU…………………………………………………………..
NATURALEZA JURIDICA………………………………………………………………………….......
PRINCIPIOS ESENCIALES…………………………………………………………………………….
PARENTESCO……………………………………………………………………………………………
LOS ESPONSALES…………………………………………………………………………………….
NOCIONES GENERALES SOBRE EL MATRIMONIO…………………………………………….
IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO………………………………………………………………
EL RITO DEL MATRIMONIO………………………………………………………………………….
FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO………………………………………………………
EFECTOS DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO……………………………………………….
DERECHOS Y DEBERES QUE NACEN CON EL MATRIMONIO……………………………......

SEGUNDA UNIDAD
CONCUBINATO (UNIÓN DE HECHO), RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES,
DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL
EL CONCUBINATO…………………………………………………………………………………….
REGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO…………………………………………………..
SERVINAKUY…………………………………………………………………………………………..
REGIMEN PATRIMONIAL…………………………………………………………………………….
SOCIEDAD DE GANANCIALES………………………………………………………………………
CARGAS DE LA SOCIEDAD………………………………………………………………………….
FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES…………………………………………
SEPARACION DE PATRIMONIOS………………………………………………………………......
DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL VÍNCULO……………………………………………………
EFECTOS DE LA SEPARACION……………………………………………………………………..
SOCIEDAD PATERNO-FILIAL………………………………………………………………………..
AMPARO FAMILIAR…………………………………………………………………………………..
DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS CONYUGES………………………………………………
CONCURRENCIA Y PRORRATEO…………………………………………………………………
PATRIMONIO FAMILIAR…………………………………………………………………………….
INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO……………………………………………………
DELITOS CONTRA LA FAMILIA………………………………………………………………..........
EL DELITO DE CELEBRACION DE MATRIMONIO ILEGAL……………………………………..
EL DELITO DE OMISION DE FORMALIDADES………………………………………………….
EL DELITO DE OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR…………………………………………..
EL DIVORCIO…………………………………………………………………………………………

BIBLIOGRAFIA GENERAL…………………………………………………………………………..

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DERECHO CIVIL VI (DERECHO DE FAMILIA).

“De nada sirve saber la teoría, si no se

sabe cómo funciona el Derecho en la
realidad”.

PRIMERA UNIDAD:
TEORÍAS DEL ORIGEN DE LA FAMILIA, LA FAMILIA, DERECHO DE FAMILIA,
PARENTESCO, MATRIMONIO E INVALIDACIÓN DEL MATRIMONIO.

NOCIONES GENERALES:

LA FAMILIA:
1.-Etimologia.- La significación etimológica de la palabra FAMILIA es dudosa según Héctor
Cornejo Chávez1:

Deriva de la latina FAMES=Hambre, y alude al hecho de que es en el seno del grupo

domestico donde el hombre satisface sus necesidades primarias.

Deriva de la voz FAMULUS=siervo, y hace referencia al hecho de que la familia romana

incluía a gentes de condición servil, esclavos, clientes o a que los miembros de ella estaban
servilmente sometidos a la autoridad del pater.

2.-Concepto Sociológico.- La familia ha sido considerada como “una convivencia querida

por la naturaleza para actos de la vida cotidiana” (Aristóteles).

3.-Juridicamente sentido amplio.- es el conjunto de personas unidas por los vínculos del
matrimonio, el parentesco o la afinidad”

3.-Juridicamente sentido restringido.- la familia es el conjunto de personas unidas por el

matrimonio o la filiación (marido y mujer, padres e hijos generalmente solo los menores o
incapaces).
Por extensión, se puede incluir en este concepto el caso de los concubinos y sus hijos
menores o incapaces. Esta es la llamada familia nuclear, la cual puede restringirse aún más
cuando los hijos conviven con un solo de los padres. Ejemplo: padres e hijos

Familia extendida, integrada por la anterior y uno o más parientes, y Ejemplo: padres e hijos
y abuelos, tíos, etc.
Familia compuesta, que es la nuclear o la extendida más una o más personas que no tienen
parentesco con el jefe de la familia. Ejemplo: padres e hijos, abuelos, tíos y padrinos, etc.

1
Cornejo Chávez, Héctor, Derecho Familiar Peruano, Tomo I, Sociedad Conyugal, Ediciones Studium, lima
Perú, 1991, octava edición, pagina 21.
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La familia de acuerdo a la doctrina La familia de acuerdo al TC2
-Familia nuclear La que proviene del:
-Familia extendida -Matrimonio
-Familia compuesta -Concubinato o unión de hecho
-Monopaternales
-Familias ensambladas o reconstituidas

IMPORTANCIA DE LA FAMILIA.-

Para el ser humano individual, ella funciona, primariamente, como un mecanismo de

defensa frente a todas las agresiones:
• las biológicas: el hambre, la sed, la enfermedad,
• las físicas: el frio, el calor, la intemperie;
• las del mismo medio social: el abuso de los más fuertes;
• como hábitat de amor que todo hombre necesita vitalmente;
• como escuela de formación de huellas indelebles;
• como unidad de consumo y a veces aun de producción;
• en ocasiones como refugio final ante la adversidad y
• siempre como el hogar en que se comparte en amor y compañía todas las
peripecias de la vida diaria.

DERECHO DE FAMILIA:

Definición.- Sobre la definición del Derecho de Familia existen dos concepciones:

a.-UNA OBJETIVA, que se refiere a un conjunto de normas jurídicas que regulan la
institución familiar y;
b.-OTRA SUBJETIVA, que está referida a una sucesión de poderes de carácter jurídico que
pertenecen exclusivamente a la familia. Es decir, significa aquella serie de facultades
jurídicas que pertenecen a la familia como tal(en sentido amplio todos los parientes
descendientes de un tronco común; en sentido estricto-nuclear- la reunión de padres e
hijos).

Augusto Belluscio dice que “El Derecho de Familia es un conjunto de normas jurídicas
que regulan las relaciones familiares”.

Jose Castan Tobeñas por su parte afirma: “ El Derecho de Familia es el conjunto de

normas o preceptos que regulan esas mismas relaciones que mantienen entre si los
miembros de la familia”.
Julian Bonnecase señala que el Derecho de Familia: “ es el conjunto de reglas de
derecho, de orden personal y patrimonial, cuyo exclusivo, principal, accesorio o indirecto es
presidir la organización, vida y disolución de la familia”

2
EXP. N.° 06572-2006-PA/TC PIURA JANET ROSAS DOMINGUEZ.

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Para Juan Carlos Rebora “es el conjunto de normas y de principios concernientes al

reconocimiento y estructura del agregado natural, que recibe el nombre de familia “.

DERECHO FAMILIAR
Derecho Externo.- que estaría formado por Derecho Interno.- que sería aquel otro
las reglas específicas y concretamente ordenamiento, también jurídico, pues lo hace
contenidas en la ley positiva (sobre suyo el derecho cuando la ley escrita lo
esponsales, impedimentos, nulidad de reconoce, pero que el legislador no establece
matrimonio, divorcio, patria potestad, tutela, específica y detalladamente, sino que confía
etc). a la autoridad domestica (reglas relativas al
respeto, estimación y tolerancia entre
cónyuges y los padres o hijos, a la
educación de estos, etc.).

por consanguinidad

por afinidad

legal
vinculo :Parentesco
espiritual
Familia(conjunto de personas
unidas por vinculos de Tronco
matrimonio, parentesco y
afinidad).
Linea

Grado
Personas
padres e hijos

RECONOCIMIENTO SUPRANACIONAL, CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA FAMILIA.-

La familia como instituto natural y fundamental de la sociedad está reconocida por:

a).-Artículo 4 de la Constitución Política del Estado: La comunidad y el Estado protegen

especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.
También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos
como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la
ley.

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b).-Artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU:

Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por
motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de
iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del
matrimonio.
Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el
matrimonio.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado.

c).- Artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU:

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen edad para ello.
3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán
disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.

d).-Artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) O Pacto

de San José de Costa Rica:
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por
la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia
si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en
que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.
4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución,
se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base
única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio
como a los nacidos dentro del mismo.

e).-Artículo 233 del Código Civil: La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad
contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas
proclamados en la Constitución Política del Perú.

f).-Artículo 8 del Código de los Niños y Adolescentes: A vivir en una familia.-

El niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia.
El niño y el adolescente que carecen de familia natural tienen derecho a crecer en un
ambiente familiar adecuado.

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El niño y el adolescente no podrán ser separados de su familia sino por circunstancias
especiales definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de protegerlos.
Los padres deben velar porque sus hijos reciban los cuidados necesarios para su adecuado
desarrollo integral.

LECTURA:

REGULACIÓN JURIDICA DE LA FAMILIA

ARTICULO 233º

La regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y

fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la Constitución
Política del Perú.

Comentario: Alex Plácido Vilcachagua

1. La familia

No es posible sentar un concepto preciso de familia, en razón de que se trata de una palabra
a la cual pueden asignarse diversas significaciones jurídicas: una amplia, otra restringida, y
aun otra más, intermedia.

a) Familia en sentido amplio (familia extendida). En el sentido más amplio (familia como
parentesco) es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico familiar.
Desde este punto de vista, la familia está compuesta por un grupo de personas ligadas por
vínculos jurídicos emergentes de la relación intersexual, de la procreación y del parentesco.
Este expresado sentido de la familia es el que reviste importancia jurídica, puesto que las
relaciones a que da lugar son las reguladas por el Derecho de Familia; sin perjuicio de que

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en la legislación sea aludida para fines alimentarios y hereditarios, y sin la exigencia de que
haya vida en común.

b) Familia en sentido restringido (familia nuclear). En el sentido más restringido, la familia

comprende solo a las personas unidas por la relación intersexual o la procreación. Desde
este punto de vista, la familia está formada por el padre, la madre y los hijos que estén bajo
su patria potestad. Este expresado sentido de la familia asume mayor importancia social que
jurídica, por ser el núcleo más limitado de la organización social y el que ha merecido la
atención de numerosos textos constitucionales que tienden a imponer al Estado su defensa o
protección; aunque sea la más aludida en la legislación.

c) Familia en sentido intermedio (familia compuesta). En el concepto intermedio, la

familia es el grupo social integrado por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad
del señor de ella. Este expresado sentido de la familia solo tiene importancia social, por ello
la legislación no la toma en cuenta.

2. El Derecho de Familia

El Derecho de Familia está integrado por el conjunto de normas jurídicas que regulan los
vínculos jurídicos familiares. Como estas relaciones conciernen a situaciones generales de
las personas en sociedad, integran el Derecho Civil.
En nuestro país, el Derecho de Familia está contenido básicamente en el Código Civil,
aunque existen numerosas leyes complementarias que también lo integran. Si el Derecho de
Familia es, en razón de la materia, parte del Derecho Civil, no es posible considerar que
pertenece al Derecho Público, ya que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos con
el Estado como sujeto de Derecho Público. Se trata de relaciones entre las personas,
derivadas de la unión intersexual, de la procreación y del parentesco.
No varía esta conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén
determinadas por normas de orden público.

El orden público, en el Derecho Privado, tiene por función primordial limitar la autonomía
privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones
jurídicas. Por eso, sabido es, el orden público resulta de normas legales imperativas y no
meramente supletorias. Esto no significa que las relaciones jurídicas dejen de ser de
Derecho Privado por el hecho de que estén, en muchos casos, regidas por normas
imperativas, es decir de orden público.

En el Derecho de Familia, el orden público domina numerosas disposiciones: así, las que
regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paterno-filiales, las que
determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los
cónyuges, etc. Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés
individual, egoísta, del titular, sino un interés que está en función de fines familiares. Por eso
se alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas
legales que reconocen tales facultades, sean de orden público para impedir la
desnaturalización de los fines familiares a que aquéllas responden.

3. La ubicación legislativa del Derecho de Familia

Sobre este tema se debe precisar que se plantean dos cuestiones, de diferente índole e
importancia, pero no necesariamente vinculadas, que se deben analizar conjuntamente: la de
establecer si por su naturaleza el Derecho de Familia se ubica en el área del Derecho
Privado, en la del Derecho Público, en una peculiar área intermedia entre ambos o en la
de un nuevo derecho social; y, la de definir, en razón a ello, si debe ser regulado dentro del
Código Civil o en un código independiente.
Esta circunstancia nos permite intervenir en la polémica sobre la posición sistemática del
Derecho de Familia, con el desarrollo de un breve esbozo sobre el tema.

Tradicionalmente se ha sostenido la naturaleza esencialmente privada de la familia y la

consecuente inserción de su ordenamiento legal en el área del Derecho Civil. Así, se expone
que el Derecho de Familia está integrado por el conjunto de normas jurídicas que regulan los
vínculos jurídicos familiares. Como estas relaciones conciernen a situaciones generales de

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las personas en sociedad, integran el Derecho Civil y, por tanto, forman parte del Derecho
Privado.

En nuestro país, el Derecho de Familia está contenido básicamente en el Código Civil,

aunque -como se aprecia de la presente compilación- existen numerosas leyes
complementarias que también lo integran. Si el Derecho de Familia es, en razón de la
materia, parte del Derecho Privado, no es posible considerar que pertenece al Derecho
Público, ya que las relaciones familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto
de Derecho Público. Se trata de relaciones entre las personas, derivadas de la unión
intersexual, de la procreación y del parentesco.

No varía esta conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén

determinadas por normas de orden público.

El orden público, en el Derecho Privado, tiene por función primordial limitar la autonomía
privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones
jurídicas. Por eso, sabido es, el orden público resulta de normas legales imperativas y no
meramente supletorias. Esto no significa que las relaciones jurídicas dejen de ser de
Derecho Privado por el hecho de que estén, en muchos casos, regidas por normas
imperativas, es decir de orden público.

En el Derecho de Familia, el orden público domina numerosas disposiciones: así, las que
regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paterno-filiales, las que
determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los
cónyuges, etc. Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés-
individual, egoísta, del titular, sino un interés que está en función de fines familiares. Por eso
se alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas
legales que reconocen tales facultades, sean de orden público para impedir la
desnaturalización de los fines familiares a que aquéllas responden. Ello provoca una mayor
restricción de la autonomía privada que en otras ramas del Derecho Civil, por cuanto el
carácter imperativo de las normas jurídicas del Derecho de Familia está destinado a
satisfacer el interés familiar. Al efecto, las leyes imperativas establecen soluciones de
aplicación inexorable, o bien prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares
sometidos a ellas.

Como se ha indicado, el Derecho de Familia tradicionalmente forma parte del Derecho Civil.
Sin embargo, la circunstancia de que la mayor parte de sus normas sean de orden
público, así como la intervención del Estado en la formación y disolución de vínculos
y numerosas cuestiones por él reguladas, han hecho que la doctrina dude acerca de si
dicha ubicación es o no correcta.

1. Teoría según la cual es parte del Derecho Público.

La tesis de que el Derecho de Familia es parte del Derecho Público ha sido sostenida por
Jellinek. Ella se resume en el interés estatal en el cumplimiento por los particulares de sus
derechos-deberes en las relaciones jurídicas del Derecho de Familia. A partir de ello, se
sostiene que la organización de la familia ha tenido un incesante movimiento o tránsito, del
orden doméstico al Derecho Privado, y de éste al público.

2. Teoría según la cual es una tercera rama del Derecho.

Esta tesis, sostenida por Cicu, considera que el derecho de familia sería un tercer género
distinto del Derecho Privado y del Derecho Público. Parte de una distinción entre el Derecho
Público y el Derecho Privado, según la cual en el primero el individuo se halla en una
relación de subordinación con respecto al fin del derecho, en tanto que en el segundo está
en una posición de libertad al mismo respecto; de allí extrae la conclusión de que en la
relación jurídica de Derecho Privado los intereses tutelados son distintos y opuestos,
mientras que en la de derecho público no es admisible un interés del individuo contrapuesto
al del Estado, sino que solo hay un interés, el del Estado, exigencia superior que debe ser
satisfecha. Con relación al Derecho de Familia, se entiende que tampoco tutela intereses
individuales como autónomos, independientes, opuestos, sino que están subordinados a un
interés superior a los intereses individuales, el interés familiar. De ahí que se vea en el
Derecho de Familia relaciones jurídicas similares a las del Derecho Público, pero

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diferenciadas en que mientras en éste el interés superior que se tiende a salvaguardar es el
del Estado, en aquél es el interés familiar.

Pero, en los últimos años de su vida Cicu rectificó su doctrina, en un artículo publicado en
1955 que estaba destinado a ser la introducción de la parte relativa al Derecho de Familia del
tratado de derecho civil que dirigía juntamente con Messineo. Allí expresó que la ausencia
del concepto clave del Derecho Público, la soberanía, distingue al Derecho de Familia del
Derecho Público y lleva a considerarlo más bien como parte autónoma del Derecho Privado.
En su nueva exposición, sostuvo que la naturaleza orgánica de las relaciones familiares pone
a la persona en situación de dependencia respecto de un fin superior, con lo cual surge un
estatus o posición, semejante a la del Derecho Público, que interesa tanto al Estado como a
los individuos particulares y cuyo nacimiento puede depender de un hecho o de un acto
jurídico, pero nunca de un contrato. Así, el Derecho de Familia no estaría regido por los
principios que la doctrina elaboró como característicos del Derecho Privado, pues obedecería
a principios diversos, derivados de una estructura de la relación jurídica análoga a la de las
relaciones del Derecho Público, pero que no lo hace formar parte de éste. En la distinción
entre Derechos Público y Privado, al Derecho de Familia se lo mantendría en la posición
sistemática tradicional que lo hace integrar al segundo, mas sin ignorar la posición especial
que presenta dentro de él, a causa de la particular estructura que ofrece la relación familiar,
ni someterlo a principios propios del Derecho Privado, que le son extraños.

En el nuevo concepto de Cicu queda desechada, pues, la tesis de la tripartición del derecho -
Público, de Familia y Privado-, para volver a la división bipartita, con la sola diferencia,
respecto de la concepción tradicional, de que el Derecho de Familia quedaría como una
nueva rama del Derecho Privado desprendida del Derecho Civil.

3. Teoría según la cual forma parte del derecho social.

Esta tesis, sostenida por Antoni, afirma una nueva división tripartita del Derecho: Derecho
Público, Derecho Privado y derecho social. Explica que el derecho público tiene como sujeto
al Estado, y hay en él una relación de subordinación y dependencia e interés de autoridad;
hay un sujeto jerárquico y sujetos secundarios. El Derecho Privado, en cambio, tiene como
sujeto a la persona o al Estado como particular, y su fuente normativa es la voluntad, que
solo puede ser afectada por el orden público; no hay sujeto jerárquico, y las obligaciones y
derechos nacen de aquella voluntad. Finalmente, en el derecho social el sujeto es la
sociedad, representada por los distintos entes colectivos con los cuales opera; por la
naturaleza de la relación se está frente a una reciprocidad, y cuando se ejerce un derecho se
cumple con un deber y es recíproca la exigibilidad. Dentro de ese esquema, coloca al
Derecho de Familia como rama del derecho social, junto con el Derecho del Trabajo y el de
la seguridad social. De su posición extrae como consecuencia la inaplicabilidad al Derecho
de Familia de los principios generales del Derecho Civil.

4. Teoría que atiende a la ubicación legislativa.

Esta tesis, sostenida por Barroso, considera que el problema no tiene solución unitaria, ya
que varía dentro de cada legislación y realidad nacionales. Considera que se ha hecho rama
autónoma en los países comunistas, pero que en otros continúan formando parte del
Derecho Civil; su desvinculación de éste sólo se daría si se contase con un código,
procedimientos, tribunales y enseñanza especializada.
Ha sido la tesis de Cicu la que mayor influencia ha tenido para construir con el Derecho de
Familia una rama diferente del Derecho Privado o del Derecho Civil en particular. Cabe
anotar que el mayor éxito doctrinal de la tripartición se dio en la época de auge del nazismo
en Alemania y que la extracción de las normas del Derecho de Familia de los Códigos Civiles
para formar códigos separados solo se había producido -hasta la sanción del Código de la
Familia boliviano de 1972- en los países comunistas. En ese sentido, la idea de separar al
Derecho de Familia como rama autónoma prosperó en los regímenes políticos que
desconocieron la dignidad humana, y sirve de ancha base de sustentación a la intromisión
del Estado en la vida privada.

No cabe duda de que el Derecho Civil no puede hoy ser concebido como el reducto de los
derechos subjetivos que satisfacen solo intereses particulares sin consideración a la función
social que dichos intereses cumplen y a la orientación finalista que debe presidir el ejercicio
de tales derechos subjetivos. Por ello, es erróneo caracterizar al Derecho Privado como el

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reinado absoluto de la libertad de los particulares, pues existen numerosas normas que
limitan esa libertad por razones de interés público. En ese sentido, en el Derecho Privado, el
interés público se incorpora como categoría que condiciona al interés particular; mientras que
el interés familiar puede ser distinto del interés individual de los integrantes del grupo familiar,
pero no es independiente de modo tal que haya oposición entre intereses individuales y fines
familiares. Siendo así, el Derecho de Familia integra el Derecho Civil, aun cuando el
contenido de las relaciones jurídicas familiares trascienda el mero interés particular de los
individuos para satisfacer, en muchos casos, contenidos de orden público.

La observación a que el Derecho de Familia continúa siendo parte integrante del Derecho
Civil no se relaciona necesariamente con la cuestión de si debe constituirse en la materia de
un código independiente. Aquí debe destacarse que la necesidad o conveniencia de que en
un solo volumen sean insertadas todas las normas que se refieren a la familia no exige
forzosamente que con todas ellas, que son técnicamente de naturaleza diferente, se haga un
solo código. En todo caso, la presente compilación cumple con ese objetivo.
Sin embargo, una nueva tendencia se viene introduciendo en nuestro medio que, sin
cuestionar la naturaleza privada del Derecho de Familia, aprecian en él una rama autónoma
del Derecho Privado desprendida del Derecho Civil; por lo que, a partir de considerar sus
peculiaridades, complejidad, importancia o conveniencias prácticas, postula codificarlo por
separado. El asunto, empero, tiene por el momento una trascendencia más bien académica
o especulativa; por cuanto si bien el Derecho de Familia tiene particularidades que lo
distinguen de las otras divisiones del Derecho Civil, no es menos cierto que también las
demás divisiones las tienen. Además, las divisiones del Derecho son fundamentalmente
didácticas, y todas sus ramas se hallan íntimamente interrelacionadas, sin constituir
compartimientos estancos.

4. Los caracteres peculiares del Derecho de Familia

El Derecho de Familia reviste caracteres peculiares que lo diferencian de las otras ramas del
Derecho Civil. Son ellos, en especial:

a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de las soluciones

legislativas referentes a los problemas que presenta, y la necesidad de que sus normas
guarden correlación con la realidad social, lo que hace que su regulación sea un problema de
política legislativa.

b) La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican

deberes correlativos, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, o bien de
poderes-funciones.

c) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por

sobre las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos patrimoniales de dicha organización.

d) La mayor restricción de la autonomía privada que en otras ramas del Derecho Civil,
pues casi todas sus normas son imperativas. El carácter imperativo de las normas jurídicas
del Derecho de Familia está destinado a satisfacer el interés familiar. Al efecto, las leyes
imperativas establecen soluciones de aplicación inexorable, o bien prevalecen sobre
cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas.

e) La participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado de

familia o en determinadas autorizaciones vinculadas a la familia o a su patrimonio.

5. El artículo 233 del Código Civil

Siguiendo la corriente contemporánea de introducir en las Constituciones nacionales normas

referentes a la familia, en la Constitución Política del Perú se contemplan los principios que
inspiran el sistema jurídico familiar peruano y que son aludidos en el artículo 233 del Código
Civil, cuando establece que la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a
su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la
Constitución Política del Perú.

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Sobre esta materia, los especialistas reducen a dos categorías las normas constitucionales;
a saber: normas programáticas y normas autónomas. Las primeras son aquellas que
proponen un postulado, requiriendo de una ley que lo desarrolle. Así, por ejemplo, el caso de
la norma referida a las causas de separación y de disolución del matrimonio, contenida en el
último párrafo del artículo 4 de la Constitución, que remite expresamente a una ley -el Código
Civil-la regulación de las mismas. Las segundas son aquellas que pueden ser aplicadas
inmediatamente, por no requerir un desarrollo legislativo. Así, por ejemplo, el caso del
principio de igualdad de categorías de filiación (todos los hijos tienen iguales derechos y
deberes), establecido en el tercer párrafo del artículo 6 de la Constitución.

Las normas programáticas consienten un desarrollo legislativo de acuerdo al criterio

imperante en determinado momento y sustentarán cualquier reforma legislativa, por no
sugerir limitación o restricción alguna en cuanto a la extensión del programa, que queda a la
apreciación del legislador. Este tipo de normas admiten su referencia en la interpretación
para identificar los alcances de la disposición legal.

Las normas autónomas permiten un desarrollo legislativo dentro de su propio contenido, del
cual no se puede apartar el legislador. Una reforma legislativa demandará la previa reforma
constitucional en cuanto a la norma autónoma que la propia Constitución contiene. Además,
solo estas normas, que son de aplicación inmediata, autorizan interpretar el ordenamiento
legal sea prefiriéndolas, cuando la disposición legal-de menor jerarquía-se contraponga a
ella; o sea integrándolas, en caso de defecto o deficiencia legislativa.
Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitución Política del Perú son los
siguientes:

a) El principio de protección de la familia: Sin contener una definición de la familia, pero

señalando su concepción esencial y la base en que se apoya, en el artículo 4 se precisa que
la comunidad y el Estado protegen a la familia, reconociéndola como un instituto natural y
fundamental de la sociedad. De otra parte y toda vez que no se hace referencia expresa a
determinada base de constitución, se evidencia que se protege a un solo tipo de familia, sin
importar que sea de origen matrimonial o extramatrimonial. La familia es una sola, sin
considerar su base de constitución legal o de hecho. .

b) El principio de promoción del matrimonio: A diferencia de lo dispuesto por la

Constitución de 1979 que sentaba el principio como de protección del matrimonio, por lo que
se sostenía que la familia que se protegía era la de base matrimonial, la Constitución actual
ha precisado -en el segundo párrafo del artículo 4- que el principio es de promoción del
matrimonio; lo cual confirma lo indicado respecto a que en el sistema constitucional la familia
es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho. Este principio importa el fomentar la
celebración del matrimonio y el propiciar la conservación del vínculo si fuera celebrado con
algún vicio susceptible de convalidación; alcances que hemos sugerido incorporar en el texto
del artículo 234 del Código Civil con el siguiente tenor: "La regulación jurídica del matrimonio
tiende a favorecer su celebración y convalidación". Esta previsión determinará que se
replanteen los capítulos referidos a la celebración y a la invalidez del matrimonio.

Este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio, contenido también en el
párrafo final del artículo 4, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el
celebrado conforme a la ley civil; estableciendo esta forma como única y obligatoria para
alcanzar los efectos matrimoniales previstos en la ley.

De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separación y de
disolución del matrimonio, tratado igualmente en el último párrafo del artículo 4, no
pudiéndose sostener que la promoción del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda
vez que se expresa y reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas que
establezca la ley.

c) El principio de amparo de las uniones de hecho: Este principio sustenta la regla de que
la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, sin impedimento
matrimonial, produce determinados efectos -personales y patrimoniales- reconocidos en la
ley y que son similares a los del matrimonio. La tesis de la apariencia al estado matrimonial,
que sigue nuestro ordenamiento jurídico, se aprecia claramente cuando en el artículo 326 del

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Código Civil se señala que con la unión de hecho se persigue "alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio". Comprobándose, entonces, que no se ha
adoptado la teoría de la equiparación al estado matrimonial, según la cual la unión de hecho
produce los mismos efectos que el matrimonio.

La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente a la unión

de hecho, sino de elevarla a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones
exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su
estabilidad y singularidad. Con ello, no se aprueba ni fomenta la unión de hecho; pero
tampoco, se desconsideran hechos sociales muy generalizados, que hay que procurar
causen los menores daños posibles. Surgiendo de la unión de hecho una familia, ésta
merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer
que debe promoverse al matrimonio como su base de constitución.
Siendo así, la regulación jurídica de la unión de hecho debe tener por objeto imponerle
mayores cargas legales, haciéndolo menos atractivo; lo que virtualmente fomentará el
matrimonio. Por tanto, se justifica que excepcionalmente se reconozca a la unión de hecho
como productora de determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales.

Por ello, hemos sugerido incorporar un párrafo principista en el texto del Código Civil en el
que se precise que "la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, forma un hogar de hecho que produce los efectos
que el ordenamiento jurídico reconoce".
Es en el aspecto personal, en donde la tesis de la apariencia al estado matrimonial
demuestra su real aplicación. Se parte de considerar que en una unión de hecho la vida se
desarrolla de modo similar a la que sucede en el matrimonio. Sin embargo y no produciendo
los mismos efectos, el tratamiento y las consecuencias jurídicas de los deberes familiares
emergentes de una unión de hecho son diferentes de los del matrimonio.

En el aspecto patrimonial la unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a
las disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. De
ello se deduce, en primer lugar, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único
y forzoso; en segundo término, que ese régimen es uno de comunidad de bienes; y, por
último, que a esa comunidad de bienes se le aplican las reglas del régimen de sociedad de
gananciales en lo que fuera pertinente.

d) El principio de igualdad de categorías de filiación: Este principio significa que todos los
hijos tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres. En tal virtud, los hijos
matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se encuentran en un mismo trato paritario
ante la ley.
Pero para poder cumplir con los derechos y deberes que corresponden a los hijos, debe
conocerse previamente quiénes son los padres. Existe, pues, una íntima relación entre el
derecho del niño a conocer a sus padres y el de ser cuidado por ellos.

El principio de igualdad de categorías de filiación interesa fundamentalmente al idéntico

tratamiento que hace la ley en punto al contenido y a los efectos de las relaciones jurídicas
que tienen su origen en la procreación humana. Por su parte, el derecho del niño a conocer a
sus padres se centra en la determinación jurídica del vínculo filial que se origina de la
procreación humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y de la maternidad. Por
último, el derecho del niño a ser cuidado por sus padres se centra en la idea de que el
ejercicio compartido de la patria potestad por el padre y la madre que conviven, atiende
mejor el interés de los hijos menores, que constituye el reconocimiento de la igualdad de
ambos progenitores para asumir los deberes que aquélla importa.

LA PROTECCION DE LA FAMILIA DE ACUERDO AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

A.- “(…) TUTELA DE LA FAMILIA EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE

DERECHO Y PLURALIDAD DE ESTRUCTURAS FAMILIARES (EVOLUCION HISTORICA):

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5. Fue el constitucionalismo de inicios del siglo XX el que por primera vez otorgó a la
familia un lugar en las normas fundamentales de los Estados. Precisamente
fue la Constitución de Weimar (1919) en donde se reconoció expresamente el rol
protector del Estado para con la Familia [4]. Sin embargo, es de precisar que en aquella
época se identificaba al matrimonio como único elemento creador de familia. Se trataba pues
de un modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, en donde el varón era
“cabeza de familia” dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer realizaba
necesariamente las labores del hogar. Dentro de esta tendencia de reconocimiento de
protección de la familia, constituciones posteriores a la segunda guerra mundial fueron
recogiendo dicha institución, conceptuándola en muchos casos de manera muy similar.

6. A nivel de la región, los constituyentes se han referido a la familia como:

• “núcleo fundamental de la sociedad”[5],
• “elemento natural y fundamento de la sociedad”[6],
• “fundamento de la sociedad”[7],
• “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo
integral de las personas”[8],
• “base de la sociedad”[9], “célula fundamental de la sociedad” [10], por citar algunos.

Por su parte, el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)
conceptúa a la familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad”, sujeta a la
protección del Estado y la sociedad. Conviene tener presente también, que el artículo 17 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y el 23 del PIDCP establecen que
la familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

7. En el caso peruano, es la Constitución de 1933 la que por primera vez dispone, de

manera expresa, la tutela de la familia. En su artículo 53 indicaba que “El matrimonio, la
familia y la maternidad están bajo la protección de la ley.”

La Constitución de 1979, por su lado, preceptuaba la protección que el Estado le debía a la

familia que era referida como una “sociedad natural y una institución fundamental de la
Nación”.
Mientras que la Constitución vigente, dispone la protección de la familia, reconociéndola
como un instituto natural y fundamental de la sociedad. En virtud de ello, la carta
fundamental consagra una serie de mandatos que buscan dotar al instituto de
protección constitucional adecuada.

• Así se tutela la intimidad familiar (artículo 2, inciso 7) y

• la salud del medio familiar (artículo 7).
• Ello se vincula a su vez, con lo establecido en el artículo 24, que establece el
derecho que tiene el trabajador de contar con ingresos que le permitan garantizar el
bienestar suyo y de su familia.
• De igual manera tendrá que ser apreciado el artículo 13.° que impone el deber de
los padres de familia de educar a sus hijos y elegir el centro de educación.

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8. A pesar de esta gama de principios tendentes a la tutela integral de la familia, el texto
constitucional no abona en definir el concepto.

Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendió reconocer un modelo

específico de familia.

Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el

matrimonio, como ocurría con el Código Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la
inconstitucional diferenciación de hijos “legítimos” y “no legítimos”.

9. La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reconocido la amplitud

del concepto de familia, además de sus diversos tipos[11]. Ello es de suma relevancia por
cuanto la realidad ha venido imponiendo distintas perspectivas sobre el concepto de familia.
Los cambios sociales generados a lo largo del siglo XX han puesto el concepto tradicional de
familia en una situación de tensión.

Y es que al ser éste un instituto ético-social, se encuentra inevitablemente a merced de los

nuevos contextos sociales. Por lo tanto:
• hechos como la inclusión social y laboral de la mujer,
• la regulación del divorcio y su alto grado de incidencia,
• las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio
en la estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura
del pater familias.
Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la
tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho [12], las monopaternales[13] o las que
en doctrina se han denominado familias reconstituidas [14].

10. Bajo esta perspectiva la familia no puede concebirse únicamente como una
institución en cuyo seno se materialice la dimensión generativa o de procreación
únicamente.
Por cierto, la familia también es la encargada de transmitir valores éticos, cívicos y
culturales.

En tal sentido, “su unidad hace de ella un espacio fundamental para el desarrollo
integral de cada uno de sus miembros, la transmisión de valores, conocimientos,
tradiciones culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional”, es pues, “agente
primordial del desarrollo social”.[15]

11. De lo expuesto hasta el momento se deduce que, sin importar el tipo de familia ante la
que se esté, ésta será merecedora de protección frente a las injerencias que puedan
surgir del Estado y de la sociedad.

No podrá argumentarse, en consecuencia, que el Estado solo tutela a la familia

matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de familias
extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familia trasciende al del

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matrimonio, pudiendo darse la situación de que extinguido este persista aquella. Esto no
significa que el Estado no cumpla con la obligación de la Constitución en cuanto promover la
familia matrimonial, que suponen mayor estabilidad y seguridad de los hijos (…) (EXP.
N.° 06572-2006-PA/TC PIURA JANET ROSAS DOMINGUEZ, fundamentos 5 al 11).

B.-“(…) MODELO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA

1.-El artículo 4.° de la Constitución reconoce a la familia como un instituto natural y

fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado y a la comunidad a prestarle
protección.
Por su parte, el artículo 16.° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos
establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad núbil tienen derecho –sin
restricción motivada en la raza, nacionalidad o religión– a casarse y a fundar una familia,
agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la sociedad, por lo que “tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

2.-El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 23.°

que la “familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad”, debiendo ser protegida
de las posibles injerencias lesivas del Estado y la sociedad.
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) dispone en su
artículo 17.° que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado”, e indica que el derecho a fundar familia se ejercerá
siempre que se cumplan con las condiciones requeridas para ello, de acuerdo con las leyes
internas que regulan la materia.

3.-La acepción común del término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de
personas que se encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo.
Tradicionalmente, con ello se pretendía englobar a la familia nuclear, conformada por los
padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad de aquellos.

Así, desde una perspectiva jurídica tradicional la familia “está formada por vínculos
jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el
parentesco”.

4.-Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto
natural, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así,
cambios sociales y jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación
del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre
otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del pater familias.

Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la

tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las
que en doctrina se han denominado familias reconstituidas.

IMPORTANTE:

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El modelo Constitucional de familia, es que la Constitución vigente protege todo tipo de
estructuras familiares, es decir, de la familia binaria(que proviene del matrimonio y del
concubinato)regulado en el libro III del Código Civil de 1984, se pasa a la pluralidad de
familias con la Constitución de 1993(art. 4).

§ LAS FAMILIAS RECONSTITUIDAS

1.-En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organización
familiar, utilizándose diversas denominaciones tales como familias ensambladas,
reconstruidas, reconstituidas, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras. Son
familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar
surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso.

Así, la FAMILIA ENSAMBLADA puede definirse como “la estructura familiar originada en
el matrimonio o la unión concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus
integrantes tienen hijos provenientes de una relación previa”.

2.-Por su propia configuración estas familias tienen una dinámica diferente, presentándose
una problemática que tiene diversas aristas, como son los vínculos, deberes y derechos entre
los integrantes de la familia reconstituida, tema de especial relevancia en el presente caso,
por lo que se procederá a revisarlo.

3.-Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser observadas de
acuerdo con los matices que el propio contexto impone.

Por ejemplo, del artículo 237° del Código Civil (CC), se infiere que entre ellos se genera
un parentesco por afinidad, lo que, de por sí, conlleva un efecto tan relevante como es el
impedimento matrimonial (artículo 242.° del CC). Es de indicar que la situación jurídica del
hijastro no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico nacional de forma explícita, ni tampoco
ha sido recogida por la jurisprudencia nacional.

4.-No obstante, sobre la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte
de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no
obstante la patria potestad de los padres biológicos.

No reconocer ello traería aparejada una afectación a la identidad de este nuevo núcleo
familiar, lo que de hecho contraría lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la
protección que merece la familia como instituto jurídico constitucionalmente garantizado.

5.-Desde luego, la relación entre los padres afines y el hijastro tendrá que guardar
ciertas características, tales como:
• las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y
reconocimiento.
• Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autónoma, sobre todo si se
trata de menores de edad que dependen económicamente del padre o madre afín.

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De otro lado, si es que el padre o la madre biológica se encuentran con vida, cumpliendo con
sus deberes inherentes, ello no implicará de ninguna manera la pérdida de la patria potestad
suspendida.

6.-Tomando en cuenta todo ello es de interés recordar lo expuesto en el tercer párrafo del
artículo 6.° de la Constitución, que establece la igualdad de deberes y derechos de todos los
hijos, prohibiendo toda mención sobre el estado civil de los padres o la naturaleza de la
filiación en los registros civiles o en cualquier otro documento de identidad. Surge frente a ello
la interrogante de si, bajo las características previamente anotadas, es factible diferenciar
entre hijastro e hijos.

7.-Este Tribunal estima que en contextos en donde el hijastro o la hijastra se han

asimilado debidamente al nuevo núcleo familiar, tal diferenciación deviene en arbitraria
y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a la comunidad a
proteger a la familia.

En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el hijo afín, juntamente con los
demás miembros de la nueva organización familiar, pasan a configurar una nueva identidad
familiar.
Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo núcleo
familiar –divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores– la nueva identidad familiar
resulta ser más frágil y difícil de materializar.

Es por ello que realizar una comparación entre el hijo afín y los hijos debilita la
institución familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución,
según el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia (…).

§ Análisis del caso en concreto

1.-En los casos en donde se alega un trato desigual, este Tribunal ha establecido que es el
demandante el encargado de acreditar tal desigualdad. El recurrente, sin embargo, no ha
presentado medio probatorio por predio del que demuestre el referido trato desigual. Es decir,
no ha acreditado fehacientemente que existan hijastras de otros socios a las que se les
reconozca y trate de manera similar a una hija.

2.-No obstante ello, deben tomarse en cuenta otros aspectos, como los referidos en la
presente sentencia, cuales son la protección de la familia y el derecho a fundarla. Esto último
no puede agotarse en el mero hecho de poder contraer matrimonio, sino en el de tutelar tal
organización familiar, protegiéndola de posibles daños y amenazas, provenientes no solo del
Estado sino también de la comunidad y de los particulares. Tal facultad ha sido reconocida por
tratados internacionales de derechos humanos, referidos en los fundamentos precedentes
(supra 4 y 5), los que han pasado a formar parte del derecho nacional, de conformidad con el
artículo 55 de la Constitución.

3.-En tal sentido, es el derecho a fundar una familia y a su protección el que se

encuentra bajo discusión, por lo que de conformidad con el artículo VIII del Título Preliminar

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del Código Procesal Constitucional, que obliga al juez a aplicar el derecho que corresponda
aun cuando no haya sido invocado por las partes, se emitirá pronunciamiento tomando en
cuenta ello.

4.-De autos se aprecia el Acta de Matrimonio de fecha 3 de setiembre de 1999, por medio del
cual se acredita la unión matrimonial entre el recurrente, don Reynaldo Armando Shols Pérez,
y doña María Yolanda Moscoso García. Tal es el segundo matrimonio de cada uno de los
cónyuges, por lo que se ha originado una nueva organización familiar, conformada por estos,
por un hijo nacido al interior del nuevo matrimonio y la hija de la cónyuge fruto del anterior
compromiso matrimonial.

5.-Por su parte la propia demandada afirma que la diferenciación se efectuó tomando en

cuenta la calidad de hijastra de Lidia Lorena Alejandra Arana Moscoso. Es más, este tipo de
distinción es luego regulada por lo decidido en el Comité Directivo del Centro Naval del Perú,
mediante Acta N.° 05-02, de fecha 13 de junio de 2002, por la que se aprueba otorgar pase de
“invitado especial” válido por un año hasta los 25 años de edad a los “hijos (hijastros) de los
socios que proceden de un nuevo compromiso” (fojas 191). Por su parte, el Estatuto del 2007
de la Asociación establece en su artículo 47 que los asociados podrán solicitar la expedición
del Carné de Familiar de Asociado a favor de su “cónyuge, hijas e hijos solteros hasta
veinticinco (25) años de edad, hijas e hijos discapacitados”.

6.-A la luz de lo expuesto sobre la tutela especial que merece la familia –más aún cuando
se trata de familias reconstituidas en donde la identidad familiar es muchos más frágil debido
a las propias circunstancias en la que estas aparecen–, la diferenciación de trato entre los
hijastros y los hijos deviene en arbitraria.

Así, de los actuados se infiere que existe una relación estable, pública y de
reconocimiento, que determina el reconocimiento de este núcleo familiar, al que
evidentemente pertenece la hijastra.

En tal sentido, si bien la Asociación argumenta que la medida diferenciadora se sustentó en la

normativa interna de la Asociación, emitida en virtud de la facultad de autoorganizarse, esta regla
colisiona con el derecho a fundar una familia y a su protección .(…)” EXP. N.° 09332-2006-PA/TC
LIMA REYNALDO ARMANDO SHOLS PÉREZ.

C.-EL DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA

14. El derecho del niño a tener una familia se encuentra implícitamente consagrado en el
preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce que “el niño
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de
la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, así como en su artículo
9.1, que establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de
sus padres contra la voluntad de estos”.

En contrapartida a dicho reconocimiento implícito, tenemos que precisar que en nuestro

ordenamiento jurídico este derecho se encuentra explícitamente reconocido en el artículo
8º del Código de los Niños y Adolescentes, al señalar que “el niño y el adolescente
tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia”.

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A consideración de este Tribunal, el derecho del niño a tener una familia y no ser
separado de ella es un derecho fundamental implícito que encuentra sustento en el
principio-derecho de dignidad de la persona humana y en los derechos a la vida, a la
identidad, a la integridad personal, al libre desarrollo de la personalidad y al bienestar
reconocidos en los artículos 1º y 2º, inciso 1) de la Constitución.

15. En buena cuenta, el niño tiene derecho a tener una familia y a vivir con ella, a fin de
satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas, debido a que ésta
es el instituto básico, natural y fundamental de la sociedad, para el desenvolvimiento y
bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños.

De ahí que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un

elemento fundamental en la vida de familia y una manifestación del derecho del
niño a tener una familia y no ser separado de ella, que aun cuando los padres estén
separados de sus hijos impone que la convivencia familiar deba estar garantizada, salvo
que no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar.

En este orden de ideas, resulta válido concluir que la familia debe ser la primera en
proporcionar la mejor protección a los niños contra el abuso, el descuido y la
explotación, así como en adoptar y ejecutar directamente medidas dirigidas a
favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y bienestar del niño. Por ello,
cualquier decisión familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier
derecho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño. Y es que la autoridad que se
le reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el
niño, que pudiera generar un daño para su bienestar, desarrollo, estabilidad, integridad y
salud.

16. Hechas estas precisiones sobre el derecho a tener una familia y no ser separado de ella,
este Tribunal estima oportuno enfatizar que si bien este derecho garantiza que los niños
deban permanecer bajo la custodia de sus padres, por ser lo que más se ajusta a su
interés superior, existen situaciones en las cuales la separación de los niños de sus
padres se convierte en una necesaria excepción a la regla general.

Así, en el artículo 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño se dispone que
el niño, con garantía del debido proceso, podrá ser separado de sus padres contra
su voluntad cuando ello sea necesario para tutelar el interés superior de aquél, en
los casos en que, por ejemplo, el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando estos vivan separados y deba adoptarse una decisión acerca del lugar
de residencia del niño.

Por tanto, cualquier decisión relativa a la separación del niño de sus padres o de su
familia debe ser excepcional y estar justificada por el interés superior del niño, y
preferentemente será temporal, a fin de que el niño sea devuelto a sus padres tan
pronto lo permitan las circunstancias.

17. Por tanto, este derecho se vulnera cuando por razones ajenas a la voluntad y al
interés superior del niño, éste es separado de su familia, o se le impide el contacto con
alguno de sus miembros, como por ejemplo con su madre.

Ello porque, como es obvio, el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus
familiares, especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan razones
determinantes en función del interés superior de aquél, entorpece su crecimiento y puede suprimirle
los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la
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violación de su derecho a tener una familia (EXP. Nro. 01817-2009-PHC/TC LIMA
J.A.R.R.A. Y V.R.R.A, fundamentos 14 a 17)

PROTECCION DE LA FAMILIA POR LA CORTE SUPREMA.-

A.- FUNCION TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA:

“1. En los procesos de familia, como. en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar,
entre otros, el Juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos
principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad,
eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los
conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo
protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4 y 43
de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial
a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del
Estado democrático y social de Derecho. CAS Nro. 4664-2010-PUNO. TERCER PLENO
CASATORIO CIVIL. Precedente Judicial Vinculante, regla Nro. 1. Publicado en el
Peruano 13 de mayo de 2011 Página 30171.

B.- JUICIOS NO PUEDEN CULMINAR POR INASISTENCIA A AUDIENCIA EN MATERIA

DE FAMILIA (VIOLENCIA FAMILIAR).-
Los jueces no podrán declarar como concluidos los procesos sobre violencia familiar por la
inasistencia de las partes a la audiencia única y esto debido a la función tuitiva que rige en
estos juicios, cuya importante discusión constituye un tema de salud pública.
Este criterio jurisprudencial se desprende de la sentencia recaída en la Casación N° 28-2014
Callao, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema al declarar Fundado
dicho recurso interpuesto en el marco de un proceso sobre violencia familiar.

Función tuitiva
El artículo 20 de la Ley de protección frente a la violencia familiar establece que las
pretensiones sobre esta materia se tramitan como proceso único conforme a las disposiciones
del Código de los Niños y Adolescentes, por lo que es improcedente el abandono en estos
juicios.
A criterio del supremo tribunal, esta disposición obedece a la función tuitiva que rige en los
procesos sobre violencia familiar cuya discusión es un asunto público y no privado,
convirtiéndose en un tema de salud pública.
El artículo 21 de la misma ley señala que en atención a tal función el juez incluso puede fijar
mandatos que aseguren la eficacia de las pretensiones exigidas y los derechos esenciales de
la víctima.
Atribución que a opinión de la sala suprema tendría que ser ejercida con el mínimo
formalismo para lograr el objetivo del proceso, que es la lucha contra la violencia
familiar.
Siendo ello de esta forma, el supremo tribunal considera inaplicable en forma supletoria
el artículo 203 del Código Procesal Civil, que consagra la obligación del juez de dar por

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concluido el proceso por inconcurrencia de las partes a la audiencia, que en el presente caso
aplicaron los órganos judiciales de instancias inferiores.

A juicio de la sala suprema, la aplicación de este artículo 203 no solo vulnera la

naturaleza de la función tuitiva de los procesos sobre violencia familiar, sino que
también contraviene lo expresamente señalado por la ley de protección frente a este tipo de
violencia.

IMPORTANTE:
Este criterio jurisprudencial es perfectamente aplicable por analogía3 a procesos de
alimentos entre otros procesos de familia en estricta observancia del principio de
protección de la familia, función tuitiva del Juez, protección especial del niño y el principio
del interés superior del niño.

EL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERU

PERIODO PREINCAICO.- En este periodo, el ayllu fue la organización familiar característica

de todas las culturas preincaicas. Consistía en un conjunto de familias que estaban unidas por
vínculos de sangre, de territorio, de lengua, de religión, de intereses económicos o de
totemismo.

PERIODO INCAICO.- La familia tuvo como base el sistema matrimonial monogamico. La

excepción de esta regla era la situación matrimonial del Inca y de determinados miembros de
la nobleza, que practicaban la poligamia.

Se distinguían tres tipos de matrimonios: el del soberano Inca, el de la nobleza y el del pueblo.
Los matrimonios se realizaban entre personas de una misma casta que no tuvieran
parentesco consanguíneo. Sin embargo, esto no operaba para el Inca quien podía contraer
matrimonio con mujeres cuya relación parental era de sangre.

El matrimonio adoptaba la forma de un contrato de compraventa realizado ante los parientes

de los contrayentes, o de un acto solemne en el que intervenía un funcionario. Además se
consideraba el servinacuy.

PERIODO VIRREINAL.-Cuando empezó a regir el ordenamiento jurídico que impuso la

Corona: la Recopilación de las Leyes de Indias, las Leyes de Toro, el Fuero Juzgo, las
Partidas, entre otras disposiciones, se adoptó el sistema matrimonial monogamico, y este
matrimonio era perfectamente válido, siempre que hubiera observado la solemnidad canónica.
En esta época se advirtió un marcado carácter religioso.

3
La analogía es un principio de interpretación del Derecho. Se sustenta en la semejanza que debe existir
entre el caso previsto y el no previsto, evitando así la diferencia radical entre ambos. Es un método o
instrumento para la interpretación jurídica que se corresponde fundamentalmente con la tarea de los jueces
(y no tanto con la tarea de los legisladores). Así, las lagunas de la ley deben ser colmadas, a través de la
tarea jurisdiccional, a partir del principio que reza "donde hay la misma razón legal debe existir igual
disposición de derecho".
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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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PERIODO REPUBLICANO.-El primer atisbo serio de codificación lo constituyo el Proyecto de
Manuel Lorenzo de Vidaurre que considero al matrimonio como un contrato civil y rechazo su
carácter esencialmente religioso, estableció como impedimento la avanzada edad de los
contrayentes, elimino la diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos y declaro como obligatorio
el reconocimiento de la paternidad. No obstante su avance legislativo, este proyecto no fue
aprobado.

El Código Civil de 1852 continúo el sistema matrimonial basado en la monogamia el cual

tenía el carácter de indisoluble, se debía celebrar el matrimonio de acuerdo a la forma que
establecía la Iglesia y la celebración era compartida entre la autoridad religiosa y la autoridad
civil. Además, el marido ejercía la autoridad dentro de la familia, y ambos cónyuges la tenían
respeto a sus hijos.

El Código Civil de 1936 siguió la tradición del sistema basado en la monogamia y le dio al
matrimonio el carácter de disoluble, manteniéndose la diferencia entre hijos legítimos e
ilegítimos.

El Código Civil de 1984 consagró la igualdad entre el hombre y la mujer; asimismo faculto a
ambos a fijar el domicilio conyugal, administrar el patrimonio de la familia, ejercer la
representación de la sociedad conyugal, disponer de los bienes comunes y decidir en
cuestiones de la patria potestad.

También se regula el concubinato4 dándole cierta protección y reconocimiento. En caso de

divorcio y separación de cuerpos, el menaje del hogar ya no recae necesariamente en la
mujer; en cuanto al régimen patrimonial, se incluye la figura de separación de patrimonios, se
establece la igualdad de todos los hijos y se consagra la adopción plena, con la que el
adoptado deja de pertenecer a su familia consanguínea.

NATURALEZA JURIDICA

Existe una gran controversia en cuanto a la naturaleza jurídica del Derecho de Familia. Aquí
se esbozan algunas consideraciones:

a).-NATURALEZA PÚBLICA.- Se sostiene que no puede dejarse a la voluntad de los

individuos la creación de la institución que da origen a la familia, es decir, el matrimonio, ya
que este está sometida a la ley. Sin embargo, dicha posición se desvanece cuando se
establece que la familia no es una entidad pública, tampoco tiene imperium, no se encuentra a
la intervención directa del Estado, ni tiene bajo su cuidado intereses de la sociedad.

b).-NATURALEZA PRIVADA.- RABDRUCH afirma que el orden jurídico privado sigue basado
en la propiedad privada, la libertad de contratación, el matrimonio monogamico y la sucesión

4
Unión de hecho
Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años contínuos.

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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hereditaria. A ello añade PERALTA que los fundamentos que explican la naturaleza privatista
del Derecho de Familia son:

• El Derecho de Familia, desde su raíz romana, ha sido considerada siempre como

parte integrante del derecho privado y su formación jurídica como parte del Derecho
Civil.
• Las normas concernientes al individuo en familia y el desarrollo de su actividad
patrimonial son de Derecho Privado.
• Los sujetos de la relación familiar son personas particulares, pero no el Estado.
• El fin principal de las normas es siempre la satisfacción de intereses individuales.

c).- NATURALEZA MIXTA.- CICU sostiene: la familia es un organismo con fines propios,
distintos y superiores a la de sus integrantes de donde surge la existencia de un interés
familiar distinguiéndose del individual o privado y del estatal o público. En materia de
relaciones familiares juega un papel secundario la voluntad privada, todo lo que explica que el
centro de gravedad sea el deber y no el derecho.

PRINCIPIOS ESENCIALES

1.-PRINCIPIO DE PROTECCION FAMILIAR.-

La Constitución en su artículo 40 establece que la comunidad y el Estado protegen a la
familia y promueven el matrimonio. Se reconoce a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad. La familia es una institución de que se tiene que velar por su
respeto, integración, vigencia y no disolución porque constituye el primer lugar de formación
de los seres humanos y debe ser llevada en armonía con todos los valores sociales.

El Código Civil también reconoce la esencia suprema de la familia al establecer en su artículo

2330 lo siguiente: “la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su
consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamados en la
Constitución Política del Perú”.

2.-PRINCIPIO DE IGUALDAD JURIDICA DE LOS CONYUGES.-

Las personas son iguales ante la ley, los cónyuges no son la excepción como lo señala el
Código Civil en su artículo 2340 segundo párrafo señala: “El marido y la mujer tienen en el
hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”.

Esta es una norma de alcance sumamente general en la cual están comprendidos todos los
aspectos relacionados con la familia en la legislación peruana. Ambos cónyuges pueden
gravar, vender, donar o realizar otros actos de disposición (art. 3155) o administración sobre
sus bienes, todo en igualdad de condiciones, y ambos pueden ejercer los derechos de la
patria potestad sobre los hijos sin restricción alguna por motivos de género.

5
Artículo 315.- Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la
mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales
pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las
leyes especiales.

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Sin embargo hay quienes consideran que el hecho de llevar el apellido del marido tal como lo
indica el artículo 240 del Código Civil constituiría una afectación a este principio, pero dicha
norma señala:
“La mujer tiene derecho a llevar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo
mientras no contraiga nuevo matrimonio. Cesa tal derecho en caso de divorcio o nulidad de
matrimonio. Tratándose de separación de cuerpos, la mujer conserva su derecho a llevar el
apellido del marido. En caso de controversia resuelve el juez”.

Subrayamos “derecho” porque se trata de una facultad de la mujer. En este sentido la norma
no resulta discriminatoria. El problema se encuentra en por que no asumir la facultad de que
el varón lleve el apellido de la mujer. Ello responde a la idiosincrasia de la comunidad
occidental: la familia debe ser dirigida y controlada por la figura paterna y no materna.

Además se sostenía que el artículo 24 0 en su inciso 1) también establecía un supuesto de

discriminación, ya que consideraba que la edad mínima para contraer matrimonio era la de 16
años para los varones y de 14 años para las mujeres, con las dispensas del caso.

A través de la ley Nro. 27201(noviembre de 1999) se modificó este inciso. Su nuevo texto no
hace distinción en si es varón o mujer, solo señala: “siempre que los contrayentes tengan,
como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de
casarse”.

3.-PRINCIPIO DE IGUALDAD DE DERECHO DE LOS HIJOS.-

Este principio se refiere a que ningún hijo debe ser discriminado por ningún motivo, ya sea por
su condición física, psicológica o cualquier otro tipo de característica que haga diferencias
entre ellos.
Este principio está recogido en el tercer párrafo del artículo 6 de la Constitución: “Todos
los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado
civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier
otro documento de identidad”.

Complementado por el segundo párrafo del artículo 235 del Código Civil que establece que:
“(…) Todos los hijos tienen iguales derechos”.

Es más, a los hijos adoptados se les considera como hijos naturales o consanguíneos,
y asumen todos los derechos y deberes.

Así lo establece el artículo 3770 del Código Civil: “Por la adopción, el adoptado adquiere la
calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea”.

Los hijos declarados judicialmente y los hijos extramatrimoniales reconocidos también asumen
la misma condición de los hijos naturales. En conclusión, todos los hijos se reconocen iguales
ante la ley, no interesa las circunstancias de su nacimiento o concepción, y no corresponde la
denominación de “hijos extramatrimoniales” sino de “filiación extramatrimonial”.

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4.-PRINCIPIO DE AMPARO DE LAS UNIONES DE HECHO.-
Al reconocer que la familia puede surgir de las uniones de hecho, estas merecen protección y
la referida protección vino de la Constitución (primera vez se reconoció en la Constitución de
1979, la unión de hecho). A la fecha está reconocido en el artículo 5 de nuestra Carta
Magna y también está recogida en el artículo 326 del Código Civil.

Nuestro ordenamiento civil sigue la tesis de la apariencia del estado matrimonial, en virtud de
la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio.

La unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las disposiciones del
régimen de sociedades de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre y cuando la
relación concubinaria haya durado por lo menos dos años continuos e ininterrumpidos.

IMPORTANTE:
La jurisprudencia y las ultimas modificatorias al Código Civil, han venido, también, dando
protección al concubinato y a la fecha se puede hablar de los siguientes derechos:
a.-Derecho a la pensión de viudez(previo reconocimiento de unión de hecho)
b.-La pretensión de reconocimiento de unión de hecho es imprescriptible
c.-En la pretensión de reconocimiento de unión de hecho la prueba fundamental, viene a ser
oral(testimonial).
d.-Derecho sucesorio entre los concubinos
e.-Adopción de hijos por mutuo acuerdo entre los concubinos
f.-Pensión de alimentos para el cónyuge abandonado
g.-Indemnización por daño moral y daño a la persona a la concubina agraviada
h.-Derecho a la sociedad de gananciales
i.-Conviviente supérstite considerado como heredero forzoso con mejor derecho para
heredar igual que el hijo y el padre, entre otros derechos.

5.-EL PRINCIPIO DE PROMOCIÓN DEL MATRIMONIO.-

A diferencia de lo dispuesto por la Constitución de 1979 que sentaba el principio como de

protección del matrimonio, por lo que se sostenía que la familia que se protegía era la de base
matrimonial, la Constitución actual ha precisado -en el segundo párrafo del artículo 4- que
el principio es de promoción del matrimonio; lo cual confirma lo indicado respecto a que
en el sistema constitucional la familia es una sola, sin considerar su origen legal o de hecho.

Este principio importa el fomentar la celebración del matrimonio y el propiciar la conservación

del vínculo si fuera celebrado con algún vicio susceptible de convalidación; alcances que
hemos sugerido incorporar en el texto del artículo 234 del Código Civil con el siguiente tenor:
"La regulación jurídica del matrimonio tiende a favorecer su celebración y
convalidación". Esta previsión determinará que se replanteen los capítulos referidos a la
celebración y a la invalidez del matrimonio.

Este principio guarda relación con el de la forma del matrimonio, contenido también en el
párrafo final del artículo 4, y significa que el matrimonio que debe promoverse es el celebrado
conforme a la ley civil; estableciendo esta forma como única y obligatoria para alcanzar los
efectos matrimoniales previstos en la ley.

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De otra parte, debe distinguirse este principio del referido a las causas de separación y de
disolución del matrimonio, tratado igualmente en el último párrafo del artículo 4, no
pudiéndose sostener que la promoción del matrimonio trasciende en su indisolubilidad, toda
vez que se expresa y reconoce la disolución del vínculo matrimonial por las causas que
establezca la ley.

CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA:

Las relaciones entre el varón y la mujer y entre los padres y los hijos se producen a raíz de
un dictado directo e inmediato de la naturaleza y por ello tiene las siguientes
características:
1.-celula básica de la sociedad
2.-la familia como el medio primario en que el ser humano empieza a vivir su vocación
social e inicia la tarea esencial de su propia realización, interesa vitalmente y antes que a
nadie al propio individuo que la integra.
3.-las relaciones familiares no pueden ser alteradas o modificadas a voluntad, sino en la
medida que lo consientan la naturaleza y el interés de la sociedad.
4.- la voluntad individual no puede funcionar en la esfera de la relaciones domesticas sino en
tanto no viole las normas naturales y no ataque el interés social. Ejemplo: No podría existir
un pacto entre marido y mujer para exterminar a su prole o para educarla con el propósito
de dedicarla al pandillaje o delincuencia, sería inaceptable por antinatural en el primer
supuesto y anti social en el segundo caso.

PARENTESCO

DEFINICION.-Cornejo Chávez6 señala:

“se da nombre de parentesco a la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas
en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión”.

Esta concepción resulta bastante amplia, frente a aquellos que sostienen que el parentesco
es el vínculo que nace de la relación consanguínea.

El Código Civil Argentino lo define como: “el vínculo subsistente entre todos los
individuos de los dos sexos que descienden de un tronco común”.

Se trata de una institución esencial del Derecho de Familia pues, a través de él, se
establece el vínculo entre las personas, en virtud de la consanguinidad, de la afinidad o
adopción. ARIAS-SCHREIBER sostiene: “(…) el cónyuge no está incluido dentro del
marco del parentesco, lo que desde luego no descarta en lo absoluto al matrimonio
como una vinculación familiar entre marido y esposa de la cual se desprende una
serie de consecuencias jurídicas”.

La familia origina el parentesco, siendo este el que forma las relaciones o conexiones
existentes entre los miembros de ella. En su acepción general y amplia dice Cornejo Chávez
se da nombre de parentesco a la relación o conexión familiar existente entre dos o más

6
Cornejo Chávez, Héctor, Derecho de familia, Tomo I, Sociedad Conyugal, Ediciones Studium, octava
edición, 1991, Lima, paginas 93, 94.
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personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religión. En su significación restringida,
en opinión de autores como Ennecerus y otros, el parentesco es el vínculo que nace solo de
la relación consanguínea. En esta última se excluye el parentesco por afinidad, el legal y el
espiritual. Por ultimo en su acepción intermedia según Bossert y Zannoni, el parentesco es el
vínculo existente entre personas en virtud de la consanguinidad, la afinidad o la adopción.

Ahora bien, nuestro Código Civil actual se inscribe en una posición intermedia o menos lata,
por eso conceptuamos el parentesco como una institución básica del Derecho de Familia que
consiste en el vínculo existente entre personas, la que deriva de los lazos de sangre, de la
celebración del matrimonio y del parentesco legal. Aquí se excluye el parentesco espiritual.

Según Javier Rolando Peralta Andia7, “indica en cuanto a las fuentes del parentesco, citando
a Bautista Tomá y Herrero Pons, dice, las relaciones jurídicas familiares derivan de dos
fenómenos biológicos:
• de la unión de sexos mediante el matrimonio y
• la procreación a partir de la filiación y,
De un hecho civil, encaminado a suplir el fenómeno biológico de la procreación, la
adopción. Estos tres tipos de hechos son los únicos que originan las relaciones de
parentesco, de ahí que el matrimonio, la filiación y la adopción constituyen tres grandes
fuentes del parentesco”.

EL PARENTESCO PROVIENE DE:

1.-el parentesco nace de la naturaleza cuando se funda en la consanguinidad, a saber,
cuando una persona desciende de otra, como ocurre con el hijo respecto del padre, el nieto
con relación al abuelo, el bisnieto con referencia al bisabuelo, etc.; o cuando todas
reconocen un tronco común, como acontece con los hermanos, los tíos y sobrinos, los
primos hermanos, etc.

En ambos casos, este parentesco alude, inmediata o mediatamente, la acto procreador; y

debe considerarse, por ello, el parentesco típico, como lo sugiere la misma etimología de la
palabra – parentes, parens - de parere= parir.

2.-Idependientemente de la relación consanguínea, el ordenamiento jurídico puede también

crear conexiones de índole familiar entre dos o más personas.

Tal ocurre , en primer término, con la adopción o cognación civil, en cuya virtud se tiene
por padre e hijo a quienes realmente no lo son o pueden no serlo, y aun se extiende los
efectos de ese parentesco a otras personas; y en segundo lugar, con la afinidad, que
vincula a uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro.

3.-El parentesco religioso o espiritual , en fin, que traería su origen de la administración

de los sacramentos del bautismo y de la confirmación no aparece regulado en el nuevo
Código Canónico de 1983. El parentesco espiritual, cuyo origen se halla en el Derecho

7Peralta Andia, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código Civil, Cuarta Edición, 2008
paginas, 104,105.
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Canónico y alude a la relación padrino-ahijado que se define para efectos de un sacramento.
Éste no tiene efectos jurídicos.

ESTRUCTURA:

Tronco Común: Es la persona a quien se reconoce como ascendiente común de las

personas cuyo parentesco se trata (padre y madre)

Línea: Es la sucesión ordenada y completa de las personas que proceden de un mismo

tronco pueden ser: recta (se trata de personas que descienden unas de otras); colateral (son
personas que sin descender unas de otras, unen sus respectivos líneas en un ascendiente
común)

Grado: Es el vínculo existente entre dos individuos, formado por cada generación. El grado
de parentesco se determina por generaciones.

Tipos de parentesco de acuerdo al Código Civil vigente:

1.-Por consanguinidad: según el artículo 236 del Código Civil; el parentesco consanguíneo
es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco
común.
El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.
En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común
y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el
cuarto grado.

2.-Por afinidad. Según el artículo 237 del Código Civil; el matrimonio produce parentesco de
afinidad entre cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada
cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por
consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la
produce. Subsiste la afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y
mientras viva el ex-cónyuge.

3.-Parentesco civil.-Llamado también parentesco por adopción, es el vínculo existente entre

el adoptante y el adoptado por una mera ficción de la ley. El artículo 238 dispone que la
adopción es fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institución. Este parentesco
solo comprende en la línea recta a los consanguíneos y adoptivos y, en la línea colateral, a los
consanguíneos y adoptivos dentro del cuarto grado, a los afines en línea recta y a los afines
en la línea colateral en el segundo grado.

La adopción es una institución que apunta a dar una respuesta a la situación de abandono
en la que se puedan encontrar fundamentalmente los menores de edad, aun cuando
también pueden ser adoptados los niños que no se encuentran en dicha situación. Por otro
lado, la adopción permite la realización de la paternidad o maternidad de personas que
por diversas razones no han podido procrear hijos.

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4.-Parentesco espiritual.- Este tipo de parentesco proviene de la administración de los

sacramentos de la iglesia: el bautismo y la confirmación. Carece de efectos sustantivos,
excepto, adjetiva o procesalmente respeto de la recusación, excusa e inhabilidad para
declarar en juicio.
En cuanto al número de relaciones el parentesco se clasifica en simple y complejo:

1) Simple, cuando las personas tienen un solo tronco común, por ejemplo los hermanos son
parientes consanguíneos porque proceden de un mismo ascendiente.

2) Complejo, cuando el vínculo parental está determinado por dos o más relaciones
simultaneas. Por ejemplo si dos primos hermanos contraen matrimonio entre si, el hijo de esa
unión será simultáneamente, nieto o sobrino de los padres de los cónyuges, esas personas
poseen varios troncos comunes.

COMPUTO DEL PARENTESCO.-

Existen tres sistemas para computar el grado de parentesco:
• el romano,
• el germano y
• el canónico.

El sistema romano utiliza la imagen de una escala de un solo tramo en la línea recta y, de
dos tramos, uno ascendente y otro descendente, en la línea colateral, que suele ser
sustituido por la de un árbol cuyas ramas tiene un tronco común (stipes).

En la línea recta, el punto de partida lo da una de dos personas cuyo parentesco se trata de
averiguar y en cuyo punto de llegada se encuentra la otra, de tal manera, que el número de
generaciones determina el grado de parentesco. En la línea colateral, el punto de partida lo
señala uno de los parientes, desde el cual se asciende hasta el tronco común, de ahí se
desciende hasta el otro pariente. El grado de parentesco es igual al número de personas
comprendidas entre el punto de partida y el punto de llegada. Menos una.

Contrariamente, en el sistema germano no representan el parentesco con el árbol

genealógico, sino por el cuerpo humano, sus miembros y articulaciones. En este sistema
el antepasado común se sitúa en la cabeza, los hijos en los hombros, los nietos en los codos,
los bisnietos en las muñecas y así sucesivamente las tres articulaciones de los dedos, hasta
las uñas. Su forma de computación coincide con la romana en la línea recta, pero varia en el
colateral.

El sistema canónico, en cambio, es coincidente con el sistema romano y germano en la

línea recta, semejante al sistema de computación germana en la línea colateral igual y,
sui generis, en la línea colateral desigual. El nuevo derecho canónico ha unificado la norma

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referente a la línea colateral igual y desigual, cuyo resultado es análogo al que arroja la
computación romana.

El actual Código ha adoptado el sistema romano, precisamente el artículo 236 establece

que el grado de parentesco se determina por generaciones, tanto en la línea recta como
en la colateral, con la diferencia de que en esta última, el grado se establece subiendo de
uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. El grado de
parentesco es igual al número de personas comprendidas, menos una.

EFECTOS JURIDICOS.-
El parentesco produce ciertas consecuencias jurídicas en algunas áreas del derecho civil,
penal y procesal, como se explica a continuación:

En el ámbito del Derecho Civil que es el aspecto que más nos interesa, los principales
efectos del parentesco son:

1) Genera efectos en relación al comienzo de la personalidad, al nombre, al domicilio, la

capacidad e incapacidad.
2) Confiere el carácter de parte interesada para declarar la existencia de embarazo.
3) Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales tanto en la consanguinidad como
en la afinidad y la adopción, dentro de los grados ya mencionados.
4) Confiere legitimación para la oposición a la celebración del matrimonio y, por tanto, para
promover la acción de invalidez.
5) Es fuente del derecho alimentario en forma recíproca, dentro de los grados establecidos por
ley.
6) Confiere el derecho de ejercer la tutela y la curatela legitima, así como formar el consejo de
familia para la protección de incapaces menores y mayores de edad.
7) Es presupuesto de vocación hereditaria legitima conforme lo establecen las normas sobre
la materia.
8) Habilita para promover acciones de interdicción, declaración de ausencia, declaración de
muerte presunta, para impugnar la paternidad y/o maternidad, continuar el arrendamiento, etc.

Los efectos jurídicos del parentesco se dan también dentro del campo del Derecho penal
porque puede constituir:

1) Elemento integrante del tipo en el delito contra la familia; matrimonio ilegal, contra el estado
civil, atentado contra la patria potestad y omisión de asistencia familiar.
2) Calificación agravante del delito de parricidio y de violación. (Artículos 107 y 173).
3) Eximente de responsabilidad en el delito de hurto, apropiación ilícita, defraudaciones o
daños excusa absolutoria. (Artículo 208 Código Penal).

Dentro del ámbito del Derecho procesal, tanto civil como penal, los efectos del parentesco
son los siguientes:

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1) Inhabilita a los testigos, excepto cuando se trata de la declaración en los procesos de
alimentos.
2) Provoca la recusación, inhibición o excusa de magistrados, auxiliares de justicia y peritos.
3) Incide también el parentesco en las cuestiones pertinentes a la representación legal.
4) Provoca la excusa de los miembros del Ministerio Publico.

En consecuencia el parentesco genera efectos jurídicos, imponiendo obligaciones y otorgando

derechos. Estos efectos no son los mismos en todos los casos ya que dependen del tipo de
parentesco que se trate.

Así, el parentesco consanguíneo produce efectos parentales mucho más intensos que
el parentesco por afinidad y el espiritual. Los efectos son de mayor magnitud tratándose
del parentesco consanguíneo en la línea recta que en la colateral. El parentesco por afinidad
es más intenso que el espiritual que carece de efectos sustantivos.

Línea Recta:

Tatarabuelo

Bisabuelo

Abuelo

Padre

Hijo

Nieto

Bisnieto

Tataranieto

Línea Colateral:

Tronco Común (padres (José y Pedro)

A B

A1 B2

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Parentesco por Afinidad:

Tronco Común (suegros)

Cónyuges cuñados

LECTURA:
PARENTESCO CONSANGUINEO.-

ARTICULO 236

El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden
una de otra o de un tronco común.
El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.
En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y
bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto
grado.
Comentario: Marisol Fernández Revoredo y OIga Alcántara Francia

En términos generales, el parentesco puede definirse como la relación que existe entre las
personas que integran una familia (AMEZQUITA DE ALMEIDA). En otros términos, aunque en
conceptualización restringida, puede considerársele también como "el vínculo subsistente entre
todos los individuos de los dos sexos que descienden de un mismo tronco" (artículo 345 del
Código Civil argentino).

Cabe señalar que la relación familiar entre dos o más personas puede tener su origen en la
naturaleza, en la ley y en la religión. El Derecho concede un valor especial a las relaciones
conyugales y filiales, a través de los efectos jurídicos que les atribuye en diversos campos.

Así pues, familia y parentesco son categorías que dependen una de otra. Como dice Spota,
citado por Zannoni, "familia y parentesco no son dos conceptos que deban separarse: los unidos
entre sí por el nexo del parentesco (y desde luego, por el vínculo conyugal) constituyen la familia"
(ZANNONI).
En la doctrina podemos encontrar la siguiente clasificación del parentesco:

a) Por consanguinidad, que entraña un vínculo de sangre.

b) Por afinidad, que vincula a un cónyuge con los parientes consanguíneos del otro.
c) Legal, es decir, la adopción, y
d) Espiritual, cuyo origen se halla en el Derecho Canónico y alude a la relación padrino-ahijado
que se define para efectos de un sacramento. Éste no tiene efectos jurídicos.

El artículo 236 aborda el parentesco consanguíneo, lo define y concretiza a través de las ideas de
tronco, grado y línea. En ese sentido, este tipo de parentesco puede definirse como la relación de

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familia que existe entre personas que descienden de un tronco común, es decir, que hay entre
ellas un vínculo de sangre.

Al respecto, la doctrina señala que se denomina tronco "a la persona a quien reconocen como
ascendiente común las personas de cuyo parentesco se trata" (CORNEJO). Por ejemplo, el padre
o la madre es el tronco respecto de sus hijos.

La línea "es la sucesión ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco.
Puede ser recta, cuando se forma con personas que descienden unas de otras; y colateral
cuando se trata de personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas líne as rectas
en un ascendiente común. La primera tiene dos ramas: la ascendiente, si se toma como punto de
partida una persona con relación a sus antecesores; y la descendiente, cuando una persona sirve
de referencia respecto de sus sucesores". V, finalmente, el grado "es la distancia, tránsito o
intermedio entre dos parientes" (CORNEJO), o "el vínculo entre dos individuos de generación
sucesiva" (BORDA).

El parentesco consanguíneo solo lo conforman personas venerantes y personas engendradas

(AMEZQUITA DE ALMEIDA). Ésta es la línea recta o directa. Cuando en esta línea se cuenta
bajando del tronco a los otros miembros, se llama descendiente, y cuando se cuenta subiendo de
uno de los miembros al tronco, se llama ascendiente.
{ Tatarabuelo - 4to. grado
Línea Bisabuelo - 3er. grado
ascendente Abuelo - 2do. grado
Padre - 1 er. grado
Hijo - 1 er. grado
Linea { Nieto - 2do. grado
descendente Bisnieto - 3er. grado
Tataranieto - 4to. grado

La línea colateral, transversal u oblicua es la formada por personas que, aunque no procedan
unas de otras, sí descienden de un tronco común. La línea paterna comprende los parientes por
parte del padre, y la materna, los parientes por parte de la madre. El parentesco civil o legal es el
que resulta de la adopción, y no pasa del adoptante y del adoptado. La distancia o proximidad
entre las personas unidas por el parentesco se obtiene mediante los grados que establece la ley.
En la línea directa, constituye un grado cada generación, en la colateral se cuentan los gra dos por
el número de generaciones desde uno de los parientes hasta la raíz común, y luego partiendo de
ésta, hasta encontrar el Otro pariente (AMEZQUITA DE ALMEIDA).
Este sistema para contar el parentesco colateral se diferencia del canónico, pues para este
último, si ambas ramas son iguales, existen tantos grados cuantas generaciones haya en una de
las ramas; si las dos ramas son desiguales, existen tantos grados cuantas generaciones en la
rama más larga. Por consiguiente, tío y sobrino resultan ser colaterales en segundo grado; los
primos hermanos también resultan serio en igual grado (BORDA). A pesar de que el parentesco
puede ser indefinido, la ley limita los efectos jurídicos (del parentesco colateral) y casi nunca los
extiende más allá del cuarto grado de consanguinidad.

En cuanto a los efectos civiles que produce el parentesco consanguíneo, son particularmente
relevantes las implicancias en el campo de los impedimentos para contraer matrimonio, la
invalidez del mismo, así como la vocación hereditaria en el campo sucesorio y, desde luego, la
obligación de suministrar alimentos.

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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El parentesco por consanguinidad se distingue claramente del parentesco por afinidad regulado
por el artículo 237 del Código Civil, que es aquel que nace del matrimonio y que se encuentra
limitado al cónyuge, el mismo que queda unido así a todos los parientes consanguíneos del otro
cónyuge; destacándose que entre los parientes consanguíneos de uno y otro cónyuge no existe
ningún vínculo. Esto no significa que el esposo y la esposa sean parientes afines, pues ellos son
cónyuges, es decir, tienen entre sí un vínculo más estrecho que el parentesco, al que se
denomina vínculo uxorio. Tampoco son parientes afines entre sí los cónyuges de los
consanguíneos del esposo o esposa, por ejemplo, los concuñados.

Cabe señalar que la proximidad del parentesco por afinidad se cuenta por el número de
grados en que cada uno de los cónyuges estuviese con sus parientes por consanguinidad. Vale
decir, que un esposo es afín con los consanguíneos de su esposa, en la misma línea y grado que
ésta es consanguínea con ellos (BORDA).

Igualmente, el parentesco por consanguinidad se diferencia del parentesco legal, que es el que
se forma a través de la adopción y está regulado en el artículo 238 del Código Civil; y también se
distingue del parentesco espiritual propio del Derecho Canónico y que se establece por medio del
sacramento del bautismo entre el bautizante y el padrino con el bautizado. Este parentesco
espiritual no ha trascendido a los regímenes jurídicos laicos, por cuanto constituía un
impedimento para contraer matrimonio canónico (ZANNONI).

LOS ESPONSALES

ARIAS SHEREIBER sostiene que es la promesa reciproca de matrimonio que no genera

obligación de contraerlo, pero cuya ruptura injustificada tiene consecuencias jurídicas de
orden patrimonial y moral.

Según JAVIER ROLANDO PERALTA ANDÍA 8 “La palabra esponsales deriva del latín sponsus
que significa esposo o, también, de spondeo, spondere, sponsum que equivale a prometer
sinceramente, vale decir, la promesa que mutuamente se hacen un varón y una mujer de
contraer matrimonio en el futuro (sponsalia sunt sponcio et repromissio nuptiarum
futurarum). No debe confundirse, empero, con la simple promesa de matrimonio que viene a
ser una declaración unilateral de voluntad para contraer nupcias”.

NATURALEZA JURIDICA.- Para explicar su naturaleza jurídica se han generado las

siguientes teorías.

1.-Teoría del hecho.- Sus defensores son Meisner y Numm. Ellos manifiestan que los
promitentes solo tienen un vínculo o una relación de hecho que se puede equiparar al de la
amistad. Y que cualquiera de ellos lo puede disolver cuando quiera.

2.-Teoría del contrato.- Los defensores de esta teoría sostienen que en la promesa de
matrimonio se presentan elementos propios de un contrato: una oferta por una de las partes,
de casarse, y una aceptación de la otra parte, un fin licito y la capacidad de los involucrados.

8Peralta Andia, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código Civil, Cuarta Edición, 2008
pagina 156.
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Además, sostienen que se trata de un contrato con una obligación de hacer, y que si es
incumplida generaría la respectiva acción judicial, si bien es cierto no se puede exigir que se
cumpla con la obligación pero si la respectiva indemnización.

3.-Teoría del avant-contrat.- Se establece que la naturaleza jurídica de los esponsales es la

de un ante contrato, y con esto no se obligaría a los promitentes a cumplir con la promesa
recíproca. HINOSTROZA MINGUEZ se adhiere a esta teoría cuando dice: “…, pensamos que
esta última teoría es acertada. Los esponsales no pueden ser simples hechos, máxime si se
requiere de la voluntad de los interesados, para su configuración. Tampoco pueden ser
enmarcados dentro de los contratos para su naturaleza personal y subordinación a normas de
orden público del Derecho de Familia”.

4.-Teoría de la obligación natural.- La obligación mutua que se da en los esponsales es una

obligación natural ya que no tiene coercibilidad, no se puede exigir a los promitentes que
cumplan con casarse.

5.-Teoría de la institución sui generis.- Esta teoría es dada y defendida por ARIAS-
SCHREIBER, cuando manifiesta: “…para nosotros los esponsales constituyen una figura sui
generis. No son ciertamente un hecho pero tampoco un contrato, dado que su cumplimiento
no es exigible sin quebrar la espina dorsal sobre la que descansa el matrimonio. En suma, no
son vinculatorios, y tienen efectos morales y matrimoniales…”.

REQUISITOS.

a.-Promesa recíproca.- Ambos manifiestan su voluntad de contraer matrimonio.

b.-Capacidad.- Se refiere a la capacidad de ejercicio que se adquiere a partir de los 18 años,

tal como lo establece el Código Civil en su artículo 42. Comprende también las situaciones en
las cuales cesa la incapacidad (artículo 46) cuando se trata de personas mayores de dieciséis
años que han obtenido un título oficial que los autoriza para ejercer una profesión u oficio.
Consideramos que se desnaturaliza la institución si se permite que los padres o tutores
puedan generar este compromiso para sus hijos o pupilos.

c.-Este compromiso debe manifestarse en forma tangible.- No necesariamente por escrito

o bajo alguna formalidad, puesto que no lo exige así nuestra normatividad vigente; pero si
debe hacerse exteriorizado en forma clara y expresa, de tal manera que no exista dificultades
respecto a la prueba, si fuera el caso demandar la indemnización por daños y perjuicios.

EXTINCION.- Se puede dar de la siguiente manera:

a.-Por matrimonio de los promitentes.- Esta sería la forma natural como deberían terminar
los esponsales, con lo cual se daría cumplimiento a la promesa.

b.-Por decisión unilateral.- En este supuesto se genera como consecuencia una

indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

c.-Por mutuo disenso.- Es decir, por decisión de ambos.

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ACCIONES QUE SE PUEDEN EJERCER PRODUCTO DEL FIN DE LA PROMESA DE
MATRIMONIO.- De acuerdo con el artículo 2409 del Código Civil, solo caben dos acciones.

1.-Indemnización por daños y perjuicios. Siempre que por culpa de uno de los promitentes
no se haya cumplido con el compromiso, además de haber causado el daño moral y
económico en el otro promitente.

2.-Revocar las donaciones que se hayan hecho el uno al otro, en razón del matrimonio
proyectado. Si no se puede restituir el bien donado, se debe devolver el valor del bien.

JURISPRUDENCIA:

"La promesa de matrimonio alegada por la accionante debe entenderse como la intención de
contraer matrimonio de una manera indubitable".(Ejecutoria Suprema del 26/05/89, Anales
Judiciales, p. 41).

LECTURA:
PROMESA RECIPROCA DE MATRIMONIO (Esponsales)

ARTICULO 239
La promesa recíproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a
lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma.

Comentario: Eric Palacios Martínez

La figura de los esponsales, conocida doctrinalmente también como promesa de matrimonio,

reconocida expresamente en este artículo no tiene, por sí sola, un valor jurídico trascendente,
en tanto, se le ha privado de eficacia jurídica, pero solo con respecto a que no genera
obligación legal de contraerlo ni de ceñirse a lo estipulado como contenido del mismo en
el caso de incumplimiento.
Se le define simplemente como la promesa formal y mutuamente aceptada de futuro
matrimonio (FERNÁNDEZ CLERIGO p. 20). Tratándose de contraer un vínculo que se
proyecta a durar toda la vida, es justo y oportuno que, mientras no se la haya expresado de un
modo solemne, en el acto de celebración del matrimonio, la voluntad de cada uno de los que
están por casarse pueda cambiar, sin consecuencias, desde el punto de vista personal y
familiar (MESSINEO pp. 40-41), respetándose la esfera de la libertad de determinación,
trascendental en este punto.

En tal sentido, puede considerarse que los esponsales son, en conjunto, un acto previo a la
celebración del acto conclusivo dentro del procedimiento complejo de formación del

9
Efectos de la ruptura de promesa matrimonial
Artículo 240.- Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente aptas
para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con ello
daños y perjuicios al otro o a terceros, aquél estará obligado a indemnizarlos.
La acción debe de interponerse dentro del plazo de un año a partir de la ruptura de la promesa.
Dentro del mismo plazo, cada uno de los prometidos puede revocar las donaciones que haya hecho en
favor del otro por razón del matrimonio proyectado. Cuando no sea posible la restitución, se observa lo
prescrito en el artículo 1635.

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consentimiento matrimonial. Así se le ha identificado con la fase de noviazgo por la que
transita la pareja antes de que se concreten las formalidades que sirven de precedente al
matrimonio civil.

La relevancia de la promesa, en las diversas opiniones doctrinales, oscila entre la atribución de

pleno valor jurídico hasta el punto de admitir su ejecución forzada (matrimonio forzado), y la
consideración de ella solo como simple hecho, del cual se sigue el efecto secundario del pago
de los gastos sostenidos en la confianza de la ejecución de la promesa (BARBERO p. 26).
Sin embargo, a partir de lo dicho, debe dejarse en claro, desde un inicio, que la privación de
eficacia alcanza a los esponsales, solamente en cuanto se le reconozca como acto vinculatorio
para contraer matrimonio civil proyectándose en el futuro. Tal afirmación tiene como
consecuencia directa el reconocer la posibilidad de que tal promesa pueda servir como
contenido de un supuesto de hecho jurídicamente relevante generador de efectos jurídicos. La
problemática planteada será convenientemente analizada en el siguiente artículo comentado.

Es oportuno, además, deslindar si nos encontramos frente a un acto de autonomía privada de

autorregulación o de composición de intereses privados (negocio jurídico), frente a lo que,
dentro de la propia teoría del negocio, se denomina acto jurídico en sentido estricto, o frente a
un hecho jurídico en sentido estricto; pues la doctrina, en algunas oportunidades, se ha
inclinado a afirmar que la promesa de matrimonio funda solamente una relación de puro hecho
(MEISNER, TITZE y HENLE), o la ha utilizado para justificar, junto al matrimonio, la categoría
de los negocios jurídicos extramatrimoniales.

Tomando tal criterio, se ha precisado que la teoría del hecho, referida en primer lugar, no
puede explicar sin artificio las pretensiones de indemnización que se establecen como
consecuencia del rompimiento de la promesa, de lo que se deduce que ella contiene un deber
subsidiario de indemnización (ENNECCERUS, KIPP y WOLFF p. 31).

Valga sobre lo segundo aclarar que lo que diferencia las categorías acotadas (hecho, acto y
negocio) es el punto de referencia que el ordenamiento jurídico toma en cuenta para atribuir
relevancia jurídica al supuesto en particular. Así, en los hechos jurídicos toma en cuenta tan
solo la fenomenicidad, es decir, la ocurrencia o acaecimiento de un hecho; en los actos en
sentido estricto lo que se toma en cuenta es la exteriorización normal de una declaración; y en
los negocios jurídicos el factor determinante para tal atribución es el propósito práctico del
agente que autorregula sus intereses.

En nuestra opinión, la promesa de matrimonio sí tiene una relevancia jurídica determinada,

pues resulta evidente que la exclusión de efectos obligacionales no implica que a ella se le
haya desprovisto completamente de eficacia, la que se plasma en el surgimiento de un
efecto indemnizatorio y restitutorio ante una ruptura injustificada de la misma. Esta eficacia se
produce al margen de la consideración del propósito práctico de los sujetos (novios), ya que si
ello hubiere sido así se le habría concedido alguna vinculatoriedad para contraer el vínculo
matrimonial; haciendo que la promesa que nos ocupa pueda ser, a la luz de nuestro
ordenamiento, calificada como un acto en sentido estricto, puesto que, lo reitero, para la
concesión de eficacia solo se valora la existencia de una declaración regularmente
exteriorizada, con todos los requisitos exigidos para tal caso.

Para finalizar, es necesario diferenciar la promesa de matrimonio (esponsales) de la promesa

unilateral contenida en los artículos 1956 y ss. del Código Civil, típico negocio unilateral de
naturaleza patrimonial. En este último supuesto, propiamente nos encontramos ante un
negocio jurídico cuya estructura se encuentra constituida por una sola declaración (promitente)

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y cuya eficacia se encuentra supeditada al asentimiento del destinatario o beneficiario de ella;
cabiendo solo acotar que mientras no se verifique tal asentimiento (el que podría ser entendido
como un requisito de eficacia), este negocio será considerado válido pero no eficaz. En cambio,
los esponsales son, en nuestro ordenamiento, de carácter bilateral, pero no de naturaleza
negocial, como lo hemos ya anotado. La otra diferencia es obvia, en el sentido de que la
promesa unilateral sí tiene efectos obligatorios, excluidos expresamente para la figura de los
esponsales.
NOCIONES GENERALES SOBRE EL MATRIMONIO

“El matrimonio es la base fundamental de la familia, es el centro de la misma, y las demás

instituciones que integran el derecho, no son más que consecuencias o complementos de
aquel. Por esta razón, el matrimonio es un instituto jurídico; pero acaso de mayor importancia
que todas las demás instituciones del derecho privado, porque forma o constituye el
fundamento de la organización civil, y representa a su vez la completa comunidad de vida de
un hombre y una mujer reconocida, amparada y regulada por el derecho. A diferencia de otras
instituciones, que se proponen la conservación y desenvolvimiento del individuo, esta se
encamina a la conservación y desarrollo de la especie; en él se encuentran los elementos de
toda sociedad y los particulares comprendidos en el destino humano” (VALVERDE Y
VALVERDE, 1926, tomo IV: 49-50.

La palabra matrimonio, atendiendo a su significación etimológica, significa carga o cuidado de

la madre más que del padre, porque si así no fuera, se hubiera llamado patrimonio; (…) el
matrimonio quiere decir tanto, en romance, como oficio de madre (VALVERDE Y
VALVERDE,1926, tomo IV: 50).

EL MATRIMONIO.-

ENNECERUS define al matrimonio como “la unión de un hombre y una mujer reconocidos
por ley, investida de ciertas consideraciones jurídicas y dirigida al establecimiento de
una plana comunidad de vida entre los cónyuges”.

Según JAVIER ROLANDO PERALTA ANDÍA10, “en el derecho romano se utilizó el término
justa nuptiae de donde proviene la palabra nupcias como sinónimo de matrimonio. Algunos
sostienen que deriva de maritus o marido, el que ha sido descartado por improbable. Otros
aseveran que procede de matrimonium a su vez de matris y munium, oficio o cargo de madre.

No se prefirió el de patrimonium porque su significación estuvo más ligada con los derechos
reales que con los que determinan el vínculo de parentesco y la certidumbre de la filiación.

Desde el punto de vista sociológico, el matrimonio constituye la institucionalización de las

relaciones que tienen por base la unión intersexual sancionada por la ley. Queda así elevada
la unión sexual a la categoría de fundamento principal del matrimonio. En ese sentido la
fuente más importante del derecho de familia es el matrimonio, por el cual varón y mujer

10
Peralta Andia, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código Civil, Cuarta Edición, 2008
pagina 114.
40
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asociados en una perdurable vida sancionada por la ley se comprometen recíprocamente para
cumplir con sus fines”.

El artículo 2340 del Código Civil define al matrimonio como “la unión voluntariamente
concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujeción a las disposiciones de este código, a fin de hacer vida en común”.

De ambas definiciones se derivan los siguientes elementos:

• Se admite en nuestro país para la conformación de un matrimonio solo una

relación heterosexual (varón y mujer).

• Para su conformación deben observarse ciertas condiciones previstas en el

ordenamiento civil. Libres de impedimentos.

• La finalidad es hacer una vida en común que tiene diversas implicancias

fundamentalmente extrapatrimoniales, tales como: procreación, ayuda o
cooperación; pero también con cierto contenido patrimonial: bienes comunes,
constitución del domicilio conyugal, alimentos, etc.

Jurisprudencia11:

"El matrimonio constituye un acto jurídico sui géneris, que origina deberes y derechos de
contenido patrimonial, y los actos jurídicos que muchas veces celebran mantienen tal
dualidad, que es componente esencial del Derecho de Familia. Por lo tanto, no es procedente
aplicar a un acto de estas características, como es el caso de la separación de patrimonios,
las normas generales de contratación que tienen contenido eminentemente patrimonial".

"El matrimonio es la unión de un varón y una mujer en forma voluntaria y estando legalmente
aptos para ello, que se haya formalizado con sujeción a las disposiciones contenidas dentro
de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que en caso de incumplimiento de las mismas es
sancionado este acto jurídico con nulidad".(Exp. Nº 93-98, Resolución del 1/04/98, Sexta Sala
de Familia de la Corte Superior de Lima).

JURISPRUDENCIAS:

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE N°498-

99-AA/TC sobre acción de amparo seguida por Rosa Erlinda Cachi Ortiz contra la
Municipalidad Provincial de Cajamarca. Segundo considerando:

“ Por tanto, debe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un
matrimonio civil para que la unión de hecho pueda hallarse bajo el régimen de sociedad de
gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales, se hallan bajo dicho régimen y no
simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato constitucional (...)”

11
Cas. Nº 837-97. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Tomo 1, p. 123
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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE N°498-
99-AA/TC sobre acción de amparo seguida por Rosa Erlinda Cachi Ortiz contra la
Municipalidad Provincial de Cajamarca. Tercer considerando:

“Por consiguiente, de los dispositivos citados se concluye que para que se repute la existencia
de una unión de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, se halla supeditado,
primero, a un requisito de temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y,
segundo, que ese estado (posesión constante de estado) requiere su probanza; con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de
prueba escrito (…)”.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECAIDA EN EL EXPEDIENTE N°498-

99-AA/TC sobre acción de amparo seguida por Rosa Erlinda Cachi Ortiz contra la
Municipalidad Provincial de Cajamarca. Quinto considerando:

“(...) determinar si la partida de matrimonio religioso es o no documento idóneo para acreditar

la existencia de la posesión constante de estado, respecto a lo cual este Tribunal entiende
que dicho documento, aun cuando no genera efectos civiles en virtud del artículo 2115 del
Código Civil, sí puede acreditar perfectamente, como lo hace en el caso subjudice, la
existencia de una unión de hecho, conservando pues mérito probatorio aun cuando carezca
de efectos civiles”.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE N°498-

99-AA/TC sobre acción de amparo seguida por Rosa Erlinda Cachi Ortiz contra la
Municipalidad Provincial de Cajamarca. Sexto considerando:

“Por lo tanto, la disposición de los bienes que la conforman debe efectuarse de conformidad
con lo estipulado en el primer párrafo del artículo 315 del Código Civil, según el cual: Para
disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer
(...). Dicho dispositivo debe ser interpretado de manera concordante con lo estipulado en el
artículo 971 del citado cuerpo normativo, cuyo texto establece que, existiendo copropiedad;
Las decisiones sobre el bien común se adoptarán: 1.- Por unanimidad, para disponer, gravar o
arrendar el bien (...)”.

FINALIDAD.

CORNEJO CHAVEZ 12 considera que abordarse este tema desde dos puntos de vista:

Desde el punto de vista sociológico:

• La satisfacción del instinto sexual, lo que no puede admitirse como única y

esencial finalidad, puesto que a través de otras manifestaciones sociales se puede
alcanzar dicho fin. El concubinato, las relaciones esporádicas y aun el comercio

12
Cornejo Chávez, Héctor, Derecho de familia, Tomo I, Sociedad Conyugal, Ediciones
Studium, octava edición, 1991, Lima, paginas 51,52.

42
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sexual. KANT reducía la finalidad del matrimonio a este aspecto, lo que resulta
equivocado.

• El bienestar de la prole, MONTAIGNE y SCHOPENHAUER sostienen esta

posición, pero la dignidad del ser humano se resiste a admitir que una persona se
convierta, sin su voluntad o contra ella, en instrumento al servicio de otra.

• La procreación y el mutuo auxilio de los cónyuges, ARISTOTELES Y SANTO

TOMAS atribuyen al matrimonio ese doble propósito.

Desde el punto de vista jurídico:

• PLANIOL Y RIPERT afirman que el objeto esencial del matrimonio es la creación y

que la familia, en el fondo, no es más que la unión sexual reconocida por ley.

• ENNECCERUS asevera que el fin se halla en el establecimiento de una plena

comunidad de vida.

• CORNEJO CHAVEZ concluye que la doctrina jurídica alude dos grandes fines: uno
específico, la creación y educación de la prole, y otra individual, el mutuo auxilio en
una plena comunidad de vida”.

De la diversidad de opiniones que hay sobre este tema, se puede afirmar que la finalidad
comprende varias dimensiones: la cohabitación o la mutua satisfacción sexual de la pareja, la
ayuda recíproca entre los esposos como causa de la vida en común, la procreación de los
hijos, la cooperación o ayuda para alcanzar fines comunes que pueden tener un contenido
económico, entre otros.

NATURALEZA JURIDICA.-
Acerca de este existen dos importantes tesis por las que se han generado un amplio debate:

1.-TESIS CONTRACTUALISTA.-
Se considera que entre los contrayentes se celebra un convenio. Se postula que el
matrimonio participa de todos los elementos esenciales de los contratos, se hace
referencia a un acto jurídico gobernado por la autonomía de la voluntad, lo que permitiría a
los cónyuges rescindir o resolver el contrato matrimonial si acaso fracasaran en dicha unión,
del mismo modo que las partes rescinden, resuelven o revocan un contrato.

Pero también se perfila otra concepción contractual de distintos alcances, que distingue el
contrato como acto jurídico de la disciplina normativa del contrato, que puede o no estar
regida por la autonomía de la voluntad. Así se habla de un contrato de derecho de familia que
no está librado a los dictados de la autonomía de la voluntad, ni que puede rescindirse o
resolverse, menos estar sujeta a modalidades, porque esta disciplina viene regulada por la ley
que establece los deberes y derechos irrenunciables y recíprocos de los cónyuges. Se habla
por eso del matrimonio como acto de poder estatal o de un acto jurídico complejo.

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LEHMANN HEINRICH dice que el matrimonio es una unión contractual entre marido y mujer
jurídicamente reconocida y reglamentada en orden a la comunidad de vida y duradera. Para
PLANIOL es un contrato por el cual el hombre y la mujer establecen entre ellos una unión que
la ley sanciona y que ellos no pueden romper por su voluntad”.

2.-TESIS INSTITUCIONALISTA.-

BORDA sostiene que el matrimonio propone fundar una familia, crear una comunidad plena
de vida, concebir hijos, educarlos, por cual cabe considerarlo como un elemento vital de la
sociedad, es decir, como una institución.

Quienes sostienen esta teoría consideran que el matrimonio es una institución jurídica y
social, HINOSTROZA MINGUEZ señala: “… el matrimonio sería una institución por las
consecuencias jurídicas que genera que no depende de la exclusiva voluntad de los
contrayentes, quienes generalmente las ignoran al momento del acto matrimonial; y
también por su duración, porque, a pesar de que el matrimonio se extingo (…), sus
efectos se perpetúan en los hijos habidos en él”.

CLASIFICACION.-
Existen diversos criterios de clasificación, entre los que cabe citar:

1.-Por el reconocimiento y valor en la sociedad.- El matrimonio puede ser de dos clases:

civil y canónico o religioso.

2.-Por las circunstancias de su realización.- Puede ser de dos clases: Ordinario, cuando
se celebra ante el alcalde o funcionario competente con todas las formalidades; y
Extraordinario, que se da en situaciones especiales. El Código Civil vigente reconoce las dos
modalidades de matrimonio.

3.-Por sus efectos.- Puede ser de tres clases:

Valida, cuando surte todos sus efectos por haberse realizado con todas las formalidades;

Invalido, cuando no se ha observado todas las formalidades de ley, consiguientemente o son

nulos (regulado en el Articulo 274 del Código Civil) o son anulables (Articulo 277 del Código
Civil);
Ilícito, si se contrajo contraviniendo el orden jurídico (establecido en los artículos 243 y 286).

REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL MATRIMONIO.-

De acuerdo con nuestro ordenamiento civil vigente se puede considerar propuestas ubicados
en dos niveles.
1.-AQUELLOS QUE TIENEN QUE VER CON LA ESENCIA DEL MATRIMONIO.

A.-La diferencia de sexos, puesto que solo se admite relaciones heterosexuales. Sin
embargo, hay una tendencia a admitir el matrimonio homosexual.

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B.-La capacidad de goce y ejercicio, reconociendo situaciones de excepción, con la cual se
puede afirmar que existe una edad mínima prevista por la normatividad para considerar valido
el matrimonio.

C.-El libre consentimiento, La voluntad de los contrayentes no puede estar vaciada por
situaciones de violencia, amenaza o engaño.

2.-AQUELLOS QUE TIENEN QUE VER CON LA FORMALIDAD.

A.-El cumplimiento de los requisito exigidos por la ley, que van dirigidos a determinar que
los contrayentes se encuentran aptos para la celebración del matrimonio.

B.-El ritual que debe observarse en la celebración del matrimonio.

C.-La materialización de dicho acto en un documento (partida de matrimonio) e inscribirlo en

el registro correspondiente.

EXTINCION O DISOLUCION DEL MATRIMONIO.-

Las causas que producen la extinción o disolución del vínculo matrimonial son:

I).-POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES O DE AMBOS.-

Una vez extinguida la vida de uno de ellos o de ambos cónyuges se acaba el vínculo
matrimonial. En el primer supuesto, para contraer nuevas nupcias el cónyuge varón
sobreviviente solo deberá observar ciertos requisitos que la ley señala; en cambio, en el caso
de la mujer viuda, deberá respetar el “plazo de viudez”, ante la posibilidad de haber quedado
embarazada por obra del marido o de que resultara embarazada por obra de persona distinta
del marido.

El plazo de viudez, en el caso de la legislación peruana, es de 300 días a partir del

fallecimiento del marido; sin embargo, esta regla tiene dos excepciones:

1.- Cuando la viuda da a luz inmediatamente después de la muerte del marido o antes de que
se cumplan los 300 días.
2.- Cuando resultare materialmente imposible que la mujer se halle embarazada por obra del
marido. En ese caso necesitar de dispensa judicial para contraer nuevas nupcias, según lo
establece el artículo 243 inciso 3).

II).-POR DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA.-

Esta causa está regulada en el artículo 6313 del Código Civil.

13
Artículo 63.- Procede la declaración de muerte presunta, sin que sea indispensable la de ausencia, a
solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos:
1.- Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si éste tuviere
más de ochenta años de edad.
2.- Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de
peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso.
3.- Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido.
45
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III).-POR DECLARACIÓN DEL DIVORCIO QUE DISUELVE EL VÍNCULO MATRIMONIAL.-

La disolución del vínculo matrimonial por circunstancias distintas del fallecimiento o
declaración de muerte presunta son establecidas bajo un sistema numerus clausus, es decir,
se trata de causas taxativamente previstas.

IV).-POR DECLARACIÓN DE INVALIDEZ EN LOS CASOS EN QUE EL MATRIMONIO ES

NULO.-
El matrimonio carece de validez, puesto que no se han observado condiciones o presupuestos
esenciales para su conformación, tales como; la capacidad de los contrayentes, el matrimonio
de personas que tienen impedimentos legales absolutos, entre otros.

JURISPRUDENCIA:

"El hecho de que una persona haya contraído matrimonio antes de que la sentencia que
resolvió el divorcio de su primer matrimonio sea aprobada en consulta, no constituye causal
de impedimento por haber actuado de buena fe14".

"En el caso de coexistencia de 2 sujetos con la misma vocación hereditaria a título de

cónyuge, la validez de uno de los matrimonios excluye la validez del otro, cuestión que debe
ser determinada en la vía correspondiente, no siendo apta la vía no contenciosa. En
consecuencia, se debió proceder conforme a lo establecido en los artículos 121 y 427 inciso
primero del Código Procesal Civil y no emitir pronunciamiento sobre el fondo, resultando
evidente que se ha aplicado indebidamente el artículo 241 del Código Sustantivo"15.

"Al no haberse publicado los edictos matrimoniales, y la solicitud de dispensa de publicación

de los mismos no se sustentó en causa razonable alguna, más aún si no se habían
presentado todos los documentos exigidos para la celebración del matrimonio, éste queda
incurso en la causal de nulidad prevista en el inciso 8 del artículo 274"16.

IMPEDIMENTOS DEL MATRIMONIO.-

DEFINICION.-

A decir de Javier Rolando Peralta Andia17, “la palabra impedimento proviene del latín
impedimentum, este, a su vez, del verbo impedire que significa simplemente poner
obstáculos a una acción, vale decir, obstaculizar la celebración de un casamiento o las
causas justas que se oponen a dicha realización”

14
(Cas. Nº 729-95, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 126).
15
Cas. Nº 729-95, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 126
16
(Exp. Nº 93-98, Resolución del 1104198, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima)
17
Peralta Andia, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código Civil, Editorial Idemsa; Cuarta Edición,
2008, Lima - Perú, pagina 173.
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Efectivamente, se trata de un conjunto de obstáculos impuestas por la ley, relativos a
aspectos de hecho y derecho, que en forma temporal o definitiva determina la
imposibilidad de contraer matrimonio.

CLASIFICACION.-
Se puede clasificar de la siguiente manera:

A.- POR SU NATURALEZA:

a.1.-de interés público.- son aquellos que se establecen para preservar el orden público y
las buenas costumbres.
a.2.-de interés privado.- son los impuestos para preservar los intereses particulares,
incluyendo a los contrayentes.

B.-POR SU EXTENSIÓN:
b.1.-impedimentos absolutos.- alcanzan a cualquier persona de tal manera que no
puede contraer matrimonio por ningún motivo. Ejemplo los carecen de discernimiento.
b.2.-impedimentos relativos.- solo alcanzan a determinados personas. Ejemplo los que
tienen un vínculo de parentesco consanguíneo. Ejemplo: Los consanguíneos en línea
colateral dentro del segundo y el tercer grados

C.-POR SU EFECTOS:
c.1.- dirimentes.- son aquellos que se sancionan con la nulidad o anulación del
matrimonio. Ejemplo la bigamia
c.2.-impedientes.- son los que se oponen al perfeccionamiento de un matrimonio licito.
Pero el matrimonio contraído, a pesar del impedimento, es válido. Ejemplo el periodo de
duelo de la viuda (plazo de viudez).

IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS.-
Artículo 241 del Código Civil, llamados también impedimentos generales:
1.-impuberes o adolescentes18(es la etapa de maduración de la vida del hombre entre la
niñez y la condición de adulto).

2.-enfermedad crónica o vicio que constituya peligro para la prole (las enfermedades
constituyen alteraciones en la salud de las personas que provoca anormalidad fisiológica o
psíquica o de ambas a la vez).
3.-enfermedad mental crónica (de grave insania mental, consiste en la ausencia de la
facultad de discernimiento que afecta a determinadas personas, en este caso, de aquellas
que pretenden contraer matrimonio).

18
Artículo 241.- No pueden contraer matrimonio:
1. Los impúberes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos graves, siempre que el varón
tenga dieciséis años cumplidos y la mujer catorce.
(*) Inciso modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27201, publicada el 14-11-99, cuyo texto es el
siguiente:
"1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los
contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de
casarse."
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4.-los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su

voluntad de manera indubitable(derogado19)

5.-los casados (el impedimento de vinculo está constituido por la existencia de un

matrimonio anterior mientras subsista. En ese entender, si uno de los contrayentes o ambos
a la vez estuvieran unidos en primeras nupcias con terceras persona, no podrá contraer la
segunda, porque para ello es preciso estar libre de todo lazo conyugal, vale decir, ser
soltero, viudo, divorciado o tener el matrimonio anterior declarado invalido. El
quebrantamiento del impedimento de ligamen, como así también se le llama, se sancionara
no solo en la esfera civil con la nulidad del matrimonio por su carácter dirimente , sino
también en el campo penal, por la comisión del delito de bigamia o matrimonio con
persona casada(art. 243, inc. 5) del Código Civil y el art. 140 del Código Penal).

IMPEDIMENTOS RELATIVOS.-
1.-los consanguíneos en línea recta (conocida también en la doctrina como impedimento
de consanguinidad que hace absolutamente imposible el matrimonio entre parientes en la
línea recta. Impide el matrimonio de ascendientes y descendientes).

2.-la consanguinidad en línea colateral (impedimento de consanguinidad que obsta el

matrimonio entre parientes de la línea colateral dentro del segundo y tercer grados. La
trasgresión de la norma prohibitiva se sanciona con la nulidad del matrimonio, salvo dispensa
judicial para el tercer grado de la línea colateral).

3.-la afinidad en línea recta (llamado impedimento de afinidad legítima, comprende sin
limitación a las ascendientes y descendientes de uno de los cónyuges respeto del otro.
Impide el matrimonio del suegro con la nuera y del yerno con la suegra, respectivamente).

4.-la afinidad en el segundo grado de línea colateral(La ley establece también que no
pueden contraer matrimonio entre si los afines en el segundo grado de la línea colateral
cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive. Se
trata de impedir el matrimonio del cuñado y la cuñada o, viceversa. la trasgresión de este
impedimento se castiga con la nulidad del matrimonio por su carácter dirimente (274. Inc.6)
del Código Civil).

5.-la adopción(llamado impedimento de parentesco legal, prohíbe el casamiento entre el

adoptante y el adoptado y los familiares en las líneas y dentro de los grados señalados en
los incisos 1 al 4 del artículo 274 del Código Civil, para la consanguinidad y la afinidad. La
violación de esta prohibición se castiga con la nulidad del matrimonio).

19
(*) Numeral derogado por la Única Disposición Complementaria Derogatoria de la Ley N° 29973, Ley
General de la Persona con Discapacidad publicada el 24 diciembre 2012.

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6.-la condena como, participe en el homicidio doloso de uno de los
cónyuges(llamado también impedimento de crimen que por presunción entraña la existencia
de adulterio o el propósito de cometerlo. Consiste en la muerte intencional de un cónyuge
causado por el otro o por una tercera persona o, por ambos a la vez, para remover el
obstáculo legal que les permite la realización de un nuevo matrimonio. El quebramiento de
la prohibición se penaliza con la nulidad del matrimonio por su carácter dirimente no
dispensable).

7.-el rapto y la retención violenta(Debe entenderse por rapto a la sustracción de una

persona de su domicilio o del lugar donde se encontraba contra su voluntad y por violencia,
o después de haber obtenido su consentimiento por amenaza, fraude o engaño, para
mantener trato sexual o para contraer matrimonio. Es un impedimento temporal que origina
la anulabilidad del casamiento, de tal forma que la acción corresponde exclusivamente a la
parte agraviada).

IMPEDIMENTOS ESPECIALES:
1.-del tutor o del curador con el menor o el incapaz
2.-del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial
3.- de la viuda, en tanto, no transcurra por lo menos 300 días de la muerte de su
marido, salvo que diere a luz.( se funda esta prohibición en la perentoria necesidad de
evitar la incertidumbre de la filiación y también en el respeto que se debe guardar a la
memoria del cónyuge fallecido).

TRATAMIENTO AL MATRIMONIO DE MENORES

1.-IMPUBERES.-
Se trata de menores de 18 años que no tiene la capacidad física y psicológica para poder
generar prole. Los impúberes no pueden contraer matrimonio de ninguna manera. La
inobservancia de este impedimento se sanciona con la nulidad.

2.-MENORES DE EDAD APTOS PARA EL MATRIMNIO.-

Los menores de edad para contraer matrimonio, prescribe el artículo 24420, necesita del
asentimiento expreso de sus padres, lo cual supone, que mientras no exista esta

20
Artículo 244.- Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de
sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento.
A falta o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad,
basta el asentimiento del otro.
A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del
ejercicio de la patria potestad, prestarán asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos
contrarios, la discordancia equivale al asentimiento.
A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela,
corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma atribución corresponde al
juez de menores, respecto de expósitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo ju risdicción
especial.
Los hijos extramatrimoniales sólo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos
paternos, cuando aquél los hubiese reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los
abuelos en línea materna.
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autorización, no podrá hacerlo válidamente. Entonces, esta prohibición tiene mucho que ver
con el permiso que otorgan los padres, cuya discrepancia entre ellos, equivale a su
otorgamiento.
Se trata de menores de 18 años21 pero que ya tienen las condiciones para generar prole; es
posible que contraigan matrimonio con el asentimiento de sus ascendientes.

Ante la ausencia de asentamiento de los padres, pueden autorizar el matrimonio los

abuelos, y en caso contrario, podrá hacerlo un juez, el mismo que deberá sustentar su
decisión.

Si el matrimonio es celebrado en contra de lo que dispone el artículo 244 del Código Civil
se sanciona con la anulabilidad del matrimonio, y está sujeto a su ratificación por dichos
menores, cuando se conviertan en mayores de edad.

La autoridad que permitió el matrimonio sin observar las condiciones exigidas por ley,
además de su responsabilidad funcional, podrá responder penalmente, de acuerdo con lo
prescrito en el artículo 14222 del Código Penal.

LECTURA.
MATRIMONIO IMPEDIMENTOS

ARTICULO 241
No pueden contraer matrimonio:

1.- Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados,
siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten
expresamente su voluntad de casarse. (*)
2.- Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de
vicio que constituya peligro para la prole.
3.- Los que padecieren crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos
lúcidos.
4.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren expresar su voluntad
de manera indubitable.
5.- Los casados.

21
Artículo 241.- No pueden contraer matrimonio:
1. Los impúberes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos graves, siempre que el varón
tenga dieciséis años cumplidos y la mujer catorce.
(*) Inciso modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 27201, publicada el 14-11-99, cuyo texto es el
siguiente:
"1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justificados, siempre que los
contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su volu ntad de
casarse."
22
Inobservancia de formalidades legales
Artículo 142.- El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración del matrimonio sin
observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo 36,
incisos 1, 2 y 3.

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Comentario: Clara Mosquera Vásquez
Los impedimentos son prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer un
determinado matrimonio, los que se sustentan en hechos o situaciones jurídicas
preexistentes que afectan al sujeto (ZANNONI). Otros autores consideran al impedimento
como una situación negativa que representa la carencia de un requisito indispensable para
contraer matrimonio (REBORA).

Existen muchas clasificaciones de los impedimentos, dependiendo de su extensión, efectos,

duración o eficacia. Nuestro Código acoge la clasificación por los efectos de los
impedimentos, los cuales pueden ser dirimentes e impedientes.

Los impedimentos dirimentes son los más graves y tienen mayor trascendencia, tanto desde
un punto de vista legal como humano, pues su existencia determina la nulidad del
matrimonio. Estos impedimentos consisten en una situación personal (transitoria o
permanente) que aunque sea de uno de los contrayentes, es un obstáculo para el
matrimonio, y como éste no puede, no debería tampoco unirse en matrimonio. Así, los
impedimentos dirimentes dependen de verdaderas incapacidades o incompatibilidades
preexistentes al matrimonio.

Atendiendo al alcance del impedimento, los impedimentos dirimentes se dividen en absolutos

y relativos. Los impedimentos absolutos son aquellos que impiden el matrimonio de una
persona con cualquier otro individuo, señalándose su incapacidad personal para ese acto.

1. Impúberes
El antecedente de este artículo está en el Código Civil de 1936, que en su artículo 82 inciso
1) prohibía el matrimonio de los varones menores de edad y las mujeres menores de
dieciocho años cumplidos; pero el juez podía dispensar por motivos graves el requisito de la
edad siempre que el varón haya cumplido dieciocho años y la mujer dieciséis (artículo 87).

La pubertad es la edad en que ocurren una serie de cambios físicos importantes, los que casi
en su totalidad están orientados a habilitar a la persona para relacionarse sexualmente con
otros y procrear (ILlZARBE).

Este impedimento es dependiente de la falta de madurez fisiológica y psíquica que se

resuelve en una correspondiente incapacidad de derecho (MESSINEO); sin embargo, es
transitorio pues desaparece con el pasar del tiempo.

En Roma, en un inicio, la pubertad se fijó en doce años para las hijas, en cambio a los hijos
se les reconocía púberos en la edad en que el padre de familia, al examinar su cuerpo,
encontraba en ellos las señales de la pubertad. Los Sabinianos se inclinaban por un
procedimiento tendente a comprobar condiciones de aptitud, mientras que los Proculeyanos
señalaban que era preferible la adopción de una norma común y semejante a la adoptada
para determinar la aptitud de contratar. Justiniano se inclinó por la tesis proculeyana y la
legalizó.

El Concilio de Trento siguió la tesis proculeyana y estableció la edad que permitía reconocer
a cada sujeto la aptitud para casarse, y la fijó en 14 años para los varones y en 12 para las
mujeres, las que se mantuvieron hasta la reforma de 1918 en que se elevaron los límites de
14 a 16 años para los varones, y de 12 a 14 años para las mujeres.

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El reconocimiento de aptitud matrimonial basado en la pubertad se refiere solamente a datos
biológicos, los que han recibido tratamiento preferente frente a los psicológicos, a pesar de
que para contraer matrimonio no basta la aptitud física para procrear, sino que se requiere
además aptitud psicológica para afrontar un hecho tan trascendente como el matrimonio.

Siguiendo la tendencia de varias legislaciones en las que existe la posibilidad de exigir una
dispensa judicial en casos de necesidad, poniéndose como único requisito el haber llegado a
la pubertad, nuestro Código permite el matrimonio por motivos graves de aquellos jóvenes,
que sin haber alcanzado la madurez psicológica, tengan como mínimo catorce años, en el
caso de la mujer, y dieciséis, en el del varón.

Sin embargo, la tendencia del derecho comparado moderno es elevar las edades mínimas
requeridas para contraer matrimonio válidamente, pues para ello no solamente debe importar
la pubertad biológica de los contrayentes, sino que además debe exigirse madurez psíquica
y equilibrio emocional y afectivo, que permita a los contrayentes asumir el sentido de l
matrimonio y las responsabilidades que él engendra (ZANNONI).

En forma excepcional, antiguamente algunas legislaciones establecieron límites máximos de

edad para contraer matrimonio, como fue el caso del Código Civil Peruano de 1852 que
establecía como límites máximos para contraer matrimonio la edad de sesenta y cinco años
para el hombre, y cincuenta y cinco para la mujer.

2. Enfermedad crónica
Esta prohibición está fundada en motivos eugenésicos. la eugenesia consiste en la
aplicación de las leyes biológicas de la herencia para el perfeccionamiento de la especie
humana; Galton la definió como la ciencia cuyo objeto es estudiar los factores que pueden
mejorar o debilitar los caracteres hereditarios de las generaciones futuras.

Las prohibiciones de carácter eugenésico provienen de tiempos remotos, por ejemplo, las
leyes de Manú y del pueblo hebreo prohibían el matrimonio de leprosos, tuberculosos y
epilépticos (ENCICLOPEDIA OMEBA).

Un antecedente de esta prohibición está en una ley búlgara de 1897 que prohibía el
matrimonio entre epilépticos. la legislación mexicana del siglo pasado incorporó como causal
es de nulidad de matrimonio las enfermedades venéreas, contagiosas y hereditarias, la
beodez habitual y las afecciones crónicas e incurables que fueren transmisibles (ZANNONI).
En la actualidad gran parte de las legislaciones civiles incluyen disposiciones preventivas de
carácter eugenésico.

Algunos autores opinan que no puede influirse sobre la libre determinación del individuo en
un aspecto tan íntimo como el relacionado al matrimonio, por lo que si una persona por amor
desea casarse con otra, aun sabiendo que padece una enfermedad incurable, el Estado no
debe intervenir.

Sin embargo, otros autores como Díaz de Guijarro creen que la ley debe proteger al individuo
contra su propia inclinación al error, sobre todo cuando los efectos de su error pueden
extenderse a terceros inocentes, como sería el caso de los hijos. (ENCICLOPEDIA OMEBA).

Por su parte la Iglesia Católica condena el establecimiento de impedimentos matrimoniales

con fines eugenésicos pues, a decir de la Encíclica Casti Connubi, no se puede permitir que

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a hombres capaces para el matrimonio se les considere gravemente culpables si lo contraen
porque se conjetura que engendrarán hijos defectuosos.

3. Enfermedad mental
Sobre este punto existen opiniones encontradas. Por un lado, la de la mayoría de tratadistas
de la escuela francesa, quienes sostienen que si un enfermo mental se ha casado durante un
intervalo lúcido, la unión debe ser considerada válida porque en ese lapso el demente dejó
de ser incapaz. Sin embargo, doctrinariamente se coincide en señalar que esta prohibición
debe persistir aunque el enfermo tenga intervalos lúcidos, pues el enfermo luego de
celebrado el matrimonio no podría cumplir con las obligaciones que emergen de la unión,
además, que los hijos pueden sufrir alguna tara hereditaria.

4. Sordomudos, ciegosordos y ciegomudos

En el Código Civil de 1936 en su artículo 82 inciso 4) la prohibición de contraer matrimonio
solo alcanzaba a los sordomudos.

Este inciso se refiere a aquellas personas que adoleciendo de alguna de las incapacidades
señaladas no pudiesen expresar su voluntad de forma indubitable, por lo que no alcanza a
aquellos que pueden expresarla, más aún cuando en los últimos tiempos se han desarrollado
lenguajes especiales que permiten a estas personas comunicarse.

5. Casados
Conocido también como impedimento de "ligamen" o ''vínculo'', es un reflejo del sistema
monogámico. Desde años atrás los países civilizados han aceptado la necesidad de la
monogamia como base de la unidad y estabilidad de la familia, aceptándose además las
llamadas "monogamias sucesivas" o matrimonio sucesivo después de la disolución legal por
divorcio del primer matrimonio (ENCICLOPEDIA OMEBA).

JURISPRUDENCIA:

"El hecho de que una persona haya contraído matrimonio antes de que la sentencia que
resolvió el divorcio de su primer matrimonio sea aprobada en consulta, no constituye causal
de impedimento por haber actuado de buena fe".
(Cas. Nº 226-94, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 126).

"En el caso de coexistencia de 2 sujetos con la misma vocación hereditaria a título de

cónyuge, la validez de uno de los matrimonios excluye la validez del otro, cuestión que debe
ser determinada en la vía correspondiente, no siendo apta la vía no contenciosa. En
consecuencia, se debió proceder conforme a lo establecido en los artículos 121 y 427 inciso
primero del Código Procesal Civil y no emitir pronunciamiento sobre el fondo, resultando
evidente que se ha aplicado indebidamente el artículo 241 del Código Sustantivo"23.

EL RITO DEL MATRIMONIO

1.-SOLICITUD PARA LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO.-

23 (Cas. Nº 729-95, El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, pagina 126)

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La celebración del matrimonio implica una serie de pasos y formas impuestas por la ley,
afín de evitar matrimonios dobles o falsos.

Nuestro Código sigue una tradición formalista que se funda en una serie de requisitos para
contraer nupcias. Entre ellos, se encuentran los siguientes:

i.-Se debe contraer matrimonio en la Municipalidad del distrito o la provincia de uno de los
cónyuges; para lo cual deben realizar el respectivo pedido al Alcalde de la Municipalidad en
forma escrita u oral.

ii.-A la solicitud descrita se acompañara:

• copia certificada de las partidas de nacimiento,
• la prueba del domicilio(declaración jurada de domicilio) y
• el certificado médico expedido en fecha no anterior a treinta días, que acredite que
no están incursos en los impedimentos establecidos en el artículo 241 inciso 2) y
243 inciso 3) (se debe acreditar que no adolecen de enfermedad crónica,
contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la
prole y, si es viuda o divorciada, que no está embarazada), o,
• si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de
no tener tal impedimento.

iii.-Se acompañara, en los casos que corresponda:

• la dispensa judicial de la impubertad,
• el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la
licencia judicial supletoria,
• la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado,
• copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior o la sentencia de
divorcio o de invalidación del matrimonio anterior,
• el certificado consular de soltero o viudez, y todos los demás documentos que
fueren necesarios según las circunstancias.

iv.-Cada pretendiente presentara, además, a dos testigos mayores de edad que lo

conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán, bajo juramento, acerca
de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos
pretendientes.

Los testigos darán fe de que los futuros esposos son libres y conscientes de contraer
matrimonio, y ellos serán los que darán la conformidad de dicho acto nupcial. La presentación
de los testigos también tiene la finalidad de darle un sentido social.

v.-La firma del acta matrimonial por las manifestaciones de voluntad busca darle un medio
probatorio idóneo, que acredite la realización del matrimonio y conste en un documento
indubitable.

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El Juez puede dispensar de la presentación de alguno de los documentos requeridos por
razones fundadas. (Perdida de la partida de nacimiento por la destrucción de la Municipalidad
en la cual estaba inscrita).

2.-AVISO MATRIMONIAL.-
Las municipalidades tienen la obligación de comunicar y hacer públicos los matrimonios
proyectados, es decir, aquellos que van a realizarse. La publicidad con la que cuenta el
matrimonio es fundamental, porque impide actuaciones dolosas y fraudulentas. (La del
bígamo).

Además de la publicación efectuada por la Municipalidad, deberá efectuarse publicaciones en

algún diario, salvo en aquellos lugares donde no fuera posible; en ese caso, deberá realizarse
vía radial.

Para que sea confirmada esta publicación, el responsable de la emisora debe entregar un
documento en la cual se certifica que dicho aviso fue dado en la emisora y acompañar el texto
que fue publicitado. La norma omite establecer las veces que debe ser publicitado en la
emisora radial, pero por analogía se debe comprender que es la misma cantidad de los avisos
en los periódicos.

Cuando los cónyuges viven en diversos lugares y no están en la misma jurisdicción de una
Municipalidad, se debe cursar un oficio al Alcalde de la otra Municipalidad, para que esta
cumpla con comunicar a sus vecinos, que se va a casar tal o cual persona, y ellos puedan
denunciar cualquier tipo de impedimento.

La inobservancia del aviso matrimonial puede ser sancionado con nulidad, tal como se
puede apreciar en la siguiente jurisprudencia: “Al no haberse publicado los edictos matrimoniales y la
solicitud de dispensa de publicación de los mismos, y no se sustentó en causa razonable alguna, más aun
si no se habían presentado los documentos exigidos para la celebración del matrimonio, este queda incurso
en la causal de nulidad prevista en el inciso 8) del artículo 274 (Exp. 93-98, Resolución del 1/04/98,
Sexta Sala de Familia de la Corte Suprema de Lima)”.

La dispensa según nuestra legislación es por motivos razonables, aunque no menciona cuales
serían los supuestos; queda su valoración en manos de la judicatura.

3.-OPOSICION A LA CELEBRACION DEL MATRIMONIO.-

Aunque la Ley no dice hasta que momento debería proponerse la oposición al

matrimonio, se debe entender hasta antes de que el Alcalde termine con la ceremonia. La
persona que fuera afectada por dicho matrimonio tiene el derecho a formular la oposición,
que podrá estar sustentada en los impedimentos absolutos, relativos o especiales.

Presentada la oposición, con fundamentos en las causales anteriormente descritas y las

partes las aceptan, no se realiza el matrimonio, si es que la causal es un impedimento

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absoluto; pero si las partes niegan la veracidad de los hechos expuestos, el alcalde remite
todo al Juzgado de Paz Letrado, que tiene cinco días para que requiera al oponente a
interponer la demanda, y diez días para el Ministerio Publico. Si en este plazo no interponen la
respectiva demanda, entonces se archivara definitivamente el proceso.

La oposición tiene que formularse por escrito.

El Fiscal puede oponerse de oficio al matrimonio, cuando este está inmerso en alguna de las
causales de nulidad.

Si el Juez de Paz Letrado conoce la oposición y considera irrelevante los hechos expuestos,
la declarara infundada. En ese caso se deberá establecer un monto de indemnización. Se
encuentran exonerados de esta responsabilidad el Ministerio Publico y los ascendientes. Se
exonera a los ascendientes ya que se presume su buena fe.

4.-DECLARACION DE CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES.-

Constituye el tercer tramo de la celebración del matrimonio. La capacidad para contraer

matrimonio es declarada por el Alcalde, siempre que se hubiera descartado cualquier tipo
de impedimento y se hubiera cumplido con el plazo señalado para la publicación, que es de
ocho días.

Los futuros cónyuges tienen un plazo de cuatro meses para poder contraer nupcias.
Después de trascurrido este plazo no habrá prórroga y tendrán que volver a realizar todos los
tramites ya mencionados.

5.-CELEBRACION DEL MATRIMONIO.-

El Alcalde de la Municipalidad ante el cual se ha realizado todos los trámites se encarga

de dirigir el ritual de celebración:
• lee lo referente a los deberes y derechos que nacen del matrimonio(El alcalde, da
lectura a los artículos 28724, 28825, 28926, 29027, 41828 y 41929 del Código Civil),

24 Obligaciones comunes de los cónyuges

Artículo 287.- Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos.
25 Deber de fidelidad y asistencia

Artículo 288.- Los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad y asistencia.

26Deber de cohabitación

Artículo 289.- Es deber de ambos cónyuges hacer vida común en el domicilio conyugal. El juez puede suspender este deber
cuando su cumplimiento ponga en grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cónyuges o la actividad
económica de la que depende el sostenimiento de la familia.
27 Igualdad en el hogar

Artículo 290.- Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor
desenvolvimiento del mismo.
A ambos compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar.
28 Noción de Patria Potestad

Artículo 418.- Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos
menores.
29Ejercicio conjunto de la patria potestad

Artículo 419.- La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a
ambos la representación legal del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo.

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• luego pregunta a ambos cónyuges si están de acuerdo, procede a plasmar su
voluntad en el respectivo registro de la municipalidad y
• les extiende el acta de casamiento. Esta manifestación de la voluntad deberá ser
firmada también por los testigos y el Alcalde.

El Alcalde puede delegar sus funciones (por escrito), por sus recargadas labores, a cualquier
regidor o algún funcionario municipal (Registrador Civil); y por peligro de muerte o grave
estado de salud, a Directores o Jefes de hospitales, al párroco. Este es el único caso en que
la ley establece que se deberá remitir el certificado matrimonial a la oficina de registros dentro
del plazo de cuarenta y ocho horas.

Si los futuros cónyuges desean casarse en la jurisdicción de otro distrito, están en la libertad
de hacerlo; pero para estos casos la Ley establece que deberán tener un permiso especial
que debe otorgar el Alcalde competente.

El artículo 265 del Código Civil permite que el Alcalde pueda celebrar el matrimonio,
excepcionalmente, fuera de la municipalidad. Este dispositivo ha sido desnaturalizado, puesto
que en la práctica tiene un carácter alternativo u opcional, más que excepcional, depende,
finalmente, de la decisión de los contrayentes.

En aquellos supuestos en que los contrayentes pertenecen a Comunidades Campesinas o

Nativas se prevé la formación de un comité especial, integrado por la autoridad educativa
y dos directivos de mayor jerarquía.

La norma civil vigente establece que no debe cobrarse ninguna remuneración o

estipendio por parte de los funcionarios o servidores públicos por las diligencias para
la celebración del matrimonio; pero dicha gratuidad no alcanza a los trámites
administrativos a las que todo matrimonio está sujeto. Si se diera algún cobro indebido
durante la tramitación o celebración del matrimonio, corresponde la sanción disciplinaria al
funcionario (el Código establece la sanción de destitución expresamente), sin perjuicio de la
responsabilidad penal que se podría dar por el delito de exacción ilegal.

6.-SITUACIONES EXCEPCIONALES.-

a) MATRIMONIO IN EXTREMIS O DE URGENCIA.-

Se trata del matrimonio celebrado ante el peligro inminente de muerte de uno de los
contrayentes, en el cual se prescinde de las formalidades legales y de la presencia del
Alcalde.

La celebración de este matrimonio se realiza ante el párroco o cualquier sacerdote, y

cualquier persona con legítimo interés que conozca de este acto podrá oponerse si existe
algún impedimento, con lo cual se puede detener el procedimiento o concluirlo; pero con el
riesgo de declararse nulo.

Este dispositivo requiere una reforma puesto que reconoce solo como autoridad para la
celebración del matrimonio in extremis a representantes de la iglesia católica, a pesar de que

57
DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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dicho acto podría también ser celebrado por representantes de otras religiones; de tal manera
que se ajuste a nuestra realidad.

b) MATRIMONIO POR REPRESENTACION.-

Se cuestiona la existencia de un verdadero matrimonio por representación, puesto que el
representante no tiene poder de decisión, únicamente interviene en la ceremonia matrimonial
en nombre del contrayente manifestando la voluntad de este para contraer matrimonio.
El poder para contraer nupcias debe reunir una serie de formalidades que se exigen, dada la
naturaleza del matrimonio:
• Debe otorgarse por escritura pública,
• Debe contener la identificación de la persona con quien ha de contraer matrimonio y
• Debe concurrir la otra parte a la celebración del matrimonio.
Este poder debe ser inscrito en el Registro de Mandatos y Poderes y tiene un plazo de
caducidad de seis meses de otorgado.

7.- PRUEBA DEL MATRIMONIO.-

El matrimonio es una de las instituciones de mayor relevancia social, de allí la exigencia de
observar todos los requisitos para su celebración. La importancia de esta institución deriva de
los efectos que puede generar, que comprenden derechos subjetivos, como:
• el derecho a pedir alimentos,
• derechos a heredar del cónyuge supérstite y
• deberes como la cohabitación.
PERALTA refiriéndose a este tema sostiene: “…la prueba del matrimonio está vinculada a la
demostración de su realización y no puede estar supeditada al capricho y antojo de los
interesados, lo que exige que el matrimonio conste en instrumento público, que esté inscrito
en el registro de estado civil y que pueda obtenerse fácilmente”.

Existen diversos sistemas para probar el matrimonio:

SISTEMA LATO Consiste en probar de cualquier manera el

matrimonio, ya sea por la declaración de
alguien o por la sola posesión del estado de
matrimonio.
SISTEMA RESTRINGIDO Este sistema es muy riguroso. Solo se puede
probar el matrimonio si consta en un
documento indubitable, que podría ser la
inscripción en los registros civiles.
SISTEMA MIXTO Se basa en que se puede probar el
matrimonio de dos maneras: con el acta de
matrimonio o con otro documento que
pruebe el estado de casados. Nuestra
legislación adopta este sistema, tal como se
puede apreciar en los artículos 269 y 270
del Código Civil30.

30
Prueba del matrimonio
Artículo 269.- Para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la
partida del registro del estado civil.
La posesión constante del estado de matrimonio, conforme a la partida, subsana cualquier defecto
puramente formal de ésta.
Prueba supletoria del matrimonio
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Cabe anotar que, hasta 1930, solo existía el matrimonio religioso. En consecuencia, solo
las partidas emitidas por las parroquias tenían pleno valor probatorio; pero a raíz de la dación
del Decreto Ley Nro. 6889, del 04 de octubre de 1930 se hizo de cumplimiento obligatorio el
matrimonio civil. Desde ese entonces el titulo formalmente hábil para probar el matrimonio es
la partida del registro civil.

Por lo previsto en el artículo 211531 del Código Civil vigente, las partidas parroquiales
referentes a hechos realizados antes del 14 de noviembre de 1936 conservan su eficacia de
acuerdo con las normas anteriores.

Cualquier defecto puramente formal en el título, es decir, en la partida de matrimonio puede

ser subsanado con la posesión constante del estado de matrimonio, la que se define como la
actitud que toman dos personas para realizar actividades comunes como cualquier pareja de
esposos realizaría. Señala CORNEJO CHAVEZ: “Es la situación de hecho que se da entre
aquellos que han sido titulados como casados”.

Los defectos formales vienen a ser aquellos errores que, dada su poca importancia o
transcendencia con el acto mismo del matrimonio, no revisten importancia significativa. Por
ejemplo, el error en la consignación de una letra, de la nacionalidad u otros errores que
no son sustanciales.

Nuestro legislador también se colocó en el supuesto de pérdida o destrucción del registro o

del acta correspondiente. Autorizo para ello, el uso de otros medios de prueba que pudieran
generar convicción sobre la celebración del matrimonio: podría ofrecerse como testigos a
quienes asistieron a la celebración de la boda, los partes de matrimonio, las fotografías,
los recuerdos o publicaciones efectuados, entre otros.

Otro supuesto singular se presenta cuando en un proceso penal se logra demostrar un acto
ilícito relacionado con el título que demuestra el matrimonio. En ese caso, la sentencia
condenatoria permite probar que se celebró el matrimonio.

Si no hay forma material de probar el matrimonio (por muerte de los cónyuges, desaparición),
o los cónyuges no pueden expresarse (por una parálisis u otra enfermedad), o no pueden dar
la información, a lo que se recurrirá en estos casos es a la prueba del estado constante de
casados; por ello se califica como prueba supletoria.

En caso de que exista duda sobre la celebración del matrimonio, sobre la base de la equidad,
se establece una presunción a favor del matrimonio. Solo bastara haberse demostrado la

Artículo 270.- Comprobada la falta o pérdida del registro o del acta correspondiente, es admisible cualquier otro medio de
prueba.
31
Eficacia de registros parroquiales
Artículo 2115.- Las partidas de los registros parroquiales referentes a los hechos realizados antes del
catorce de noviembre de mil novecientos treintiséis conservan la eficacia que les atribuyen las leyes
anteriores.

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posesión del estado de casados, para que la presunción opere; pero admite prueba en
contrario, puesto que no toda posesión de estado matrimonial presupone la existencia de un
matrimonio: podría tratarse de un estado de convivencia.

LECTURA:
DISPENSA JUDICIAL PARA LA PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS

ARTICULO 249
El juez de primera instancia puede dispensar a los pretendientes de la obligación de
presentar algunos documentos, cuando sean de muy difícil o imposible obtención.

Comentario: Manuel Muro Rojo

Los requisitos formales de cumplimiento obligatorio para celebrar el matrimonio están

enunciados en el artículo 248 del Código Civil. Por regla general es obligatoria la observancia
de dichos requisitos por todas las personas que deseen contraer matrimonio, aun cuando el
propio artículo 248 establece una excepción para el caso del certificado médico que puede
ser reemplazado por la declaración jurada de los pretendientes en caso que en el lugar de
celebración del acto no exista servicio médico oficial y gratuito.

Aparte de ese caso, el artículo 249 establece un régimen de excepción en los mismos
términos en que lo hacía el artículo 102 del Código Civil anterior, al contemplar la posibilidad
de que los pretendientes estén autorizados para no presentar algunos documentos en el
expediente matrimonial; autorización que debe emanar del juez. La norma sin duda se pone
en el caso de circunstancias particulares en las que los pretendientes no tienen la posibilidad
material de obtener ciertos documentos o de cumplir algunas obligaciones requeridas para la
celebración del matrimonio, pero a pesar de ello no quiere tornar irrealizable el matrimonio
(CORNEJO). En estos casos, la autoridad judicial se abocará a certificar por medios alternos
tal imposibilidad y a otorgar la dispensa del caso, cuidando de no ser sorprendida por
personas que actúen de mala fe.

La fórmula de la norma contenida en el artículo 249 es, sin embargo, bastante amplia, por lo
que su aplicación al caso concreto debe manejarse con sumo celo y cuidado a fin de evitar
que se convierta en una puerta de escape para evadir formalidades obligatorias relacionadas
con la celebración del acto matrimonial.

En efecto, la norma en referencia alude a la dispensa de presentar "algunos" documentos,

con lo que se entiende que puede ser cualquiera de los mencionados en el artículo 248, pero
no todos, lo que constituiría un exceso. Además, tal dispensa no debe ser autorizada en
forma arbitraria o flexible, sino solo cuando los documentos o el cumplimiento de las
formalidades sea de "muy difícil" o "imposible" obtención o realización.
En otras palabras, la autoridad deberá exigir una justificación razonable de las omisiones
formales, las cuales deberán ser fundadas o evidentes. El problema que puede surgir con la
norma es en el caso de las situaciones "muy difíciles" que podrían argumentarse, por
ejemplo cuando un contrayente pretende obtener dispensa de presentar su partida de
nacimiento aduciendo que está afincado desde su niñez en la capital y su lugar de
nacimiento es un pueblo o localidad sumamente lejana que no conoce y en la cual no tiene
parientes ni conocidos, y además no se trata de un lugar de fácil acceso por su ubicación y
por las limitaciones de vías y de transporte, por lo que le resultaría absolutamente difícil
desplazarse hasta dicho lugar para obtener su partida. Cabría preguntarse si en un caso

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como éste procede la dispensa judicial. A nuestro parecer se trata de un criterio bastante
subjetivo, no pudiéndose determinar con precisión qué se entiende por algo "muy difícil"; por
lo que el juez habrá de evaluar en cada petición particular los hechos y circunstancias de la
solicitud, pues puede el pretendiente estar intentando librarse de obtener el documento
solicitado acudiendo a las oficinas públicas que se encuentran a su servicio.

Distinto es el caso de las situaciones que hacen "imposible" la obtención de documentos o el

cumplimiento de formalidades. Aquí rigen criterios más objetivos y de posible acreditación;
por ejemplo cuando un contrayente solicita la dispensa de presentar su partida de nacimiento
bajo el argumento de que los archivos del Registro de Estado Civil han desaparecido o se
han destruido a causa de un evento catastrófico, fortuito o de fuerza mayor.

Cualquiera que sea el caso, la petición de dispensa judicial para la presentación de

documentos se tramita en la vía del proceso no contencioso regulado por el Código Procesal
Civil (artículo 749 y ss.), conforme lo dispone la 6" disposición final de dicho Código adjetivo.
Seguido el procedimiento conforme a las reglas que lo regulan, el juez deberá resolver
otorgando o denegando la mencionada dispensa.

Está claro que probada la veracidad de la dificultad o imposibilidad para la obtención de los
documentos, no se pondrá mayores obstáculos a la celebración del matrimonio, pero la
autoridad deberá mantenerse atenta a las posibles oposiciones o impedimentos presentados
por terceros luego de la publicación del aviso matrimonial.
Cabe agregar que, en lo que respecta a la dispensa judicial de presentación de documentos
obligatorios, si bien la ley invita a la celebración del matrimonio, no por ello debe asumirse
una actitud excesivamente flexible que suponga descuidar la vigilancia del cumplimiento de
obligaciones formales que deben asumir los pretendientes, testigos y funcionarios
responsables de la preparación y celebración del matrimonio. La flexibilidad de la
Administración Pública puede ser mal empleada por pretendientes que no reúnen los
requisitos legales necesarios para acceder al matrimonio, lo que traerá como consecuencia
la eventual nulidad del acto matrimonial.

Por otro lado, se ha discutido que la dispensa de documentos sea otorgada por el juez civil y
no por el alcalde, pues si a éste le compete la celebración del matrimonio, entonces debe
corresponderle también resolver sobre la dispensa de presentación de algunos documentos.
Al respecto, el Proyecto de Reforma del Código Civil de 7 de enero de 1995, al referirse al
presente artículo propuso la siguiente redacción: "El alcalde puede dispensar a los
pretendientes de la obligación de presentar algunos documentos cuando sean de muy difícil
o imposible obtención" (PLACIDO).

Parece razonable la propuesta expresada en el artículo tentativo transcrito líneas arriba,

pues, en efecto, el alcalde es la autoridad administrativa que conoce el procedimiento de
celebración de matrimonio, y en ese entendido quién mejor que él para resolver la dispensa
de documentos en casos de muy difícil o imposible obtención. Además, la recargada labor
del Poder Judicial en el momento actual impide que el juez civil resuelva de inmediato esta
solicitud, de modo que solo se podrá obtener la dispensa después de varios meses de
engorroso trámite.

En el Perú existe la tendencia saludable de descargar al Poder Judicial de labores que

pueden ser bien realizadas por otros entes administrativos o similares, como ha ocurrido
hace algunos años con determinados procesos no contenciosos cuya tramitación ha sido
también encargada a los notarios públicos, a elección de los interesados. Lo propio ha

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ocurrido en diversos ámbitos y sectores con la creación de instituciones especializadas para
la solución de conflictos sobre determinadas materias (INDECOPI, OSIPTEL, OSINERG,
SUNASS, OSITRAN).

No se puede, pues, seguir dando más trabajo y recargando al órgano de administración de

justicia en temas que pueden ser tramitados y resueltos por autoridades probas distintas al
Poder Judicial. En último caso, si la ley no considera que el alcalde sea competente para
resolver este delicado asunto, podría evaluarse la posibilidad de otorgar comp etencia
expresa al notario público para que se encargue de pronunciarse sobre la dispensa de que
trata la norma bajo comentario.

A mayor abundamiento sobre este último punto, cabe agregar que la dispensa de publicación
del aviso matrimonial de que trata el artículo 252 sí corresponde otorgarla al alcalde. Dicha
norma, en materia de competencia relativa a dispensas, difiere de la del artículo 249. En
efecto, según el artículo 249 la dispensa de presentación de documentos la debe otorgar el
juez en lo civil, mientras que conforme al artículo 252 la dispensa de publicación del aviso
matrimonial la debe otorgar el alcalde.

No hay razón para que una y otra sean concedidas por autoridades distintas, pues ambas se
refieren a formalidades igualmente trascendentes. A nuestro modo de ver y por las razones
expuestas, no hay inconveniente para que tales dispensas las resuelva el alcalde.

FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO.-

Según Javier Rolando Peralta Andia32, “precisa que desde el punto de vista etimológico, la
palabra invalidez proviene del adjetivo inválido que a su vez deriva del latín “invaliduz” que
significa sin fuerza ni vigor, sin valor alguno. De manera general, viene a ser la declaración
hecha por el juez o tribunal de la ineficacia de un casamiento, por tanto, impide crear el
nexo conyugal. Esta noción es genérica porque involucra a dos formas de invalidez: la
nulidad propiamente dicha y la discrecional anulabilidad, que la doctrina tradicional
denomina nulidad absoluta y relativa respectivamente”.

La doctrina sostiene que el régimen de invalidez del matrimonio tiene reglas propias y
diferentes de las del acto jurídico: inspira su regulación y tratamiento el principio de favorecer
a las nupcias o a favor del matrimonio, y tiene efectos distintos en cuanto a la nulidad absoluta
y relativa.

Constituye una de las sanciones más drásticas por la inobservancia de elementos

estructurales o condiciones esenciales del acto matrimonial, como señala PLACIDO
VILCACHAGUA: la diversidad de sexo de los contrayentes, el consentimiento matrimonial, la
aptitud nupcial y la observancia de la formalidad prescrita, además de su celebración ante la
autoridad competente.

La ausencia de los dos primeros elementos, esto es, la diversidad de sexos y el

consentimiento matrimonial, daría lugar a un acto inexistente.

32
Peralta Andia, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código Civil, Editorial Idemsa; Cuarta Edición,
2008, Lima - Perú, pagina 220.
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LECTURA:
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA

Cas. N° 1582-2010-Ayacucho
Demandante : Zoila Luz Ganoza Mendiola
Demandados : Elsa Gutiérrez Gálvez y otro
Materia : Nulidad de Matrimonio
Fecha : 09/05/2011

CAS. N° 1582-2010-AYACUCHO. Nulidad de Matrimonio. Lima, nueve de mayo del año dos
mil once.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA, vista la causa número mil quinientos ochenta y dos - dos mil diez, en audiencia
pública de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a Ley, se emite la
siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el presente caso del recurso de casación

interpuesto por Elsa Gutiérrez Gálvez, contra la sentencia de vista contenido en la Resolución
defecha treinta de octubre del año dos mil nueve, obrante a fojas novecientos diecinueve,
expedida por la Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho,
que confirma la sentencia de primera instancia contenido en la resolución de fojas setecientos
cincuenta y cuatro del expediente principal, su fecha catorce de enero del año dos mil nueve,
que declaró fundada la demanda.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema mediante resolución de fecha

veintisiete de julio del año dos mil diez, obrante a fojas ciento once del presente cuadernillo de
casación, ha estimado procedente el recurso por la causal de infracción normativa de derecho
material y procesal, al amparo del cual la recurrente sustenta que:
a) La inaplicación del artículo doscientos ochenta y cuatro del Código Civil, pues no se ha
demostrado en autos con prueba alguna la mala fe de la recurrente en la celebración del
matrimonio cuya nulidad se demanda, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el
artículo ochenta y cuatro del Código Civil, sobre los efectos civiles del matrimonio invalidado si
se contrajo de buena fe.
b) La contravención de las normas que garantizan el derecho al debido proceso:
i) Pues en ningún momento se estableció como punto controvertido si el matrimonio contraído
por la recurrente con el occiso fue de buena fe o mala fe, por lo que carecía de objeto
pronunciarse sobre un extremo no controvertido;
ii) Por cuanto se ha infringido el principio de congruencia procesal, en razón de que se ha
declarado subsistente el matrimonio celebrado entre Alcibíades Jurado Arce y Zoila Luz
Ganoza Mendiola al no encontrarse peticionada en la demanda, vulnerándose el derecho
objetivo del artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil;
iii) Siendo uno de los demandados su esposo Alcibíades Jurado Arce, se ha omitido llamar
por edictos a sus sucesores o herederos y en su defecto al Curador Procesal.

3. CONSIDERANDO:

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Primero.- Que, la garantía del debido proceso, comprende un conjunto de principios
relativamente heterogéneos pero absolutamente interdependientes, que conforman una
unidad con relación al tipo de proceso que exige el Estado de Derecho, principios que
además, han de determinar el curso regular de la administración de justicia por parte de sus
operadores y que se instituyen como reglas y formas cuyo fin es la protección de los derechos
individuales; es en atención a su trascendencia que la ley, ha considerado entre los motivos
de casación la contravención de las normas procesales y el quebrantamiento de las formas
procesales establecidas en ellas.
Segundo.- Que, en ese sentido, el debido proceso está calificado como un derecho humano o
fundamental que asiste a toda persona por el solo hecho de serio, y que le faculta a exigir del
Estado un juzgamiento imparcial y justo ante un Juez responsable, competente e
independiente, toda vez que el Estado no solamente está en el deber de proveer la prestación
jurisdiccional a las partes del proceso o terceros legitimados, sino a proveerla con
determinadas garantías mínimas que le aseguren tal juzgamiento imparcial y justo, en tanto
que el debido proceso sustantivo no solo exige que la resolución sea razonable, sino
esencialmente justa. Consecuentemente el derecho al debido proceso es un conjunto de
garantías de las cuales gozan los justiciables, que incluyen, la Mera jurisdiccional efectiva, la
observancia de la jurisdicción y de la competencia predeterminada por Ley, la pluralidad de
instancias, la motivación y la logicidad de las resoluciones, el respeto a los
derechos procesales de las partes, tales como el derecho de acción, de contradicción, entre
otros.
Tercero.- Que, bajo ese contexto dogmático, se puede colegir que la causal denunciada se
configura cuando en el desarrollo del proceso, no se han respetado los derechos procesales
de las partes, se han omitido o alterado actos del procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha
sido efectiva, el órgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma
incoherente, en clara trasgresión de la normatividad vigente y de los principios procesales.
Cuarto.- Que, sobre el caso que nos ocupa, se aprecia que Zoila Luz Ganoza Mendiola
interpone demanda contra Elsa Gutiérrez Gálvez y contra quien en vida fue Alcibíades Jurado
Arce, sobre Invalidez del matrimonio celebrado entre Alcibíades Jurado Arce y Elsa Gutiérrez
Gálvez, alegando que contrajo matrimonio civil con el demandado Alcibíades Jurado Arce el
día veintiocho de diciembre del año mil novecientos cuarenta y cuatro ante la Municipalidad
Distrital de Moche - Trujillo y con el cual ha procreado a su hija Carmen Neri Jurado Ganoza,
que por razones de trabajo su extinto esposo tuvo que ir a Ayacucho y ella quedarse en
Trujillo en su domicilio, que la distancia ocasionó un enfriamiento en sus relaciones, surgiendo
una suerte de incomunicación los últimos años, siendo que en enero del año dos mil cinco se
enteró por un familiar del fallecimiento de su esposo, por lo que fue a la ciudad de Ayacucho
para indagar sobre la fatal noticia, y que tomó conocimiento que su finado esposo se había
casado nuevamente con la demandada.
Quinto.- Que, por Resolución número uno de fecha treinta de marzo del año dos mil seis que
obra a fojas veinticuatro del principal se declara inadmisible la demanda y se ordena que la
demandante cumpla con precisar el nombre y domicilio de los herederos de Alcibíades Jurado
Arce a fin de que sean emplazados, siendo que por escrito de fojas veintisiete del citado
expediente de fecha diez de abril del año dos mil seis, la demandante cumpla con dicho
pedido y por resolución número treinta de fecha dieciocho de abril del año dos mil seis se

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admite a trámite la demanda incoada por Zoila Luz Jurado Ganoza contra Elsa Gutiérrez
Gálvez, Carmen Neri Jurado Ganoza, Manuel Alcibíades, María Antonia, Olga Marleny y
Gabriel Jurado Gutiérrez.
Sexto.- Por escrito de fecha seis de junio del año dos mil seis que obra a fojas setenta y cinco
del expediente principal, Elsa Gutiérrez Gálvez viuda de Jurado contesta la demanda, siendo
que por resolución de fecha dos de abril del año dos mil siete, se declaró rebelde a los
demandados Gabriel Jurado Gutiérrez, María Antonia Jurado Gutiérrez, Olga Marleny Jurado
Gutiérrez, Carmen Neri Jurado Ganoza, Manuel Jurado Gutiérrez y Alcibíades Jurado
Gutiérrez.
Sétimo.- El Juez ha declarado fundada la demanda, y en consecuencia Nula la Partida de
Matrimonio celebrado entre Alcibíades Jurado Arce y Elsa Gutiérrez Gálvez, el diez de junio
del año mil novecientos noventa y cuatro por ante la Municipalidad Provincial de Huamanga,
considerando que del duplicado de la libreta electoral número 28217894, certificado de
inscripción del Registro Único de Personas Naturales se infiere que Alcibíades Jurado Arce a
la fecha de inscripción de dicho documento ocurrido el dieciocho de octubre del año mil
novecientos acto matrimonial y consecuente nulidad de partida que lo contiene; en cuanto a la
buena fe o mala fe de las partes al celebrar el segundo matrimonio, que la mala fe del
demandado se evidencia de la situación de soltero que el mismo hizo constar al celebrar el
acto matrimonial, certificado de soltería y solicitud para celebración de matrimonio, de igual
modo se evidencia de la libreta electoral donde consta su situación de casado, y de la
declaración jurada en donde hace constar su estado civil de soltero, señalando que es un
error involuntario atribuible a la Oficina de Registros Electorales el dato de casado, además de
la Copia Literal de la Partida Registrar número 11001273 de inscripción de propiedad
inmueble que la codemandada Elsa Gutiérrez Gálvez tenía pleno conocimiento de la situación
de casado del demandado, lo que se sustenta con el acto realizado el diecinueve de
diciembre del año dos mil uno al registrar su propiedad ubicado en el Callejón Común s/n del
Barrio de Arroyo Seco - Ayacucho a título personal, como soltera, cuando era casada y
cuando el demandado está en vida, de lo que se infiere la mala fe de los demandados de lo
que se evidencia el hecho de haber contraído segundas nupcias conscientes de la vigencia
del primer matrimonio y del impedimento de Alcibíades Jurado Arce, el mismo que incluso
para ocultar su estado de casado ha solicitado dispensa de publicación del edicto
matrimonial.
Octavo.- Doña Elsa Gutiérrez Gálvez, interpone recurso de apelación alegando entre otros
argumentos de que en la impugnada se consigna que en la celebración de su matrimonio con
Alcibíades Jurado Arce actuó de mala fe, lo que rechazó categóricamente en razón de que el
trámite administrativo que se ha realizado en la oficina registral lo hizo su esposo, que como
profesional realizaba todo trámite administrativo; ya que la recurrente se dedicaba al cuidado
de sus seis menores hijos, siendo así, la inferencia que se ha efectuado en la sentencia no es
correcta, quedando demostrado incólume su buena fe.
Noveno.- La Sala Civil confirma la apelada, considerando que fluye de autos la convivencia
de Alcibíades Jurado Arce y Elsa Gutiérrez Gálvez y aunque esta hubiere actuado de buena
fe en nada cambia la persistencia del impedimento de ligamen no solo común a ambos, sino
también respecto de la actora y es así irrelevante la alusión a su supuesta buena fe por parte
de la accionada.

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Décimo.- Analizado lo expuesto precedentemente, debe señalarse que en cuanto a la
denuncia por infracción procesal, denuncia iii) se tiene que por resolución número treinta de
fecha dieciocho de abril del año dos mil seis que admite a trámite la demanda incoada por
Zoila Luz Jurado Ganoza, se emplaza con la demanda a Elsa Gutiérrez Gálvez y a los
herederos de Alcibrades Jurado Arce, Carmen Neri Jurado Ganoza, Manuel Alcibíades, María
Antonia, Olga Marleny y Gabriel Jurado Gutiérrez, por tanto la denuncia formulada deviene en
infundada, si se tiene en cuenta que se ha emplazado a los herederos de Alcibíades Jurado
Arce; además, por resolución de fecha dos de abril del año dos mil siete, se declaró rebelde a
los demandados Gabriel Jurado Gutiérrez, María Antonia Jurado Gutiérrez, Olga Marleny
Jurado Gutiérrez, Carmen Neri Jurado Ganoza, Manuel Jurado Gutiérrez y Alcibíades Jurado
Gutiérrez.
Décimo Primero.-Asimismo, de lo expuesto, este Supremo Tribunal, puede advertir que la
impugnada no ha desarrollado lo expuesto por la recurrente en su escrito de apelación, el
mismo que se ha señalado precedentemente, referido a que esta haya actuado de mala fe, si
señala que su esposo fue quien realizó el trámite administrativo para su matrimonio civil, con
lo que queda demostrado su buena fe; por tanto se deberá anular la resolución recurrida a fin
de que el Colegiado Superior se pronuncie si existió buena o mala fe de parte de la
demandada Elsa Gutiérrez Gálvez en la celebración de su matrimonio civil con Alcibíades
Jurado Gutiérrez, lo que deberá realizarse valorando todos los medios probatorios conforme lo
prevé el artículo ciento noventa y siete del Código Procesal Civil.

Por las consideraciones precedentes, al declararse fundado el recurso de casación y en

consecuencia anularse la sentencia de vista, carece de objeto pronunciarnos respecto a las
demás denuncias formuladas en el recurso de casación; y de conformidad con lo dispuesto en
el artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil, declararon: FUNDADO el
recurso de casación interpuesto por Elsa Gutiérrez Gálvez obrante a fojas veinticinco del
presente cuadernillo de casación, por consiguiente CASARON la sentencia de vista
impugnada, en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas novecientos diecinueve del
expediente principal, su fecha treinta de octubre del año dos mil nueve, y ORDENARON que
la Sala Superior de procedencia expida nuevo fallo con arreglo a ley y a las consideraciones
precedentes; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Zoila Luz Ganoza Mendiola contra Elsa
Gutiérrez Gálvez y otro, sobre Nulidad de Matrimonio; y los devolvieron. Ponente Señor
Miranda Molina, Juez Supremo.- SS. TICONA POSTIGO, ARANDA RODRÍGUEZ,
PALOMINO GARCÍA, VALCÁRCEL SALDAÑA, MIRANDA MOLINA

NULIDAD Y ANULABILIDAD.

A.-NULIDAD33 DE MATRIMONIO.-

33
JURISPRUDENCIA
"La acción de nulidad de matrimonio no caduca, siendo que el plazo de caducidad previsto en el inciso
tercero del artículo 274 del Código Civil solo es aplicable para el supuesto de nulidad de matrimonio en
caso de bigamia".
(Exp. Nro. 3242-97, Resolución deI29/01/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de Lima)
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Solo se puede dar la nulidad34 cuando se ha inobservado un requisito esencial, por lo cual
resulta insubsanable o insalvable.
Las causales que recoge el Código Civil son los impedimentos de enfermedad mental,
sordomudez, parentesco y crimen, además de la inobservancia de la formalidad prescrita en
la ley, la intervención de autoridad incompetente.

A continuación se desarrolla cada uno de las causales previstas:

ENFERMEDAD MENTAL.

Art. 274.- anomalía congénita que se manifiesta por diversos estímulos o factores externos
(aptitud nupcial).

• Antes de la celebración.
• Después de celebrado el matrimonio.
• Con intervalos lucidos.
• Si ceso la incapacidad, corresponde la acción de nulidad al cónyuge perjudicado
(que pueden ser ambos: el enfermo que descubre su situación como el sano que
recién conoce de la enfermedad). Caduca en el plazo de un año a partir de que
ceso la incapacidad.
• Si no ceso la enfermedad, la acción puede ser ejercida por todos aquellos que
tengan legítimo interés. No tiene plazo de caducidad.

SORDOMUDO, CIEGOSORDO Y CIEGOMUDO QUE NO SEPAN EXPRESAR SU

VOLUNTAD DE MANERA INDUBILTABLE (derogado).

Art. 274.- se trata de una anomalía de percepción congénita o adquirida (aptitud nupcial).
• Constituye un impedimento si no se puede expresar la voluntad de manera
indubitable.
• Si el cónyuge afectado aprende a expresarse sin lugar a dudas, se reserva para el
ejercicio de la acción y caduca al año a partir del día que aprendió a expresar su
voluntad.
• Si el cónyuge impedido no aprende a expresar su voluntad de manera indubitable,
la acción puede ser ejercido por cualquiera que tenga legítimo interés y no tiene
plazo de caducidad.

CASADO.
Art. 274.- supone la subsistencia de un matrimonio civil anterior.

34
JURISPRUDENCIA
"Conforme al artículo 281 del Código Civil, la pretensión de nulidad de matrimonio se tramita como proceso
de conocimiento".
(Cas. N° 729-95- Lima (05-08-97). El Código Civil a través de la Jurisprudencia. Tomo II)

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
• Si el primer matrimonio se extinguió por la muerte del primer cónyuge del bígamo o
si este fue invalidado o disuelto, la acción corresponde al segundo cónyuge del
bígamo, siempre que haya actuado de buena fe, y caduca dentro del plazo de un
año a partir de que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
• Si el anterior matrimonio se mantiene vigente, la pretensión puede ser planteada por
quien tenga legítimo interés, incluso por el propio bígamo; no tiene plazo de
caducidad.
• Si el nuevo matrimonio fue contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que se
hubiera declarado la muerte presunta. La acción corresponde al nuevo cónyuge,
siempre que hubiera procedido de buena fe y mientras dure el estado de ausencia;
en caso de que reaparezca el desaparecido se aplicaran las reglas para el supuesto
del matrimonio vigente.
• El matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado presuntamente
muerto. El cónyuge supérstite podrá contraer válidamente un nuevo matrimonio. Si
el declarado muerto presunto reaparece y obtiene su reconocimiento de existencia,
ella no invalidara el nuevo matrimonio.
DE LOS CONSANGUINEOS O AFINES EN LINEA RECTA Y COLATERAL.

Art. 274.- se trata del vínculo que une a personas que integran la familia, el mismo que surge
por descender de un tronco común y por el matrimonio.

•Parentesco de consanguíneos, o afines en línea recta, en todos sus grados.

•Parentesco de consanguíneos en segundo y tercer grado en línea colateral.
•Parentesco por afines en segundo grado cuando el matrimonio que lo produjo se
disolvió por divorcio y el ex cónyuge vive.
• La acción puede ser ejercida por todos los que tengan legítimo interés, incluso el
propio afectado por el impedimento. No se establece plazo de caducidad.
• Se puede convalidar el matrimonio cuando fue contraído entre quienes están
vinculados por el parentesco consanguíneo de tercer grado, si se obtiene su
dispensa judicial.
• La afinidad no subsiste como impedimento matrimonial después de la invalidación
del matrimonio que la creo.
CONDENADO POR HOMICIDIO DOLOSO.

Art. 274.- considera al condenado por el delito de homicidio doloso de uno de los cónyuges y
que contrajo matrimonio con el sobreviviente.

•
La acción puede ser ejercida por cualquiera que tenga legítimo interés, incluso por
el afectado por el impedimento. No tiene plazo de caducidad.
PRESCINDENCIA DE LOS REQUISITOS FORMALES.

Art. 274.- se trata de la ausencia de las solemnidades previstas en los artículos 248 a 268 del
Código Civil.

• La acción puede ser ejercida por cualquiera que tenga legítimo interés, incluso por
el afectado por el impedimento. No tiene plazo de caducidad.
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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
AUTORIDAD INCOMPETENTE.

Art. 274.- la autoridad competente para celebrar el matrimonio es el alcalde, el registrador y el

comité especial en comunidades campesinas y nativas.

• Siempre que hubiera actuado de mala fe.

• La acción puede ser ejercida por cualquier persona con legítimo interés, excepto
por los propios contrayentes. No se establece plazo de caducidad.
Además de los legitimados que se han indicado, para salvaguardar el orden público, se
impone al Ministerio Publico la obligación de interponer la demanda de nulidad, y ello se
ampara en la facultad establecida en el artículo 159 inciso 1) de la Constitución que señala:
“Corresponde al Ministerio Publico: 1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho”.

Es posible que también pueda disponer la nulidad de oficio el juez cuando esta fuera
manifiesta.

Por otro lado, se ha hallado una incongruencia importante en el Código Civil, en cuanto a la
caducidad de la acción de nulidad, puesto que el artículo 276 establece que esta acción no
caduca, y en el artículo 274 se han contemplado los casos en que caduca. La doctrina
nacional, entre ellos PLACIDO VILCACHAGUA, considera que dicha incongruencia se
resuelve con el principio de favorecer las nupcias.

Por otro lado, se ha propuesto corregir el término caducidad por prescripción, y establecer una
mejor redacción en cuanto a que la acción de invalidez es imprescriptible, salvo los casos
establecidos en la ley, cabe que esta pretensión se pueda perder por caducidad o por algún
hecho convalidante.

B.-ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO.-

Es posible que el matrimonio sea anulado si existe algún tipo de vicio para los contrayentes, y
no se trata de vicios que afectan el interés social, por ello no opera ipso iure.
A continuación se desarrollan las causales de anulabilidad que regula el Código Civil.

IMPUBER.

Art. 277.- aquel que no tiene edad núbil.

• Pueden ejercer la acción el impúber luego de llegar a la mayoría de edad, sus

ascendientes, si no hubieran prestado su consentimiento, y a falta de estos, al
consejo de familia.
Se puede convalidar en los casos previstos en la ley:

• El impúber cuando adquiere la mayoría de edad.

• Cuando la mujer ha concebido.
ENFERMEDAD CRONICA, CONTAGIOSA O VICIO TRANSMISIBLE A LOS HEREDEROS.

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
Art. 277.- De quien está impedido conforme el artículo 241, inciso 2.
• La legitimidad para accionar corresponde al cónyuge del enfermo.
• Si este conocía de la enfermedad, tiene el plazo de un año para ejercer la acción
desde que tomó conocimiento. De otra manera, se produce la caducidad.

MATRIMONIO DEL RAPTOR CON LA RAPTADA.

Art. 277.- Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retención
violenta.
• Tiene legitimidad para pretender la anulabilidad el cónyuge agraviado.
• Caduca si no se interpone dentro del plazo de un año de cesado el rapto o la
retención violenta.
PERTURBACIONES PASAJERAS.

Art. 277.- estados de perturbación transitorios que afectan el pleno ejercicio de sus
facultades, provocadas por causas externas: embriaguez, hipnotismo, cólera, entre otros.

• El ejercicio de la acción corresponde al cónyuge agraviado.

• Queda convalidado si, desaparecido el estado de perturbación, ambos manifiestan
su propósito de mantener el vínculo o cohabitan por un periodo de seis meses de
desaparecida la causa.
ERROR DE LA IDENTIDAD O IGNORANCIA DE DEFECTO SUSTANCIAL.

Art. 277.- se trata de un defecto de consentimiento, por error en la identidad física o por
ignorancia de un defecto sustancial que puede ser moral o alguna dolencia que afecta en el
aspecto físico o en la salud del otro. Dentro de este segundo aspecto se puede comprender la
vida deshonrosa, la enfermedad crónica, la condena por un delito doloso, la homosexualidad,
entre otros.

• El ejercicio de la acción corresponde al cónyuge agraviado.

• Caduca dentro de los dos años de celebrado el matrimonio.
AMENAZA DE SUFRIR UN MAL GRAVE E INMINENTE.

Art. 277.- se trata de un defecto de consentimiento, existe una manifestación de voluntad pero
producto de la coacción síquica, por el anuncio de un mal grave y actual.

• El ejercicio de la acción corresponde al cónyuge agraviado.

• Caduca dentro de los dos años de celebrado el matrimonio.
IMPOTENCIA ABSOLUTA.

Art. 277.- consiste en la imposibilidad que padece alguno de los cónyuges para realizar la
copula. Esta situación se puede deber a diversas causas como el infantilismo en los genitales,
el vaginismo, entre otros.

• El ejercicio de la acción corresponde solo a ambos cónyuges en tanto subsista la

impotencia.
ANTE FUNCIONARIO INCOMPETENTE.

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
Art. 277.- siempre que los con-trayentes hubieran actuado de buena fe.

• El ejercicio de la acción corresponde solo a los cónyuges o al cónyuge de buena fe.

Se establece expresamente un plazo de caducidad de seis meses de la celebración
del matrimonio.

LECTURA:
CASACION Nº 3604‐2008 ICA -INVALIDEZ DE MATRIMONIO
Lima, diez de agosto del dos mil nueve.‐

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPUBLICA; vista la causa número tres mil seiscientos cuatro guión dos mil ocho, con el
acompañado, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Rosa Elena
Aguirre Munaya mediante escrito de fojas doscientos veintiséis, contra la sentencia de vista
emitida por la Sala Mixta Descentralizada de Pisco de la Corte Superior de Justicia de Ica de
fojas doscientos diecisiete, su fecha diecisiete de junio del año dos mil ocho, que confirmó la
sentencia apelada de fojas ciento sesenta y seis que declaró fundada la demanda interpuesta
por María Mercedes Peña Huamán de Fajardo y, en consecuencia, nulo el matrimonio
contraído por Rosa Elena Aguirre Munaya con Víctor Ricardo Fajardo Tipismana celebrado el
veinticuatro de diciembre del año mil novecientos noventa y tres ante la Municipalidad Distrital
de San Clemente, con lo demás que contiene;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casación fue declarado procedente por
resolución del veinte de octubre del año dos mil ocho, por la causal prevista en el inciso
tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, en virtud de lo cual la
recurrente denuncia la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, toda vez que en el presente caso la competencia por razón de la materia se
encuentra definida por el artículo cincuenta y tres del Texto Único Ordenado de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, según el cual los Juzgados de Familia, en materia civil, conocen
las pretensiones relativas a las disposiciones generales del Derecho de Familia y a la
sociedad conyugal, contenidas en las Secciones Primera y Segunda del Libro III del Código
Civil; sin embargo, las instancias de mérito no han reparado que, tratándose de una demanda
de invalidez de matrimonio, era competente para conocer el proceso el Juzgado de familia por
razón de la materia, y no el Juzgado civil, como ha ocurrido; y,
CONSIDERANDO:
PRIMERO.‐ Que, conforme aparece de la revisión de actuados, María Mercedes Peña
Huamán de Fajardo interpuso demanda para que se declare la invalidez (por nulidad absoluta)
del matrimonio civil contraído por su difunto esposo Víctor Ricardo Fajardo Tipismana con
Rosa Elena Manrique Munaya ante la Municipalidad Distrital de San Clemente el veinticuatro
de diciembre del año mil novecientos noventa y tres, en razón a que la actora contrajo
primeramente matrimonio con el causante el veinticuatro de diciembre del año mil novecientos
sesenta y seis por ante la Municipalidad Distrital de San Andrés, de cuya unión han procreado
71
DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
cuatro hijos de nombres Mercedes Corina, Juan Ricardo, Luis Roberto y Milagros Catalina
Fajardo Peña, todos mayores de edad, habiendo tomado conocimiento del segundo
matrimonio con motivo de los trámites que inició para la obtención de su pensión de viudez
ante la Oficina de Normalización Previsional – O.N.P., entidad el cual le informó que ya se
encontraba en trámite otro pedido presentado por Rosa Elena Manrique Munaya;

SEGUNDO.‐ Que, la demanda se admitió a trámite y se sustanció ante el Juzgado

Especializado en lo Civil de Pisco, órgano jurisdiccional que expidió sentencia en primera
instancia declarando fundada la demanda y nulo el matrimonio contraído entre la demandada
y Víctor Ricardo Fajardo Tipismana, decisión que fue confirmada en su momento por la Sala
Mixta Descentralizada de Pisco;
TERCERO.‐ Que, es reconocido por la mayor parte de la doctrina sobre los criterios que
sirven para determinar la competencia son esencialmente: la materia, la cuantía, la función, el
turno y el territorio, siendo los cuatro primeros absolutos e improrrogables, y el cuarto relativo
y, por lo tanto, prorrogable. El carácter absoluto de la competencia responde a un interés
público, en razón a la estructura y funci ones esenciales de los órganos jurisdiccionales;
mientras que la competencia relativa rige en función a las necesidades, conveniencia e
intereses de las partes;
CUARTO.‐ Que, la competencia por razón de la materia, conforme lo establece el artículo
nueve del Código Procesal Civil, se determina por la naturaleza de la pretensión y por las
disposiciones legales que la regulan. Por “naturaleza de la pretensión” entendemos a la
naturaleza del litigio o conflicto de intereses; entonces, es la naturaleza del conflicto de
intereses que se sustancia ante el órgano jurisdiccional, así como las normas jurídicas
materiales que regulan su desenvolvimiento y solución, las que determinan la competencia
por razón de la materia;
QUINTO.‐ Que, la presente demanda es una mediante la cual se solicita la invalidez del
matrimonio contraído con una persona casada; en consecuencia, se trata de una pretensión
cuya naturaleza es específicamente de derecho de familia; y siendo así, conforme al principio
de legalidad de la competencia, y según lo dispuesto en el artículo cincuenta y tres del Texto
Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Juzgados de Familia conocen, en
materia civil, las pretensiones relativas a las disposiciones generales del Derecho de Familia y
a la sociedad conyugal contenidas en las Secciones Primera y Segunda del Libro III del
Código Civil, las cuales comprenden, entre otros, la invalidez del matrimonio y la disolución de
dicho vínculo;
SEXTO.‐ Que, a la fecha de interposición de la demanda (veintinueve de setiembre del año
dos mil seis) ya se había implementado en la provincia de Pisco los Juzgados Especializados
de Familia, razón por la cual correspondía a este órgano jurisdiccional –y no al Juez
Especializado en lo Civil– conocer del trámite de los presentes actuados, circunstancia que
motiva la nulidad de todo lo actuado ante el juez incompetente, la misma que puede ser
declarada inclusive de oficio en cualquier estado del proceso, según lo autoriza el artículo
treinta y cinco del Código Procesal Civil;
SÉTIMO.‐ Que, por consiguiente, se verifica en autos que se han contravenido las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, por lo cual el recurso de casación debe
ampararse y proceder conforme a lo dispuesto en el numeral dos punto cuatro del inciso

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
segundo del artículo trescientos noventa y seis del Código Procesal Civil; en consecuencia,
declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto por Rosa Elena Aguirre Munaya
mediante escrito de fojas doscientos veintiséis; CASARON la resolución impugnada, en
consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas doscientos diecisiete, su fecha diecisiete
de junio del año dos mil ocho, INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento sesenta
y seis, su fecha treinta y uno de mayo del año dos mil siete, y NULO TODO LO ACTUADO
hasta fojas catorce inclusive; MANDARON que los autos se remitan a la mesa de partes de
los Juzgados Especializados de Familia de Pisco para su trámite respectivo; DISPUSIERON
se publique la presente resolución en el Diario Oficial ¨El Peruano¨; en los seguidos por María
Mercedes Peña Huamán de Fajardo contra Rosa Elena Aguirre Munaya sobre Invalidez de
Matrimonio; y los devolvieron; interviniendo como Vocal Ponente el señor Ticona
Postigo.‐ SS. TICONA POSTIGO CELIS ZAPATA MIRANDA MOLINA MAC RAE THAYS
ARANDA RODRÍGUEZ.

LECTURA:
CONVIVIENTE DEL CAUSANTE PUEDE SOLICITAR LA NULIDAD DE MATRIMONIO
DEL OCCISO CUANDO LA VIUDA FUE BÍGAMA (11-10-2013).

La Corte Suprema estableció en la CAS. Nº 1020-2012 HUÁNUCO que la conviviente del

causante tiene legítimo interés de demandar la nulidad del matrimonio de éste por bigamia
de la viuda.

En el caso materia de comentario, la recurrente demandó la nulidad e invalidez del vínculo

matrimonial contraído entre su conviviente fallecido y la demandada, ya que esta última tenía
la condición de casada cuando contrajo nupcias con el occiso. Por otra, parte la demandada
dedujo excepción de falta de legitimidad para obrar de la actora, basada en que la recurrente
carece de legitimidad para obrar porque no es la titular del derecho que reclama con la
demanda y no integra la relación jurídica sustantiva.

El juez de primera instancia declaró fundada la excepción basándose en que la actora no

adjuntó ningún documento que pruebe su calidad de conviviente, contrariamente a la
demandada quien sí acreditó su calidad de cónyuge. De la misma manera, la Sala Superior
confirmó el auto que amparó la mencionada excepción, afirmó que el legitimado para
accionar la nulidad del matrimonio lo fue el causante, no correspondiéndole a la demandante
el derecho personalísimo de la acción y que si bien señaló que tener la condición de
conviviente, ello no le confiere derecho de acción por el supuesto previsto en el artículo 274
inc. 3 del Código Civil.

Sin embargo, la Corte Suprema apreció que las salas de mérito habían considerado una
causal que no había sido invocada por demandante y que restringía su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva puesto que, según el artículo 275 del Código Civil, la acción de nulidad
de matrimonio debe ser interpuesto por el Ministerio Público y por cualquier persona que
tenga interés legítimo y actual como era el caso de la recurrente.

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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JURISPRUDENCIA:

NULIDAD DE MATRIMONIO:
“La demanda de nulidad de matrimonio es una acción personalísima y que inclusive no es
transmisible a los herederos, salvo que el causante haya iniciado la acción. Por consiguiente,
ruta evidente de que el demandante carece de legitimidad para obrar, más aún si se tiene en
cuenta que desde la data en que el demandante tomó conocimiento del matrimonio cuya
nulidad acciona, ha transcurrido con exceso el plazo de un año -tal como ha quedado
evidenciado en autos- y por tanto, ha operado el plazo de caducidad fijado por la propia ley.
Es más, en el desarrollo del proceso también se ha comprobado que el primer matrimonio de
la demandada fue declarado disuelto y que tal acto se encuentra debidamente inscrito en la
partida correspondiente” (CASACIÓN N° 826-2006 – LIMA)

NULIDAD DE MATRIMONIO
“Conforme se ha expresado en los considerandos anteriores, el matrimonio civil sub materia
se celebró el veintinueve de abril de mil novecientos setenta, por consiguiente es de
aplicación el Código Civil de mil novecientos treinta y seis, vigente en aquella la fecha; por
consiguiente su recurso debe ser desestimado”. (CAS 4912-06 – LIMA)

DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y ANULABILIDAD35.

NULIDAD.-

1.-Afecta intereses colectivos, contiene una lesión de carácter general.

2.-puede ser ejercida por cualquier persona, siempre y cuando tenga interés legítimo en la
nulidad, incluso el Ministerio Publico. También puede ser declarada la nulidad de oficio por
el Juez.
3.-Los matrimonios nulos no pueden convalidarse.

ANULABILIDAD.-
1.-Solo existe afectación entre las partes
2.-la acción está reservada a los cónyuges
3.- los matrimonios anulables si pueden ser conformados.

EFECTOS DE LA INVALIDEZ DEL MATRIMONIO.-

35
JURISPRUDENCIA
"En la teoría de la invalidez del matrimonio hay que distinguir la nulidad de la anulabilidad; la primera
significa la existencia de un vicio que afecta la validez del acto del matrimonio, insanable, que determina su
existencia y que por ello puede ser demandado por cuantos tengan interés y por el Ministerio Público y no
caduca; la segunda, reconoce la existencia de un vicio que no afecta las condiciones esenciales del acto
mismo que puede ser subsanable o que solo interesa a los cónyuges y por eso el ejercicio de la acción
queda limitado; más en ambos casos la declaración de la nulidad tiene eficacia retroactiva; esto es que si la
demanda resulta fundada el matrimonio resulta inválido".
(Cas. Nº 1641-96-Lambayeque (05-07-98). Guía Rápida de Jurisprudencia. Marianella Ledesma. p. 51)
(El resaltado es nuestro).

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___________________________________________________________________
A) RESPECTO A LA PATRIA POTESTAD.- en el proceso de invalidez de matrimonio,
constituye una pretensión autónoma, que va a requerir de actividad probatoria
propia para establecer si se debe otorgar la patria potestad a uno de los cónyuges o
a ambos, y si se otorgara la tenencia a uno de ellos y un régimen de visitas para el
otro. deberá prevalecer el criterio del interés superior del niño.
B) RESPECTO A LA INDEMNIZACION.- corresponde esta acción al cónyuge que
actuó de buena fe, habiendo sido perjudicado por la conducta dolosa o culposa de
su pareja. Se va a resarcir tanto el daño patrimonial como extramatrimonial, según
los alcances de la responsabilidad extracontractual, en la medida que se ha
demostrado o acreditado el perjuicio o menoscabo.
C) EFECTOS CIVILES PARA EL CONYUGE Y LOS HIJOS.- cuando se contrajo el
matrimonio de buena fe, tendrá los mismos efectos de un divorcio. Por otro lado, si
hubo mala fe en uno d los cónyuges, entonces el matrimonio produce sus efectos a
favor del afectado y de sus hijos.
D) EFECTOS FRENTE A TERCEROS.- se producirán frente a terceros que hubieran
actuado de buena fe todos los efectos que generaría el matrimonio valido que ha
sido disuelto por divorcio. Probar lo contrario corresponderá a cualquiera de los
cónyuges o a quien tuviera legítimo interés.
E) El Matrimonio Contraído Inobservando los Impedimentos Impedientes (Plazo De
Viudez, o el Curador o Tutor Respecto a los Incapaces Bajo su custodia) es válido.

DERECHOS Y DEBERES QUE NACEN CON EL MATRIMONIO

A decir de Javier Rolando Peralta Andia36, el matrimonio constituye una relación de carácter
sumamente complejo, que determina un conjunto de deberes y derechos atinentes a la vida
en común de los casados y, al mismo tiempo, otro conjunto de deberes y derechos de
proyección y contenido económico. A falta de una depurada terminología es usual
denominar al primero como efectos personales del matrimonio y al segundo efectos
patrimoniales o económico del matrimonio.

1.-DEBERES COMUNES FRENTE A LOS HIJOS.-

ALIMENTOS.- comprende este concepto todo aquello que es necesario para asegurar la
subsistencia del hijo: la alimentación, el vestido, la vivienda, los tratamientos médicos, entre
otros.

EDUCACION.- los padres están en la obligación de solventar los gastos de educación, pero
también de guiar la formación moral y cívica de sus hijos.

• Estos derechos de los hijos son irrenunciables e intransferibles.

• La obligación varía según la necesidad de cada uno de los hijos y los recursos con
los que cuenten los padres.
• Cuando no existe vida en común, asume la obligación mediante una pensión
periódica del padre que no reside con el hijo.

36
Peralta Andia, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código Civil, Editorial Idemsa; Cuarta Edición,
2008, Lima - Perú, pagina 241.
75
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2.-DEBERES ENTRE LOS CONYUGES.-

Se han desarrollado diversas corrientes para el tratamiento de los deberes y derechos entre
los cónyuges. La doctrina tradicional sostiene que el marido es el que tiene deberes y
derechos absolutos sobre el cónyuge y el hogar, que constituye el verdadero jefe del hogar, y
que la mujer se ubica en una situación de inferioridad e incapacidad. La doctrina moderna
trata al varón y a la mujer en igualdad de condiciones, en derechos y deberes; deja de lado la
denominada “potestad marital” por la “autoridad compartida”.
Dentro de los deberes fundamentales que se deben mutuamente los cónyuges se encuentran:

FIDELIDAD.-
Se trata de un deber de lealtad entre los cónyuges que implica abstenerse de toda práctica
sexual con terceras personas o afectar la dignidad u honor del cónyuge traicionándolo. Esta
fidelidad se asienta dentro de la idea de matrimonio monogamico.

ASISTENCIA.-
Debe existir un apoyo o ayuda mutua entre los cónyuges. Ello comprende compartir ciertas
responsabilidades domésticas, así como prodigarse cuidados mutuos.

COHABITACION.-
Esta es una de las características esenciales del matrimonio, puesto que supone la obligación
de los cónyuges de compartir una residencia común. La vida en común conlleva al
denominado debitum conyugale, que implica las relaciones sexuales, efecto natural de la
unión matrimonial. Además implica un aspecto económico, puesto que existe un principio de
unión patrimonial, salvo que se haya optado por un régimen de separación de patrimonios. La
vida en común impone el establecimiento de un domicilio conyugal, elegido por ambos de
común acuerdo. Este deber puede ser suspendido por mandato judicial cuando se ponga en
peligro la vida, la salud, el honor de cualquiera de los cónyuges o por el desarrollo de una
actividad económica de la que depende el sostenimiento de la familia.

IGUALDAD EN EL GOBIERNO DEL HOGAR.-

El principio de igualdad entre los cónyuges determina que ambos participen en el gobierno
del hogar. Ello se manifiesta en la determinación del domicilio conyugal o en el manejo de la
economía del hogar.

OBLIGACION DE SOSTENER A LA FAMILIA.-

La tendencia es promover la distribución de responsabilidades entre los cónyuges en
condiciones de igualdad. Las responsabilidades deben ser compartidas, y si bien existe el
deber de asistencia dentro del matrimonio, también en la separación se debe asignar una
cuota de alimentos para mantener el hogar.

REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD.-
Para la realización de actos destinados a satisfacer las necesidades cotidianas del hogar o
denominados por la normatividad como “actos para necesidades ordinarias del hogar”, así

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como para actos de administración o conservación, la representación de la sociedad se puede
dar en forma indistinta; pero actos de mayor trascendencia, que implican disposición de
derechos, requieren una representación conjunta. Se prevé la representación unilateral de la
sociedad conyugal, que implica que uno de los cónyuges asuma la dirección o representación,
en situaciones excepcionales tales como. Si el otro cónyuge está impedido por interdicción o
por otra causa, se ignore su paradero, se encuentre en un lugar remoto o si ha abandonado el
hogar.
En este último supuesto, como bien señala ARIAS-SCHEREIBER, el cónyuge abandonado
asume la administración de los bienes propios del otro para la atención de las necesidades de
la familia, sin perjuicio de responder por los daños que cause su mala gestión.

LIBERTAD DE TRABAJO.-
En el Código Civil vigente se establece que ambos cónyuges pueden desarrollar su profesión
o industria o trabajo fuera del hogar, pero para lo último deberá contar con la autorización del
otro. Si hubiera discrepancia se podrá acudir ante el juez para que este lo autorice, si lo
justifica el interés de la familia.

LECTURA:
JURISPRUDENCIA SOBRE PENSION DE ALIMENTOS, LOS INGRESOS POR
UTILIDADES SON SUSCEPTIBLES DE SER DESCONTADOS

EXP. N.° 00750-2011-PA/TC-LIMA-AMANDA ODAR SANTANA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 7 días del mes de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda,
Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la
siguiente sentencia

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Amanda Odar Santana contra la
resolución de fecha 6 de julio de 2010, a fojas 68 del cuaderno de apelación, expedida por la
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 17 de noviembre de 2008 la recurrente interpone demanda de amparo contra el
juez a cargo del Juzgado de Paz Letrado de San Luis, señor Pedro Romero Nuñez, la jueza a
cargo del Décimo Juzgado de Familia de Lima, señora Patricia Pando Simonetti, y don Marco
Oyanguren León, solicitando se deje sin efecto: i) la resolución de fecha 1 de abril del 2008,
expedida por el Juzgado de Paz, que desestimó su pedido de omisión de descuento sobre las
utilidades que percibe don Marco Oyanguren León; ii) la resolución de fecha 19 de setiembre
del 2008, expedida por el Juzgado de Familia, que confirmó la desestimatoria de su pedido; y
77
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iii) se ordene al Juzgado de Paz Letrado de San Luis que las utilidades deben ser objeto de
descuento. Sostiene que fue vencedora en el proceso de alimentos (Exp. N.º 165-2005)
seguido en contra de don Marco Oyanguren León, proceso en el cual se ordenó que el
demandado acuda en forma mensual y adelantada con una pensión alimenticia a ella y a sus
hijos del 50% del total de sus ingresos, incluidos bonificaciones especiales, horas extras,
aumentos, vacaciones, gratificaciones, escolaridad y demás ingresos adicionales que percibe
de la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. Empero refiere que los órganos judiciales
demandados han incumplido el mandato de la sentencia al desestimar su pedido para que se
descuente al demandado las utilidades que percibe, decisión que vulnera sus derechos al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que las utilidades se encuentran
comprendidas en el rubro “demás ingresos adicionales”.
El Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial, con escrito de
fecha 13 de enero de 2009, contesta la demanda expresando que la recurrente no especificó
como petitorio de su demanda que se considerara a las utilidades de don Marco Oyanguren
León, por lo que tal derecho no le asiste; además afirma que existe jurisprudencia que no
considera a las utilidades como parte de la remuneración.
El demandado don Marco Oyanguren León, con escrito de fecha 20 de enero de 2009,
contesta la demanda argumentando que a la recurrente nunca se le limitó ni vulneró el acceso
a la tutela procesal efectiva.
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución de fecha 2 de
abril del 2009, declara improcedente la demanda por considerar que las resoluciones
judiciales han sido debidamente motivadas y se han expresado en ellas los fundamentos de
hecho y derecho respectivos.
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
República, con resolución de fecha 6 de julio de 2010, confirmó la apelada por considerar que
no corresponde a través de este proceso constitucional interpretar los alcances de lo resuelto
en un proceso judicial ordinario.
FUNDAMENTOS
1. Conforme se aprecia de la demanda su objeto es que se deje sin efecto la resolución de
fecha 1 de abril del 2008 y la resolución de fecha 19 de setiembre de 2008, que desestimaron
el pedido de omisión de descuento sobre las utilidades que percibe don Marco Oyanguren
León como trabajador de la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A., y se ordene al Juzgado
de Paz Letrado de San Luis que las utilidades también sean objeto de descuento. Así
expuestas las pretensiones, este Colegiado considera necesario determinar, a la luz de los
hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella, si se ha producido la
vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la recurrente por no procederse al
descuento de las utilidades de don Marco Oyanguren León.
2. Al respecto la recurrente alega que siguió un proceso judicial de alimentos (Exp. Nº 165-
2005) contra el señor Marco Oyanguren León, en virtud del cual -con sentencia firme- se
dispuso que se le acuda en forma mensual y adelantada con una pensión alimenticia -a ella y
a sus hijos- equivalente al 50% del total de sus ingresos, incluidos bonificaciones especiales,
horas extras, aumentos, vacaciones, gratificaciones, escolaridad y demás ingresos
adicionales que percibe de la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. Dicha situación
alegada se corrobora con la resolución de segunda instancia de fecha 8 de junio de 2006

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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(fojas 14 primer cuaderno) en el cual se “confirma la sentencia apelada y ordena que el
demandado don Marco Oyanguren León acuda en forma mensual y adelantada con una
pensión alimenticia que se fija en CINCUENTA POR CIENTO del total de los ingresos que
percibe el demandado, incluidos bonificaciones especiales, horas extras, aumentos,
vacaciones, gratificaciones, escolaridad y demás ingresos adicionales que percibe de la
Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. (…)”. De esta manera se advierte que, en
coincidencia con lo alegado por la recurrente, se tiene un proceso judicial subyacente
(proceso de alimentos) en el que recayó resolución firme que ordenó el pago de una pensión
de alimentos.
3. En relación a la tutela jurisdiccional efectiva es pertinente recordar: a) que este derecho
comprende, entre otras cosas, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, es
decir que el fallo judicial se cumpla y que al justiciable vencedor en juicio justo y debido se le
restituya su derecho y se lo compense, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido; y b) que el
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales exige no sólo que quienes hayan
resultado vencidos en juicio cumplan todos los términos señalados en la sentencia firme, sino
también impone deberes al juez y, en particular, a aquellos que están llamados a ejecutar lo
resuelto en la sentencia. En particular, la responsabilidad de ejecutarlas, para lo cual tienen la
obligación de adoptar todas las medidas necesarias y oportunas destinadas a dar estricto
cumplimiento a la sentencia, las que deberán tomarse sin alterar su contenido o su sentido
(Cfr. STC N.º 01334-2002-AA/TC, fundamento 2).
4. En el caso de autos, pese a existir sentencia firme, los órganos judiciales demandados al
desestimar el pedido de la recurrente, consagraron la exclusión de las utilidades como ingreso
integrante del monto de la pensión de alimentos que debe ser otorgado por don Marco
Oyanguren León, lo cual crea convicción en este Colegiado de que en efecto las resoluciones
cuestionadas expedidas contravienen e infringen lo resuelto en la sentencia firme, vulnerando
de este modo el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. Y es que la orden que
establece el pago de la pensión de alimentos a favor de la recurrente señala expresa y
claramente que se le “acuda en forma mensual y adelantada con una pensión alimenticia
que se fija en CINCUENTA POR CIENTO del total de los ingresos que percibe el
demandado, incluidos bonificaciones especiales, horas extras, aumentos, vacaciones,
gratificaciones, escolaridad y demás ingresos adicionales (…)”. Por tanto debe
interpretarse que dicho mandato incluye el ingreso por concepto de utilidades, pues suponer
lo contrario implicaría aceptar que la sentencia expresamente la ha excluido, situación que no
se ha dado así, por lo que constituye en todo caso una negligencia del propio demandado el
no solicitar la correspondiente aclaración y/o corrección oportuna de la sentencia a efectos de
excluir dicho concepto.
Se debe precisar además que la sentencia recaída en el proceso de alimentos alude
textualmente a “ingresos”, mas no se refiere a “remuneraciones”, por lo que constituye un
interés fraudulento calificar o encasillar a las utilidades bajo un rubro o criterio que no fue
expresado en la aludida resolución, ello con el fin de no descontarse los ingresos por
utilidades. Por estos motivos, en tanto no se alega la existencia de otras resoluciones
judiciales que varíen o modifiquen lo ordenado en la sentencia materia de ejecución, la
demanda de amparo debe ser estimada por haberse vulnerado el derecho de la recurrente a
la efectividad de las resoluciones judiciales, deviniendo en nulas y por tanto ineficaces las

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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resoluciones cuestionadas que desestimaron el pedido de omisión de descuento sobre las
utilidades que percibe don Marco Oyanguren León.

5. No está demás recordar que la finalidad del otorgamiento de una pensión alimentaria se
sustenta en el deber constitucional de asistencia familiar, debido a ello lo esencial para su
otorgamiento no radica en la naturaleza de los ingresos de la persona obligada, sino en
brindar adecuada alimentación (vestido, educación, salud, transporte, distracción, etc.) para
quienes disfrutan de un derecho de alimentación por razones de vínculo familiar.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULAS la resolución de
fecha 1 de abril de 2008 y la resolución de fecha 19 de setiembre de 2008.
2. ORDENAR al Juzgado de Paz Letrado de San Luis que los ingresos por utilidades que
percibe don Marco Oyanguren León en la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. también
debe ser objeto de descuento.
Publíquese y notifíquese. SS.
MESÍA RAMÍREZ
ÁLVAREZ MIRANDA
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
URVIOLA HANI

SEGUNDA UNIDAD:
CONCUBINATO (UNIÓN DE HECHO), RÉGIMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES,
DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL VINCULO MATRIMONIAL

EL CONCUBINATO

El artículo 5 de la Constitución reconoce el concubinato como una institución que, al igual que
el matrimonio, da origen a la familia. “Es la unión estable de un varón y una mujer libres de
impedimento matrimonial, que forman un lugar de hecho, y da lugar a una comunidad de
bienes”.

También el artículo 326 del Código Civil; establece que: “ La unión de hecho, voluntariamente
realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad
de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable,
siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.

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La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera
de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este
último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por
concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le
correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el
interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido”

JAVIER ROLANDO PERALTA ANDIA37 sostiene: “…etimológicamente, refiere citando a

Corral Talciani, el termino concubinato deriva del latín cum cubare, que literalmente significa
acostarse con, dormir juntos o comunidad de lecho. Se trata de una situación fáctica que
consiste en la cohabitación de un varón y de una mujer para mantener relaciones sexuales
estableces y vivir juntos no hasta que la muerte los separa, sino hasta que la vida los
separe”.

El término concubinato se puede analizar desde dos sentidos:

• En el sentido amplio: Concubinato es la unión de nombre y mujer que sin ser

casados hacen vida de tales con cierta permanencia y habitualidad. No precisa
concurrencia de otros elementos, tal es así que puede tener lugar entre personas
libres o entre quienes están unidos a terceras personas por vínculos legales o
tienen algún otro impedimento. El Código Civil en el artículo 326 cuarto párrafo hace
referencia a esta figura: “tratándose de la unión de hecho que no reúnan las
condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la
acción de enriquecimiento indebido”.

• En sentido restringido. Es una comunidad monogámica, con cierto contenido ético

que garantiza la pureza de la filiación contadas las apariencias de una unión
legítima, de la que se diferencia únicamente por la facilidad con que se puede
extinguir en cualquier momento por la simple voluntad unilateral den cualquiera de
los concubinos. Esta decisión unilateral causa abandono, y la persona afectada
tiene su derecho a salvo, para poder ejercitar la respectiva acción por
indemnización o una pensión de alimentos además de los derechos que les
corresponda de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

De acuerdo al artículo 326 del Código Civil, LOS REQUISITOS PARA CONSIDERAR LA
UNIÓN ESTABLE DE HECHO son los siguientes:
• -tiene que ser heterosexual: entre un varón y una mujer. Quedando descartadas
las parejas homosexuales.

37
Peralta Andia, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código Civil, Editorial Idemsa; Cuarta Edición,
2008, Lima - Perú, pagina 131.
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• -la pareja tiene que estar libre de impedimento matrimonial. Es decir que no se
incurra en ninguno de los impedimentos establecidos en los artículos 241 a 243 del
Código Civil.
• -Esta pareja tiene que formar un hogar de hecho. La relación tiene que
desarrollarse de tal manera que pueda ser tenida como una para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio. Esto es: vida en
común, fidelidad y asistencia , procreación y cuidado común de la descendencia,
que son las normas esenciales de los deberes y derechos que nacen del
matrimonio, contenidos en los artículos 287 a 294 del Código Civil y que de manera
extensiva se debe aplicar a las uniones de hecho.
• -Debe durar dos años continuos con cumplimiento de todos los requisitos
antes indicados. Pero debe tratarse de un lapso de dos años ininterrumpidos; la
unión no puede ser sostenida -se ha dicho- de forma interrumpida, ni los dos años
pueden ser producto de la acumulación de períodos discontinuos. La pareja debe
tener una, comunidad de vida estable y duradera.
• -De acuerdo a la ley materia de comentario también se considera como
requisito para acceder al derecho sucesorio, que la unión de hecho se encuentre
vigente al momento del fallecimiento de cualquiera de los convivientes.

También es importante establecer OTRAS CONDICIONES SEÑALADAS en el artículo 326

del Código Civil, para las uniones de hecho, como son:
-La unión debe ser voluntaria, es decir, debe surgir de la espontaneidad, conocimiento y
libre albedrío de las partes.
- Que el artículo 326 del Código Civil, cuando se refiere a "un" varón y a "una" mujer aluden
a la exigencia de la singularidad, de la exclusividad o monogamia, que se traduce en el deber
de fidelidad entre los convivientes.
- Estabilidad, ello implica, de suyo, compartir un techo común y además cohabitar, es decir,
vivir marital mente como pareja, tener vida sexual. Debe haber "...existencia efectiva de
relación sexual", dado que estas uniones constituyen una relación de afectividad análoga a la
conyugal; cuando no hay hogar común no hay concubinato, quedando excluidas por la
ausencia de dicho requisito las uniones esporádicas o circunstanciales, las homosexuales, las
de los transexuales, las adulterinas, las de los mal llamados matrimonios a prueba. Es decir,
hay concubinato cuando un varón y una mujer hagan vida de casados sin ser tales.
- Debe ser una unión notoria, pública, cognoscible por los terceros; de allí que la propia
norma civil haga referencia a la "posesión de estado". No debe ser oculta, clandestina, pues
ello podría denotar que la situación de los convivientes podría encontrarse al margen de tales
exigencias.
Cuando no se cumplen con los requisitos antes señalados se acostumbra a señalar que nos
encontramos ante un concubinato "impropio", o imperfectos y que no genera consecuencias
jurídicas válidas para los convivientes, como así también hace notar Yuri Vega Mere.

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IMPORTANTE:

CORTE SUPREMA 38 LO CONSIDERA UN DERECHO FUNDAMENTAL

El reconocimiento de la unión de hecho es imprescriptible

La Corte Suprema ha señalado que cualquiera de los ex convivientes puede solicitar

judicialmente la declaración de unión de hecho, sin que esa pretensión se encuentre sujeta a
algún plazo prescriptorio. Afirma que este es un derecho fundamental y, por lo tanto, no puede
aplicársele el plazo de prescripción de 10 años previsto para la acción personal en el inciso 1
del artículo 2001 del Código Civil.

Cualquiera de los ex concubinos puede solicitar judicialmente la declaración de unión de

hecho, sin que esa pretensión se encuentre sujeta a algún plazo prescriptorio. En este
sentido, el criterio de la Corte Suprema, expresado en la Cas. N° 1532-2013-
Lambayeque, es claro: al ser reconocido como un derecho fundamental, la declaración de
unión de hecho goza de imprescriptibilidad.

En dicho pronunciamiento se desechó la tesis por la cual la pretensión de reconocimiento de

unión de hecho está sujeta al plazo de prescripción de 10 años, prevista para la
acción personal en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil.

Me fuiste infiel y te llevaste mi plata

Luego de más de 14 años juntos, la relación entre Olga y Segundo se terminó debido a que
ella lo encontró manteniendo relaciones sexuales con la empleada de la casa. Avergonzado,
Segundo se retiró del hogar que compartían, llevándose consigo los ahorros que ambos
habían acumulado con la intención de comprarse una casa.

Ante la negativa de devolverle la parte del dinero que le correspondía, Olga decidió interponer
una demanda de declaración de unión de hecho contra su expareja. Segundo, a su vez,
interpuso una excepción de prescripción extintiva, afirmando que la pretensión para pedir la
declaración de la existencia de una unión de hecho constituye una acción personal y, por lo
tanto, ya ha prescrito.

En primera instancia la excepción fue declarada infundada. El juez afirmó que la pretensión
de la demandante “tiene como propósito cautelar los derechos de cada concubino sobre los
bienes adquiridos durante la unión, la que se sujeta al régimen de la sociedad de
gananciales en cuanto fuera aplicable y, como tal, es imprescriptible, siendo este derecho
absoluto y perpetuo”.

Sin embargo, ya en apelación, la Sala Superior revocó dicha decisión. Señaló que la
argumentación del a quo, por la cual se exceptuaba de prescriptibilidad a la demanda, no se

38
Cas. N° 1532-2013-Lambayeque.
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apoyaba en norma jurídica alguna. Es más, la Sala afirmó que la declaración de unión de
hecho es una acción personal y, como tal, prescribe a los diez años –conforme lo establece el
inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil–. A partir de este razonamiento, declaró fundada la
excepción y concluido el proceso.

Recurrida en casación, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema consideró que la

unión de hecho, según la Constitución, es una fuente generadora de familia y, como tal,
merece protección. Por ello, afirmó que se encuentra implícito, en el artículo 5 de la
Carta Magna, el reconocimiento de la unión de hecho como derecho humano a fundar
una familia.

Por lo tanto, la Corte Suprema concluyó que la acción de reconocimiento de la unión de hecho
no se encuentra sujeta a plazo de prescripción, pues los derechos humanos son
imprescriptibles por su propia naturaleza. Acto seguido, fijó como criterio que, tratándose
de demandas de reconocimiento de unión de hecho, no es aplicable el plazo de prescripción
de 10 años previstos para la acción personal en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil.

ELEMENTOS DEL CONCUBINATO.- En la doctrina se distinguen los siguientes elementos:

ELEMENTOS FACTICOS O DE HECHO Se trata de una unión de carácter marital que

se establece entre un hombre y una mujer de
facto, lo que PERALTA ANDIA llama unión
marital de hecho.

Es una relación en la cual se lleva la vida de

casado sin serlo. Para que sea considerada
como tal, se requiere: una vida en común
bajo el mismo techo, la posesión del estado
de casados y publicidad o notoriedad.

ELEMENTO TEMPORAL Es necesario que esa comunidad de vida se

prolongue en el tiempo con carácter de
continuidad y permanencia, puesto que debe
gozar de cierta estabilidad.

ELEMENTO MORAL Surgen en esta relación ciertos deberes

morales propios del matrimonio, tales como:
la fidelidad, la unilateralidad (que vivan en
hogar monógamo con una sola mujer), la
singularidad (la unión marital debe ser única),
el respeto mutuo entre los concubinos.

ELEMENTO NORMATIVO Los concubinos deben encontrarse en una

situación legal que permita transformar su
relación de hecho, en un vínculo jurídico, es
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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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decir, que se encuentren libres de
impedimento para contraer matrimonio.

FORMAS DEL CONCUBINATO.- Se distingue dos clasificaciones:

a) SEGÚN LOS ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA UNION.

CONCUBINATO PERFECTO Se refiere a la unión de un varón y de una

mujer que mantienen relaciones sexuales
guardándose fidelidad y compartiendo una
vida en común, sin haberse sometido a las
formalidades prescritas por la ley para la
celebración del matrimonio.

CONCUBINATO NOTORIO El concubinato se da bajo la notoriedad de

una vida en común.

CONCUBINATO IMPERFECTO O SIMPLE Es la unión más o menos estable entre un

CONCUBINATO varón y una mujer que mantienen relaciones
sexuales, sin someterse a las formalidades
del concubinato perfecto; no genera efectos
jurídicos.

b) POR LA FORMA DEL ORIGEN DE LA UNION

CONCUBINATO DIRECTO O VOLUNTARIO Se establece una relación o unión que

remeda, en todo o en parte, según sus
manifestaciones, al matrimonio.

CONCUBINATO INDIRECTO Es un estado civil que, por defecto de forma o

fondo o por falta de aceptación legal,
degenera en un estado distinto del que se
proponía con su celebración.

Existen otras clasificaciones como:

CONCUBINATO REGULAR Es el que no está abiertamente en contra de

la ley.

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CONCUBINATO IRREGULAR Se encuentra una violación clara de la ley.
Incluso está en contra de las normas
morales. Ejemplo la unión entre personas
del mismo sexo, las uniones adulteras, las
uniones con menores de edad.

LA ACCIÓN PARA PEDIR DECLARACIÓN DE UNIÓN DE HECHO ES IMPRESCRIPTIBLE

La Corte Suprema en mérito a la CAS. Nº 1532-2013 LAMBAYEQUE, ha señalado que La

declaración de unión de hecho es imprescriptible supuesto implícito en el artículo 5 de nuestra
Constitución promueve la formación y protección de la familia.

En el presente caso, una mujer demandó al juzgado de turno el reconocimiento de unión de

hecho, argumentando que desde 1983 convivió con el demandado, de los cuales 14 años han
sido consecutivos. Durante dicho tiempo junto con el demandado juntaron una considerable
suma de dinero para comprar un lote de terreno, dinero que era guardado por su pareja, pero
no pudo concretarse dicho plan pues en 1998, descubrió un acto infiel de su pareja, motivo
por el cual decidió separarse. Ante ello el demandado dedujo la excepción prescriptiva de la
acción.
Fue así que mediante un auto se declaró infundada la excepción de prescripción de la acción,
señalando que como la pretensión es la declaración de sociedades gananciales generados de
los bienes comunes que se hubieren adquirido durante el período de dicha unión, serán
comprendidos dentro del régimen similar al de la sociedad de gananciales, la que en el caso
de autos será materia de pronunciamiento en la decisión final.
El demandado interpuso apelación contra dicho auto y la Sala Superior mediante auto de
vista, revocó la apelada, declarándola fundada la excepción; disponiendo en consecuencia, la
nulidad de lo actuado y conclusión del proceso. Toda vez que la pretensión para pedir la
declaración de la existencia de una unión de hecho constituye una acción personal está sujeto
a prescripción.

Recurrido el caso en la sede casatoria, la Corte Suprema analizando la Constitución, la

Declaración Universal de los Derechos Humanos, concluyó que encontrándose implícito
en el artículo 5º de la Carta Magna, que reconoce a la unión de hecho, el derecho
humano a fundar una familia, la acción de reconocimiento de dicha unión no está sujeta
a plazo prescriptorio, pues los derechos humanos son por su propia naturaleza
imprescriptibles, según la Convención de Viena.

PODRÁN UTILIZARSE OTROS MEDIOS DE PRUEBA

“Prueba escrita no es necesaria para acreditar unión de hecho”

No se requiere principio de prueba escrita para acreditar la existencia de una unión de hecho.
Esto es lo que ha establecido una reciente decisión judicial, contraponiendo este criterio a la
exigencia prevista en el artículo 326 del Código Civil, que requiere precisamente este escrito.
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A pesar de que otros órganos jurisdiccionales habían establecido el mismo criterio, hasta
ahora este no se había determinado de manera explícita. Ahora, según esta sentencia emitida
por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca (N° 007-2014-
2014-SEC), la unión de hecho puede determinarse tomando en cuenta otros medios
probatorios, tales como fotos, viajes de pareja o testimoniales.

Se trataba de una demanda entablada por la conviviente de un adulto mayor contra sus
sucesores, a efectos de que se reconociera su convivencia como pareja durante cuatro años –
que configuraba una unión de hecho–. En su contra, una de las demandadas alegó que la
demandante vivió en el mismo domicilio que su causante pero no como pareja, sino que solo
fue la persona encargada de su cuidado. Este argumento fue descartado debido a las
fotografías en las que se observaba a la demandante y al premuerto departiendo alegremente
y en actitudes cariñosas.

Se agregó, además, que aquellos viajaron desde Cajamarca hasta Chimbote con el fin de
apadrinar a una menor de edad. También que, por ejemplo, habían compartido el domicilio
como acepta la propia demandada y existían numerosos testimonios que corroboraban la
convivencia.

Sin embargo, el fundamento más importante de la sentencia lo constituye la opinión del

especialista de Derecho de Familia, Álex Plácido, quien sostiene que la exigencia de
prueba escrita es excesiva si se considera la dificultad de contar con documentos
escritos, en una relación familiar que se caracteriza por la oralidad o por la simple
concurrencia de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia; siendo,
precisamente, la prueba testimonial la que asume mayor relevancia en asuntos de
Derecho de Familia. En consecuencia, considera, debería eliminarse tal requerimiento.

La Sala Civil comparte y considera adecuada la posición de Álex Plácido aplicada al caso
concreto. De esta manera, concluye que la convivencia se encuentra acreditada y, por lo
tanto, declara fundada la demanda de reconocimiento de unión de hecho determinándose una
unión de hecho de cuatro años y medio.

IMPORTANTE:

MODIFICAN CÓDIGO CIVIL

Convivientes podrán adoptar a menores de edad declarados en abandono

Se ha publicado la ley que permite que las parejas que conforman una unión de hecho
puedan adoptar menores de edad declarados judicialmente en abandono. Con ella, se
subsana el error que existía en el texto original de la norma, que solo permitía adoptar a los
cónyuges y personas solas.

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Todo niño, niña o adolescente declarados en abandono podrá ser adoptado por aquellas
parejas que conformen una unión de hecho, en los términos del artículo 326 del Código Civil.

Vale decir, que toda pareja que voluntariamente se unan (libres de impedimento matrimonial)
para alcanzar finalidades y deberes semejantes a los del matrimonio y tengan por lo menos 2
años continuos juntos, podrán acceder a la adopción de un menor de edad. Así lo ha
dispuesto la Ley N° 30311, publicada en El Peruano el miércoles 18 de marzo de 2015.

Para ello, la norma modificó los artículos 378 y 382 del Código Civil. Así, se agregó al
primero el inciso 4, el cual señala como requisito para adoptar que “cuando el adoptante sea
conviviente conforme a lo señalado en el artículo 326, concurra el asentimiento del otro
conviviente”. En igual sentido se modifica el artículo 382, al establecer que “nadie puede ser
adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges o por los convivientes conforme
a lo señalado en el artículo 326 del presente Código”.

La norma también prevé la modificación de la Ley del procedimiento administrativo de

adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono, Ley N° 26981. De
esta manera, se modifica el artículo 2 de la referida norma para señalar que los adoptantes
son los cónyuges, los convivientes (conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil)
o la persona natural, mayores de edad.

Así también, se modifica el artículo 5 para indicar que en adelante el proceso de adopción se
iniciará con la solicitud de la persona natural, cónyuges o convivientes dirigida a la Oficina de
Adopciones.

Finalmente la ley precisa que la calidad de convivientes se acredita con la inscripción del
reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que
corresponda al domicilio de los convivientes (única disposición complementaria final).

LECTURA:
FECHA DE NACIMIENTO DE HIJOS Y VIAJES CONJUNTOS PRUEBAN UNIÓN DE
HECHO.-
En la Casación Nº 5584-2009-PUNO, la Corte Suprema ha considerado configurada la
existencia de una unión de hecho entre las partes involucradas, al haberse verificado en las
instancias anteriores, entre otros elementos de juicio, la fecha del nacimiento de los hijos
habidos durante la convivencia según las partidas de nacimiento, así como los viajes
realizados por la pareja al exterior y hacia el mismo destino.

Debe notarse que la unión de hecho puede probarse por cualquier medio probatorio siempre
que exista un principio de prueba escrita, conforme lo estipula el artículo 326 del Código Civil.

En ese sentido, la sentencia menciona que existieron diversos medios probatorios por lo que
la Sala Superior corroboró la configuración de la unión de hecho demandada, entre ellos, y

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como prueba, las partidas de nacimiento de los hijos habidos durante la convivencia, así como
los viajes realizados por ambas partes al exterior y al mismo destino.

En este caso, es evidente que los juzgadores tomaron en cuenta las partidas de nacimiento
porque en ellas figuraban como padres tanto la demandante como el demandado; este último
interviene en el documento al reconocer a los hijos en común. Junto con los demás medios
probatorios, y, especialmente, con la prueba de que la pareja viajó al exterior en varias
ocasiones, se logra crear convicción en las instancias de mérito, lo que no es discutido en
casación por tratarse de una cuestión de hecho que escapa a las atribuciones de la Corte
Suprema.

LECTURAS:
Casación N.° 2774-1999-AREQUIPA
Lima, veintitrés de mayo del dos mil.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPÚBLICA, vista la Causa número dos mil setecientos sesenticuatro - noventinueve, con el
acompañado; en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casación de fojas ciento ochenticinco
interpuesto por la demandada doña Timotea Eliana Quilluya Taco, contra la sentencia de vista
de fojas ciento sesenticinco, su fecha seis de setiembre de mil novecientos noventinueve,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que
confirmando la sentencia apelada de fojas ciento cuarentitres, del once de junio del mismo
año, declara fundada la demanda de fojas veintitrés, sobre desalojo por ocupación precaria.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolución de esta Sala del veinticuatro de noviembre
de mil novecientos noventinueve, se declaró procedente dicho recurso por la causal prevista
en el inciso primero del Artículo trescientos ochentiseis del Código Procesal Civil.
Fundamentado en este sentido denuncia la interpretación errónea del Artículo trescientos
veintiséis del Código Sustantivo, alegando, que la Sala Civil sostiene que dentro de un
proceso sumarísimo sobre desalojo por ocupación precaria, como es el presente caso, no se
puede declarar un estado convivencial, ni tampoco asimilar derechos de copropiedad que no
han sido previamente declarados conforme a ley, no obstante admitir que existen medios
probatorios que acreditan que la demandada fue conviviente del demandante, durante cuya
relación procrearon a su menor hija llamada Cattya Gabriela Ticona Quilluya de cinco años de
edad con quien vive en el inmueble materia del desalojo;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, don Carlos Mario Ticona Condo demanda a doña Timotea Eliana Quilluya
Taco, la desocupación y entrega del lote de terreno número seis de la manzana “A” de
Capítulo XI: Marco Jurisprudencial 293 la Asociación de Vivienda El Conquistador primero del
distrito de Alto Selva Alegre de Arequipa, atribuyéndole la condición de ocupante precaria.
Segundo.- Que la Sala Civil apreciando el mérito de la prueba actuada en el proceso,
especialmente la partida de nacimiento de fojas ochenta y siete, así como la manifestación y

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declaración del actor de fojas cuarenticinco y noventicuatro, respectivamente, establece que la
demandada fue conviviente del demandante, de cuyas relaciones nació la menor Cattya
Gabriela Ticona Quilluya de cinco años de edad.
Tercero.- Sin embargo considera que este estado de cosas, en un proceso sumarísimo como
el de autos, no resulta suficiente para declarar el estado de convivencia o unión de hecho
capaz de asimilarse a un régimen de sociedad de gananciales o de copropiedad como el
previsto en el Artículo trescientos veintiséis del Código Civil, si dicho estado de convivencia no
ha sido previamente declarado por la autoridad judicial en el modo y forma de ley.
Cuarto.- Que, tanto el actor como la demandada están de acuerdo que sobre el terreno existe
una construcción que ésta ocupa como morada, aun cuando el desalojo solo versa respecto
del terreno; que esta situación como es obvio impide que la acción prospere, porque al final se
estaría disponiendo la desocupación de un bien que no ha sido objeto de la demanda.
Quinto.- Que, por lo expuesto, se ha configurado la causal denunciada, habida cuenta que la
precitada norma no solo tiene que ver con una posible sociedad de bienes sino también a la
obligación que el demandante tiene respecto a la hija de ambos, como el de proporcionarle lo
necesario para subsistir; que por estas consideraciones de conformidad con los dispositivos
legales anotados, así como del inciso primero del Artículo 396 del Código Procesal Civil; con
lo expuesto en el Dictamen Fiscal declararon FUNDADO el Recurso de Casación de fojas
185, interpuesto por doña Timotea Eliana Quilluya Taco; en consecuencia NULA la sentencia
de vista de fojas ciento setenticinco, su fecha seis de setiembre de mil novecientos
noventinueve y actuando en sede de instancia, REVOCARON la apelada de fojas ciento
cuarentitres, de fecha once de junio de mil novecientos noventinueve, que declara fundada la
demanda, la que REFORMÁNDOLA la declararon IMPROCEDENTE, en los seguidos por
don Carlos Mario Ticona Condo con doña Timotea Eliana Quilluya Taco, sobre Desalojo por
Ocupación Precaria; DISPUSIERON que la presente resolución se publique en el Diario
Oficial El Peruano; y los devolvieron. SS. URRELLOA.; SÁNCHEZ PALACIOS P.; ROMÁN S.;
ECHEVARRÍA A.; DEZA P.

LECTURA:
Expediente N.°249-2000-LIMA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SALA CIVIL CORPORATIVA PARA PROCESOS
EJECUTIVOS Y CAUTELARES
Lima, 20 de Junio del 2000.

Autos y Vistos: interviniendo como vocal ponente la Sra. Taype Chávez, y; CONSIDERANDO.
Primero.- Que, viene en apelación la resolución de fecha 26 de enero del presente año,
obrante en copia de fojas 137 a 138, que declara FUNDADA la nulidad formulada por Doña.
Fortuna Estrada Jiménez y dispone se deje sin efecto el acta de remate de fojas 202, así
como la resolución de fecha 1° de diciembre pasado mediante la que se convoca a remate
judicial del bien sub litis.
Segundo.- Que, del recurso copiado a fojas 135, fluye de Dña. Fortuna Estrada Jiménez
solicita la nulidad del remate judicial en el que se sacaron a remate las acciones y derechos
del demandado Celestino Abanto Pérez, respecto del inmueble ubicado en Sector 3, Grupo
Residencial 8, Manzana I, Lote 6, Distrito de Villa El Salvador; fundamentando su solicitud en

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___________________________________________________________________
que la misma ostenta la condición de conviviente del citado obligado, por tanto dicha unión de
hecho habría originado una sociedad de bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales,
no siendo factible el remate del bien afectado en aplicación del acuerdo adoptado en el pleno
jurisdiccional del año 1997, en el que se acordó que el remate del bien social en el que se
afecten derechos de uno de los cónyuges solo podría realizarse producida la liquidación de
sociedad gananciales; indicando que dicho acuerdo resulta aplicable al presente caso por
extensión; en consideración que la unión de hecho también origina una sociedad de
gananciales.
Tercero.- Que, al respecto el artículo 326 del código civil establece que la unión de hecho,
también denominada concubinato legal, origina una sociedad de bienes que se sujeta al
régimen de sociedad de gananciales siempre que en la misma concurran los requisitos que
dicha norma señala, esto es que dicha unión sea realizada voluntariamente y mantenida por
un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir
deberes semejantes a los del matrimonio, con una duración mínima de dos años.
Cuarto.- Que, bajo dicho contexto, para que la unión de hecho genere los derechos que la
ley sustantiva prevé, resulta necesario que exista declaración por parte de la autoridad judicial
competente en la que se otorgue o reconozca tal condición; teniendo en consideración que
dicho pronunciamiento implica la verificación previa por parte del juzgador del Capítulo XI:
Marco Jurisprudencial 295 cumplimiento de los requisitos que para la validez de dicha unión
establece el artículo materia de estudio.
Quinto.- Que, en la presente litis no se ha acreditado documentariamente el cumplimiento del
requisito referido en el considerando precedente, esto es declaración judicial de unión de
hecho; siendo así no procede la aplicación por extensión, al presente caso, del acuerdo
arribado en el pleno jurisdiccional del año 1997, respecto a la intangibilidad de los derechos y
acciones de uno de los cónyuges.
Sexto.- Que, por tanto, el pronunciamiento venido en grado contiene un pronunciamiento
inadecuado respecto de conflicto intereses suscitado, máxime si en aplicación de lo
establecido por el artículo 743 del C.P.C., la nulidad del acto de remate procede solo por
aspectos formales del mismo. Por cuyas consideraciones, estando a los considerandos
glosados: REVOCARON el auto apelado contenido en la resolución de fecha 26 de enero del
año 2000, obrante en copia certificada de fojas 137 a 138 del presente cuadernillo;
REFORMÁNDOLO Declararon: Infundada la nulidad solicitada por Doña Fortuna Estrada
Jiménez mediante recurso de fecha de presentación 18 de enero del año 2000, copiado de
fojas 135 a 136 del presente cuadernillo; y los devolvieron; en los seguidos por Carmen
Alcalde Vázquez, con Celestino Abanto Pérez sobre obligación de dar suma de dinero.

LECTURA:
Casación N.° 1306-2002- PUNO
Lima, diez de setiembre del dos mil dos.

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; Vista la causa número mil trescientos seis-dos mil dos, con los acompañados,
en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley, emite la siguiente
sentencia:

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MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Ygnacia
Ynfantes Cabana, contra la sentencia de vista de fojas doscientos dieciocho, su fecha
veinticinco de febrero del presente año, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Puno, que confirmando la resolución apelada de fojas ciento cincuentiséis, del
quince de agosto del dos mil uno, declara improcedente la demanda interpuesta;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolución de esta Sala del diez de junio del presente
año, se declaró procedente dicho recurso, por la causal prevista en el inciso primero del
artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, expresándose con relación a la
interpretación errónea de los artículos trescientos veintiséis y trescientos veintisiete del Código
Civil, que el Colegiado en forma contradictoria admite que la unión de hecho de un hombre y
una mujer sin impedimento matrimonial origina una comunidad de bienes que se sujeta al
régimen de sociedad de gananciales en cuanto le sea aplicable; resultando lo pretendido la
sustitución del régimen de comunidad de bienes por el de separación de patrimonios, siendo
viable no solo para el caso del matrimonio, sino también para las uniones de hecho, por tanto
la liquidación de bienes que sugiere el Colegiado, estando aún vigente la relación de hecho no
tiene relación con lo pretendido, limitando la aplicación de las normas denunciadas; y
CONSIDERANDO:
Primero. Que, estando a lo resuelto por la sentencia impugnada y los argumentos del agravio
deducido, que fuera declarado procedente, corresponde determinar si en las uniones de
hecho es factible o no modificar el régimen de sociedad de gananciales por el de separación
de patrimonios;
Segundo. Que, a fin de dilucidar ello, es de observarse que el artículo trescientos veintiséis
del Código Civil señala a la letra en su primer párrafo, que: “La unión de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedades de gananciales, en
cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años
continuos”, es decir, que una vez transcurridos dos años continuos desde la materialización
de la unión de hecho, Capítulo XI: Marco Jurisprudencial 301 se da origen a una sociedad de
bienes sujeta al régimen de sociedad de gananciales, ello por imperio de la Ley, siendo que
las normas que regulan esta figura jurídica son aplicables, en cuanto ello sea jurídicamente
posible;
Tercero. Que, siendo esto así, es necesario determinar si es factible que el régimen de
sociedad de gananciales, originado por una unión de hecho, sea modificado por el de
separación de patrimonios previsto en el artículo trescientos veintisiete del Código Sustantivo,
tal y como lo sustenta la parte recurrente;
Cuarto. Que, el artículo trescientos veintiséis referido, al establecer que a las uniones de
hecho le son aplicables el régimen de sociedad de gananciales, lo hace como mandato
imperativo, ello sin regular que tal régimen pueda ser modificado por el de separación de
patrimonio, lo que se ve corroborado al disponer que a dicha unión le son aplicables las
normas del régimen sociedad de gananciales en cuanto fuera jurídicamente posible; es decir,
que no todas las disposiciones previstas para dicho régimen son extensivas a las uniones de
hecho;

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Quinto, Que, cabe mencionar que de conformidad con el artículo trescientos treintiuno del
Código Civil el régimen de separación de patrimonios fenece por invalidación del matrimonio,
divorcio, muerte de uno de los cónyuges y cambio de régimen patrimonial, supuestos que
únicamente son aplicables a la figura jurídica del matrimonio, mas no a las uniones de hecho;
Sexto: Que, es por ello que al haber determinado las sentencias de mérito que la demanda es
improcedente por haberse demandado la separación de patrimonio y no la liquidación de la
sociedad de gananciales, se encuentran arregladas a derecho;
Sétimo: Que, consecuentemente esta Suprema Sala considera que la impugnada no ha
interpretado erróneamente los artículos trescientos veintiséis y trescientos veintisiete del
Código Civil, por lo que estando a la facultad conferida por el artículo trescientos noventisiete
del Código Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a
fojas doscientos veintitrés contra la resolución de vista de fojas doscientos dieciocho, su fecha
veinticinco de febrero del presente año; CONDENARON a la recurrente a la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolución en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Ygnacia Infantes Cabana con Felipe Isaac
Coaquira Cabana, sobre Separación de Patrimonios; y los devolvieron. S.S. ECHEVARRÍA
ADRIANZÉN; MENDOZA RAMÍREZ; LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS
PEÑA.

LECTURA:
Casación N.° 3486-2002-CAJAMARCA
Lima, siete de mayo del dos mil tres.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; Vista la causa número tres mil cuatrocientos ochentiseis - dos mil dos, con el
acompañado; en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el abogado de
don Elmer Elías Pastor Roncal, mediante escrito de fojas trescientos veintinueve, contra la
sentencia de vista emitida por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de
Cajamarca, de fojas trescientos veintiuno, de fecha dieciocho de setiembre del dos mil dos,
que confirma la sentencia apelada en cuanto declara fundada en parte la demanda de fojas
cuarenticuatro a cincuentitrés y declara la existencia de unión de hecho entre la demandante
doña Elsa Ernelinda Cáceres Castro y el demandado Elmer Elias Pastor Roncal, desde el dos
de mayo de mil novecientos noventicuatro hasta el veintinueve de febrero del dos mil, fecha
en la cual terminó la unión de hecho por decisión unilateral del emplazado; la revocaron en
cuanto al monto de indemnización por responsabilidad extracontractual a favor de la actora, la
que reformándola fijaron en tres mil dólares americanos que serán abonados por el
demandado a favor de la actora y la confirmaron en lo demás que contiene;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casación a fojas trescientos
treinticuatro - A, fue declarado procedente por resolución del veintisiete de noviembre del dos
mil dos, por la causal contemplada en el inciso tercero del artículo trescientos ochentiséis del
Código Procesal Civil, sustentada en la contravención de las normas que garantizan el

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derecho a un debido proceso porque en el considerando octavo se desestima el certificado
migratorio y se aduce que dicho lapso sí se cumplió en tanto el demandado viajaba con ella a
Estados Unidos y además por cuanto dicho informe no está a nombre de la accionante Elsa
Ernelinda Cáceres Castro sino de Amayo Cáceres Elsa y eso se debe a que ese es su
nombre americano, en razón de haber contraído matrimonio en Estados Unidos y ser
residente en dicho país, que además la Corte Suprema ha establecido en ejecutoria que la
manifestación contenida en la transcripción de la respuesta a la cuarta pregunta del
interrogatorio presentada por la actora, no puede asumirse fuera de contexto y finalmente
sostiene que Capítulo XI: Marco Jurisprudencial 305 toda resolución debe ser motivada, tal
como lo exige el inciso quinto del artículo ciento treintinueve de la Carta Magna y en este caso
al haberse solicitado una indemnización por la ruptura de la unión de hecho se debe acreditar
la existencia del daño, el factor de atribución y la relación causa efecto entre una y otra y sin
embargo la sentencia de vista sin motivar su fallo ha fijado el monto de la indemnización en la
suma de tres mil dólares;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el inciso tercero del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil,
modificado por la Ley veintisiete mil quinientos veinticuatro dispone que las sentencias deben
contener los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho
con la cita de la norma o normas aplicables a cada punto, según el mérito de lo actuado;
Segundo.- Que, en este caso, la sentencia de vista ha revocado la apelada en el monto
indemnizatorio y reformándola lo ha fijado en la suma de tres mil dólares americanos, sin
exponer ningún fundamento de hecho y de derecho, para fijar dicho monto indemnizatorio;
Tercero.- Que, el recurrente al apelar de la sentencia de primera instancia, impugnó dicho
fallo entre otros aspectos en lo relativo al monto indemnizatorio, porque la actora no había
demostrado haber sufrido daño económico y moral alguno y porque dicha indemnización tiene
que regularse por las normas genéricas de la responsabilidad sometido obviamente a las
demás exigencias que el caso requiere, principalmente a su identificación y su cuantificación,
pero como no existe daño la asignación de la indemnización devenía en nula;
Cuarto.-Que, al insistir la Sentencia de vista en un monto indemnizatorio, aunque menor que
el señalado en la sentencia apelada, lo ha hecho como se ha expresado anteriormente sin
ningún fundamento de hecho y de derecho y sin refutar ninguno de los argumentos expuestos
por el apelante, por lo que ha incurrido en las causales de nulidad contempladas en los
artículos ciento veintidós y ciento setentiuno del Código Procesal Civil;
Quinto.- Que, los otros fundamentos del recurso de casación relativos a la contravención del
debido proceso, no se pueden aceptar por el sustento que tiene la sentencia de vista en su
quinto, sexto, sétimo y noveno considerando;
Sexto.- Que, por las razones expuestas y presentándose la causal contemplada en el inciso
tercero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil y de conformidad con el
acápite dos punto uno del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código
Adjetivo, declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el abogado de don
Elmer Elias Pastor Roncal, mediante escrito de fojas trescientos veintinueve, y en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas trescientos veintiuno, del dieciocho de
setiembre del dos mil dos; ORDENARON al Órgano Jurisdiccional Inferior expedir nuevo
fallo con arreglo a Ley; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario

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Oficial El Peruano; en los seguidos por Elsa Ernelinda Cáceres Castro con Elmer Elias Pastor
Roncal, sobre Declaración de Estado de Unión de Hecho y otros; y los devolvieron.- SS.
ECHEVARRÍA ADRIANZEN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS
AVALOS; QUINTANILLA QUISPE C-39234.

LECTURA:
Casación N.° 1925-2002 AREQUIPA
Lima treinta de abril del dos mil cuatro.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el

día de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO. Es materia del presente recurso de casación la sentencia de
vista de fojas novecientos ochentidos, su fecha veinticuatro de abril del dos mil dos, expedida
por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa que, revocando la sentencia
apelada de fojas ochocientos ochentitres, su fecha veintisiete de agosto del dos mil uno, la
reforma declarando fundada la demanda de reconocimiento de unión de hecho y la accesoria
de comunidad y separación de bienes; y en consecuencia, la existencia de una unión de
hecho entre quien en vida fue don Federico Chocano Polanco y Juana Mendoza Casanova
desde el diez de octubre de mil novecientos setenticinco, fecha del nacimiento de su hijo
Eduardo Federico Chocano Mendoza, hasta la fecha del fallecimiento, el siete de noviembre
de mil novecientos noventinueve del que fuera Federico Chocano Polanco; confirmaron en
cuanto declara infundada la demanda de fojas trescientos treintiseis interpuesta por doña Julia
Eliana Zeballos Rodríguez sobre reconocimiento de unión de hecho y otros.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL

RECURSO. Mediante resolución obrante a fojas cincuentitres del cuaderno de casación, su
fecha veintinueve de octubre del dos mil dos, se declaró procedente el recurso de casación
interpuesto por doña Ana Karina Chocano Zeballos por la causal prevista en el inciso 1 del
artículo 386 de la causal prevista en el inciso 1 del artículo 386 del Código Procesal Civil,
relativa a la interpretación errónea del artículo 326 del Código Civil que trata del concubinato.
3. CONSIDERANDOS.
Primero.- La recurrente en casación, en efecto denuncia la interpretación errónea del artículo
326 del Código Civil, señalando que no se cumplen los requisitos de permanencia, notoriedad
y singularidad. Sostiene además que, para que las uniones de hecho generen derecho
patrimoniales deben ser realizadas y mantenidas con el objeto de cumplir deberes semejantes
a los del matrimonio, siendo uno de ellos de fidelidad, según el artículo 288 del precitado
Código. Precisa que quien en vida fue don Federico Chocano Polanco tuvo dos Capítulo XI:
Marco Jurisprudencial 307 relaciones convivenciales. Finalmente agrega que la existencia de
prueba escrita regulada en dicho precepto legal, es un requisito para acreditar la fecha
aproximada de posesión constante de estado y no para probar la existencia en sí de la unión
de hecho.
Segundo.- La declaración judicial de convivencia o unión de hecho tiene como propósito el
cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes adquiridos durante la unión,

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entendiéndose que por la unión de hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al
régimen de sociedad de gananciales en cuanto le fuere aplicable.
Tercero.- La demandante sustenta su demanda en que ha mantenido una relación de
concubinato con quien en vida fuera Federico Eduardo Chocano Polanco, por lo que solicita
se le reconozca la unión de ocho de setiembre de mil novecientos setentitres hasta el siete de
noviembre de mil novecientos noventinueve fecha en que falleció, aquel sin dejar testamento
ni reconocer sus derechos patrimoniales respecto a los bienes que en convivencia han
adquirido, invocando el artículo 5 de la Constitución Política del Estado relativo a la unión de
hecho y el artículo 326 del Código Civil reguló la disposición introducida por el artículo 9 de la
Constitución Política de mil novecientos setentinueve, donde se reconocía que la unión de
hecho entre un varón y una mujer generaba una sociedad de bienes sujeta al régimen de
sociedad de gananciales en lo que fuera aplicable, fórmula que también ha sido considerada
en el artículo 5 de la Constitución Política vigente, que al referirse al concubinato propio le
concede efectos jurídicos de una sociedad de bienes, norma esta que no alcanza sino al
concubinato strictu sensu, precisando el tiempo y las condiciones del concubinato para que
funcione como una sociedad de bienes.
Cuarto.- Analizada la sentencia de vista se advierte que el factor determinante para que
revoque la apelada y declare fundada la demanda de doña Juana Mendoza Casanova y
desestime la demanda acumulada de doña Julia Eliana Zeballos Rodríguez radica en que la
primera ha acreditado en autos las exigencias previstas en el artículo 326 del Código Civil
para el concubinato propio como es que sus integrantes se encuentran libres de impedimento
matrimonial, que la unión sea con el objeto de alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, que dure por lo menos dos años continuos y que exista un
principio de prueba escrita. Sin embargo, lo resuelto por la Sala Superior no se encuentra
arreglado a la ley pues, ambos concubinatos eran impropios y simultáneos conforme ha
quedado establecido en autos y en la sentencia expedida por el juez de Primera Instancia,
pues el fallecido Federico Eduardo Chocano Polanco convivía indistintamente con ambas
demandantes en domicilios diferentes, no dándose el requisito de permanencia en la unión de
hecho que exige la ley.
Quinto.- Con respecto a la existencia de prueba escrita como exigencia para probar la
posesión constante del estado de concubinato se explica por la importancia patrimonial de sus
efectos, pues como sostiene el tratadista Héctor Cornejo Chávez «(...) La razón de esa
exigencia, teniendo en cuenta la importancia patrimonial de sus efectos y, por ello, la
prudencia de evitar que se alegue un concubinato que en realidad no menos repetidas (...)»,
(«Código Civil. Tomo IV. Exposición de Motivos y Comentarios». Comisión Encargada del
Estudio y Revisión del Código Civil, compiladora doctora Delia Revoredo, página
cuatrocientos setentiocho; Delia Revoredo, página cuatrocientos setentiocho; Lima Perú mil
novecientos ochentiocho).
Sexto.- Los fines del concubinato deben ser semejantes a los del matrimonio civil, no
advirtiéndose el elemento de singularidad, pues el que en vida fue don Federico Eduardo
Análisis legal y jurisprudencial de la unión de hecho 308 Chocano Polanco tenía vida íntima
tanto con doña Juana Mendoza Casanova como con doña Julia Eliana Zeballos Rodríguez, de
lo que se concluye que no se dan los requisitos de permanencia y fidelidad ni la existencia del
elemento singular en la unión de hecho o, quedando evidenciado que las dos relaciones

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tuvieron a lo sumo las características del concubinato impropio; situación que no ha sido
advertida por la Sala Superior, incurriendo en una errónea interpretación del artículo 326 del
Código Civil.
4. DECISION:
Estando a las consideraciones expuestas. a) Declararon FUNDADO el recurso de
casación interpuesto a fojas mil seis por doña Ana Karina Chocano Zeballos; en
consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas novecientos ochentidos, su fecha
veinticuatro de abril del dos mil dos, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia de Instancia, b) ACTUANDO La Sala como sede de instancia, CONFIRMARON
la sentencia de primera instancia en cuanto declara infundadas las demandas acumuladas
sobre reconocimiento de unión de hecho; en los seguidos por Juana Mendoza Casanova y
Julia Eliana Zeballos Rodríguez contra la sucesión de don Federico Eduardo Chocano
Polanco; c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano; bajo responsabilidad y los devolvieron. SS. ALFARO ALVAREZ, CARRION LUGO,
AGUAYO DEL ROSARIO, PACHA AVALOS, BALCAZAR ZELADA.

LECTURA:
Casación N.° 4479-2010 LIMA.
Lima, veintiuno de mayo de dos mil trece.-

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA, vista la causa en Discordia número cuatro mil cuatrocientos setenta y nueve
guion dos mil diez, y con el voto del señor Juez Supremo Calderón Puertas, quien se adhiere
a los fundamentos del voto de los señores Jueces Supremos Walde Jáuregui, Castañeda
Serrano y Miranda Molina; en audiencia pública de la fecha, y producida la votación
correspondiente de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Que, se trata del recurso de casación interpuesto por Esila
Catalina Llasaca Rojas contra la resolución de vista, su fecha dieciséis de agosto de dos mil
diez, expedida por la Segunda Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima la cual
confirmó la resolución apelada que declaró fundada en parte la demanda de reconocimiento
de unión de hecho.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, esta Sala Suprema mediante resolución de fecha
seis de abril de dos mil once declaró procedente el recurso de casación por: a) La infracción
normativa del artículo 5 de la Constitución Política del Estado y el artículo 326 del Código
Civil; b) Infracción normativa del artículo 139 inciso 5 de la Constitución aludida. Alegando que
entre los justiciables nunca existió unión de hecho estable y voluntaria, lo cual no fue
fehacientemente acreditado durante el desarrollo del proceso, máxime su parte en todo
momento negó la convivencia que aduce el demandante, siendo inverosímil lo sostenido por
la Sala Superior en el sentido que existe convivencia entre las partes, lo cual resulta
inconsistente, pues el artículo 276 del Código Procesal Civil que invoca la recurrida no resulta
aplicable al caso concreto. Asimismo refiere que al no haber fundamentación debida en la

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sentencia impugnada se transgrede no solo la norma procesal consagrada en el artículo 122
inciso 3 del Código Procesal Civil que la hace nula de conformidad con el segundo párrafo,
sino que se afecta el debido proceso, derecho consagrado en el artículo I del Título Preliminar
del Código Adjetivo, pues las sentencias deben ser motivadas, con mención expresa de la ley
que le es aplicable, así como de los fundamentos de hecho en el que se sustentan tal como lo
dispone el artículo 139 inciso 5 de la Constitución. Capítulo XI: Marco Jurisprudencial 325
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, habiéndose admitido el recurso por las causales in procedendo e in
iudiciando, corresponde en primer término analizar la primera de ellas, en razón a la
afectación de los principios constitucionales y legales que regulan la motivación de
resoluciones judiciales, pues dados los efectos nulificantes que tiene, si se demuestra dicho
agravio, resultaría innecesario entrar al análisis de la causal in iudicando.
Segundo.- Que, previamente a proceder con el análisis del caso, es oportuno hacer una
precisión sobre el decurso del proceso, de donde se determina lo siguiente: a) A fojas
veintiocho obra el escrito de demanda interpuesto por Wilfredo Arenas García, quien pretende
se declare judicialmente la unión de hecho que tuvo con Esila Catalina Llasaca Rojas, desde
octubre del año dos mil hasta el dieciséis de diciembre de dos mil seis, así como se efectué la
declaración de bienes sociales adquiridos durante dicha unión. Alega como fundamentos de
su demanda que con la demandada constituyó su hogar en el inmueble ubicado en la
Manzana E, Lote diez, Los Sauces del Distrito de San Juan de Lurigancho, dedicándose
ambos a la venta de calzado, adquiriendo como bienes los puestos sesenta y ocho y setenta y
siete de la Asociación de Comerciantes Pimentel Siglo XXI en la avenida Grau, como los
puestos ciento uno, ciento dos y ciento tres del Centro Comercial Polvos Blancos del Jirón
Ayacucho número novecientos cuarenta y dos Lima; b)¸ A fojas treinta y dos obra la sentencia
de primera instancia que declaró fundada en parte la demanda de reconocimiento de unión de
hecho e improcedente la indemnización solicitada, por considerar que quedó plenamente
probado la convivencia del actor con la recurrente, por cuanto de los documentos de identidad
así como de la Carta dirigida al Presidente de la Asociación de Comerciantes Pimentel Siglo
XXI, la impugnante reconoce como su conviviente al demandante, además de solicitar que
uno de sus puestos sea registrado a nombre de éste. Asimismo, se determinó de las partidas
de bautismo -en las que se consigna como padrinos a Wilfredo Armas García y a Esila
Catalina Llasca Rojasque estos mantenían una unión de hecho, por cuanto se presentaban
ante el púbico como pareja; resolución fue apelada mediante escrito de fojas doscientos
cincuenta y cinco; d). A fojas trescientos cinco obra la sentencia de vista su fecha dieciséis de
agosto de dos mil diez que confirmó la resolución apelada.
Tercero.- Que, el principio de motivación de las resoluciones judiciales, es pues, uno con
garantía constitucional conforme a lo previsto en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución
Política del Estado, concordante con el inciso 6 del artículo 50 del Código Procesal Civil e
inciso 3 del artículo 122 del mismo cuerpo legal, normas por las que se establece la obligación
del juzgador de señalar en forma expresa la ley que aplican en su razonamiento jurídico, así
como los fundamentos fácticos que sustentan su decisión respetando los criterios de
jerarquía, especialidad y temporalidad de las normas a aplicarse así como el de congruencia,
lo que significa que el principio de motivación garantiza a los justiciables que las resoluciones
jurisdiccionales no adolecerán de una defectuosa o indebida motivación a fin de que puedan

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realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho y posibilitándose además el
control correspondiente por los órganos de Instancia Superior a que se accede a través de los
recursos previstos en la ley procesal; no obstante su trascendencia constitucional, el principio
a la motivación de las resoluciones judiciales, desde su ámbito constitucional «(...) no
garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se
respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto
y por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si ésta es
breve o concisa (...)», siendo, por tanto, la motivación jurídica parte de su contenido
constitucionalmente protegido y ello se refiere a una subsunción adecuada entre los
elementos fácticos del caso Análisis legal y jurisprudencial de la unión de hecho 326 y la
norma jurídica pertinente, la cual debe estar expresamente señalada por el Juzgador; y, por
otro lado, como límite a ese principio, no se exige que el juzgador realice una motivación
exhaustiva en su resolución, basta que aquella guarde relación entre sus elementos fácticos y
jurídicos señalados y que de ello se desprenda la decisión a la que ha arribado el juzgador.
Cuarto.- Que, la motivación de las resoluciones judiciales se encuentra plasmada en la parte
considerativa de la sentencia cuestionada, pues esta consta de uno o más «razones» que
guardan conexión lógica unas con las otras, de modo que, cuando se analiza una sentencia
debe hacerse en su conjunto, por cuanto hacen una unidad; es decir, que los considerandos
hayan obedecido a una secuencia lógica del razonamiento efectuado por el juez con relación
a los hechos y a los fundamentos de derecho que sustentan su decisión, es por ello, que no
resultando exigible que el juzgador se encuentre obligado a expresar por cada razonamiento
contenido en cada uno de los considerandos, ni expresar el fundamento jurídico como si
fuesen cada uno de ellos compartimentos aislados e inconexos con los otros; pues, el
requisito de la debida motivación jurídica se da cuando la resolución judicial en su conjunto
cuenta con los suficientes fundamentos de derecho, como consecuencia, de haberse
subsumido el hecho acreditado en el supuesto de hecho de la norma jurídica. Siendo así, se
advierte de la sentencia recurrida se ha expresado los fundamentos de hecho citando las
valoraciones esenciales que sustenta la decisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 197 del
Código Procesal Civil así como los fundamentos jurídicos sustanciales, al determinar que la
unión de hecho entre Wilfredo Arenas García y Esila Catalina Llasaca Rojas –ambos libres de
impedimento matrimonial (conforme a las copias de los documentos nacionales de identidad
obrantes de fojas uno y cincuenta y tres), cumplen con los fines y requisitos establecidos entre
las partes durante los periodos octubre de dos mil a diciembre de dos mil seis de conformidad
con el artículo 320 y siguientes del Código Civil, por lo que del análisis de la sentencia de vista
en su conjunto se concluye que la misma se encuentra adecuadamente motivada tanto en su
aspecto jurídico como en los fundamentos de hecho, habiéndose valorado los medios
probatorios en forma conjunta, utilizando la apreciación razonada, expresándose las
valoraciones esenciales y determinantes que sustenta la decisión impugnada.
Quinto.- Que, en cuanto a la causal in judicando es del caso señalar que la recurrente alega
la infracción denunciada incide en el caso concreto, por cuanto entre los justiciables nunca
existió unión de hecho estable y voluntaria y que no fue acreditado durante el proceso,
máxime si su parte negó la convivencia que aduce el demandante, siendo inverosímil que el
Colegiado señale en un extremo de la sentencia (...) que lo dicho por la recurrente quedó
desvirtuado con los medios probatorios.

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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Sexto.- Que, sobre el particular cabe señalar que la unión de hecho o convivencia more
uxorio, es aquella que se desarrolla en un régimen vivencial de coexistencia diaria, estable,
con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma extensa y
pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una
comunidad de vida amplia, de intereses y fines, en el núcleo del mimo hogar, concepto que se
encuentra consagrado en el artículo 5 de la Constitución Política del Estado, cuando señala
que: «La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable», y que guarda concordancia con lo
establecido en el artículo 326 del Código civil la cual reza: «La unión de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión Capítulo XI: Marco Jurisprudencial 327
haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de
fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte,
ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a
elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una
pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el
régimen de la sociedad de gananciales. Tratándose de una unión de hecho que no reúna las
condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido».
Sétimo.- Que, las normas aludidas en el considerando precedente son de enorme
importancia, pues de ellas se desprende, que: a) La unión debe ser voluntaria, es decir, debe
surgir de la espontaneidad, conocimiento y libre albedrío de las partes; no es posible pensar
en una convivencia forzada, es en esta decisión en la que se revela el affectio maritalis
aunque voluntad y afectos sean distintos (pero claramente complementarios); b) Debe ser una
unión entre un hombre y una mujer, es decir, debe tratarse de una unión heterosexual.
Cuando ambas normas se refieren a «un» varón y a «una» mujer aluden a la exigencia de la
singularidad, exclusividad o monogamia, que se traduce en el deber de fidelidad entre los
convivientes, por ello, no es posible que se mantenga varias relaciones a la vez, aun cuando
todos los involucrados carezcan de impedimentos matrimoniales; c). Debe ser estable y
permanente, en cuanto a la primera, se entiende que la pareja debe tener una comunidad de
vida estable y duradera, en el caso de la ley peruana, es claro que se exige un plazo mínimo
de dos años ininterrumpidos y respecto a la segunda, la estabilidad implica, compartir un
techo común y además cohabitar, es decir, vivir maritalmente como pareja, tener vida sexual
dado a que éstas uniones constituyen una relación de afectividad análoga a la conyugal,
cuando no hay hogar común no hay concubinato, quedando excluidas por la ausencia de
dicho requisito las uniones esporádicas o circunstanciales; d). Los miembros de la pareja,
además, deben encontrarse libres de impedimento matrimonial; es decir que no basta que no
sean casados, pues se entiende que resultan aplicables los artículos 241 y 242 del Código
civil que regulan los impedimentos absolutos y relativos, respectivamente, para contraer
matrimonio. La convivencia, sin embargo, no se «realiza y mantiene» (en palabras poco

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técnicas del Código civil) para tener sexo, compartir techo y nada más; es indispensable que
la unión cumpla deberes semejantes a los del matrimonio, lo cual «...implica que el
comportamiento de la pareja deberá ceñirse a las pautas generales que el Código Civil señala
respecto de las relaciones personales entre los cónyuges»; e) Debe ser una unión notoria,
pública, cognoscible por los terceros, de allí que la propia norma civil haga referencia a la
«posesión de estado»; no debe ser oculta, clandestina, pues ello podría denotar que la
situación de los convivientes podría encontrarse al margen de tales exigencias.
Octavo.- Que, bajo este orden de ideas, y atendiendo a la denuncia descrita en el
considerando sétimo de la presente resolución, es menester indicar que las alegaciones
vertidas por la recurrente carecen de asidero real, pues del análisis del caso, se advierte que
las instancias de mérito expidieron sentencia con arreglo a ley, por cuanto en el proceso
quedó demostrado, con la actuación de los medios probatorios –admitidos y no cuestionados
por la recurrente- (consistentes en la carta de fecha dieciséis de febrero de dos mil cinco
dirigida al Presidente de la Asociación de Comerciantes Pimentel Siglo XXI), la convivencia
notoria, pública, cognoscible que mantenían Wilfredo Arenas García con Esila Catalina
Llasaca Rojas frente a terceros, más aún si del citado documento la impugnante reconoce al
demandante como su conviviente, además de señalar como domicilio de ambos el inmueble
ubicado en la Manzana Análisis legal y jurisprudencial de la unión de hecho 328 E, Lote diez,
Los Sauces, Distrito de San Juan de Lurigancho. Igualmente quedó acreditada la
permanencia de dicha unión de hecho que ambos tenían al aparecer frente a terceras
personas como pareja, hecho que se corroboró con las constancias de bautismo de fecha
catorce de octubre de dos mil y veintidós de mayo de dos mil cuatro, obrantes de fojas cuatro
y cinco respectivamente; y, atendiendo a que si bien es cierto que dichas circunstancias dan
lugar a una comunidad de bienes, de conformidad a lo regulado por los artículos 326 del
Código Civil y 5 de la Constitución Política el Estado, lo es también que éstas se condicionan
a la aplicación de las normas del régimen de sociedad de gananciales a la comunidad de
bienes originada por las partes en el proceso a que ésta haya durado por lo menos dos años
continuos; y, estando a que en el caso concreto las partes iniciaron su convivencia en el mes
de octubre del año dos mil a diciembre de dos mil seis ambos convivientes someten sus
relaciones patrimoniales a las reglas de la comunidad de bienes antes referida. DECISIÓN:
Por las consideraciones expuestos y en aplicación de lo previsto en el artículo 397 del Código
Procesal Civil; declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Esila
Catalina Llasaca Rojas; en consecuencia: NO CASARON la sentencia recurrida su fecha
dieciséis de agosto de dos mil diez, que confirmó la apelada que declaró fundada en parte la
demanda; en los seguidos por Wilfredo Arenas García con Esila Catalina Llasaca Rojas sobre
reconocimiento de unión de hecho; y, los devolvieron. SS. WALDE JAUREGUI, CASTAÑEDA
SERRANO, MIRANDA MOLINA, CALDERÓN PUERTAS

REGIMEN PATRIMONIAL DEL CONCUBINATO.-

Dicho régimen patrimonial ha sido elevado a la categoría de norma constitucional ya que el

artículo 5 de la Constitución establece: “…da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.

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Y el Código Civil reafirma este enunciado constitucional y lo amplia en diversos sentidos al
establecer un plazo mínimo para dicha unión. En el artículo 326 dice: “la unión de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años
continuos”.

La comunidad de bienes en el concubinato se sujeta al régimen de la sociedad de

gananciales, lo que determina las siguientes connotaciones:

• Cada concubino conserva la libre administración de sus bienes y puede disponer

de ellos y gravarlos.

• Corresponde a ambos convivientes la administración del patrimonio social y la

intervención de ambos para disponerlos o gravarlos.

• Los bienes sociales, y a falta o por insuficiencia de estos, los bienes propios de
ambos concubinos responden a prorrata de las deudas que son a cargo de la
sociedad convivencial.

• Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o por

decisión unilateral procede la liquidación de la sociedad concubinaria de bienes.

PERALTA sostiene que la liquidación de la sociedad de bienes implica los siguientes actos:

• Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubinaria.

• Pagar las cargas y obligaciones, restituyendo a cada concubino los bienes propios
que quedaren.

• La división de los gananciales entre los ex concubinos a sus herederos.

EXTINCION DEL CONCUBINATO.

• Por la celebración del matrimonio civil, se extingue la unión de hecho para que se
convierta en una de derecho.

• Por el fallecimiento de uno o ambos concubinos.

• La declaración de ausencia regulada en el artículo 49 del Código Civil.

• De mutuo acuerdo, cuando ambos deciden poner fin a su relación.

• Decisión unilateral; uno de los convivientes decide motu proprio romper la

convivencia. Esto genera, según el artículo 326 en el tercer párrafo, que el juez
puede conceder al cónyuge abandonado lo siguiente: una cantidad de dinero, por
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concepto de indemnización, o una pensión de alimentos; además de los derechos
que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.

LECTURA:
EXP. N.° 04777-2006-PA/TC LIMA ELSA ALARCÓN DÍAZ

Respecto al régimen de propiedad en la unión de hecho

6. Que, la Constitución de 1979 reconoció por primera vez el caso de las uniones de hecho,
otorgándoles, además, efectos legales similares a los del matrimonio; su artículo 9°
establecía que “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala
la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la Sociedad de
Gananciales en cuanto es aplicable”.

Dentro de este marco, el legislador reglamentó dicha figura en el artículo 326° del Código
Civil de 1984, previendo que:

“La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y

una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar las
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de Sociedad de
Gananciales, en cuanto le fuere aplicable siempre que dicha unión haya
durado por lo menos dos años continuos.
La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede
probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o
decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a
elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que
le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de
gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas

en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de
enriquecimiento indebido”.

7. Que, de esta forma, se reconoció al concubinato como una institución que, de cumplir
con determinados requisitos: (i).Unión voluntaria entre varón y mujer. (ii). Libre de
impedimento matrimonial. (iii). Tener como objeto alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio. (iv). Duración de dos años continuos como mínimo],
conllevaría las mismas consecuencias jurídico-económicas que el matrimonio: el origen
del régimen de sociedad de gananciales.

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8. Que, la actual Constitución reconoce el estado de concubinato, otorgándole los mismos
efectos legales que la Constitución precedente, pero obviando el requisito de
temporalidad dispuesto por aquella, ya que según su artículo 5: “La unión estable de un
varón y una mujer, libre de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da
lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable.”

9. Que, si bien es cierto que la Constitución no señala un plazo determinado, ni siquiera se

remite a la ley, la configuración de una unión de hecho en sentido estricto requiere un
elemento de estabilidad, el cual, por lo general, se establece a los dos años de vida en
comunión, de acuerdo a lo establecido por el Código Civil. De modo que ante el
cumplimiento de los requisitos antes expuestos se configura, de pleno derecho, el
régimen de sociedad de gananciales

10. Que, este tipo de régimen establece, por su parte, dos tipos de bienes: aquellos que son
propios, es decir, los que pertenecen exclusivamente a cada cónyuge; y los bienes
sociales. Estos últimos son aquellos que son afectados por interés común del hogar y
constituyen, por sí mismos, un “patrimonio autónomo”, distintos de los de cada cónyuge
por sí mismo, y distinto también del régimen de copropiedad. Por ello, con respecto al
patrimonio autónomo, los cónyuges individualmente considerados no tienen el derecho
de disposición sobre una parte determinada de los referidos bienes, sino únicamente una
alícuota que se concreta al término de la sociedad de gananciales.

11. Que, no obstante, en la práctica, surgen diversas problemáticas con respecto a los efectos
de dicho régimen; las cuales, a criterio de este Tribunal, giran en torno a la deficiencia del
sistema normativo sobre la publicidad registral del mismo. En efecto, pese a que el solo
cumplimiento de los requisitos lleva a integrar el régimen de la sociedad de gananciales,
no existe medio de publicidad registral de tal régimen, como sí lo existe, por ejemplo, en
el caso de los bienes obtenidos en matrimonio. El Tribunal observa que en la actualidad
no es posible inscribir en el Registro Personal las uniones de hecho, o las consecuencias
que se deriven de ellas.

12. Que, ello crea una situación de indefensión por su imprecisión, tanto para quienes
conforman la unión de hecho como para el tercero que quiere tratar con alguno de estos.
Así, por ejemplo, puede darse el supuesto de que un inmueble se encuentre inscrito a
nombre de uno solo de los convivientes –como en el presente caso-, y virtualmente se
deje sin protección al otro conviviente ante la relación con terceros, en la medida que de
acuerdo al Código Civil primaría la fe registral. También es el caso que un tercero, en
atención a la ficha registral personal de uno de los convivientes, compre un bien
determinado sin haber tenido la posibilidad de conocer que aquel bien no se encontraba a
su disposición por ser parte del patrimonio autónomo de la sociedad convivencial.

13. Que, debido a la inseguridad originada por la falta de un registro se ha establecido, vía
jurisprudencial, la necesidad de la declaración de concubinato para poder obtener la
existencia de dicho estado. Asimismo, se ha establecido que el medio adecuado para dar
a conocer este estado es la solicitud de notificación de la declaración judicial a los
terceros, o la inscripción registral en las partidas:
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“Para poder oponer la existencia del concubinato a terceros, éste debe ser
declarado judicialmente. El medio que tienen los concubinos para dar a
conocer a los terceros la existencia de la unión es hacer que el juez ante
quien ha acreditado su unión notifique con dicha sentencia a los terceros
que ellos indiquen, finalidad que también se consigue inscribiendo dicha
resolución registralmente en las partidas correspondientes a los bienes
comunes”. (Cas. 688-95-Lambayeque, Normas Legales, tomo 251, p. A-
10)

14. Que, una solución de esa naturaleza no satisface el deber de garantizar la institución, (art.
5) puesto que condiciona los efectos de la convivencia a una declaración judicial, a pesar
de que su reconocimiento se infiere directamente de la misma Constitución. Y constituye
un trámite que por lo demás resulta mucho más engorroso que el matrimonio civil (art. 4
de la Constitución), constituyendo una traba que tiene efectos desalentadores para la
unión de hecho. Además resulta claro que ambos sistemas, ya sea la notificación de la
resolución a terceros, así como el registro de la resolución judicial, resultan insuficientes,
pues su notificación o inscripción, en determinados casos, puede terminar con generar la
indefensión de alguno de los concubinos.

15. Que, así pues la falta de regulación sobre la publicidad registral de las uniones de hecho
genera inseguridad jurídica y, adicionalmente, fomenta un inadecuado sistema de
garantía del derecho de propiedad de los convivientes.

LECTURA:

EXP. N.° 06572-2006-PA/TC PIURA JANET ROSAS DOMINGUEZ

§ Unión more uxorio (Unión de hecho)

12. Como es conocido, tradicionalmente la unión de hecho -también denominada concubinato

o unión extramatrimonial- concitaba una percepción negativa y de rechazo por parte de
cierto sector de la sociedad, concibiéndola como una forma de vida inmoral, situación
que no se condecía con la realidad, tradiciones y cultura de otro gran sector de la
sociedad peruana. Reflejo de ello era la ausencia del reconocimiento de efectos legales
a este tipo de uniones. No obstante, el incremento de las prácticas convivenciales y la
mayor secularización de la sociedad y del Estado (y su legislación) fue imponiendo un
contexto a partir del cual se comenzaron a plantear respuestas -primero
jurisprudencialmente y luego a nivel Constitucional- a esta realidad social. Así, la
Constitución de 1979 reconoce por primera vez a nivel constitucional la unión de hecho.
En la constituyente, se argumentó que tal incorporación se debió al reconocimiento de
una realidad social que involucraba a un gran número de peruanas y peruanos. De otro
lado, se anotó que al momento de la separación de las uniones libres se presentaban
situaciones inicuas. Y es que en muchas ocasiones una de las partes -en su mayoría el
varón- terminaba por apoderarse de los bienes adquiridos por la pareja durante la
convivencia[16]. Si bien, tal problemática ya había merecido la atención del órgano
jurisdiccional, entendiendo que se estaba frente a un enriquecimiento ilícito, el
constituyente de 1979 optó por reconocer ésta figura a fin de brindar una solución a tal
problemática. Razones similares justificaron que el constituyente de 1993 mantuviera la
unión de hecho, por lo que se recogió en la Constitución vigente sin mayores
modificaciones. Con este reconocimiento constitucional se legitiman y se salvaguarda la

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dignidad de aquellas personas que habían optado por la convivencia. Asimismo pasan a
ser considerados familia, por consiguiente merecedora de la protección del Estado.

13. Pero esta constitucionalización de la entidad, también implica el reconocer ciertos efectos
jurídicos entre quienes conforman la unión de hecho. Si bien se está ante una institución
que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de quienes la integran y que en
puridad se caracteriza por su informalidad en cuanto a su inicio y su desarrollo, no es
menos cierto que el Estado puede intervenir y regular conductas a fin de evitar
situaciones no deseadas en la sociedad. Así pues, la Constitución reconoce una realidad
pero al mismo tiempo, la encausa dentro de los valores constitucionales a fin de hacerla
compatible con el resto del ordenamiento. En tal sentido, a fin de evitar que el aporte
realizado por la pareja durante la convivencia sea apropiado por uno de ellos, en
desmedro del otro, la Constitución reconoció expresamente el régimen de gananciales a
estas uniones, en cuanto les sea aplicable. Con esto, fenómenos como el comentado se
verían refrenados, brindando una dimensión de equidad a las uniones fácticas. Pero esta
no sería la única obligación que se generaría entre los convivientes, como observaremos
más adelante, la propia dinámica de la convivencia encuadrada en la disposición
constitucional, implica el cumplimiento de ciertas acciones, por parte de los integrantes
de la unión.

14. Dicho esto, es pertinente analizar el artículo 5.° de la Carta fundamental que recoge la
unión de hecho de la siguiente manera;

“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento

matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable.”

15. Importante doctrina ha considerado que la unión de hecho puede distinguirse de la

siguiente manera; concubinato en sentido estricto (propio o puro) y concubinato en
sentido amplio (impropio o concubinato adulterino). El primero de ellos supone que los
individuos que conforman las uniones de hecho no tienen impedimento alguno para
contraer matrimonio. Es decir, se encuentran aptos para asumir el matrimonio. En
cambio, el segundo caso abarca a aquellas parejas que no podrían contraer nupcias
debido a que uno de ellos o los dos tiene ya un vínculo matrimonial con tercera persona,
o se encuentran impedidos de casarse por cualquier otra causal. Estando a lo expuesto
por la Constitución es claro que nos encontramos ante un concubinato en sentido
estricto, puro o propio.

16. De igual forma se observa, que se trata de una unión monogámica heterosexual, con
vocación de habitualidad y permanencia, que conforma un hogar de hecho. Efecto de
esta situación jurídica es que, como ya se expuso, se reconozca una comunidad de
bienes concubinarios, que deberá sujetarse a la regulación de la sociedad de
gananciales.

17. Ahora bien, el formar un hogar de hecho comprende compartir habitación, lecho y techo.
Esto es, que las parejas de hecho lleven su vida tal como si fuesen cónyuges,
compartiendo intimidad y vida sexual en un contexto de un fuerte lazo afectivo. Las
implicancias de ello se verán reflejadas en el desarrollo de la convivencia, que deberá
basarse en un clima de fidelidad y exclusividad. Se excluye por lo tanto, que alguno de
los convivientes estén casado o tenga otra unión de hecho.

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18. La estabilidad mencionada en la Constitución debe traducirse en la permanencia, que es
otro elemento esencial de la unión de hecho. Siendo ello así, la unión de hecho, debe
extenderse por un período prolongado, además de ser continua e ininterrumpida. Si
bien la Constitución no especifica la extensión del período, el artículo 326° del CC sí lo
hace, disponiendo como tiempo mínimo 2 años de convivencia. La permanencia estable
evidencia su relevancia en cuanto es solo a partir de ella que se puede brindar la
seguridad necesaria para el desarrollo adecuado de la familia.

19. De otro lado, la apariencia de vida conyugal debe ser pública y notoria. No se concibe
amparar la situación en donde uno o ambos integrantes de la unión de hecho pretenden
materializarla soterradamente.

§ Hogar de hecho

20. Tales son las consecuencias de la formación de un hogar de hecho entre personas con
capacidad nupcial. De ahí que se generen vínculos patrimoniales otorgados
expresamente por el legislador constituyente. Así, el reconocimiento de la comunidad de
bienes, implica que el patrimonio adquirido durante la unión de hecho pertenecen a los
dos convivientes. Con ello se asegura que a la terminación de la relación, los bienes de
tal comunidad pueda repartirse equitativamente, con lo que se erradicarían los abusos e
impediría el enriquecimiento ilícito.

21. No obstante, es de resaltar que estos efectos patrimoniales surgen de la comunidad de

vida que llevan los convivientes. Esta comunidad debe ser comprendida como la
coincidencia de fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y expectativas sobre futuro,
substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las parejas,
precisamente por lo cual, comparten su vida en un “aparente matrimonio.” De lo que se
infiere que existe también ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, como ya se
observó, la configuración constitucional de esta unión libre genera un deber de fidelidad
entre quienes la conforman.

22. De igual modo, sería una interpretación bastante constreñida de la Constitución el

concebir que en una unión de hecho no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperación
o de tipo alimentaria. Contémplese sino la situación en que uno de los convivientes
requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Más aun, no debe dejarse de
observar que frente a la terminación de la unión, por decisión unilateral, la pareja
abandonada puede solicitar indemnización o pensión alimenticia [art. 326 CC]. Es decir,
frente a la dependencia económica generada, se deben plantear contextos jurídicos que
viabilicen y materialicen el sentido material y concreto de la Constitución.

23. En suma, debe enfatizarse que la unión de hecho genera una dinámica a partir de la cual
se originan dependencias entre los convivientes. Por ejemplo, es muy común que se de
el caso en donde uno de ellos se ocupe de las labores que exige el hogar, dejando de
lado el ámbito laboral, mientras que la pareja, se desarrollará en el espacio profesional,
cumpliendo la tarea de brindar los medios económicos que sustenten la vida en
comunidad. Esta sinergia incluye pues un deber de asistencia mutua.

LECTURA:

EXP. N.° 04493-2008-PA/TC LIMA LENY DE LA CRUZ FLORES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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En Lima, a los 30 días del mes de junio de 2010, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los Magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos,
Vergara Gotelli, Landa Arroyo, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Leny de la Cruz Flores contra la

sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la República, de folios 40 del segundo cuadernillo, su fecha 26 de
junio de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 8 de mayo de 2007 la demandante interpone demanda de amparo contra

el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, el Presidente de la
Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de San Martín y el Juez Provisional del Juzgado
Especializado en Familia de Tarapoto-San Martín, que emitió la sentencia de fecha 2 de abril
de 2007. Mediante esta sentencia se determinó fijar una pensión de alimentos en favor de la
menor hija de Jaime Walter Alvarado Ramírez y la demandante, ascendente al 20 por ciento
de la remuneración de éste.

Alega la demandante que tal sentencia vulnera sus derechos fundamentales a la

tutela procesal efectiva y al debido proceso. Así, expresa que el juez asumió que Jaime Walter
Alvarado Ramírez, padre de la menor beneficiada con la pensión de alimentos, contaba con
deberes familiares que atender como su conviviente y los 3 menores hijos de ésta, los que
tiene a su cargo y protección. Sin embargo, aduce que esté no presentó declaración judicial
que acreditara la convivencia y que los hijos de su supuesta conviviente vienen percibiendo
una pensión por orfandad y la conviviente percibe una remuneración mensual.

Jaime Walter Alvarado Ramírez contesta la demanda alegando que el Juez del
Juzgado de Familia valoró debidamente los medios probatorios consistentes en la declaración
jurada de convivencia y de los deberes familiares que su actual situación le irroga. En tal
sentido, alega que no es apropiado distinguirse entre hijos legítimos y entenados (sic).

La Segunda Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de

Justicia de San Martín, con fecha 25 de enero de 2008 declaró improcedente la demanda de
amparo considerando que de conformidad con el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal
Constitucional, la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones pueden
ser los procesos de reducción, aumento o exoneración de alimentos y de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta y no el proceso de amparo, que vería desnaturalizado su carácter de
urgencia, extraordinario, residual y sumario.

La Sala revisora confirma la apelada estimando que la pensión se redujo en virtud

de la carga familiar que asume, esto es, su conviviente y los hijos de ésta, por lo que se trata
de una reducción prudencial fijada dentro del marco de la equidad establecido en el artículo
481 del Código Civil. Adicionalmente expresa que la demandante tiene expedito su derecho
para recurrir a la vía ordinaria igualmente satisfactoria para la protección de sus intereses y
solo después de agotada podrá interponer una demanda de amparo.

FUNDAMENTOS

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
Delimitación del petitorio

1. La sentencia de primer grado del proceso de alimentos, de fecha 26 de diciembre de

2006, emitida por el Primer Juzgado de Paz Letrado-Tarapoto, declaró fundada en
parte, la demanda de alimentos. En ella se ordena que el demandado en el proceso
civil, Jaime Walter Alvarado Ramírez, acuda a favor de su menor hija con una pensión
alimenticia del 30 por ciento del haber mensual que percibe. En tal sentencia se
consideró que el demandado no tenía otro deber familiar adicional más que los
personales y que si bien contaba con un hogar constituido con Luz Mariana López
Rodríguez, “la convivencia no tiene carácter de carga familiar, ya que los hijos se
encuentran en primer orden de prioridades.” Por su parte, la sentencia de fecha 2 de
abril de 2007, que resolvió las apelaciones interpuestas por las partes, revocó el
extremo que fija el porcentaje de la pensión de la menor y la fijó en 20 por ciento de la
remuneración del demandado. El razonamiento central por el que varió dicho porcentaje
se sustentó en que se había verificado que el demandadotenía otros deberes familiares,
que serían su conviviente y los 3 hijos de ésta, los que estarían bajo su cargo y
protección.

2. El objeto de la presente demanda de amparo es que se deje sin efecto la sentencia

emitida por el Juzgado de Familia de San Martín-Tarapoto, de fecha 2 de abril de 2007
en virtud de haberse vulnerado su derecho fundamental a la tutela procesal efectiva y al
debido proceso. La demandante arguye esencialmente lo siguiente: i) que el medio
probatorio por el que se acreditaría la convivencia de Jaime Walter Alvarado Ramírez
con Luz Marina López Rodríguez no es idóneo, puesto que para acreditar ésta es
necesario la existencia de una declaración judicial; ii) que el juez ordinario no valoró que
Jaime Walter Alvarado Ramírez presentó medios probatorios, que fueron determinantes
para la decisión cuestionada, recién en segunda instancia. Argumenta que éste alegó
deberes alimentarios para con los menores hijos de su conviviente recién en la
apelación, contraviniendo lo estipulado en el artículo 559 del Código Procesal Civil que
establece que en el proceso sumarísimo de alimentos no procede el ofrecimiento de
medios probatorios en segunda instancia; iii) y por último, alega que la conviviente de
Jaime Walter Alvarado Ramírez percibe una remuneración mensual y que sus menores
hijos perciben una pensión de orfandad.

Vía igualmente satisfactoria y amparo contra resoluciones judiciales

3. Las sentencias precedentes han coincidido en que la demanda de amparo es

improcedente debido a que existe una vía ordinaria como la nulidad de cosa
fraudulenta. Sin embargo, es de precisarse que se alega la vulneración de su derecho
fundamental al debido proceso y a la tutela procesal efectiva, y no que el proceso ha
sido seguido con fraude o colusión.

De igual forma es de explicitarse que el procedimiento establecido en el artículo 482 del

Código Civil tampoco resultaría ser la vía igualmente satisfactoria. Dicha disposición
podrá ser adecuada cuando se pretenda la reducción o el aumento de la pensión de
alimentos determinada al interior de un proceso regular y no cuando, como en el
presente caso, se alegue la irregularidad del proceso en virtud de una vulneración al
debido proceso y a la tutela procesal efectiva. Por consiguiente, procede dar trámite a la
presente demanda de amparo.

Derecho a la debida motivación y derecho a la defensa

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4. Si bien la demandante alega que se ha vulnerado su derecho al debido proceso, se
debe precisar que de acuerdo a lo argumentado en la demanda de amparo se estaría
acusando específicamente una ausencia de motivación de la sentencia y una afectación
al principio de contradicción.

5. Debe recordarse, como tantas veces ha afirmado el Tribunal Constitucional, que el

control que se ejerce en esta sede no pasa por determinar el derecho material
(ordinario) discutido en el caso, sino tan sólo si el órgano de la jurisdicción ordinaria ha
cumplido su deber de respetar y garantizar los derechos fundamentales en el seno del
proceso judicial en el cual se ha hecho ejercicio de su competencia. Entre otros muchos
supuestos, el Tribunal Constitucional ha entendido que tiene
competencia ratione materiae para verificar si un órgano judicial, en el ejercicio de sus
competencias, ha incumplido el deber de motivación o si su decisión es posible de
reputarse como una simple vía de hecho, por no tener amparo en una norma jurídica
permisiva [STC 03151-2006-PA, Fund. 4].

6. De otro lado, “el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los
jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los
llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no sólo
del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del
derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de
pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los
jueces ordinarios.

En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha violado o

no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe realizarse a
partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de modo que
las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión sólo pueden
ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser objeto de una
nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al juez constitucional
no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la resolución, a efectos de
constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el juez ha puesto
en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado
conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y aplicación del derecho, ni
en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los hechos” (STC N.º 01480-
2006-PA/TC, Fund. 2, énfasis agregado).

El modelo constitucional de la familia en la Constitución de 1993

7. El constitucionalismo de inicios del siglo XX otorgó por primera vez a la familia un lugar
en las normas fundamentales de los Estados. Sin embargo, es de precisar que en los
inicios del referido siglo se identificaba al matrimonio como único elemento creador de la
familia. Se trataba de un modelo de familia matrimonial, tradicional y nuclear, en donde
el varón era “cabeza de familia” y se desarrollaba en la esfera pública y profesional,
dedicado a cubrir los gastos familiares, mientras que el rol de la mujer se constreñía a la
esfera privada del cuidado del hogar y los hijos. Desde una perspectiva jurídica
tradicional, la familia “está formada por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en
el matrimonio, en la filiación y en el parentesco” [BOSSERT, Gustavo A. y ZANONNI,
Eduardo A. Manual de derecho de familia. 4ª ed. Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 6.]. No
obstante ello, en las últimas décadas del siglo XX, la legislación y jurisprudencia
comparada se esmeraron en distinguir los conceptos de familia y matrimonio,
estableciendo que el matrimonio no era la única manera de generar familia. Por

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ejemplo, en las constituciones de 1979 y 1993 se recoge como conceptos distintos la
familia y el matrimonio.

8. En lo que respecta a la familia, siendo un instituto constitucional, ésta se encuentra

inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y
jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación del divorcio y
su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros
aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de todo ello es que
se hayan generado estructuras familiares distintas a la tradicional, como son las familias
de hecho, las monopaternales o las reconstituidas. Al respecto, debe preciarse que, de
lo expuesto no debe deducirse que la familia se encuentra en una etapa de
descomposición, sino de crisis de transformación; se trata por el contrario de la normal
adaptación de esta institución a los rápidos cambios sociales, políticos históricos y
morales de la mayoría de la población.

9. No obstante, debe tomarse en cuenta que los acelerados cambios sociales pueden
generar una brecha entre la realidad y la legislación, provocando vacíos en el
ordenamiento jurídico. En tal sentido, frente a conflictos intersubjetivos que versen sobre
las nuevas estructuras familiares, los jueces tendrán que aplicar los principios
constitucionales a fin de resolverlos, interpretando la legislación también en función de
la realidad, y por consiguiente brindando la paz social que es tarea prevalente del
derecho.

Acreditación de la unión de hecho y posterior matrimonio de Walter Alvarado Ramírez

10. De conformidad con las disposiciones del Código Civil el surgimiento de la unión de
hecho se da “siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”
(artículo 326º, primer párrafo, in fine). Precisa el citado dispositivo: “La posesión
constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los
medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita”.
Por consiguiente, de los dispositivos citados se concluye que la existencia de una unión
de hecho sujeta al régimen de sociedad de gananciales, se halla supeditada, primero, a
un requisito de temporalidad mínima de permanencia de la unión (dos años) y, segundo,
que ese estado (posesión constante de estado) requiere ser acreditado “con cualquiera
de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba
escrita”.

11. Si bien diversas sentencias del Poder Judicial han establecido que se requiere de una
sentencia judicial para acreditar la convivencia [Casación 312-94-Callao, del 1 de julio
de 1996, Casación 1824-96-Huaura, del 4 de junio de 1998], es de recordarse que este
Tribunal Constitucional estableció que, por ejemplo, una partida de matrimonio religioso
también podía constituir prueba suficiente para acreditar una situación de convivencia
[STC 0498-1999-AA/TC, fundamento 5]. De ahí que deba inferirse que es factible
recurrir a otros medios probatorios para acreditar la convivencia. Así, cualquier
documento o testimonio por el que se acredite o pueda inferirse claramente el acuerdo
de voluntades sobre la convivencia podrá ser utilizado y validado, siempre que cause
convicción al juez.

12. Mediante resolución del 13 de octubre de 2009, este Tribunal en virtud de la facultad
establecida en el artículo 119 del Código Procesal Constitucional solicitó a Jaime Walter
Alvarado Ramírez, que remita a este Colegiado la sentencia en virtud de la cual se
reconoce judicialmente la unión de hecho o relación convivencial afirmada con Luz

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Marina López Rodríguez. Con fecha 10 de mayo de 2010 contestando tal requerimiento
Jaime Walter Alvarado Ramírez alega que no han tramitado judicialmente su unión de
hecho. No obstante alega que han contraído matrimonio civil con fecha 07 de mayo de
2010 ante la Municipalidadde Shanao, Provincia de Lamas, departamento de San
Martín. En efecto, obra en autos del cuadernillo del Tribunal Constitucional copia simple
del acta de matrimonio (folios 18) celebrado entre Jaime Walter Alvarado Ramírez y Luz
Marina López Rodríguez celebrado el 7 de mayo de 2010.

13. Si bien este hecho implica la acreditación de la existencia de deberes alimentarios para
con su actual cónyuge, ello no obsta a que se deba analizar las resoluciones judiciales y
que se analice en virtud a la situación en que se encontraba Jaime Walter Alvarado
Ramírez.

Unión de hecho y deber familiar

14. Uno de los fundamentos sobre los que descansa la sentencia cuestionada es que la
convivencia en una unión de hecho implica una “carga familiar”. Si bien es un aspecto
colateral de la controversia constitucional, interesa resaltar previamente que la
denominación “carga familiar” utilizada en la sentencia impugnada, resulta ser
cuestionable, por cuanto implica una objetivización de los individuos a los cuales se
destina el contenido de la obligación alimentaria. Las personas beneficiadas con dicha
tutela y alimentos no son, ni pueden ser consideradas “cargas”. Es por ello que
una denominación acorde con la Constitución de dicha institución es el “deber familiar”,
el mismo que guarda y concibe una dimensión ética y jurídica.

15. En la sentencia cuestionada se estima, sin mayor argumentación, que entre los
convivientes existe un deber familiar. Al respecto, resulta pertinente preguntarse si es
que efectivamente existe tal deber entre los convivientes. Del artículo 326 del Código
Civil, que regula la figura de la convivencia, no se desprende ello, al menos no
expresamente. Sin embargo, este Tribunal Constitucional ha establecido que la unión de
hecho es una comunidad que persigue “fines, objetivos, modos de apreciar el mundo y
expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se
proveen las parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un “aparente
matrimonio.” De lo que se infiere que existe también ciertas obligaciones no
patrimoniales. Por ejemplo, como ya se observó, la configuración constitucional de esta
unión libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman [...]” [STC 06572-
2006-PA, fundamento 21 y 23]. En suma, debe enfatizarse que la unión de hecho
genera una dinámica a partir de la cual se origina la interdependencia entre los
convivientes.

16. En todo caso, sea la decisión por la que opten los jueces, estos tienen la obligación de
desarrollar claramente los fundamentos que la sustenten. Es decir, deben motivar de
forma tal que los litigantes puedan observar la línea argumentativa utilizada. No es
constitucionalmente legítimo que los jueces tomen decisiones -de las que se
desprendan consecuencias jurídicas de relevancia- sin que se demuestren las razones
fácticas y jurídicas que sustenten las premisas sobre las que se ha basado el fallo.

Familias reconstituidas, obligaciones alimentarias e hijos afines

17. En la STC 09332-2006-PA/TC, este Tribunal Constitucional desarrolló aspectos relativos

a la familia reconstituida, describiéndola como la estructura familiar originada en la unión
matrimonial o la unión concubinaria en donde uno o ambos de sus integrantes tienen
hijos provenientes de una relación previa [fund. 8]. De igual forma destacó que para que

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se pueda hacer referencia a hijos afines o padres afines, debe de cumplirse con algunos
supuestos de hecho como es el habitar y compartir vida de familia con estabilidad,
publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar
autónoma [fund. 12].

18. No obstante, en nuestro país no existe regulación alguna sobre este tipo de estructura
familiar. Así, por ejemplo, no se ha determinado si deben existir o no obligaciones y
derechos entre los padres afines (progenitores sociales, padres no biológicos) y los hijos
afines. Es por ello que el caso referido supra, fue resuelto sobre la base de la
interpretación de principios constitucionales. Y es que a falta de reglas expresas, a partir
de los principios constitucionales pueden inferirse reglas a fin de dilucidar el
conflicto intersubjetivo de relevancia jurídico-constitucional.

19. En virtud de ellos el Tribunal Constitucional determinó que la diferenciación realizada por
un club privado entre la hija biológica y la hija afín del demandante (quien era socio del
club) no era razonable, configurándose un acto arbitrario que lesionaba el derecho de
los padres a fundar una familia. Es de precisar que el Tribunal no expresó en ninguna
parte de tal sentencia que los hijos afines y biológicos gozaban de los mismos derechos
y obligaciones, tan solo se resolvió que la diferenciación no resultaba
constitucionalmente aceptable, dada la finalidad que club tenía, en tanto que afectaba
la identidad familiar del demandante.

20. Como ya se anotó existe un vacío legal que aún no ha sido llenado por la legislación,
recayendo dicha responsabilidad sobre la jurisprudencia, no solo la constitucional sino
también, la ordinaria especializada en materia de familia. Y es que, tal como lo explicita
el artículo 139, numeral 8 de la Constitución, el juez no puede dejar de administrar
justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tales casos, el juez debe recurrir a los
principios constitucionales a fin de elaborar una posición jurisprudencial que cumpla con
resolver el conflicto intersubjetivo de manera justa y atendiendo a la realidad social. Así,
queda por determinarse si es que los alimentos de los hijos afines pueden serle
exigibles a los padres sociales. O dicho de otra manera ¿tienen los padres
sociales obligaciones alimentarias para con los hijos afines?.

21. Puesto que en nuestro ordenamiento la legislación omite toda referencia a las familias
reconstituidas, es factible recurrir a la doctrina o al derecho comparado a fin de orientar
la decisión de la entidad jurisdiccional. Así, puede tenerse por ejemplo lo expuesto por
cierta doctrina comparada, en cuanto indica que a partir de los deberes y derechos no
patrimoniales existentes en el matrimonio (asistencia recíproca), los padres afines
puedan compartir la responsabilidad frente a los hijos de su pareja nacidos en un
matrimonio anterior [FERRANDO, Gilda. “Familias recompuestas y padres nuevos”,
en: Revista Derecho y Sociedad. N.° 28, Lima, 2007, Año XVIII, p. 318]. Asimismo, a
manera de ejemplo, puede apreciarse lo establecido en el artículo 278, numeral 2), del
Código Civil suizo, que indica que cada cónyuge debe cumplir recíprocamente con el
deber alimentario del niño nacido antes del matrimonio, de manera razonable. Si bien en
este ejemplo se circunscribe la figura al cónyuge y no al conviviente, es de recordarse
que estas referencias son orientaciones a partir de las cuales el juez puede, en
concordancia con los principios constitucionales nacionales, definir algún tipo de regla.

22. En todo caso, debe quedar enfáticamente establecido que, sea la opción por la cual se
incline la relación afín o social no implica de modo alguno que los padres biológicos
puedan dejar de cumplir con sus deberes alimentación o signifique la perdida de la
patria potestad de estos [STC 09332-2006-PA/TC, fund. 12].

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Análisis del caso en concreto

23. La sentencia cuestionada fundamenta la reducción de la pensión alimentaria respecto la

sentencia de primer grado en virtud del deber familiar que estaría asumiendo Jaime
Walter Alvarado Ramírez por mantener una relación de convivencia. Pero, para dar por
acreditada la unión de hecho le ha bastado al juez del Juzgado de Familia de Tarapoto
apreciar una declaración jurada de Jaime Walter Alvarado Ramírez y un certificado de
supervivencia de Luz Marina López Rodríguez emitido por la Policía Nacional del Perú.
Como ya se expresó en el fundamento 11, supra, si bien es factible ofrecer otros medios
probatorios además de la declaración judicial de convivencia a fin de acreditar tal estado
(como por ejemplo, testimonios de vecinos, partida de matrimonio religioso, entre otros),
ello no implica que con tan solo una declaración notarial suscrita por uno de los
supuestos convivientes y un certificado de supervivencia de Luz Marina López
Rodríguez, que por su propia naturaleza, no menciona el tiempo que viene domiciliando
en determinado lugar, se acredite suficientemente la conviviencia alegada por Jaime
Walter Alvarado Ramírez.

24. De lo expuesto, se aprecia que no resulta clara la forma en que el Juzgado de Familia
arribó a la determinación de que bastaba con la documentación referida supra, para que
quede acreditada la unión de hecho durante más de 2 años. Es decir, la premisa fáctica
sobre la cual el juez elabora su argumentación no está debidamente motivada. En tal
sentido, la ausencia de una explicación coherente que muestre el proceso deductivo del
juez es, en primer lugar, suficiente para determinar que la sentencia no es
constitucionalmente legítima.

25. El otro aspecto cuestionado es el supuesto deber familiar que ésta unión de hecho
podría generar. Y es que ¿genera la convivencia en una unión de hecho un deber
familiar? Para la sentencia emitida por el Juez de Paz Letrado, la unión de hecho no la
genera, en cambio, la sentencia de segundo grado cuestionada en el presente amparo
considera lo contrario. Sin embargo, no se explicita cual es el sustento fáctico y
normativo en la que descansa tal decisión.

26. Como se aprecia de la sentencia cuestionada, no se sustenta en fundamento alguno por

qué es que la unión de hecho implica un deber familiar. Da por entendido que ello es
así, y en consecuencia reduce el monto que por alimentos recibirá la hija biológica de
Jaime Walter Alvarado Ramírez. Si bien la interrogante planteada no tiene una
respuesta sencilla, es evidente que la opción, sea esta en un sentido negativo o
afirmativo tendrá que ser suficientemente argumentada, más aun cuando la legislación
no establece regulación expresa sobre la materia, lo que obliga al juez a motivar de
manera más prolija y cuidadosa su decisión. Por el contrario, la magra argumentación
desarrollada, haciendo parecer lo no argumentado como algo evidente, termina por
vulnerar el derecho fundamental a la debida motivación [art. 139, numeral 5].

27. Es turno de analizar ahora el aspecto referido a la supuesta obligación del padre no
biológico en favor de los hijos afines. Es decir, se debe analizar ahora si es que en la
sentencia cuestionada se motivó adecuadamente que los hijos de la conviviente de
Jaime Walter Alvarado Ramírez le generaban a éste una obligación de carácter
familiar. Recuérdese que ello fue uno de los argumentos por los cuales se redujo el
monto destinado a la hija biológica de Jaime Walter Alvarado Ramírez.

28. Para motivar adecuadamente la sentencia, el juez tenía que haberse preguntado
primeramente ¿tienen los integrantes de la unión de hecho
obligaciones alimentarias para con los hijos afines? Ello es esencial para la

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dilucidación del caso, ya que si se determina que existe tal obligación, el demandado
en el proceso de alimentos tendría el deber de mantener no solo al hijo biológico sino
también a los hijos de su conviviente, es decir, sus hijos sociales o afines. Con lo que
tendría que repartir la remuneración que percibe. Por el contrario, si se argumenta y
considera que no existe mandato legal y por consiguiente, la obligación de alimentos
es aplicable solo a favor de los hijos biológicos, el razonamiento del fallo tendría que
haber sido diferente. En efecto si no existe tal obligación no existe deber familiar,
estando Jaime Walter Alvarado Ramírez únicamente vinculado a cumplir con la
alimentación de su hijo biológico. Así, desde esta perspectiva, nada impide que Jaime
Walter Alvarado Ramírez pueda prestar atenciones y alimentos a sus hijos afines, pero
estas serían manifestaciones de solidaridad, valor constitucional en el Estado Social
de Derecho.

29. El juez optó por considerar que los supuestos hijos afines de Jaime Walter Alvarado
Ramírez generaban una obligación familiar, pero sin siquiera esbozar cuales eran los
fundamentos que sustentaban esa argumentación. Arribó a una conclusión sin exponer
adecuadamente los postulados fácticos ni normativos o el desarrollo lógico de su juicio.
Se ha pasado a afirmar sin mayor argumentación o sustentos probatorios que los hijos
afines constituyen un deber familiar, lo que determina una falta de motivación de su
decisión, afectándose en consecuencia el derecho a la debida motivación de las
resoluciones.

30. Finalmente, se aprecia también que se incumplió con el artículo 559 del Código Procesal
Civil, que establece que en el proceso sumarísimo de alimentos no será procedente el
ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia. Precisamente sobre la base
de medios probatorios presentados en segunda instancia es que el juez reduce el
porcentaje de la pensión de alimentos de la hija biológica de Jaime Walter Alvarado
Ramírez. En efecto, en el considerando tercero de la sentencia cuestionada se aprecia
que el juez toma en cuenta la documentación obrante en folios 109 a 111 del expediente
de alimentos, esto es, los certificados de superviviencia de la conviviente y sus hijos, los
mismos que fueron presentados por Jaime Walter Alvarado Ramírez recién ante el
Juzgado de Familia, es decir, ante la segunda instancia [ver folios 109-119 de la copia
del expediente de alimentos que se adjunta en el presente proceso].

31. Con esto no debe entenderse que el juez no pueda acceder a los medios probatorios
que estime pertinentes a fin de alcanzar la certidumbre que genere a su vez el juicio
resolutivo de la litis. Siendo que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto
de intereses o eliminar una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, y que el Juez
puede adecuar las formalidades del proceso a favor de los fines del proceso (artículo III
y X del Título preliminar del Código Procesal Civil), es claro que está facultado para
realizar los actos procesales que estime necesarios a fin alcanzar una resolución
ajustada a la realidad y a los principios constitucionales de justicia, respetando el
derecho a la defensa y al contradictorio. Eso sí, tendrá que exponer las razones que lo
inclinan a desarrollar ello ponderando los bienes constitucionales que se encuentran en
juego.

32. En conclusión, se observa que el Juzgado de Familia de San Martín-Tarapoto,

no cumplió con motivar adecuadamente la sentencia de fecha 2 de abril de 2007.
Específicamente se aprecia la falta de motivación al considerar sin mayor
argumentación o estudio de los medios probatorios, que la conviviente y los hijos de
ésta constituyen un deber familiar para Jaime Walter Alvarado Ramírez.

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33. Es de subrayarse que sin bien desde el 07 de mayo de 2010 Jaime Walter Alvarado
Ramírez ha contraído matrimonio con Luz Marina López Rodríguez, al momento de
expedirse la sentencia cuestionada ello no era así, por lo que la actual situación civil de
Jaime Walter Alvarado Ramírez no implica una subsanación de la falta de motivación de
tal sentencia. Y si bien al momento de expedir una nueva resolución sí tendrá que tomar
en cuenta la actual situación, así como el hecho que al momento de la emisión de la
resolución materia del presente proceso de amparo, Jaime Walter Alvarado Ramírez no
estaba casado y tampoco ha podido acreditar una situación de unión de hecho.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le

confieren la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y por consiguiente:

2. Declara NULA la Resolución N.° 12, de fecha 2 de abril de 2007, emitida por el
Juzgado de Familia de San Martín-Tarapoto, en el Expediente 2007-2010 y nulos los
actos realizados con posterioridad emanados o conexos a la resolución que se invalida,
debiendo emitirse nueva decisión conforme a las consideraciones precedentes.

Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
VERGARA GOTELLI
LANDA ARROYO
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
ÁLVAREZ MIRANDA

SERVINAKUY.
“El mozo ha de venir a la casa del suegro
cargado de leña, paja y chicha, y entonces el
suegro le da su hija diciendo estas palabras:
“cata aquí a mi hija; si ella fuese mala, no me
pongas la culpa, porque yo te dije la verdad”

Según Héctor Cornejo Chávez39; el término de SERVINAKUY no es quechua ni castellano,

sino un hibrido surgido durante la Colonia.

Se Forma con la abreviación castellana, SERVI=ALUSIVA A SERVICIO, y el afijo quechua

NAKUY= QUE TIENE UNA CONNOTACION DE MANCOMUNIDAD, AYUDA O
PARTICIPACION.

39Cornejo Chávez, Héctor; Derecho Familiar Peruano, Tomo I, Sociedad Conyugal,

Ediciones Studium, Lima 1991, octava edición, pagina 82.
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SERVI=Servicio
SERVINAKUY: HIBRIDO
CASTELLANO Y QUECHUA

: NAKUY=Mancomunidad

Etapas:

1.-Copula anticipada

2.-Etapa probatoria (Tanto para el varón, como para la mujer)

3.-Matrimonio ( por lo general un matrimonio religioso).

Aparte de permitir la comprobación de que el fenómeno se da en extensas zonas de la

sierra central y meridional del país , no hay todavía datos bastantes para encontrar los
elementos que uniformen eventualmente la figura . Esta insuficiencia explica, tal vez, por
que para algunos se trata de un matrimonio de prueba, para otros de un matrimonio
natural, consuetudinario o sociológico.

Se trata, en todo caso, de un fenómeno socio-cultural de muy antigua raigambre, principal

pero no exclusivamente en el Perú.

Von Tschudi afirma que la “copula anticipada” existió en numerosos pueblos del Nuevo y
del Viejo Mundo.

Servinakuy, según Geoges Rouma es el nombre dado al matrimonio a prueba por los
indios del altiplano Boliviano. La prueba duraba un año y si de ella quedaba satisfecho el
indio y si además esta unión tenia frutos se iba al casamiento , pero a veces el servinakuy
duraba años.

Estas informaciones y opiniones guardan relación con antiguos testimonios de diversa

fuente. “El mozo ha de venir a la casa del suegro cargado de leña y paja y chicha, y
entonces el suegro le da su hija diciendo estas palabras: “cata aquí a mi hija; si ella
fuese mala, no me pongas la culpa, porque yo te dije la verdad”.

Según el testimonio de Arriaga (Arriaga. extirpación de idolatría en el Perú) en 1631, los

mismos parientes de la mujer solían oponerse tenazmente al matrimonio si previamente no
había hecho convivencia con el pretendiente; y hasta el marido miraba con desprecio a
la mujer a quien “nadie había conocido ni querido antes que se casase”.

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La investigadora Zulma Zamalloa Gonzales40, refiriéndose a la cultura campesina del
distrito de Sayllpata(Paucratambo-Cusco), expresa que “el servinakuy viene después del
rimanakuy; consistente en una etapa probatoria, en la que la mujer tiene que servir al
hombre y este trabajar para la mujer, mientras los padres hacen los preparativos del
matrimonio, el cual es costoso y dura de tres días a una semana . Esto da lugar a que
muchos no se casen por no poder soportar los gastos y se queden con el servinakuy”.

Los codificadores de 1936, por su parte, consideraron que el servinakuy ”es un

compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura, quien contrae la obligación
de recibir a su hija con prole y todo y la de devolver al pretendiente los obsequios recibidos
o su equivalente en dinero o en trabajo si el enlace no llega a formalizarse o adquirir
carácter duradero”.

El servinakuy o concubinato pre –matrimonial y no “matrimonio de prueba” como se le

nombra vulgarmente, muy arraigado en los departamentos de Junín, Huánuco , Ancash y
Huancavelica, consiste en que el hombre casadero toma una mujer, con conocimiento
de sus padres y familiares y convive con ella algunos meses o años”.

Refiriéndose, por su parte, al “Warmichakuy”, Oscar Núñez del Prado, sostiene que es “aquel
en el cual, con un ritual sencillo y algunas frases estereotipadas, se constituye la unión de la
pareja conyugal; una unión que, siendo reconocida por la sociedad , garantiza la
permanencia de ella , la colaboración económica de las partes, su cohabitación residencial y
sexual, y las consecuencias vinculadas a la herencia y a la filiación legitima , es decir,
constituye sociológicamente un matrimonio real y con todos los atributos para
establecer una unidad intermediaria entre el individuo y la sociedad, sobre una base
conyugal”.

Al sostener que el servinakuy con este nombre o con otro constituye en verdad un
matrimonio sociológico o de derecho natural o consuetudinario , suficientemente
definido , profundamente arraigado , considerablemente difundido y merecedor , por ello, de
no seguir siendo ignorado por el ordenamiento oficial del país . Son ellas también, sin duda
las que explican por qué, por el ejemplo, el Decreto Ley Nro. 17716 sobre Reforma
Agraria ha acogido la figura.

Algunos estudiosos, sociólogos como juristas consideran que el servinacuy es un matrimonio

de prueba, ya que si la pareja no se entiende, cada uno se reintegra a su hogar paterno, y si
la pareja se entiende, entonces se casa generalmente por lo religioso, y en ciertos casos
por lo civil.

Otros autores sostienen que el servinakuy significa para la comunidad respectiva un

matrimonio, porque sus efectos jurídicos son aceptados por la comunidad.

En el departamento del Cusco el servinakuy es conocido con el nombre de Warmichakuy,

se trata de una ceremonia autóctona, es parte de la tradición cultural, de la herencia cultural.

40
Zamalloa Gonzales, Zulma; Ciclo Vital en Sayllapata, Allpanchis Nro. 4, Revista del Instituto de Pastoral
Andina, 1972.
118
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Al respecto quien mejor ha estudiado este fin social es quien vida fuera el Dr. En antropología
Oscar Núñez del Prado Castro. Sus estudios se concentran en la comunidad campesina de
Quero, según este autor el matrimonio autóctono se desarrolla en dicha comunidad a través
de una ceremonia especial que comprende la conquista de la novia que se llama
Munaykuyqui, luego viene el Rimanakuy, ósea el dialogo entre los padres de la novia con los
padres del novio, si los padres de la novia aceptan , entonces se procede a masticar coca, el
elemento este se denomina Kintuy, y finalmente la ceremonia termina con el Tinkunacuspa
ósea la unión carnal de la pareja, los efectos jurídicos de esta unión que hemos indicado ya
son aceptados por la comunidad de Quero, considerando a la pareja realmente casados, el
fenómeno expuesto es conocido y practicado en la sierra sur y centro del Perú con diferentes
denominaciones, por lo tanto este mal llamado servinakuy, no es un matrimonio de prueba, es
un verdadero matrimonio, y por lo expuesto debe de ser recogido en nuestro Código Civil,
como una forma de matrimonio.

REGIMEN PATRIMONIAL
DEFINCION.-

Según el maestro Javier Rolando Peral Andía41, “el régimen patrimonial del matrimonio es la
institución más importante del Derecho de Familia que tiene que ver con la organización
económica del matrimonio, ya que los cónyuges para conseguir sus fines, no solo requieren
de un buen propósito matrimonial sino también de un sólido soporte económico que
garantice la estabilidad y permanencia de los integrantes del núcleo familiar”.

El matrimonio genera deberes y derechos de orden personal. Pero también hay

consecuencias, desde el punto de vista económico, que se materializan en la vida diaria.
Por ello surge la necesidad de organizar un conjunto de reglas referidas a la propiedad y la
administración de los bienes.

El Régimen Patrimonial es el conjunto de normas que regula:

• la contribución de marido y mujer en el sostenimiento y satisfacción de las
necesidades del hogar,
• el manejo de la propiedad y
• la administración de los bienes presentes como los futuros,
• la forma como se responderá por las deudas contraídas.
En conclusión, es la suma de normas que ordena las consecuencias patrimoniales que genera el
matrimonio civil.
CORNEJO CHAVEZ señala: “Es la manera como se gobiernan las relaciones económicas del
grupo familiar teniendo en cuenta el activo y el pasivo”.

Para Peralta Andía42, el Régimen Patrimonial del Matrimonio es “como una institución
importante del Derecho de Familia que está constituido por principios y normas jurídicas

41
Peralta Andía, Javier Rolando; Derecho de Familia en el Código Civil; editorial Idemsa, cuarta edición,
Lima-Perú, año 2008, página 259.
42
Ídem, pagina 260.
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que rigen las relaciones económicas de los cónyuges y de estos con terceros, teniendo en
cuenta el activo y el pasivo”.

CARACTERES JURIDICOS.-

1.-Es una Institución del Derecho de Familia, trata de la organización económica (soporte
económico o de medios materiales que garanticen su subsistencia).En ese sentido, no es
posible concebir una unión matrimonial sin un patrimonio determinado.

2.-Contenido patrimonial, formado por activos y pasivos, por el haber y el debe, que al
celebrarse el matrimonio puede fusionarse en una masa común o mantenerse separado el
uno del otro, o adoptar un régimen intermedio. Los aspectos básicos que debe regular el
régimen patrimonial son:
• El derecho de propiedad sobre los bienes de los cónyuges;
• Las facultades de disposición y de administración de los bienes
• Los derechos de terceros frente a las deudas de los cónyuges
• La extinción del régimen y su liquidación.

3.-carácter necesario y preventivo, viene a organizar y resolver una compleja gama de

problemas y relaciones de un modo más o menos completo, según el régimen adoptado,
sentando las pautas básicas sobre las que se organiza la vida conyugal.

REGIMENES PATRIMONIALES.- Existen diversas posiciones doctrinarias respecto a este

tema, que plantean tanto soluciones radicales como moderadas, y también existen las
opciones intermedias. A continuación, una mirada panorámica:

a) Régimen de separación de bienes en el matrimonio.- en este régimen cada uno

de los cónyuges conserva la plena disposición de sus bienes, sean adquiridos antes
o durante el matrimonio. Existe una absoluta independencia de los patrimonios de
los cónyuges; cada uno responde sus obligaciones.
b) Régimen de unidad de administración o régimen de administración y disfrute
marital.- los bienes de cada cónyuge se mantienen separados y existe comunidad
en cuanto a la administración que se atribuye al marido.
c) Régimen de comunidad universal.- los bienes se fusionan y forman un patrimonio
común, no importan las cargas que tengan. Se genera una especie de propiedad
indivisa sui generis, en la cual el marido tiene los derechos de administración y de
disposición, pero esto último con el consentimiento del otro cónyuge.
d) Régimen de comunidad de adquisiciones a título oneroso.- es una comunidad
limitada a las adquisidores que los cónyuges realizan a título oneroso durante el
matrimonio, manteniéndose separados los bienes que se hubieran adquirido a título
gratuito.
e) Régimen de participación.- cada cónyuge es exclusivo propietario de los bienes
que adquirió dentro del matrimonio. La nota saltante en este régimen es que una
vez disuelto el vínculo matrimonial, se le reconoce a cada cónyuge lo adquirido por
el otro, hasta igualar los patrimonios.
f) Régimen convencional y legal.- el régimen convencional es aquel en que los
cónyuges, de propia iniciativa, son los que deciden de acuerdo con sus
necesidades. se rige solo por la autonomía de la voluntad de las partes. Se realiza

120
DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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antes del matrimonio, así como se forma con la autonomía de la voluntad. También
puede modificarse por la misma autonomía de la voluntad. El régimen legal es aquel
que la ley impone por la fuerza coercitiva que tiene. Puede ser que solo se acepte
determinado régimen o, a falta del régimen elegido por las partes, se impone el que
la ley determina.
g) Régimen mixto.- en este sistema se reconocen los patrimonios autónomos de los
cónyuges y los bienes sociales. Se señalan los derechos y deberes con los que
cuenta cada uno de los cónyuges.

Debemos añadir que nuestro ordenamiento jurídico reconoce el régimen de la sociedad de

gananciales y el de separación de patrimonio.

ELECCION Y FORMALIDADES DEL REGIMEN PATRIMONIAL.-

Comprende tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de entrar aquel en vigor como
aquellos bienes adquiridos durante su vigencia.

En él están incluidos el régimen de separación de patrimonios y el régimen de sociedad

de gananciales. Todos los bienes de los cónyuges, sean propios o no, adquiridos dentro o
fuera del matrimonio, a título oneroso o gratuito, sirven para el sostén de la familia.
De acuerdo con lo establecido por el artículo 29543 del Código Civil, la ley da la facultad a
cada cónyuge para que pueda elegir cual es el régimen patrimonial que desea adoptar:
• el de sociedad de gananciales o
• el de separación de patrimonios.

Esta facultad la otorga antes de celebrar el vínculo matrimonial, y la decisión que ellos tomen
regirá a partir de dicha celebración.

El régimen de sociedad de gananciales se presume cuando no hay escritura pública que

pruebe el régimen de separación de patrimonios. El régimen de separación de bienes
requiere de formalidades, es ad solemnitatem (requisito de validez otorgar por escritura
pública), la misma norma establece que para optar por el régimen de separación de
patrimonios, se tendrá que establecer por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están obligados a contribuir al
sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas. En caso necesario, el
juez dispondrá la contribución de cada uno.

43
Artículo 295.- Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por
el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al
celebrarse el casamiento.
Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura públ ica,
bajo sanción de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal.
A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de
gananciales.

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En el caso del cónyuge que no labora, pero que se encuentra en la casa realizando las
labores domésticas, el otro cónyuge tiene la obligación de contribuir en mayor proporción al
sostenimiento de la economía de la familia.

SUSTITUCION DEL REGIMEN PATRIMONIAL:

a.-SUSTITUCION VOLUNTARIA.- de acuerdo con el artículo 29644 del Código Civil, durante
el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez de este
convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el
registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción. De esta
forma se soluciona una probable equivocación que haya habido al momento de elegir el
régimen patrimonial, ya sea a causa de error o de ignorancia.
Para que sea válido el nuevo régimen patrimonial, este convenio debe cumplir con
las formalidades establecidas:
• La escritura pública.
• La inscripción en el registro personal.
Una vez cumplidos estos requisitos, se da inicio al otro régimen patrimonial.

ANEXO:

SEÑOR NOTARIO PÚBLICO:

En el Registro de Escrituras Públicas que corre a su cargo, sírvase extender una de

Sustitución y Liquidación de Régimen Patrimonial del Matrimonio que celebran; los
cónyuges don C.U.M, peruano, identificado con DNI Nro. 5145831 de ocupación
comerciante y doña L.M.U, peruana, identificada con DNI Nro. 24970741 de ocupación
ama de casa, ambos con domicilio en la Avenida Edgar de la Torre Nro…… del distrito de
…………., provincia de ……………y departamento del Cusco, a quienes en lo sucesivo se
les denominará los otorgantes; en los términos y condiciones siguientes:

Primera: Antecedentes.- Los otorgantes declaran haber contraído matrimonio civil con
fecha 23 de febrero de 1973, ante la Municipalidad distrital de …………; así mismo declaran
que en lo que atañe al régimen patrimonial de su matrimonio civil, en la actualidad se
encuentran sujetos al régimen de sociedad de gananciales , el mismo que por razones
personales han decido sustituir.

Segunda: Del objeto del contrato.-Amabas partes , declaran libres de toda coacción, su
voluntad de sustituir el régimen de sociedad de gananciales, que viene rigiendo su
matrimonio , por el régimen de separación de patrimonios, de conformidad con los
artículos 297 y 319 del Código Civil vigente, a partir de la fecha de suscripción de la
escritura pública correspondiente.

44 Artículo 296.- Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro.
Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el
registro personal. El nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripción.
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Tercero: Del derecho de propiedad.-Las partes establecen que como consecuencia de
la suscripción de la escritura pública, le corresponderá a cada uno de ellos, en forma
exclusiva y excluyente, la propiedad y titularidad de todos los bienes y derechos que
respectivamente adquieran a partir de la fecha antes referida, de igual modo cada uno
responderá en forma individual por las obligaciones y deudas que asuman a partir de
entonces.

Cuarta: Del Inventario del Patrimonio Social y deudas sociales.-Los otorgantes dejan
constancia de que los únicos bienes que a la fecha integran el patrimonio de la sociedad
conyugal en calidad de bienes son los siguientes:

1.-Inmueble ubicado en la calle ……………….., signada con los números 124, 125,
inmueble constituido por una construcción de dos plantas, con muros de adobe, techado de
calamina, con dos tiendas números 124 y 125 hacia la calle ……………..,dos
habitaciones en la planta alta y constituyendo el resto o canchón, con sus respectivas
instalaciones de agua y desagüe, con una extensión superficial de 1,611 metros
cuadrados, con los siguientes linderos; por norte, con el lote Nro. 49 con 119 metros
lineales, por el sur, con el lote Nro. 47 con 1300 metros lineales , por el este , con la calle
…………………, y por el oeste , con el rio Vilcanota con 12.75 metros lineales.

Asimismo, ambas partes establecen que a la fecha de suscripción de este instrumento, no

existe ninguna deuda social que se deba satisfacer.

Quinta: de la liquidación del régimen anterior.-en aplicación de artículo 298 del Código
Civil, los otorgantes proceden de común acuerdo, a liquidar el patrimonio social descrito en las
clausulas anterior, de la siguiente manera:

A la señora L. M. U, se le adjudica los siguientes bienes:

1).- Inmueble ubicado en la calle …………, signada con los números 124, 125, inmueble
constituido por una construcción de dos plantas, con muros de adobe, techado de calamina,
con dos tiendas números 124 y 125 hacia la calle Edgar de la Torre , dos habitaciones
en la planta alta y constituyendo el resto o canchón, con sus respectivas instalaciones de
agua y desagüe, con una extensión superficial de 1,611 metros cuadrados, con los
siguientes linderos; por norte, con el lote Nro. 49 con 119 metros lineales, por el sur, con
el lote Nro. 47 con 1300 metros lineales , por el este , con la calle …………., y por el
oeste , con el rio Vilcanota con 12.75 metros lineales, el inmueble esta valorizado en S/.
30,000 soles (Treinta mil con 00/100 nuevos soles).

Sexta: como consecuencia de la liquidación del patrimonio social, se da por fenecido el

régimen de sociedad de gananciales, obligándose cada uno de ellos a contribuir en proporción
a sus respectivas posibilidades y rentas al sostenimiento de las necesidades del hogar y la
familia.

Séptima: de las cargas y gravámenes.- las partes establecen que sobre los bienes materia
de adjudicación, no existe ninguna carga, gravamen, medida judicial o extrajudicial que limite
el derecho de la libre transferencia.
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Octava: De los Gastos.-las partes acuerdan que todos los gastos que originen la minuta, la
elevación a escritura pública y su inscripción en los Registros Públicos que origine la
celebración, formalización y ejecución del presente acto, serán asumidos en partes
equivalentes por los otorgantes.

Novena: Aplicación Supletoria de la Ley.-en todo lo no previsto por las partes en el

presente contrato, ambas se someten a lo establecido por las normas del Código Civil que
resulten aplicables.

Sírvase usted señor Notario agregar las cláusulas de ley y cursar los partes correspondientes
al registro personal y al registro de propiedad inmueble de los Registros Públicos de la ciudad
del Cusco.

Cusco, 30 de agosto de 2017.

……………………………………. ………………………………………………

b.-SUSTITUCION DEL REGIMEN POR DECISION JUDICIAL.- en el caso de hallarse en

vigencia el régimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cónyuges puede recurrir al
Juez para que dicho régimen se sustituya por el de separación de patrimonios, en los casos a
que se refiere el segundo párrafo del artículo 32945 del Código Civil.

Para poder cambiar el régimen de sociedad de gananciales por el de separación de

patrimonios, la ley establece que tiene que cumplirse con cualquiera de los siguientes
supuestas:
• Que el cónyuge abuse de las facultades que le corresponde.
• Que el cónyuge haya actuado con dolo.
• Que haya actuado mediante culpa.
Pero la respectiva acción se ejerce ante el juez, de acuerdo con el artículo 329 segundo
párrafo, y su trámite es vía proceso ordinario (proceso de conocimiento).

c.- LIQUIDACION DEL REGIMEN PATRIMONIAL.- una vez que se haya concluido con un
régimen patrimonial, se procede a la determinación de los bienes que pertenezcan a cada
cónyuge a los que pertenezcan a la sociedad de gananciales. Esto se da con la finalidad de
determinar que bienes son los que le pertenecen a cada cónyuge y así los posibles
acreedores puedan cobrar.

LECTURA:

45
Artículo 329.- Además de los casos a que se refieren los artículos 295 y 296, el régimen de separación
es establecido por el juez, a pedido del cónyuge agraviado, cuando el otro abusa de las facultades que le
corresponden o actúa con dolo o culpa.
Interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido del demandante o de oficio, las providencias
concernientes a la seguridad de los intereses de aquél. Dichas medidas, así como la sentencia, deben ser
inscritas en el registro personal para que surtan efecto frente a terceros. La separación surte efecto entre
los cónyuges desde la fecha de la notificación con la demanda.

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AUNQUE NO SE HAYA PROCEDIDO CON LA LIQUIDACIÓN DEL PATRIMONIO

Divorcio genera automáticamente copropiedad sobre los bienes de la sociedad
conyugal

En un importante pronunciamiento, la Corte Suprema ha precisado que, aunque los bienes

gananciales no hayan sido liquidados luego del divorcio, el solo hecho de la disolución del
vínculo matrimonial determina la conversión del estado de los bienes de ser
gananciales a estar sujetos a la copropiedad.

Pese a que no se había liquidado la sociedad de gananciales, no puede declararse nulo el

contrato que tenía por objeto disponer el 50 % de los derechos y acciones sobre un bien
inmueble que perteneció al matrimonio, toda vez que, fenecido este, los ex cónyuges pasan a
tener la calidad de copropietarios.

En efecto, aunque la sentencia de divorcio no haya establecido la liquidación de los bienes

gananciales, estos automáticamente pasan a ser copropiedad de los ex cónyuges, en virtud
de la disolución del vínculo matrimonial.

Así lo ha establecido la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema al resolver la Casación

N° 870-2016-Lima Norte, publicada en el diario oficial El Peruano del 28 de febrero de
2017.

Veamos los hechos: La ex cónyuge demanda la nulidad del acto jurídico por el cual su ex
pareja transfirió un bien inmueble a la hija de ambos. Según lo alegado por la demandante,
dicho bien integraría la sociedad de gananciales, la cual no habría sido liquidada luego de
expedida la sentencia de divorcio. Si bien el ex cónyuge dispone del 50 % de los derechos y
acciones sobre el referido bien, la accionante pide la nulidad basada en los incisos 3, 4 y 5 del
artículo 219 del Código Civil.

Por su parte, la defensa de los demandados (ex cónyuge y su hija) alegaron que, en el
momento de disposición del inmueble, este ya no gozaba de la calidad de bien ganancial, toda
vez que la sociedad conyugal había fenecido por causal de divorcio. Asimismo, precisaron
que la disposición del bien se hizo sobre la base del 50 % de los derechos y acciones que le
correspondía al ex cónyuge sobre el inmueble, por lo que su proceder estaría arreglado a
derecho.

La sentencia de primera instancia declaró infundada la nulidad negocial, pues consideró que,
al tiempo de la disposición del 50 % de los derechos y acciones del predio por parte del ex
cónyuge a favor de su hija, el inmueble no gozaba de la calidad de bien ganancial.

Por su parte, el ad quem declaró fundada la demanda, toda vez que, en aplicación del artículo
315 del Código Civil, entendió que el inmueble gozaba aún de la calidad de bien ganancial y,
por lo tanto, debía ser enajenado en concurso con la ex cónyuge.

En sede casatoria, la Corte Suprema precisó que, debido a que existió un divorcio con fecha
anterior a la disposición del bien, este pasaba automáticamente de ser un bien ganancial a
constituirse en copropiedad de los ex cónyuges. Así, cada uno conservaba la libertad de
disponer el 50 % de su parte alícuota sobre el inmueble, puesto que el divorcio es una causal
para el fenecimiento de la sociedad conyugal.

Asimismo, el colegiado recalcó que no importaba si al tiempo del divorcio los bienes
gananciales no son liquidados, el solo hecho de la disolución del vínculo conyugal en sede
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judicial implicaría la conversión del estado de los bienes gananciales a copropiedad. Por ello,
la Corte declaró fundado el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, casó la
sentencia de vista y confirmó la sentencia de primera instancia.

LECTURA:

Enrique Varsi
Viernes, 6 de febrero de 2015

REFORMA PARCIAL EN CAMINO

¿Cómo cambiará el Derecho de Familia?

Mientras la propuesta de modificar ciertos artículos del Código Civil sigue pendiente en el
Parlamento, el tiempo nos da la oportunidad de analizar las futuras variantes que, aunque
mínimas, generarían cambios válidos de considerar.

El reciente proyecto que modicará 39 artículos del Código Civil, en su integridad, se sustenta
en las propuestas de reforma a dicho cuerpo normativo publicadas en el diario oficial El
Peruano el martes 11 de abril de 2006 (que llamaremos proyecto original) que fueran
trabajadas por la Comisión responsable de elaborar las propuestas de reforma del Código
Civil creada por Ley N° 26394 y modicada por Ley N° 26673, de la cual fue integrante y
Ponente del Libro de Derecho de Familia.

Las propuestas de modificación son las mismas, con ligerísimas variantes. Dado que los
cambios son mínimos reproducimos la exposición de motivos que en su momento
redactáramos. Veamos:

Elección y formalidades del régimen patrimonial del matrimonio

La propuesta aprobada incorpora la facultad de los contrayentes de elegir el régimen

patrimonial que regirá su vida conyugal en el mismo acto de celebración de matrimonio (lo
cual constituye una innovación) o antes de este (este último caso también es considerado
actualmente por el Código Civil de 1984). La propuesta se sustenta en liberalizar la voluntad
de los contrayentes en la misma ceremonia matrimonial, así como en unificar en un solo
acto la voluntad nupcial, economizando costos, trámites y tiempo. Se espera que esta
fórmula tenga un impacto en las relaciones económicas en general, dado que del matrimonio
surgen y se consolidan estas.

A tal efecto, si la decisión es anterior al casamiento, los futuros cónyuges deben dejar
constancia de su opción necesariamente mediante escritura pública; mientras que si la
elección tiene lugar en el mismo acto de celebración de matrimonio, esta deberá constar en el
acta matrimonial. Obsérvese que la facultad de opción que se concreta en el mismo acto
matrimonial –cuya característica es la unidad– deberá ser manifestada expresamente por los
contrayentes de manera directa o previo cuestionamiento del alcalde.

El proyecto en análisis ha incorporado al proyecto original una excepción (inc. 3 in fine), y es

que no puede optarse por elegir régimen en el mismo acto matrimonial si “uno o ambos
contrayentes sean propietarios de bienes propios, en cuyo caso la escritura pública es
obligatoria”. Esta excepción nos parece innecesaria. Su razón, entenderíamos, es que si hay
bienes deberá hacerse un inventario y valorización que constar en escritura pública, lo cual no
lo consideramos necesario, bastando la fecha de inscripción de estos bienes en registros para
determinar su titularidad.

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El régimen económico elegido tiene valor entre los cónyuges desde el momento de su
elección, siempre que sea realizado de acuerdo con lo establecido en la ley (voluntad y
forma). Ello se sustenta en que el consentimiento formalizado de los contrayentes en la
determinación del régimen es suficiente para que surta efectos entre ellos, sin más trámite ni
formulismo adicional. No obstante, se requiere su inscripción en el Registro Personal, para
que surta efectos frente a terceros.

A efectos de la materialización de la propuesta planteada, se compromete la labor del alcalde

a n de que gestione lo necesario, sobre todo en lo referente a las actas matrimoniales y
demás documentos pertinentes, así como el viabilizar los trámites para la inscripción del
acuerdo matrimonial en el registro correspondiente.

Finalmente, a falta de declaración sobre el régimen patrimonial aplicable, se mantiene la

presunción de que los contrayentes optaron por el régimen de sociedad de gananciales.

Sustitución judicial del régimen

Mientras que el texto del artículo 296 de la propuesta –como del Código Civil– regula la
sustitución voluntaria del régimen patrimonial decidida por común acuerdo de los cónyuges, el
texto del artículo 329 de la propuesta –como del Código Civil– regula la sustitución judicial del
régimen de gananciales por el de separación de patrimonios a solicitud de uno de los
cónyuges en la medida en que durante la vigencia del régimen de gananciales el otro cónyuge
se haya excedido en sus derechos, perjudicando o limitando los derechos del que solicita la
sustitución.

El Código Civil de 1984 solo considera como causales de sustitución judicial del régimen
patrimonial: a) el abuso de facultades, y b) el actuar con dolo o culpa sin admitir otras
posibilidades, y, en ambos casos, siempre que exista un cónyuge perjudicado. La propuesta
considera dos supuestos adicionales que no requieren la demostración de perjuicio (lo que
concuerda con la regla general establecida por el artículo 297 del Código Civil).

Tan solo debe demostrarse la configuración de ciertas circunstancias que ameritan la

sustitución judicial del régimen de gananciales al de separación de patrimonios.

Estas circunstancias son: la interdicción o la condena por delito doloso y el abandono

injusticado del domicilio conyugal por más de un año. Ello está en concordancia con lo
dispuesto por el artículo 294 del Código Civil.

A diferencia del Código Civil de 1984, que establece que entre los cónyuges la separación del
régimen económico surte efectos desde la notificación con la demanda, la propuesta dispone
que la sentencia que declara fundada la sustitución del régimen patrimonial surta efectos
desde que queda consentida o ejecutoriada, esto con la calidad de dar mayor seguridad
jurídica a la sustitución del régimen patrimonial por imperio de una decisión judicial.

El proyecto en análisis incorporó al proyecto original (inc. 2) que, conforme a lo dispuesto en

el artículo 298, adicionalmente al pedido de régimen de separación, debe solicitarse la
liquidación del régimen de sociedad de gananciales, situación está que nos parece del todo
pertinente y adecuada.
LECTURA:

OBLIGACIÓN DE SOSTENER EL HOGAR BAJO CUALQUIER RÉGIMEN

ARTICULO 300

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Cualquiera que sea el régimen en vigor, ambos cónyuges están' obligados a contribuir al
sostenimiento del hogar según sus respectivas posibilidades y rentas.
En cada caso necesario, el juez reglará la contribución de cada uno.

Comentario: Roxana Jiménez Vargas-Machuca

El matrimonio suscita una serie de relaciones entre los cónyuges, y entre éstos y sus hijos, las
cuales pueden ser clasificadas, gr0550 modo, en dos grupos: las de orden personal (extra-
patrimoniales) y las de carácter patrimonial o económico (CORNEJO).

Las relaciones patrimoniales de la familia van a ser básicamente las de administración y

disposición del patrimonio.

Las extra-patrimoniales son todas aquellas situaciones en las que no está directamente
involucrada la administración de un patrimonio, como las obligaciones de fidelidad entre los
cónyuges; la obligación de hacer vida en común; la obligación de los hijos de honrar y
respetar a sus padres; el derecho de los padres de corregir a sus hijos, tenerlos en su
compañía y recogerlos del lugar donde estuvieren sin su permiso. Hay también obligaciones
originadas en las relaciones extra-patrimoniales, pero su vía es en gran medida patrimonial,
como la obligación de asistencia entre los cónyuges (artículo 288, entendida como actos de
auxilio y ayuda que cada uno de los cónyuges debe al otro, siendo esta obligación también de
carácter patrimonial cuando involucre sumas de dinero), o la obligación de los padres de
alimentar y educar a los hijos (artículo 287).

Asimismo, la obligación de cada cónyuge de alimentar a sus hijos y de sostener al otro

cónyuge en caso de que este último se dedique exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidado de la prole (artículo 291), también podría estar inmersa en estas relaciones extra-
patrimoniales, pues esto no se limita a un aspecto meramente pecuniario sino que implica una
obligación general recíproca de ayuda y colaboración que los cónyuges se deben todo el
tiempo (DE TRAZEGNIES).

Vemos que las relaciones extra-patrimoniales de la familia, en gran medida, originan

obligaciones tanto patrimoniales como extra-patrimoniales, que indudablemente involucran
administración y/o disposición del patrimonio conyugal.
Más allá de estas consideraciones generales, las relaciones de carácter estrictamente
patrimonial se van a referir a la administración y disposición del patrimonio conyugal, para lo
cual el Código admite dos posibilidades alternativas de organización de los bienes familiares,
a saber: el régimen de sociedad de gananciales y el de separación de patrimonios.
No obstante, al margen del régimen patrimonial por el que se haya optado, hay obligaciones
que ambos cónyuges tendrán que asumir con la totalidad del patrimonio conyugal, que abarca
bienes que cada uno tenía antes de ingresar al régimen, como los que se adquieran durante
su vigencia (ver comentario al artículo299). Estas obligaciones se engloban en la de
sostenimiento del hogar.
En este punto es menester realizar algunas precisiones.
En primer lugar, la norma habla de hogar y no de familia (lo mismo ocurre en los artículos 290,
291, 292, 293, 294, entre otros). Sobre esto mucho se ha especulado, esbozando algunos la
distinción entre ambos conceptos, señalando que hogar es el lugar donde los cónyuges
pernoctan, el domicilio conyugal, y familia se circunscribe a las personas que la integran.
Otros consideran que es lo mismo.

128
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___________________________________________________________________
En realidad, el término hogar es bastante adecuado, a pesar de que no has ido definido en el
Código, pues la práctica judicial así como la interpretación sistemática de las normas nos
conducen a la conclusión de que este término comprende tanto al sostenimiento de la familia
como a los gastos correspondientes al domicilio conyugal, entre otros.

De esta forma se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble, arbitrios
municipales, luz, agua, gas, teléfono del domicilio, artículos de limpieza, pago al servicio
doméstico, guardianía, mantenimiento en general. Asimismo, los gastos de alimentación,
salud y asistencia de los cónyuges, y los gastos provenientes de las obligaciones que genera
la patria potestad, como el sostenimiento, protección, salud, educación y formación de los
hijos (artículos 235, 287 Y 423).

En segundo lugar, es conveniente precisar que la familia aquí se entiende en su sentido

nuclear: cónyuges e hijos comunes incluyendo los hijos que ambos hayan adoptado. No se
refiere a la concepción amplia de familia, que tiene una determinada extensión para efectos
sucesorios; ni necesariamente comprende a las relaciones alimentarias de origen diverso a
este hogar en concreto; como tampoco a las relaciones de afinidad, aunque socialmente
hablando sean "familia".
Ciertamente, esto no quiere decir que las obligaciones por estos -y otros- conceptos puedan
dejar de ser honradas; son exigibles, pero los fondos para su cumplimiento tendrán un origen
distinto, que dependerá del régimen patrimonial en el que se encuentren. A modo de ejemplo,
el inciso 2 del artículo 316, que establece que son de cargo de la sociedad de gananciales los
alimentos que uno de los cónyuges esté obligado por ley a dar a otras personas. En un
régimen de separación de patrimonios esta obligación no atañe en absoluto al otro cónyuge,
sino que se cumple exclusivamente con los bienes y rentas propios del titular de la obligación.
El precepto establece, en suma, la obligación que ambos cónyuges tienen bajo cualquier
régimen patrimonial. Pero si bien los dos asumen la misma obligación, el peso de ella se
repartirá según las posibilidades y rentas de cada uno, lo que constituye una fundamental
norma de equidad, puesto que no siempre ambos tendrán igual situación económica.

Si ambos trabajan, es muy probable que sus ingresos sean dispares.

El patrimonio de cada uno puede ser muy desigual en relación al del otro, pudiendo carecer
de él uno de ellos o ambos.
Puede darse el caso, de enorme frecuencia en el Perú, de que uno de los cónyuges -
generalmente la mujer- se dedique exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los
hijos, mientras que el otro cónyuge es el que trabaja y percibe los ingresos. En este caso, la
obligación de sostenimiento de la familia y del hogar recae sobre el último, conservando tanto
éste como el que se dedica a las faenas domésticas, los deberes de ayuda y colaboración
recíproca.
Podría ocurrir que uno de ellos perciba ingresos por su trabajo y el otro por otros conceptos -
arrendamiento, intereses, derechos de autor, entre otros-, o que ninguno trabaje pero ambos
perciban rentas, o que uno trabaje y tenga rentas y el otro ninguno de los dos.
Cada caso será único y, de haber conflicto, el juez, en proceso sumarísimo, distribuirá la
contribución de cada cónyuge, atendiendo a las características particulares de cada situación.
Lo señalado es de aplicación a las uniones de hecho que cumplan los requisitos establecidos
por el artículo 326.

SOCIEDAD DE GANANCIALES.-

Los códigos civiles de 1852 y 1936 establecieron esta denominación. Sin embargo,
doctrinariamente se establece que existen dos regímenes de la sociedad de gananciales. Una

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sociedad de gananciales propiamente dicha y otra de sociedad de gananciales de partición.
Debería, entonces, denominarse comunidad de gananciales.

La sociedad de gananciales es la unión de los patrimonios de los cónyuges con la finalidad de

que satisfagan las necesidades del hogar conyugal para ARIAS-SCHREIBER: “…la sociedad
de gananciales es la comunidad existente entre el marido y mujer sobre los bienes adquiridos
a título oneroso durante el matrimonio, y las rentas o beneficios producidos también durante el
mismo por los bienes propios de cada uno de ellos y por los sociales; correspondiéndoles a
cada uno la gestión de su propio matrimonio y a ambos la gestión de su patrimonio social que
debe responder al interés familiar”.

PERALTA ANDIA 46 firma que la sociedad de gananciales“(…)es un régimen patrimonial de

comunidad, en el cual se distinguen bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad
adquiridos indistintamente por uno u otro durante el matrimonio y cuyos gananciales serán
atribuidos por mitades al liquidarse la sociedad”.

Según nuestra legislación, la sociedad de gananciales está integrada por los bienes propios y
los sociales.

NATURALEZA JURIDICA.-

Acerca de la naturaleza jurídica dela sociedad de gananciales existen diferentes posiciones:

1.-Es una persona jurídica: Esta posición doctrinaria considera a la sociedad conyugal como
una persona jurídica cualquiera, es decir, que podría ser considerada como una empresa.
Esta persona jurídica genera bienes y también obligaciones. Dichas obligaciones son pagadas
con el patrimonio de la persona jurídica.
2.-Es una copropiedad: Se considera que en la sociedad conyugal existe copropiedad, es
decir, que los cónyuges son propietarios de su parte, pero con la diferencia de que no está
partido y la administración se le puede dar a cualquiera de ellos. En otras palabras es indivisa.
3.-Es una sociedad sui generis: Como dice PERALTA ANDIA: “ Es una forma particular o
peculiar de sociedad, esto es, una sociedad patrimonial-legal, en la que destaca el elemento
personal (cónyuge), el patrimonial (bienes propios y sociales) y el legal (ordenamiento jurídico
que la regula).

BIENES QUE LA INTEGRAN.-

La sociedad de gananciales distingue dos tipos de bienes:
1.-Los bienes propios.- son aquellos que pertenecen solamente a uno de los cónyuges; este
puede gravarlos, enajenarlos, y hacer todo aquello que cualquier propietario haría. Sin
embargo, nuestra legislación establece otro tipo de características.
2.-Los bienes sociales.- son todos aquellos que pertenecen a los cónyuges y que se pueden
disponer con el consentimiento de los cónyuges. Los bienes sociales nacen con el
matrimonio, salvo que los cónyuges opten por otro régimen.

a.-LOS BIENES PROPIOS.- de acuerdo con el artículo 302, son bienes propios de cada
cónyuge:

46
Peralta Andía, Javier Rolando; Derecho de Familia en el Código Civil; editorial Idemsa, cuarta edición,
Lima-Perú, año 2008, página 276.
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• Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.- cada
persona adquiere bienes, este o no este casado, pero dichos bienes son fruto de su
trabajo. Al casarse, estos bienes solo pertenecen al que los adquirió.
• Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso,
cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella.- lo que reconoce este
inciso es la causa que precedió a la compra a título oneroso. O sea que ya había
planificado comprar el bien, antes de que se case. Citemos un ejemplo Alberto, que
es abogado, antes de casarse firma un contrato con condición suspensiva para la
compra de una oficina; pero cancela cuando estaba ya casado con Brenda. Esta
oficina constituye un bien propio.
• Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito.- todos
aquellos bienes que se adquieran gratis son bienes propios y de libre disposición de
cada cónyuge. A título gratuito se puede adquirir lo siguiente.
1. La donación, para ello hay que observar determinadas reglas
que se encuentran en el artículo 1621 y siguientes.
2. Las herencias y los legados, tiene que observarse lo
dispuesto en el artículo 304; el mismo que establece: “Ninguno
de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o
dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro”.
Esta prohibición tiene su sustento en el interés superior del
patrimonio familiar, ya que este patrimonio sirve de sostén para
la familia, que es la célula fundamental de la sociedad.

• La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales

o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.-
tiene un carácter personalísimo dichas indemnizaciones:
1. Por accidentes o por seguros de vida.
2. Por daños personales o
3. Por enfermedad.
Corresponden íntegramente a los cónyuges, como bienes propios.
Al referirse a las primas pagadas, que es el monto mensual o anual que se paga para los
seguros, si estos son cancelados con los bienes sociales, entonces a la entrega de dicho
indemnización, y por la teoría del rembolso, se debe devolver el dinero que fue entregado por
los bienes sociales y el restante se considera bienes sociales.

• Los derechos de autor e inventor.- el único que puede crear algo es el ser
humano. Y dado el carácter personalísimo de la creación y de la invención, se
considera a estos bienes propios. Así como lo reconoce la Constitución Política del
Perú, en su artículo 2 inciso 8): “A la libertad de creación intelectual, artística,
técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su
producto”.
Consideramos también a las regalías que se pagan producto de los
derechos de autor y otros.

• Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo,

salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien
propio.- las personas, para realizar sus labores, necesitan de determinados
objetos. Sin estos objetos necesarios, las personas no podrían realizar las
actividades que les permitan conseguir renta y sirvan para su sostenimiento y de la

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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familia. Los libros son indispensables para los historiadores, abogados, etc., para el
carpintero serán indispensables sus martillos, la cortadora eléctrica, etc.

Pero si se trabaja en una oficina o en una empresa y se utilizan los bienes de dicha
empresa, por el solo hecho de ser indispensables para el ejercicio de las labores no
significa que sean bienes propios, ya que son de la empresa en la que se trabaja.

• Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan

gratuitamente entre los socios por revaluación del patrimonio social, cuando
esas acciones o participación sean bien propio.
• La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la
contraprestación constituye bien propio.- por renta vitalicia debe entenderse
aquella que recibe el cónyuge, sin entregar nada a cambio. Dicha renta vitalicia
puede ser pactada por meses o por años. Si dicha renta vitalicia es a título oneroso,
lo que se exige es que la prestación se refiera a los bienes propios.
• Los vestidos y objetos de uso personal, así como las diplomas,
condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.- el fundamento de
este inciso es el carácter íntimo que tienen dichos bienes. Surge una interrogante
cuando se presenta cuando se refiere a vestidos u objetos que son de uso personal,
pero que son sumamente costosos, como los abrigos de pieles, las joyas. Como
dicho inciso no hace distingos, deben considerase como bienes propios.

b.- Administración de bienes propios.-

Dado que los bienes son propios y solo les pertenece a ellos, los cónyuges pueden realizar
con sus bienes lo que les convenga, ya que tienen autonomía de distinción.

Sin embargo, el ejercicio de estas facultades por el cónyuge propietario debe realizarse en
armonía con el intereses familiar.

Debe tener en cuenta que ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado
a dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro, caso contrario dicho acto
devendrá en nulo.

c.- Administración de los bienes del otro cónyuge.-

Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o en
parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra
garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del juez, por el valor de los bienes que
reciba.

Como la administración es la normal conservación y utilización de los bienes, uno de los

cónyuges puede delegar al otro la libre administración de sus bienes, sin necesidad de que la
delegación de dicha administración sea escrita o bajo formalidades. Y con el solo
requerimiento del propietario se le deberá entregar el bien.

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Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en
parte por el otro, no tiene este sino las facultades inherentes a la mera administración y queda
obligado a devolverlos en cualquier momento o requerimiento del propietario.

d.-Deudas contraídas con anterioridad al régimen.-

Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son
pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro
hogar. En ese caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor.

Así como los bienes adquiridos antes de la celebración del matrimonio son bienes propios;
también las deudas adquiridas antes del matrimonio son deudas propias de cada cónyuge,
salvo que la deuda este en relación con el beneficio del futuro hogar. Ejemplo: la adquisición
de la casa que será morada para la futura familia. Primero se tendrá que pagar con los bienes
propios y luego con los bienes sociales, cuando los bienes propios no alcancen para el
cumplimiento de la obligación.

Los bienes propios de uso de los cónyuges no responden por las deudas personales del otro,
a menos que se pruebe que se contrajeron en provecho de la familia.

e.- La responsabilidad extracontractual de uno de los cónyuges.-

No perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le

corresponderían en caso de liquidación. Cada uno es responsable de las acciones que
cometa y sus acciones no pueden perjudicar al otro cónyuge que resulte inocente, salvo que
también tenga responsabilidad.

La responsabilidad extracontractual está contemplada en el artículo 1969 y siguientes.

El daño que causa un cónyuge es de carácter personalísimo, y por dicho carácter solo debe
ser resarcido por el que ocasiona el daño.

LECTURA:
CAS. 3812-02 LAMBAYEQUE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA
Lima, diecinueve de mayo del dos mil tres.-

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, vista la causa

número tres mil ochocientos doce - dos mil dos; con los acompañados, en audiencia pública
de la fecha, producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas doscientos veintiocho por don Juan
Francisco Corrales Bazán contra la resolución de vista de fojas doscientos dieciocho, su
fecha veinticuatro de octubre del dos mil dos, expedida por la segunda sala civil agraria de la
corte superior de justicia de Lambayeque, revocó la sentencia apelada de fojas ciento

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ochentitrés, su fecha diecisiete de abril del dos mil dos; que declaró fundada la demanda y
reformándola la declaró improcedente;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Que esta corte casatoria por resolución del quince de enero del dos mil tres, estimó
procedente el recurso por las causales de los incisos primero, segundo y tercero del artículo
trescientos ochentiséis del código procesal civil relativas a la aplicación indebida, inaplicación
de una norma de derecho material y la contravención de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, respectivamente, por cuanto señaló para la primera causal que
se aplicó indebidamente lo dispuesto por el artículo trescientos quince del código civil según el
cual se requiere del acuerdo de los cónyuges sobre disposición de bienes sociales, al
considerarse la pre existencia dentro de la sociedad conyugal de un bien inexistente en ella
que a su vez ha sido materia de transferencia y cuya , enajenación requería supuestamente la
manifestación de voluntad de ambos cónyuges, no obstante que se trata de un bien que no
pertenecía a esa sociedad conyugal, incluso el considerando quinto de la sentencia de vista
cuatro mil ciento dos (acompañado) expone que Anselmo Pérez coronel no ha transferido la
propiedad del bien señalado y lógicamente no podía realizarlo por no ser propietario él ni su
esposa; por consiguiente dicho inmueble nunca pasó a ser parte de la sociedad de
gananciales, además en el considerando sexto de la mencionada resolución se establece
que la propiedad del bien reposa sobre mutual Chiclayo en liquidación; siendo ello así se han
aplicado indebidamente los artículos doscientos noventidós del código civil que se refiere a la
representación de la sociedad conyugal y ciento sesentiuno del mismo código sobre la
representación directa sin poder, por cuanto el bien sub .materia no estuvo incorporado al
patrimonio de la sociedad conyugal; por consiguiente María Fernández Díaz de Coronel no
tuvo derecho sobre el citado inmueble y por ello tampoco podría haber sido excluida del acto
jurídico por cuanto éste no existió, subsecuentemente también se ha aplicado indebidamente
el artículo mil cuatrocientos treinticinco del código civil referido a los contratos de cesión de
posición contractual; para la segunda causal señala que se ha inaplicado el artículo mil
quinientos cuarentinueve del código sustantivo que establece la obligación del vendedor de
perfeccionar la transferencia y el artículo mil quinientos cincuentiuno del acotado referido a la
obligación del vendedor de entregar los documentos relativos a la propiedad. para la tercera _
causal expresa que se han contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso porque de acuerdo al artículo ciento treintinueve de la constitución del estado ninguna
autoridad puede dejar sin efecto resolución es que han pasado a la autoridad de cosa
juzgada, por lo tanto la ejecutoria superior del expediente número mil novecientos
noventinueve - cuatro mil ciento dos tiene la autoridad de cosa juzgada respecto a María
Fernández de Coronel; así mismo en el persona como litisconsorte necesario, la que fue
confirmada por la sala superior, por lo que devendría en inoficioso aceptar la intervención de
la citada; y CONSIDERANDO:
PRIMERO.- que, el recurrente ha sustentado la causal adjetiva en la vulneración de la cosa
juzgada por parte de la corte superior, por cuanto por ejecutoria superior, expedida en el
expediente número mil novecientos noventinueve - cuatro mil ciento dos acompañado, se
declaró improcedente la demanda de otorgamiento de escritura pública de compraventa
incoada por el demandante Juan Francisco Corrales Bazán contra Anselmo Coronel Pérez y

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su esposa doña María Fernández de Coronel, señalándose en dicha resolución que los
citados demandados no son propietarios del predio sub materia; sin embargo, contrariamente
a ello, en la presente causa, el ad-quem sostuvo que la propiedad sí les corresponde a dichos
cónyuges por cuanto existió transferencia en su favor por parte de la propietaria originaria,
considerando. Así mismo que debió intervenir doña María Fernández en el contrato de cesión
en favor del demandante por tratarse el predio de un bien social, aceptando de dicha mañera
la intervención de la indicada;

SEGUNDO.- que, al respecto debe señalarse que en un proceso de otorgamiento de escritura

pública, como el resuelto en el expediente acompañado, no se discute el derecho que les
pueda corresponder a las partes en el acto efectuado, sino únicamente se analiza el fiel
cumplimiento de las formalidades requeridas para dicho otorgamiento, por lo que no puede
configurarse la vulneración al principio de cosa juzgada consagrado en el artículo ciento
treintinueve inciso trece de la carta magna, concordado con el artículo ciento veintitrés del
código procesal civil, más aún si la amplia doctrina procesal está orientada a establecer que la
cosa juzgada se circunscribe en la parte resolutiva de una resolución y no en su parte
considerativa y la improcedencia de la demanda;

TERCERO.- que por otro lado, en cuanto a las causales sustantivas, se ha denunciado la
inaplicación del artículo mil quinientos cuarentinueve del código civil según el cual es
obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien; así
también la inaplicación del artículo mil quinientos cincuentiuno del acotado que está referido a
la obligación que tiene el vendedor de entregar los documentos y títulos relativos a la
propiedad, salvo pacto distinto;

CUARTO.- que, del análisis de la resolución recurrida se aprecia que la corte ha establecido
que la propiedad del lote cincuentinueve, manzana Q de la urbanización Carlos Stein Chávez,
Chiclayo te corresponde a don Anselmo Coronel y a su esposa y que si bien el primero de los
nombrados celebra contrato de cesión en favor del actor, en dicho acto no intervino la esposa
del otorgante, lo que era necesario al constituir el predio sub materia un bien social; y estando
a dichas conclusiones, resultan inaplicables las normas en alusión, toda vez que al faltar la
intervención de la cónyuge en el contrato de cesión, dicho acto no puede surtir efectos y en tal
sentido, mal puede el actor exigir el cumplimiento de las prestaciones que emanan del
contrato de compra venta ;

QUINTO.- que, se ha denunciado así mismo, la aplicación indebida de los artículos trescientos
quince del código civil a tenor del cual para disponer de un bien social se requiere de la
intervención del marido y mujer, empero cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si
tiene poder especial del otro; doscientos noventidós del mismo código referido a que la
representación de la sociedad conyugal es ejercida cojuntamente por ambos cónyuges, sin
embargo cualquiera de ellos puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación
de manera total o parcial y finalmente se acusa la aplicación indebida del artículo ciento
sesentiuno del acotado que regula la representación recurrente como fundamento de la causal
precitada sostiene que el bien sub materia no pertenece a la sociedad conyugal Pérez -

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Fernández como consta de lo resuelto en el proceso acompañado; empero, tal denuncia como
puede notarse se funda en la prueba, cuyo análisis es ajeno a la labor casatoria por lo que la
causal de aplicación indebida invocada no puede prosperar, tanto más si conforme se ha
señalado precedentemente, el colegiado superior ha establecido que el inmueble sub-litis
constituye un bien social de la sociedad conyugal en referencia;
SÉTIMO.- por tales consideraciones y en aplicación del artículo trescientos noventisiete del
código procesal civil; declararon infundado el recurso de casación interpuesto a fojas
doscientos veintiocho contra la resolución de vista de fojas doscientos dieciocho, su fecha
veinticuatro de octubre del dos mil dos; condenaron al recurrente al pago de las costas y
costos del recurso, así como a la multa de una unidad de referencia procesal; ordenaron se
publique la presente resolución en el diario oficial "el peruano"; en los seguidos con mutual
Chiclayo en liquidación , sobre otorgamiento de escritura pública; y los devolvieron.-

D.-LOS BIENES SOCIALES.- el Código Civil anterior denomino a esta institución como
“bienes comunes”. Los bienes sociales constituyen el capital familiar el cual será aumentado
con el correr del tiempo y servirá para el sostenimiento de la familia.
Al iniciarse, la mayoría de familias no cuenta con un patrimonio familiar, o si lo cuenta, es
exiguo, entonces el patrimonio familiar y los bienes sociales serán los que satisfagan las
necesidades.
Según PERALTA ANDIA, los bienes sociales “son todos aquellos objetos corporales o
incorporales que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso y aun después de su
disolución por causa o título anterior a la misma”.

D1.- Situación jurídica de los bienes sociales.- los bienes sociales, a diferencia
de los bienes propios, son los que pertenecen a la sociedad de gananciales y no a
cada cónyuge. El Código Civil establece que todos los bienes se consideran
sociales salvo prueba en contrario. Esta presunción es juris tantum.
Si algún bien social es sustituido o subrogado, adquiere la misma calidad de la que
fue objeto. Ejemplo: si los esposos venden la casa, que constituye un bien social, y
con dicho dinero se compran un automóvil, este automóvil también pasa a ser un
bien social, igual regla sucede con los bienes propios, ya que adquieren la misma
categoría.
Si al momento de adquirir bienes no está probada la procedencia de este dinero,
pero si está probada la venta de otros bienes, entonces se considera que los bienes
adquiridos fueron obtenidos con el dinero de los bienes vendidos.
Además, todos los bienes que no son propios son bienes sociales. Los frutos y
productos de sus bienes sociales y las rentas que obtenga por los derechos de
autor e inventor también son bienes sociales.
Si uno de los cónyuges tiene un terreno y se constituye sobre este un edificio, este
edificio es un bien social y lo único que tendría que hacerse es pagarle el valor del
terreno al cónyuge propietario.
Se debe considerar, también, que ninguno de los cónyuges pueden contratar entre
si sobre los bienes que sean de la sociedad de gananciales. Lo que si pueden hacer
los cónyuges es celebrar contratos respecto de sus bienes propios.

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D2.- Administración de los bienes sociales y propios.- la administración de los
bienes de cada cónyuge es distinta de la administración de los bienes sociales..
La administración de sus bienes propios le corresponde a cada cónyuge, pues es el
propietario. Si lo desea, puede delegar la administración de sus bienes.
La administración de los bienes sociales corresponde a los cónyuges, siempre y
cuando excedan las facultades de la administración domestica que cualquiera de
los cónyuges podría efectuar. La facultad de administración conjunta esta en
armonía con el principio de igualdad jurídica que tienen los cónyuges.
La administración de los bienes puede ser delegado por un cónyuge a otro. Esta
delegación de facultades de administración será para todos los bienes o solo para
una parte de ellos, pero si el cónyuge abusa de la facultad de administración de los
bienes a la que ha sido sujeto, tendrá que reparar los daños ocasionados. Por eso,
la ley faculta al cónyuge perjudicado a iniciar las acciones legales para obtener la
respectiva indemnización; sin embargo, el daño causado tiene que ser doloso o
culposo. Si no se cumple con este requisito, no se podrá solicitar la respectiva
indemnización.
La administración de los bienes sociales no solo se puede dar por delegación sino
también por motivos que justifiquen la administración necesaria de dichos bienes,
como es el caso de que el esposo o esposa se encuentren internados en un
establecimiento penitenciario o cualquier motivo de interdicción, o uno de los
cónyuges se encuentre en calidad de desaparecido.
D3.- Disposición y adquisición de los bienes sociales.- con respecto a los
bienes propios no habría inconvenientes en la libre disposición que tienen cada
cónyuge, siempre y cuando no ponga en peligro la subsistencia del hogar.

En cambio, para la disposición de los bienes sociales se requerirá del asentimiento

expreso de cada cónyuge o que este cónyuge participe en la disposición del bien.
Para gravar los bienes rige la misma regla.

Pero como entre los cónyuges puede haber delegación de facultades, puede uno de
los cónyuges disponer a gravar con la debida representación del otro.

Dicha delegación de facultades tiene que estar establecida a través de un poder

especial, en el cual se deberán indicar expresamente las facultades que se otorgan.
Esta regla de delegación de facultades mediante podres no rige para la adquisición
de los bienes inmuebles.

Con respecto a este tema opina ARIAS-SCHREIBER: “Esta disposición resulta un

contrasentido con los principios rectores del actual régimen de sociedad de
gananciales; y, por ello, debe ser derogada por las consideraciones siguientes:
a) En primer lugar, no nos encontramos en el campo de la potestad doméstica.
b) …el principio de igualdad jurídica de los cónyuges, debe mantener su vigencia
porque la adquisición de bienes muebles es un acto de disposición, ya que
existe el acto de disposición de dinero con que se adquiere.
c) Atendiendo al valor de adquisición de los bienes y a su repercusión…”.

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Sin embargo, debido a que se encuentra en nuestro código la libre adquisición,
se aplica la norma vigente. Es decir, pueden los cónyuges adquirir bines en
cualquier momento sin necesitar del poder del otro.

IMPORTANTE:

CORTE SUPREMA TOMA POSICIÓN Y DESCARTA LA NULIDAD

Es ineficaz la transferencia de un bien social que no haya contado con la autorización
de uno de los cónyuges.

En reciente jurisprudencia, la Corte Suprema estableció que la disposición de un bien social

por uno de los cónyuges, sin la autorización del otro, debe reputarse como ineficaz. De esta
manera desecha la opción de la nulidad del acto jurídico.

La consecuencia jurídica de la disposición de un bien social efectuado por uno de los

cónyuges sin la autorización del otro, generará la ineficacia del acto jurídico por falta de
legitimación para contratar. En efecto, si uno de los cónyuges celebra un acto de transferencia
sin autorización del otro, carecerá de las facultades de representación que ostenta el titular del
bien, es decir la sociedad de gananciales, y por tanto, los efectos de dicha disposición serán
ineficaces.

No corresponde declarar la nulidad del acto jurídico, pues la transferencia de los bienes
sociales sin autorización de uno de los cónyuges sí cuenta con los elementos constitutivos de
validez, a pesar de no contar con la legitimación para contratar.

Así lo ha establecido la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en su reciente sentencia

recaída en la Casación N° 2893-2013-Lima.

¿Por qué ineficacia y no nulidad?

Al resolver este caso, la Corte Suprema admite la existencia de una controversia doctrinaria y
jurisprudencial respecto de las consecuencias del acto jurídico celebrado en violación del
artículo 315 del Código Civil, lo cual ha generado opiniones contrarias. En ese sentido, se
señala que un sector alega que la sanción por dicho acto jurídico es la nulidad de este y otro
considera que la sanción es la ineficacia de ese acto.

En este caso, la Corte Suprema ha optado por la ineficacia, pues considera que no
corresponde interponer una demanda de nulidad de acto jurídico cuando se celebra la
transferencia de un bien social sin consentimiento de uno de los cónyuges sino que más bien
debe demandarse la ineficacia del referido acto jurídico.

Bonus:

El artículo 315 del Código Civil, en su primer párrafo, establece que para disponer de los
bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero,
cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.

CARGAS DE LA SOCIEDAD.-

Las cargas son todas aquellas responsabilidades u obligaciones que tiene que afrontar la
sociedad conyugal. Dichos gastos tienen que servir para el sostenimiento del hogar. Se pagan

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con los bienes de la sociedad y, si estos fueren insuficientes, se pagara con los bienes propios
de cada cónyuge, a prorrata.

Las cargas de la sociedad de gananciales son las siguientes:

• El sostenimiento de la familia, incluyendo la educación necesaria a los hijos de

los dos cónyuges, ya que si se trata de un hijo extramatrimonial, su sostenimiento
no se hará con el patrimonio familiar, sino solo será responsabilidad del progenitor.
• Todas aquellas que la ley determina, como son la pensión de alimentos para el
cónyuge perjudicado por el divorcio, la pensión de alimento para el progenitor.
• Si se dona algo a los hijos de la pareja, esta donación corresponderá a la
sociedad conyugal.
• La realización de las mejoras, pago de impuestos, reparaciones, deudas
atrasadas y réditos (con respecto a estos dos últimos se refiere también a los
bienes sociales), que se hagan en la casa o en los bienes de propiedad de cada
cónyuge. Parece contradictorio que se solvente con los bienes de la sociedad el
pago de las mejoras de los bienes de cada cónyuge, pero al considerar que las
rentas que generan los bienes de cada cónyuge sirven para el mantenimiento de la
sociedad, se pude encontrar la justificación.
• La deuda propia de cada cónyuge, si es que dicha deuda se realiza con la
finalidad de beneficiar a la sociedad.
• Los gastos que generen los productos del usufructo, y todos aquellos daños
que cause la sociedad.

FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.-

Según el artículo 318 del Código Civil, el régimen de la sociedad de gananciales fenece:
• Por invalidación del matrimonio
• Por separación de cuerpos.
• Por divorcio.
• Por declaración de ausencia.
• Por muerte de uno de los cónyuges.
• Por cambio de régimen patrimonial.
La fecha del fenecimiento de la sociedad se puede dar de dos formas:

• Entre cónyuges: en la fecha de muerte o la declaración de muerte presunta o

ausencia, cuando se notifica la demanda de invalidez de matrimonio, divorcio,
separación de cuerpos o de separación de bienes. Cuando la separación de
cuerpos sea de común acuerdo, se considerara la fecha de escritura pública.
• Frente a terceros: cuando se ha inscrito en el registro personal.
Para efectos del fenecimiento de la sociedad de gananciales se debe realizar un
inventario, el cual contendrá lo siguiente:
• Los bienes propios.
• Los bienes sociales, donde se incluirá los activos y los pasivos de la sociedad.
Finalmente, el inventario del menaje del hogar, que son todos aquellos que sirven
para la satisfacción inmediata.
La ley establece que no se considerara menaje ordinario a:
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• Los vestidos i objetos de uso personal.
• El dinero.
• Los títulos valores y otros documentos de carácter patrimonial.
• Las joyas.
• Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones.
• Las armas.
• Los instrumentos de uso profesional u ocupacional.
• Las colecciones científicas o artísticas.
• Los bienes culturales-históricos.
• Los libros, archivos y sus contenedores.
• Los vehículos motorizados.
• En general, los objetos que no son de uso doméstico.
Toda esta repartición se puede hacer de dos modalidades:

• Judicial. Solo se aplica cuando no están de acuerdo los cónyuges con la

repartición que se pretende hacer de los bienes.
• Extrajudicial: solo se requiere las firmas legalizadas ante notario.
Después del inventario lo que tendrá que hacer es cumplir con la obligación que tiene la
sociedad; primero con los bienes sociales.

Concluido el pago de las obligaciones jeta la sociedad de gananciales, los bienes resultantes
serán repartidos entre los cónyuges de manera igualitaria y, si tuvieran herederos, también se
les darán, en caso de muerte de uno de ellos. Pero si uno de los cónyuges muere o se le
declara su ausencia, el otro se podrá adjudicar la casa en la que habitan, u otros de similar
valor familiar, aunque deberá reintegrar el exceso, si lo hubiere.

Los bienes propios serán entregados a los cónyuges, después del cumplimiento de las
obligaciones.

Durante el lapso de la separación de hecho, el cónyuge pierde el derecho a las gananciales

que la sociedad produce en dicho periodo. Dado que en la realidad una persona puede
contraer más de un matrimonio, la ley se ubica en el supuesto de que haya generado mas
bienes sociales. En este supuesto lo que se tendrá que hacer es seguir con el proceso de
inventario y posterior liquidación. Cada ganancial debe ir con su respectivo patrimonio y si
hay duda respecto a quien pertenece cada patrimonio, se presume que son de las dos
sociedades, por partes iguales.

JURISPRUDENCIA:

“(…)Cabe señalar la posibilidad de afectar un bien conyugal por deudas propias de uno de
sus integrantes para su posterior remate en la parte que a este le correspondería en
caso de liquidación, ha sido un tema que, al no estar regulado en una norma específica
de nuestro ordenamiento civil, ha dado lugar a que se traslade el debate a nivel
doctrinario y jurisprudencial, con posiciones a favor y en contra, ubicándose dentro de este
último a aquellos que sostienen que la sociedad conyugal no constituye una sociedad civil
conformada por acciones sino un patrimonio autónomo, de allí –señalan- que no se pueda

140
DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
referir a la existencia de “derechos y acciones” que correspondan individualmente a cada
uno de sus integrantes. Pero así como esta posición, existe también una favorable,
sustentada en los “derechos expectaticios” que corresponderían a cada cónyuge una vez
liquidada la sociedad conyugal; es decir; lo que se afecta son derechos que pueden
concretarse en el futuro(lo que la ley no prohíbe) y que solo pueden ser detentados
materialmente una vez disuelta la sociedad de gananciales, siendo aquellos derechos
futuros los que se pretende asegurar;(…)atendiendo a las consideraciones expuestas,
este Supremo Tribunal (…) ha adoptado la posición favorable a la afectación de los
derechos expectaticios que pudieran corresponder a uno de los cónyuges, sujetando
su realización solo en caso que se liquide la sociedad de gananciales por cualquiera
de las causales contempladas en el artículo 318 del Código Civil; en consecuencia, sin
negar la calidad de patrimonio autónomo que detenta dicha sociedad, este Colegiado
estima que si es factible que el acreedor pueda solicitar y obtener una medida cautelar que
afecte el inmueble de propiedad de una sociedad conyugal que integra su deudor, y
siendo así, aun (sic) en el supuesto que se considere que la demandante (…)interponga
tercería en nombre de la sociedad conyugal que integra con su esposo(…), aquella
tampoco podría prosperar…”.47

Que siendo aquellos derechos futuros los que se pretende asegurar, el supremo Tribunal
(Corte Suprema) ha adoptada en reiterada jurisprudencia uniforme la posición favorable a
la afectación de los derechos expectaticios que pudieran corresponder a uno de los
cónyuges, sujetándose su realización solo en caso que se liquide la sociedad de
gananciales por cualquiera de las causales contempladas en el artículo 31848 del Código
Civil o en la ley General del Sistema Concursal.

LOS CONYUGES NO TIENEN DERECHOS Y ACCIONES SOBRE LA SOCIEDAD DE

GANANCIALES.-

La naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales es la de ser un patrimonio autónomo e

indivisible, por tanto es un TODO PATRIMONIAL, UN CONJUNTO DE BIENES, en el que no
existen cuotas ideales, lo que lo hace diferente de una co-propiedad.

Lo que tienen los cónyuges no son derechos y acciones sobre el patrimonio común, sino
derechos espectaticios, es decir, tienen la espectativa (la esperanza) de tener un derecho de
propiedad sobre los gananciales, que son el remanente (lo que sobra) de la liquidación de la
sociedad de gananciales (bienes sociales comunes a ambos cónyuges), y puede suceder que
después de la correspondiente liquidación del patrimonio común no queden bienes porque se

47
Casación Nro. 1928-06/ Ayacucho, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03 de julio de 2007,
paginas 19863-19866.
48
Artículo 318.- Fenece el régimen de la sociedad de gananciales:
1.- Por invalidación del matrimonio.
2.- Por separación de cuerpos.
3.- Por divorcio.
4.- Por declaración de ausencia.
5.- Por muerte de uno de los cónyuges.
6.- Por cambio de régimen patrimonial.

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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pagaron con ellos todas las deudas conyugales, en ese caso no habrá nada que repartir. Por
tal motivo, la disposición de los gananciales solo puede operar luego de la liquidación de la
sociedad de gananciales, ya que sólo entonces se podrá determinar su existencia.

Otro motivo importante por el cual no se puede transferir los derechos espectaticios de los
gananciales, es porque se trata de un patrimonio especial, un conjunto de bienes que sirve de
base económica a la familia, por lo que implica que la titularidad patrimonial se vincula a dos
personas atadas por matrimonio, de tal manera que si aceptáramos la disposición de estos
derechos espectaticios sin haber realizado la liquidación de la sociedad de gananciales, se
estaría reemplazando a uno de los cónyuges, en el patrimonio conyugal, con un tercero ajeno
a dicha relación jurídica especial, lo cual no se puede admitir.

Al respecto resulta ilustrativo una jurisprudencia sobre nulidad de acto jurídico, que se refiere
precisamente a la disposición de los gananciales cuando aún estaba vigente la sociedad de
gananciales:

CAS. N° 5004-2007 PIURA.

Nulidad de Acto Jurídico.
Sumilla: "... en el presente caso, en la compraventa materia de demanda de nulidad, la
cónyuge del actor, transfiere sus derechos y acciones en el inmueble social sub-judice a favor
de Mario Gamboa, enajenación ésta que, resulta nula, pues la referida cónyuge carece de
derechos y acciones sobre el referido bien, no habiendo versado en forma alguna la
compraventa sobre derechos expectaticios que pudieran corresponder a la referida cónyuge
en el bien social; además que en los hechos tampoco se ha tratado como transferencia de
derechos expectaticios pues, al parecer, los compradores sustentan su posesión del inmueble
en dicha enajenación cuando ella tampoco puede producirse puesto que no se ha transferido
parte del bien sino derechos futuros sobre los remanentes del bien; los que, como se repite,
todavía no existen."

"... la sanción de nulidad dispuesta por los juzgadores se ha realizado sin incurrir en
interpretación errónea del artículo trescientos quince del Código Civil."

"... la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales es la de un patrimonio autónomo e

indivisible que goza de garantía constitucional, integrado por un universo de bienes, en el que
no existen cuotas ideales las cuales son propias al instituto jurídico de co-propiedad o
condominio."

"...la sanción de nulidad no varía por el hecho de que la transferencia realizada por uno de los
cónyuges verse solo sobre sus supuestos derechos y acciones en el bien social, toda vez que,
al constituir los bienes sociales un patrimonio autónomo e indivisible, los cónyuges, mientras
se encuentre vigente la sociedad de gananciales, no ostentan sobre éstos cuotas ideales que
se traduzcan en derechos y acciones; de tal modo que uno solo de ellos tampoco puede
válidamente realizar transferencias de sus presuntos derechos y acciones ."

"...conviene aclarar que una situación distinta son las gananciales que corresponden a cada
cónyuge las cuales, conforme lo señala el artículo trescientos veintitrés del Código Civil, son:
"...los bienes remanentes después de efectuarse los actos indicados en el artículo trescientos
veintidós"; estos son, después del fenecimiento de la sociedad de gananciales y luego de
practicada la liquidación de la misma; mientras dicho fenecimiento no se produzca los
cónyuges únicamente ostentan "derechos expectaticios", derechos a concretarse en el futuro
y que sólo pueden ser detentados materialmente una vez disuelta la sociedad de gananciales,
con la posibilidad, claro está, que luego de la liquidación a que se refiere el citado artículo

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
trescientos veintidós del Código Civil no existan remanentes a dividirse entre los cónyuges en
calidad de gananciales, lo que significa que dichos derechos expectaticios comprenden
también un riesgo ."

Publicada 03-12-2009 Página 26636

SEPARACION DE PATRIMONIOS.-

Doctrinariamente se llama “régimen de separación de bienes”. Es el conjunto de bienes que

solo pertenecen a cada cónyuge y los patrimonios que ellos producen son individuales;
evitando las confusiones que se pueden generar entre los patrimonios de los cónyuges. El
principio de separación se revela tanto en la administración y disponibilidad de bienes de cada
cónyuge como en su exclusiva responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que
contraiga y es posible que en este régimen existan bienes en copropiedad.

La naturaleza jurídica es de voluntad de las partes y de reconocimiento legal. Tienen que

existir necesariamente las dos características, ya que la ley no puede imponer un régimen,
que compete a la libre disposición a las partes, ni tampoco las partes, pueden decidir sin el
consentimiento de la ley.

Son requisitos para la separación de patrimonios:

• Voluntad de las partes: los dos cónyuges tienen que haber optado por el régimen
que desean elegir; no debe mediar ni engaño, ni amenaza y menos violencia.
• Formalidad de la voluntad: una vez optado por el régimen de separación de
patrimonios, tienen que realizarse las formalidades, que es vía escritura pública.
• Inscripción en el registro: después de realizada la escritura pública, debe ser
inscrita en el registro, para que sea oponible erga omnes.
El régimen de separación de patrimonios se puede sustituir de dos maneras:

1.
Voluntaria: Cuando las partes deciden libremente cambiar su régimen por el de
unión de patrimonios o de sociedad de gananciales.
2. Judicial. Al no haber acuerdo de las partes para variar el régimen de la sociedad de
gananciales, uno de ellos recurre a la autoridad jurisdiccional. Solo se puede pedir
al juez que se sustituya el régimen cuando:
• Uno de ellos abusa de las facultades que tienen.
• Uno actúa mediante dolo o culpa. En estos casos el cónyuge agraviado
solicita el cambio de régimen.
• Uno de ellos es declarado insolvente y el patrimonio del otro queda en
peligro.
CONSECUENCIAS DE LA SEPARACION DE PATRIMONIOS.-

De acuerdo con el Código Civil, son consecuencias de la separación de patrimonios:

143
DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
• De administración: Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes
tal como lo establece la ley, sin que ninguno de los cónyuges pueda interferir en la
administración de los bienes del otro.
• Disposición: como son los bienes propios, pueden vender o realizar cualquier acto,
al que todo propietario tiene derecho.
• De pagos: cada uno de los cónyuges es responsable de las cargas que asuma.
• Sostenimiento del hogar: cada uno de los cónyuges con su patrimonio debe
contribuir al sostenimiento de la familia, en la medida de sus posibilidades.

FENECIMIENTO DEL REGIMEN DE SEPARACION DE PATRIMONIOS.-

El régimen deja de tener existencia.

1. Por invalidación del matrimonio.

2. Por divorcio.
3. Por muerte de uno de los cónyuges.
4. Por cambio de régimen patrimonial.

DECAIMIENTO Y DISOLUCION DEL VÍNCULO

1. LA SEPARACION DE CUERPOS EN LA LEGISLACION VIGENTE.-

La separación de cuerpos no es el simple alejamiento de los cónyuges, sino que tiene un

status jurídico distinto, el cual genera obligaciones y deberes; tampoco es un divorcio, por el
contrario, es una etapa previa.

DIEZ- PICAZO Y GULLON la define de la siguiente forma: “Aquella situación del matrimonio
en la que, subsistiendo el vínculo conyugal, se produce una cesación de la vida en común de
los casados y se transforma el régimen jurídico de sus respectivos derechos y obligaciones,
obedeciendo la terminología al hecho de que determina un alejamiento o distanciamiento
personal”.

PERALTA ANDIA, JAVIER la define de la siguiente forma. “La separación de cuerpos está
estrechamente vinculado al “divorcio” que tiene dos acepciones para el Derecho: la simple
separación de cuerpos, divortium ad thorum et mensam, que no disuelve el vínculo ni autoriza
a contraer nuevas nupcias; y el divorcio absoluto con efectiva disolución del vínculo y la
posibilidad de contraer nuevas nupcias y de engendrar hijos matrimoniales”.

Nuestra legislación solo establece que la separación de cuerpos suspende los deberes
relativos al lecho y habitación y se pone fin al régimen patrimonial, pero que aún subsiste el
matrimonio.

2. CAUSALES DE LA SEPARACION DE CUERPOS.- Son causales de la separación de

cuerpos.

a) El adulterio: Se conceptúa el adulterio como la falta de cumplimiento al deber de fidelidad,

esto en sentido amplio; en sentido restringido, es tener relaciones sexuales con otra persona
distinta de la del cónyuge. Dado que nuestra legislación no ha hecho la diferencia, se debe

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
entender que se debe aplicar el sentido amplio, y cualquier acto que se considere como falta
de cumplimiento de fidelidad debe ser apreciado por el juez, quien emitirá su opinión.

b) La violencia física y psicológica: La violencia es el ejercicio de la fuerza o la amenaza

que se ejerce sobre otra persona, para que realice actos que alguien desee. La violencia
constituye el maltrato que se ejerce contra el otro cónyuge.

El maltrato físico implica la lesión a la integridad corporal del otro cónyuge. Antes era conocida
como sevicia “…la comisión de actos vejatorios y tratos crueles realizados por uno de los
cónyuges al otro, con el propósito de causarle sufrimiento…”.

Respecto a la violencia, el juez debe apreciar las circunstancias especiales de cada caso.

C) Atentar contra la vida del cónyuge: Esta causal se funda en el motivo del respeto que
cada uno de los cónyuges se tiene, que desean hacer vida en común; por ende entre ellos se
deben mutua asistencia: no pueden ellos querer poner fin a su vida. Nuestro Código Civil no
establece que haya una sentencia penal para la aplicación de este artículo, solo basta la
valoración del juez.

d) La injuria: Constituye un delito, pero, a la vez, es una de las causales de separación de

cuerpos. La injuria es un atentado contra la dignidad del cónyuge; el honor del cónyuge
queda lesionado con el acto o los dichos del otro cónyuge. Esta injuria tiene que ser grave,
que haga apreciar al juez la gravedad de la ofensa.

e) Abandono injustificado del hogar: Los cónyuges se comprometen a realizar vida en

común y no pueden renunciar a ella sino por motivos justificados. El abandono es el
alejamiento sin motivo alguno. Para que sea considerado como causal tiene que ser:

- injustificado.

-Por más de dos años. Este plazo puede ser continuo (ininterrumpido) o sucesivo (por lapsos
cuya suma sea de dos años).

f) Conducta deshonrosa: es el comportamiento inmoral, indecente, sea reiterado o notorio,

que hace insoportable la vida común entre cónyuges.

g) Uso de drogas u otras sustancias: este uso tiene que cumplir con dos condiciones:

-Que sea habitual, constante.

-Que sea injustificado. Que no mediando prescripción médica u otros, el cónyuge consuma
estas sustancias.

h) Enfermedad sexual contraída después del matrimonio: Lo que se busca es proteger la

salud del cónyuge y de la prole. Dicha enfermedad tiene que haber sido contraída después del
matrimonio, ya que si es contraída antes, sería una causal de anulabilidad del matrimonio. La
ley establece que esta enfermedad tienen que ser grave. La gravedad tendrá que ser

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___________________________________________________________________
demostrada por un perito médico u otros medios. El inconveniente es cuando se contrae la
enfermedad, pero no por transmisión sexual, sino por transfusión sanguínea u otros. La
amplitud de la norma responde a la protección que necesita la familia para poder
desarrollarse.

I) La homosexualidad: Debe darse después del matrimonio, ya que si es antes y la pareja

tenía conocimiento, no se puede invocar esta causal. La justificación de este inciso está en el
deber de fidelidad que se tienen los cónyuges. Un cónyuge homosexual va a tener otro tipo de
preferencias. Otra justificación es la finalidad procreadora que tienen la familia, además de la
moral que se le vaya a impartir a los hijos.

j) La condena por delito doloso: Para que se aplique este inciso tienen que cumplirse los
siguientes requisitos:

• El hecho tiene que ser doloso; se excluyen la culpa, los hechos fortuitos u otros.
• La pena que se imponga al procesado tiene que ser mayor a los dos años.
• La imposición de la pena tiene que ser hecha después de la celebración del
matrimonio.
• El cónyuge no tiene que conocer del delito que cometió su pareja. Si tuvo
conocimiento del delito, no podrá invocar esta causal.
k) La imposibilidad de hacer vida en común: Esta causal significa que los cónyuges no
pueden seguir viviendo juntos, pues durante el matrimonio se encontraron con
animadversiones fuertes, que no pueden ser reconciliables. El juez es el que debe valorar las
conductas de los cónyuges y así poder elaborar sus conclusiones.

l) La separación de hecho de los cónyuges: Esta separación esta referida a la no

convivencia de los cónyuges, el uno con el otro. Esta separación tiene que ser de dos
maneras:

• De forma material, en la realidad están separados, y

• De forma subjetiva, existe el animus de no seguir viviendo juntos.
Esta separación de hecho puede ser alegada para la separación de cuerpos: cuando pasan
dos años, con hijos menores de edad; y cuando pasan cuatro años, si no tienen hijos menores
de edad.

m) La separación convencional: Se ampara en la voluntad de las partes para poder decidir

que ya no quieren seguir viviendo juntos. Así como decidieron casarse, ahora deciden
divorciarse.

La voluntad para separase tiene que ser expresada después de transcurrido dos años de
celebrado el matrimonio. Este periodo tiene su justificación en el periodo de prueba que debe
pasar toda pareja, ya que los primeros años son los más difíciles.

ANEXO:
Casilla Electrónica: 17101
Casilla : 1147
Expediente :

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
Especialista Legal :
Escrito Nro. : 01
Referencia : Interpone demanda de
separación convencional y divorcio ulterior.

SEÑOR JUEZ DEL JUZGADO MIXTO DE SANTIAGO.

M. C. C, con DNI. Nro. 40562194, y W. Z .B, con

DNI Nro. 23926672, ambos con domicilio real
común en el ………..del distrito de Santiago,
provincia y departamento del Cusco; y para efectos
de notificación ambos señalamos como nuestro
domicilio procesal común el estudio jurídico,
ubicado en la calle Ayacucho Nro. 236, oficina
Nro. 207 (Segundo nivel), y con casilla Nro.1147
de la Central de Notificaciones del Poder judicial
a Ud., atentamente decimos:

Que, por convenir a nuestros derechos e intereses y en vía de proceso sumarísimo

interponemos DEMANDA DE SEPARACIÓN CONVENCIONAL 49 Y DIVORCIO
ULTERIOR, a fin de que el Juzgado ordene la separación de cuerpos legalmente y
luego se disuelva el vínculo matrimonial, amparados en las siguientes consideraciones:

I.-PETITORIO:

1.-Que, solicitamos se declare la separación de cuerpos por mutuo acuerdo de los

recurrentes en la forma que establece la ley.

2.-Que,luego de los dos meses de pronunciada la sentencia de separación de

cuerpos, solicitamos se declare el divorcio, poniendo fin o disolviendo el vínculo
matrimonial, los derechos, deberes y obligaciones que nacen con el matrimonio, con
liquidación de la sociedad de gananciales.

3.- además el Juzgado se servirá aprobar en la sentencia correspondiente los acuerdos

consignados en la Propuesta de Convenio que se acompaña como anexo de esta
demanda.

II.-FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.- Con fecha 25 de setiembre de 2010, contrajimos matrimonio civil ante la

Municipalidad Distrital de Santiago, provincia y departamento del Cusco y habiendo
constituido nuestro hogar conyugal legalmente en el …………..del distrito de Santiago,
conforme se evidencia con el certificado del Acta de Matrimonio y que se adjunta al
presente escrito de demanda en calidad de medio de prueba.

2.- Durante nuestro matrimonio, hemos procreado a nuestra hija de nombre L.F.Z.C
de 05 años de edad y quien a la fecha reside con su progenitora.

3.- De otro lado, debemos mencionar que nuestro matrimonio se celebró bajo el
régimen patrimonial de sociedad de gananciales y durante la vigencia del mismo no

49
"separación convencional", debe manifestarse con la presentación de la demanda en forma conjunta.
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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
hemos adquirido ningún bien inmueble o mueble que sea materia de detalle en la propuesta
de convenio50 y que dicho documento se adjunta al presente escrito.

4.- Durante los primeros años de matrimonio existía armonía y comprensión pero
conforme ha pasado los años, ha surgido una grave incompatibilidad de caracteres
entre los recurrentes, que no viene al caso precisar, hemos decidido separarnos
voluntariamente, razón por la cual, habiendo transcurrido más de 05 años desde la
celebración del matrimonio.

5.- A fin de evitar consecuencias más graves por dicha incompatibilidad de caracteres
tanto para nosotros y para nuestras hijas, es que hemos acordado de manera
civilizada y consensuada promover el presente proceso de separación convencional y
divorcio ulterior a fin de que se declare a los recurrentes legalmente separados y
posteriormente, se disponga la disolución del vínculo matrimonial correspondiente.

6.- Los regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos y liquidación de la

sociedad de gananciales, se acompañan como anexo(propuesta de convenio) especial
de la demanda, en aplicación del artículo 575 del Código Procesal Civil.

III.-FUNDAMENTACION JURIDICA:

Amparamos nuestra pretensión en lo establecido por los artículos 332, en el inc. 13

del art. 333, 334 y 354 del Código Civil; y por el art. 573, y siguientes del Código Procesal
Civil.

IV.-LEGITIMIDAD E INTERES PARA OBRAR:

La legitimidad para el inicio de la presente acción nos corresponde en nuestra calidad

de cónyuges, y, el interés para obrar se basa en el derecho que tenemos de recurrir
a su despacho como única alternativa posible para que se declare nuestra
separación convencional y posterior divorcio, por lo que queda cumplida la exigencia
del art. VI del T.P. del Código Civil y del art. IV del T.P del Código Procesal Civil.

V.-VIA PROCEDIMENTAL:

De conformidad con lo establecido por el inc. 2 del art. 546 del Código Procesal Civil,
la vía procedimental que corresponde en el presente caso es la del PROCESO
SUMARISIMO.

VI.-MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrecemos los siguientes medios de prueba:

1.-el mérito del documento de fecha 05 de marzo de 2016, conteniendo LA
PROPUESTA DE CONVENIO, sobre los regímenes de patria potestad, alimentos y
liquidación de sociedad de gananciales.
2.-El mérito del Certificado de Acta de Nacimiento de nuestra menor hija L.F.Z.C, expedido
por el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil –RENIEC , en fecha 27 de abril de
2015.

50
La propuesta de convenio regulador es exigida como un requisito especial para la admisibilidad de la
demanda (artículo 575 del Código Procesal Civil). El contenido mínimo de este convenio está referido a los
regímenes de ejercicio de la patria potestad, de alimentos y de liquidación de la sociedad de gananciales.
148
DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
4.-El mérito del Certificado del Acta de Matrimonio expedida por la Municipalidad
Distrital de Santiago, en fecha 10 de diciembre de 2016, documento con el que se
acredita nuestra condición de casados.

VIII.-ANEXOS:
1.a.- Copias simples de los DNI de los recurrentes.
1.b.- Propuesta de convenio sobre los regímenes de patria potestad, alimentos y
liquidación de la sociedad de gananciales.
1.c.- Una Copia Certificada del Acta de Nacimientos de nuestra hija L. F.Z.C, expedido por
RENIEC.
1.d.- Copia Certificada del Acta de Matrimonio, expedida por la Municipalidad Distrital de
Santiago.
1.e.-Una Tasa Judicial por ofrecimiento de pruebas.
1.f.- Tres Tasas Judiciales por derecho de notificación.

POR TANTO:
A Ud., señor Juez, solicitamos se sirva admitir la presente demanda tramitarla
conforme a su naturaleza y en su oportunidad declararla FUNDADA.

PRIMER OTROSI DIGO: De conformidad con el art. 80 del Código Procesal Civil, otorgamos
al abogado que nos patrocina, Dr. Mauro Mendoza Delgado, con CAC Nro.3187, las
facultades generales de representación del art. 74, del mismo Código, debiéndose tener
presente los domicilios personales de los recurrentes señalados en este escrito y aclarando y
declarando que los suscritos están instruidos de la representación que otorgan y de sus
alcances.
SE ACCEDA.

SEGUNDO OTROSI DIGO: Conforme al art. 57451 del Código Procesal Civil, la presente
demanda deberá ser notificada al Ministerio Publico.
SE TENGA EN CUENTA.

TERCER OTROSI DIGO: Conforme al art. 57652 del Código Procesal Civil, solicitamos
que los acuerdos adoptados en la propuesta de convenio adjunta a la presente
demanda tengan eficacia jurídica desde el momento de la expedición del auto
admisorio.
SE ACCEDA.
Santiago, 05 de marzo de 2016.

PROPUESTA DE CONVENIO

Por el presente documento que firman los peticionantes M. C. C, identificado con DNI. Nro.
40562194, y W. Z. B, con DNI Nro. 23926672, ambos con domicilio real común en
…………del distrito de Santiago, provincia y departamento del Cusco, en los seguidos sobre

51
Artículo 574.- Intervención del Ministerio Público
En los procesos a que se refiere este Subcapítulo, el Ministerio Público interviene como parte sólo si los
cónyuges tuviesen hijos sujetos a patria potestad, y como tal no emite dictamen.
52
Anticipación de tutela.-
Artículo 576.- Expedido el auto admisorio, tienen eficacia jurídica los acuerdos del convenio anexado a la
demanda, sin perjuicio de lo que se disponga en la sentencia.

149
DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
SEPARACION CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR, ofrecen la presente PROPUESTA
DE CONVENIO bajo las condiciones siguientes:

A.-BIENES MUEBLES O INMUEBLES:

A.1.- Ambos expresan que durante el matrimonio no han adquirido ningún bien mueble ni
inmueble por lo que nada hay que liquidar y/o dividir y repartir entre ambas partes.

B.-PATRIA POTESTAD, TENENCIA, Y REGIMEN DE VISITAS:

Durante el matrimonio han procreado a la menor: L. F. Z. C de cinco años, por lo que ambos
padres acuerdan:

B.1.-PATRIA POTESTAD.- La ejercitaran ambos padres.

B.2.-TENENCIA DE LA MENOR: Expresamos que por mutuo acuerdo, que la tenencia de

nuestra hija: L. F. Z. C de 05 años de edad, la ejercitará su progenitora M. C.C, en su
domicilio real ubicado en el ……………del distrito de Santiago, provincia y departamento del
Cusco.

B.3.-REGIMEN DE VISITAS: Este se efectuará por el progenitor W. Z. B en forma libre, sin

horario ni restricción alguna en el domicilio antes señalado, con la salvedad de no perjudicar
su proceso educativo de la menor. También el progenitor podrá sacarlo de la casa, previa
autorización de la madre de la menor hasta las veinte horas y en el periodo de vacaciones
podrá tenerlos en su poder, hasta por cinco días previo acuerdo con la madre.

C.-ALIMENTOS:

C.1.-Don W. Z. B acudirá a su menor hija L. F. Z. C con una pensión alimenticia de un mil

nuevos soles (S/.1,000.00 Nuevos Soles) mensuales, y que dicho monto será depositado
por el progenitor de la menor en una cuenta bancaria a nombre de la progenitora de la
menor cada fin de mes.

C.2.-DERECHO ALIMENTARIO ENTRE CONYUGES:

Ambas partes expresan que pueden valerse por sí mismo por lo que cada uno expresa que
renuncian ambos al derecho alimentario entre cónyuges.

Santiago, 05 de marzo de 2016.

……………………………………. ……………………………………..

EFECTOS DE LA SEPARACION.

a) ENTRE LOS CONYUGES:

150
DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
___________________________________________________________________
• Suspensión de los deberes de lecho: no están obligados a pernoctar
juntos; y suspensión de los deberes de habitación: no estarán bajo el
mismo techo.
• Fenece la sociedad de gananciales; procede la liquidación y la repartición
de los bienes sociales.
• Alimenticios, es decir, que el cónyuge que fue culpable de la separación y
no tiene como sostenerse, puede pedir al cónyuge culpable, que le asista
con los alimentos, vía una pensión de alimentos.
• Perdida de los derechos hereditarios; el cónyuge culpable de la
separación pierde los derechos que le tocan de acuerdo con el artículo
343.
b) RESPECTO A LOS HIJOS:
• La patria potestad: En principio, el cónyuge culpable es el que pierde la
patria potestad, salvo que el juez determine lo contrario, esto en
cumplimiento del principio del interés superior del niño. Significa que le
debe favorecer al niño desde todo punto de vista, inclusive se le da la
facultad al juez para que pueda elegir a una persona distinta de la de los
padres para que se encarguen de cuidar a los hijos, en el orden siguiente:
abuelos, hermanos y tíos.
Otro límite para el ejercicio de la patria potestad, cuando ambos son culpables, es la edad con
la que cuentan los hijos: los hijos varones mayores, mayores a los siete años se quedan con
el padre; y si las hijas tienen menos 18 años y el hijo menos de siete años, se quedan con la
madre, salvo que el juez determine otra cosa.

•Alimentos de los hijos: El juez, en la sentencia que declara la separación

de cuerpos, debe determinar cuál va a ser el monto de la pensión
alimenticia que le corresponde al otro cónyuge y cuál va a ser el régimen
de visitas.
FIN DE LA SEPARACION DE CUERPOS:

a) POR RECONCILIACION.- Con la reconciliación, las partes acuerdan seguir

haciendo vida en común y que cesen los efectos de la separación. La reconciliación
puede darse en dos momentos:
• Durante el proceso: Antes de que se expida sentencia, las partes le
comunican al juez de forma escrita y el juez finaliza el proceso.
• Después de la sentencia: Una vez expedida la sentencia le comunican al
juez para que posteriormente se pueda escribir en el registro personal.
Una vez que se han reconciliado, solo pueden volver a demandar por nuevas causas.

b) POR MUERTE DE UNO DE LOS CONYUGES.- Cuando muere la persona, se

declara concluido el vínculo matrimonial y, en consecuencia, disuelto el vínculo
matrimonial.
c) POR DIVORCIO.- Es el estatus que le sigue a la separación de cuerpos. La norma
civil establece que una vez cumplidos los seis meses de notificada la sentencia de
separación convencional o de separación de cuerpos por separación de hecho,
cualquiera de los dos puede pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial.

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En los casos en que el cónyuge sea culpable (cuando se trata de adulterio,
homosexualidad, etc.), solo puede ejercer el derecho de pedir la disolución el
cónyuge inocente.

CUESTIONES PROCESALES.

TITULARIDAD: La acción de separación de cuerpos es personal, ya que solo pueden ejercer

la acción los cónyuges. Pero esta regla general puede tener excepciones: cuando uno de ellos
es incapaz, solo por enfermedad mental, o por declaración de ausencia. En estos casos,
pueden ejercer la acción de separación de cuerpos cualquiera de los ascendientes (padre,
abuelo, etc.) y, a falta de ellos, el curador especial.

El artículo 335 del Código establece que ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda
en hecho propio. Es decir, que el que provoca o el que es culpable no podrá ejercer la
respectiva acción de separación de cuerpos.

EL DIVORCIO
El divorcio es la disolución del vínculo matrimonial, que se obtiene por sentencia judicial y
sobre la base de las causas determinadas por ley.

Según PERALTA ANDIA, JAVIER “La palabra divorcio, etimológicamente deriva del termino
latino divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separase o irse cada
uno por su lado. Otros, aseveran a su vez, que procede de divorto o divertís que equivale a
separarse, disgregarse.

En sentido amplio, divorcio, significa relajación de la íntima comunidad de vida en que el

matrimonio consiste, por ruptura del vínculo conyugal o por separación de los consortes. La
nocion comprende tanto al denominado divorcio absoluto y al divorcio relativo que responde
todavía a la concepción clásica”.

CLASES DE DIVORCIO.

• Divorcio absoluto. Consiste en la disolución total, definitiva y perpetua del nexo

conyugal, declarada por la autoridad competente. Los divorciados quedan en
libertad de contraer nuevas nupcias, salvo por el plazo de viudez que rige para la
mujer.
• Divorcio relativo. Se conoce comúnmente como separación de cuerpos, en virtud
del cual los esposos se separan del hecho y la habitación, ponen término a la vida
en común, cesan los deberes matrimoniales; pero el vínculo legal subsiste y los
esposos no pueden contraer nuevo matrimonio.

CAUSALES DE DIVORCIO.

Son:

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• Adulterio. • Homosexualidad, sobreviviente.
• Violencia física y psicológica. • Condena por delito doloso a pena
• Atentado contra la vida del privativa de libertad mayor de dos
cónyuge. años.
• Injuria grave. • Imposibilidad de hacer vida en
• Abandono injustificado del hogar común. Procede jurídicamente.
por dos años (continuos o • Separación de hechos durante dos
alternados). años. (seria de cuatro años si los
• Conducta deshonrosa. cónyuges tienen hijos menores).
• Uso habitual de drogas o
sustancias que puedan generar
toxicomanía.
• Enfermedad venérea grave.

Mediante la Ley Nro. 27495 se incorpora como causal de la separación de cuerpos la

separación de hecho, y se modifica el artículo 349 del Código Civil introduciendo esta nueva
causal prevista en el inciso 12) del artículo 333 de la norma citada como causal de divorcio.

Transcurridos seis meses de notificada la sentencia de separación convencional o de

separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en
ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio. Igual derecho puede
ejercer el cónyuge inocente de la separación por causal especifica.

RESTRICCIONES A LA ACCION DE DISOLUCION DEL MATRIMONIO.

• La acción sólo corresponde a los cónyuges, pero, si alguno de los cónyuges resulta
incapaz, podrán accionar sus ascendientes. A falta de ellos, el curador especial
representa al incapaz.
• La acción de divorcio no la puede fundar el cónyuge en un hecho propio.
• La acción de divorcio tiene plazos de caducidad.
• Dentro del proceso judicial, se deben observar ciertas reglas:

- La sentencia de divorcio debe ser elevada en consulta al superior, en

caso de no ser apelada.
- El accionante puede variar su demanda de divorcio en cualquier estado
del proceso, convirtiéndola en una de separación de cuerpos.
- Dentro del proceso, el juez puede declarar, de oficio, únicamente la
separación de cuerpos si observa que es probable la reconciliación entre
los cónyuges. Aquí es notoria la supremacía de la institución familiar ya
que atenta el principio procesal de que no puede resolverse sobre un
punto no demandado.
- El juez puede mandar cortar el proceso sea cual fuere el estado en que
se encuentre, si los cónyuges se reconcilian o si el demandante desiste.

EFECTOS JURIDICOS.

1.-Con relación a los cónyuges:

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• La disolución del matrimonio. Los derechos y deberes que derivan del matrimonio
terminan a partir de la fecha de notificación del fallo correspondiente, subsistiendo
otros como la obligación alimentaria de los padres hacia los hijos o hacia el cónyuge
necesitado.
• Se pone fin a la relación alimentaria. Esto tiene una excepción, el cual es que el ex
cónyuge culpable deberá pasar una pensión alimentaria al otro, si este no tuviera
medos suficientes para proveer sus necesidades.
• Se obliga eventualmente al cónyuge culpable al pago de una indemnización. Se
trata de resarcir el daño moral que pudiera haber sufrido.
• La pérdida por el cónyuge culpable de los gananciales. Siempre que estos procedan
de los bienes del cónyuge inocente.
• La pérdida de los derechos hereditarios entre los ex cónyuges. No importa quien dio
motivo para la acción de divorcio, ambos pierden el derecho a heredar entre sí.
• La prohibición a la mujer de continuar llevando el apellido del marido agregado al
suyo. Opera de pleno derecho.
• La extinción del vínculo de afinidad generado por el matrimonio. Salvo la afinidad en
línea recta, además de la afinidad en el segundo grado de línea colateral que
subsiste en tanto la ex cónyuge viva.

2.-con relación a los hijos:

• Si se trata de un divorcio derivado de una separación convencional, el juez debe

observar lo que los cónyuges hayan convenido, siempre que lo considere favorable
para el menor.
• En el caso de divorcio por causal cometido por ambos cónyuges o por separación
convencional donde no hayan acordado sobre la guarda de los hijos, los hijos
mayores de 7 años quedan a cargo del padre; los menores de 7 años y las hijas
menores quedan a cargo de la madre, siempre que el juez lo considere de esta
manera.
• De haber un solo cónyuge culpable, se confiaran los hijos al cónyuge nocente, y si
el juez lo estima conveniente puede disponer que se encargue de todos o de
algunos el cónyuge culpable. De mediar motivos graves, una tercera persona se
encargara de los hijos.

SOCIEDAD PATERNO-FILIAL

FILIACION MATRIMONIAL.-

La filiación proviene la de la voz latina filius, que se deriva de filium que significa hijo,
procedencia del hijo. La filiación es la relación que existe entre los hijos y los padres. Esta
relación puede ser de carácter consanguíneo o legal.

“La filiación en sentido genérico es aquella que une a una persona con todos sus
ascendientes y descendientes y, en sentido estricto, es la que vincula a los hijos con sus
padres y establece una relación de sangre y de derechos entre ambos”.

El Código ya derogado hacia la distinción entre los hijos legítimos, que eran los nacidos
durante el matrimonio, e ilegítimos, que eran los hijos que no nacían en el matrimonio. Hoy la
ley hace el distingo entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Pero aún resulta esta

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distinción innecesaria, ya que bastaría con la denominación de hijos; no importa si nacieron
durante la vigencia del matrimonio o no.

También, puede afirmarse que la filiación es una institución del Derecho de Familia que
consiste en la relación paterno-filial existente entre una persona (hijo) con el padre que lo
engendro y con la madre que lo alumbro. La filiación, sin embargo debe ser entendida como el
vínculo jurídico existente entre procreantes y procreados, o producto de la adopción de la cual
emergen derechos y obligaciones para padres e hijos. Es preciso recordar que no siempre
ese lazo deviene de la unión sexual, ya que puede derivar de la inseminación artificial y de la
fecundación extrauterina, de la clonación y de la partenogénesis, donde ya desaparece la
copula sexual53

DETERMINACION DE LA FILIACION:

La filiación se determina por la realidad biológica presunta.

Existen dos tipos de filiación: una natural y la otra por adopción.
La primera puede darse a raíz del matrimonio o de manera extramatrimonial.
La segunda es el estatus jurídico que la ley le otorga a un hijo que no es el consanguíneo.

CLASIFICACION DE LAS FILIACIONES.- la doctrina actual propone varias clasificaciones:

• Filiación matrimonial, si el hijo que nace es de un matrimonio de acuerdo a ley.

• Filiación extramatrimonial, si los hijos son producto de una relación
extramatrimonial.
• Adoptiva, si nace por el mandato de la ley.
PRESUPUESTO DE PATERNIDAD.- la gestación, legalmente hablando, tiene una duración
mínimas de 180 días y máxima de 300 días.

a) HIJOS MATRIMONIALES.- si el hijo nace durante la vigencia del matrimonio, el padre es el

marido, salvo prueba en contrario.

Si el matrimonio se disolvió, por cualquier motivo, y durante los 300dias, también se considera
como su padre al que se divorció.

Se disuelve el
matrimonio 300 días.
Para el desarrollo del presente tema, de la filiación, debe tenerse en cuenta los plazos que
graficamos a continuación.

53 Peralta Andía, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código Civil, Cuarta Edición, 2008 páginas 387
y 388.
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30 de enero

28 de febrero

31 de marzo Periodo legal de concepción

30 de abril

31 de mayo

30 de junio

31 de julio

31 de agosto Periodo de gestación.

30 de septiembre

31 de octubre

30 de noviembre

CONCEPCION Y NACIMIENTO.- La situación normal es aquella en la cual el hijo se concibe

y nace durante la vigencia del matrimonio, pero en realidad no es así; por dicho motivo, la ley
establece otros casos de presunciones de paternidad.

• Cuando el articulo habla de ley no debe entenderse solo las disposiciones con
rango de ley, sino incluso, y con mayor razón aun, las que puedan ser emitidas
mediante cuerpos normativos de rango inferior, como los decretos y resoluciones,
vale decir, la ley en sentido material.
• La tradición doctrinal ha establecido los límites de la analogía en tres supuestos:
normas excepcionales, normas que restringen derechos y normas que contienen
sanciones. Estas últimas no están expresamente señaladas.
El sentido del artículo del Título Preliminar del Código Civil, rectamente entendido en función
de los precedentes doctrinales, debe ser el de impedir toda aplicación de normas restrictivas o
excepcionales que no sea la proveniente de la interpretación estricta (y eventualmente la
interpretación restrictiva).

No es lo que textualmente dice la disposición, pero si lo que puede rectamente interpretarse

de su ratio legis, instrumento sumamente legitimado para proceder a la aplicación de las
normas jurídicas que contienen principios, como es el caso de este artículo.

RELACION PATERNO FILIAL

La filiación es la relación parental que vincula a los padres con sus hijos.

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1.-CLASES DE FILIACION.

1.1. FILIACION MATRIMONIAL.

Es la que corresponde al hijo habido dentro del matrimonio. El hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al
marido, aunque la madre declare que es de otro hombre o, sea condenada como adultera.

La filiación matrimonial se prueba:

• Con las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padres.
• Por otro documento público en el que se reconozca expresamente al hijo.
• Por la sentencia que desestime la demanda de contestación de la paternidad.
• Por la posesión constante del estado.

1.2. ACCIONES DE ESTADO.- Es la filiación matrimonial pueden darse ciertas acciones,

orientadas a negar o impugnar la filiación de una persona, o a reclamar la filiación con la que
no se cuenta, estas son las acciones de estado.

A. Acción de contestación.

a). Contestación de la paternidad. Esta acción corresponde al marido que no crea ser padre
del hijo de su mujer. Para interponer esta acción se deben tener en cuenta los siguientes
supuestos:

- Que el hijo nazca antes de cumplidos los 180 días siguientes a la celebración del
matrimonio.

- Que sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su
mujer en los primeros 121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo.

- Que este judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en el párrafo anterior,
salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese periodo.

- Que adolezca de impotencia absoluta.

- Que se demuestre por la prueba del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o
mayor grado de validez científica con igual o mayor grado de certeza que no existe vínculo
parental.

Puede interponer la acción contestataria el marido dentro de los 90 días contados desde el día
siguiente del alumbramiento, si estuvo presente en el lugar, o desde el día siguiente de su
regreso. Solo el marido puede interponerla o los ascendientes de este, en caso de
incapacidad. Esta acción va dirigida contra la madre y el hijo, debiendo ser representado este
por el curador procesal.

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b). Impugnación de la maternidad. Esta acción trae como consecuencia inevitable que se
discuta la falta de vínculo con la madre, lo que implica que la persona que fue concebida y
que nació es distinta de la persona que niega toda vinculación con la madre, debido a que el
verdadero hijo ha sido suplantado o se ha fingido un parto inexistente.

La acción se interpone dentro del plazo de 90 días contados desde el día siguiente de
descubierto el fraude y corresponde únicamente a la presunta madre. Sus herederos o
ascendientes solo pueden continuar el juicio si aquella lo dejo iniciado. La acción se dirige
contra el hijo y, en su caso, contra quien aparece como padre.

c). Acción de filiación. Comprende la acción del hijo dirigida contra sus progenitores para
que se declare su filiación. Esta acción es imprescriptible y se dirige contra el padre y la
madre o contra sus herederos. Si el hijo es menor de edad, la acción será iniciada por sus
representantes legales, además, pasa a sus herederos si murió o devino en incapaz.

1.3. FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.

Son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera del matrimonio. Los únicos
medios de prueba de la filiación extramatrimonial son el reconocimiento y la sentencia
declaratoria de paternidad o maternidad.

2. EL RECONOCIMIENTO.

HINOSTROZA MINGUEZ señala que el reconocimiento es el acto jurídico unilateral que

expresa una declaración formal de paternidad o maternidad realizada por el padre o la madre
que recae sobre una persona determinada. Es además un acto declarativo, solemne,
irrevocable y que no admite modalidad.

El artículo 390 del Código Civil establece que el reconocimiento debe constar en:

• El registro de nacimientos. No es indispensable la participación de testigos,

debe realizarse en el mismo registro en que se inscribiera el nacimiento del hijo
que es reconocido.
• Escritura pública. Se realiza la declaración ante Notario Público, quien da fe
plena de la misma.
• Testamento. Se realiza con el fin de no dejar desamparado por causa de muerte
al hijo que se reconoce. El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es
irrevocable. En caso de que se revoque el testamento, esta declaración
permanece inalterable, salvo si el testamento se hubiera otorgado con un vicio de
la voluntad.
Las personas que pueden reconocer al hijo son:

- El padre o la madre, en forma separada o conjunta.

- Los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de fallecimiento del padre o
de la madre.
- Los menores de edad que hayan cumplido los 16 años.

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La impugnación del reconocimiento de un hijo extramatrimonial puede ser realizada por el hijo
menor de edad o por el incapaz dentro del año siguiente a su mayoría o al cese de la
incapacidad, respectivamente.

3. DECLARACION JUDICIAL DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL.

Esta declaración es producto de la acción por la cual un individuo solicita mediante la vía
judicial que se declare hijo de quien aquel asegura es su padre. El artículo 402 del Código
Civil establece los casos en los que puede declararse la paternidad extramatrimonial:

a) Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.

b) Cuando el hijo se halle o se hubiere hallado, hasta un año antes de la demanda, en
la posesión constante del estado de hijo matrimonial. Comprobado por actos
directos del padre o de su familia. Es decir, dicha posesión representa un
reconocimiento, ya que el padre trata al hijo, dentro de la familia y fuera de ella,
como hijo suyo (lo cría, lo educa, lleva su apellido, etc).
c) Al haber vivido el presunto padre en concubinato con la madre en la época de la
concepción.
d) Cuando haya violación, rapto o retención violenta de la mujer, coincidiendo la época
del delito con la de la concepción. Debe haber una sentencia condenatoria
definitiva; no basta que se haya iniciado proceso penal por tales delitos.
e) En caso de seducción o mediando promesa de matrimonio en época
contemporánea con la concepción, siempre que la promesa matrimonial conste de
manera indubitable.
f) Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de
la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado
de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas, luego de haber
sido debidamente notificada por segunda vez bajo apercibimiento, el juez evaluara
tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado y
declarara la paternidad o al hijo como alimentista.
El juez desestimara las presunciones de los casos precedentes cuando se hubiera
realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado
de certeza.

El titular de la acción de declaración judicial de paternidad es el hijo, y la madre puede

ejercerla en nombre del hijo, aunque ella sea menor de edad. El tutor y curador también
pueden iniciar la acción siempre que cuente con la autorización del Consejo de Familia. La
acción judicial de paternidad no caduca.

4. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Y DE LA DECLARACION JUDICIAL

DE PATERNIDAD.
La sentencia que declara judicialmente la filiación extramatrimonial produce los mismos
efectos que el reconocimiento; en ningún caso confiere a los padres derecho alimentario o
sucesorio.
Al hijo reconocido o declarado judicialmente le corresponde los apellidos de quien lo reconoció
o de la persona en quien recae la paternidad o maternidad declarada judicialmente.
El hijo reconocido es considerado heredero forzoso y tiene derecho alimentario, al igual que el
declarado judicialmente; sin embargo, se tiene que precisar que el hijo extramatrimonial
reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin el asentimiento del
otro cónyuge.
Los efectos con relación a la madre son los siguientes:
• Tendrá derecho a alimentos durante los 60 días anteriores y posteriores al parto.

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• Tendrá derecho al pago de los gastos del embarazo y del parto.
• Tendrá derecho a una indemnización por el daño moral sufrido debido a abuso de
autoridad o promesa de matrimonio, cohabitación delictuosa y minoría de edad al
tiempo de la concepción.

LECTURA:

SALA CIVIL TRANSITORIA SUPREMA

Dictan criterio sobre filiación e identidad

El estado constante de familia entre un hijo extramatrimonial de mujer casada con sus padres
biológicos afirma la filiación, en cuyo caso procede inaplicar las normas vinculadas con el
reconocimiento de ese menor y con la declaración judicial de paternidad del mismo, para
garantizar el derecho a la identidad del pequeño que se justifica por el principio del interés
superior del niño y del adolescente.

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República estableció este

nuevo criterio jurisprudencial mediante la sentencia recaída en la Casación N° 2726-2012 Del
Santa, en virtud de la cual se declara fundado dicho recurso.

Sustentación
A criterio de este colegiado entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar
primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución.
Considera que éste comprende el derecho a un nombre, a conocer a sus padres y conservar
sus apellidos, así como el relativo a tener una nacionalidad y la obligación del Estado de
reconocer su personalidad jurídica, conforme el Tribunal Constitucional (TC) lo especifica en
su sentencia recaída en el Expediente Nº 02432-2005-PH/TC.

Al respecto, la sala suprema detalla que el TC, en el fallo del Expediente Nº 02273-2005-
PH/TC, precisa que el derecho a la identidad es entendido como el derecho que tiene todo
individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el
derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de
carácter objetivo, como nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características
corporales, etcétera.

Trilogía:
Asimismo, a ser individualizado en función de aquellos otros derivados del propio desarrollo y
comportamiento personal de carácter subjetivo como la ideología, identidad cultural, valores,
reputación, etcétera.
En opinión del jurista Carlos Fernández Sessarego, citado por el máximo tribunal, el derecho a
la identidad debe protegerse de modo preferente, atendiendo a que la vida, la libertad y la
identidad conforman una trilogía de intereses que se pueden calificar de esenciales entre los
esenciales, por lo que merecen una privilegiada y eficaz tutela jurídica.

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Además, el colegiado supremo precisa que la filiación forma parte del derecho a la identidad,
que es una forma de estado de familia. Citando al experto en derecho de familia Enrique Varsi
Rospigliosi, señala que la filiación implica un triple estado. Jurídico asignado por la ley a una
persona, deducido de la relación natural de la procreación que la liga con otra; social, en
cuanto se tiene respecto a otra u otras personas; y civil, que implica la situación jurídica del
hijo frente a la familia y a la sociedad.

SIN QUE EL ESPOSO HAYA NEGADO PATERNIDAD

Padre biológico puede reconocer a hijo de mujer casada.-

La Corte Suprema reconoció que la paternidad de un menor de edad correspondía a una

persona distinta al esposo de la madre, pese a que este no negó al hijo. Para ello inaplicó los
artículos 396 y 404 del Código Civil en un proceso de impugnación de paternidad iniciado por
el padre biológico. De esta manera tuteló el derecho a la identidad de un menor de edad sobre
la base del interés superior del niño.

La Corte Suprema declaró que un menor de edad no es hijo del esposo de la madre, sino de
un tercero. Y lo hizo sin que el marido haya negado la paternidad del menor, como lo exige el
Código Civil.

Dicho código reconoce la denominada “presunción de paternidad”, por la cual, el hijo nacido
durante el matrimonio tiene por padre al marido (art. 361). Es por eso que los artículos 396 y
404 del Código Civil establecen que el hijo de mujer casada no puede ser reconocido por el
padre biológico sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia
favorable.

Pese a ello, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema (Casación N° 2726-2012-DEL

SANTA), consideró que, por encima de dicha regulación, lo que está en juego es la identidad
biológica del menor. En ese sentido, precisó que las medidas a aplicar para definir su filiación
deben ser interpretadas conforme al principio de interés superior del menor.

Derecho a la identidad del menor prevalece sobre la presunción de paternidad.-

El Colegiado señaló que si bien la presunción de paternidad para los hijos nacidos dentro del
matrimonio es una regla de carácter imperativo, esta no es de fuerza absoluta, admitiéndose
prueba en contrario.

Concluye, en ese sentido, que “el presupuesto de la previa negación de paternidad para la
declaración judicial de paternidad extramatrimonial, en los casos nacidos dentro del
matrimonio [artículos 396 y 404 del Código Civil], limita el derecho no solo del padre biológico,
sino que contraviene el derecho fundamental a la identidad del menor, quien por ley y
mandato constitucional el Estado está en la obligación de proteger”.

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Bajo estas consideraciones, declaró fundado el recurso de casación y nulo el auto de vista.
Confirmó, de esta forma, la sentencia que estimó en primera instancia la demanda de
impugnación de reconocimiento de paternidad interpuesta por un padre biológico contra la
madre y el padre legal de una niña.

El caso concreto.-

El padre biológico de una menor de edad interpuso demanda de impugnación de

reconocimiento de paternidad contra la madre y el padre legal de su menor hija, adjuntando
como medio probatorio una prueba de ADN. Esta nació dentro del matrimonio entre estas dos
últimas personas, por lo que su filiación operó bajo la presunción de hijo matrimonial.

La primera instancia declaró fundada la demanda, sin embargo, la segunda la declaró

improcedente. Esto porque, según el ordenamiento jurídico, el presunto padre biológico de
una menor de edad carece de interés para obrar para postular un proceso sobre impugnación
de reconocimiento de paternidad. Solo el padre legal o su representante legal (madre)
detentan dicha prerrogativa.

Por su parte, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declaró nulo el auto de vista,
estimando la demanda presentada por el padre biológico. Para ello, no solo inaplicó los
artículos 396 y 404 del Código Civil sino que evaluó los informes psicológicos de la menor y el
estado constante de familia de la niña con el padre biológico y la madre (los tres conviven y
hacen vida familiar).

PATRIA POTESTAD.-
Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes
de sus hijos menores.

Ejercicio conjunto de la patria potestad

La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio,
correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el juez de menores en la vía incidental. (*)
(*) Párrafo modificado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Unico
Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 010-93-
JUS, publicada el 22-04-93, cuyo texto es el siguiente:

"En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso
sumarísimo."

Ejercicio unilateral de la patria potestad

En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria
potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto,
suspendido en su ejercicio.

Patria potestad de hijos extramatrimoniales

La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre
que los ha reconocido.

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Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quién corresponde la
patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o
separados los padres y, en todo caso, a los intereses del menor.
Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea
menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de
los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria
potestad.

Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad

En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria
potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias.

Deberes y derechos del ejercicio de la patria potestad

Son deberes y derechos de los padres que ejercen la patria potestad:
1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.
2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su
vocación y aptitudes.
3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad
judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de
menores.(*)
4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar
su educación.(*)
5.- Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso,
recurriendo a la autoridad si es necesario.
6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
7.- Administrar los bienes de sus hijos.
8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo dispuesto en el
artículo 1004.

LECTURA:
CORTE SUPREMA: LAS NORMAS SOBRE TENENCIA CONSTITUYEN REGLAS
FLEXIBLES
Con la finalidad de preservar el principio del interés superior del niño, las normas sobre
tenencia y custodia deben ser entendidas como reglas flexibles, y por tanto los menores no
deben ser considerados como dependientes de los padres o subordinados a la arbitrariedad
de la autoridad.

Este criterio jurisprudencial se desprende de la sentencia correspondiente a la Casación N°

1961-2012, publicada por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, en que se declara
infundado el recurso interpuesto en el marco de un proceso de tenencia.

Si bien dicho colegiado considera que por el artículo 84 del Código de los Niños y
Adolescentes, en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia de un menor, corresponderá al
juez resolver sobre su situación teniendo en cuenta que este deberá permanecer con el
progenitor con quien convivió mayor tiempo, ello es así siempre que le sea favorable al niño o
niña.

Concluye, en este contexto, que no se trata de una norma fatal, imperativa, que no admite
modificaciones.

Por el contrario, justifica su decisión en la necesidad de preservar el interés superior del niño.
“Se trata de una regla jurídica flexible, que se adecúa a lo que le favorece al menor”, detalla el
supremo tribunal.

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En ese sentido, añade que dicha norma antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o
permanencia protege ese interés superior, considerando al menor como sujeto de derecho y
rechazando que se le observe como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la
arbitrariedad de la autoridad.

Así, aunque la permanencia de un menor con uno de sus progenitores constituye un elemento
a considerar, tal hecho cede cuando aquel evento no le sea favorable, detalla la decisión del
supremo tribunal.
A criterio del colegiado, además, esta misma interpretación debe aplicarse a lo dispuesto en el
artículo 85 del citado cuerpo legislativo.

En su opinión, la opinión de los menores resulta importante, pero debe ser evaluada con el
conjunto de medios probatorios existentes, a fin de determinar lo que más le conviene, explica
la sala.
El principio del interés superior del niño y el respeto a sus derechos, deberá considerarse en
toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado mediante los poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales y locales, así
como sus demás instituciones, refiere la decisión de esta sala.

Mientras que, agrega, en materia de tenencia y custodia constituye una obligación del
magistrado especializado en temas de familia escuchar la opinión del menor y tomar en
cuenta la del adolescente, según lo dispone el artículo 85 del citado código.
Fuente: El Peruano, 30 de julio de 2015.

AMPARO FAMILIAR

I. ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA.-

LOS ALIMENTOS pueden ser definidos como el deber jurídico establecido por ley mediante el
cual una persona, a través de un conjunto de prestaciones, satisface las necesidades de otra
que no tiene la capacidad de proveer a su propia subsistencia. Como se aprecia, los alimentos
tienen por finalidad primordial sustentar la vida del titular o beneficiario. Esta institución del
derecho civil se funda en el deber jurídico que emana principalmente de las relaciones
familiares.

De acuerdo con nuestro Código Civil, los alimentos comprenden lo que es indispensable para
el sustento, habitación, vestido y asistencia médica; se precisa que cuando el alimentista es
menor de edad, los alimentos comprenden, además, su educación, instrucción y capacitación
para el trabajo. Por su parte, el Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 92,
considera también como alimentos la recreación del menor y los gastos de embarazo de la
madre, desde la etapa de concepción hasta el post parto.

Nótese que el concepto jurídico de alimentos abarca no solo aquello que es estrictamente
necesario para vivir, sino también aquello que puede procurar el desarrollo digno del
alimentista.

Según JAVIER PERALTA ANDIA “la palabra alimentos proviene del latín alimentum que a su
vez deriva de alo que significa simplemente nutrir; empero, no faltan quienes afirman que

164
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procede del termino álere, con la acepción de alimento o cualquier otra sustancia que sirve
como nutriente, aun cuando es lo menos probable. En cualquier caso está referido al sustento
diario que requiere una persona para vivir”54 .

A decir de Javier Peralta Andía55, citando al tratadista francés Louis Josserand, precisa
sobre la obligación alimentaria que: “ es el deber impuesto jurídicamente a una
persona de asegurar la subsistencia de la otra(…); como toda obligación, implica la
existencia de un acreedor y de un deudor, con la particularidad de que el primero
está, por hipótesis en necesidad y el segundo en condiciones de ayudar.
Efectivamente e, existe un acreedor que es el titular del derecho alimentario y un
deudor o titular del deber jurídico de la prestación”.

IMPORTANTE:

Con la reciente modificación que se ha realizado a la definición de alimentos, tanto en

el Código de los Niños y Adolescentes como en el Código Civil, se incluirá ahora en
dicha categoría los gastos que se requieran, de ser el caso, en la asistencia
psicológica.

Es usual en la práctica judicial que, para fijar una pensión de alimentos a favor de un menor,
los jueces de familia apliquen lo estipulado en el Código de los Niños y Adolescentes (CNA) y
no tanto lo previsto en el Código Civil (artículo 47256).

La razón: el CNA incluye en su definición de alimentos (artículo 92) lo necesario para el

sustento no solo de la habitación, vestido, educación y asistencia médica (que prevé el Código
Civil), sino también los gastos que se requieren para la recreación del niño o adolescente, así
como los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto.

Para armonizar ambos dispositivos legales, se ha decidido modificar la definición de alimentos

prevista en el Código Civil. En efecto, según la nueva redacción del artículo 472, se establece
que se entenderá por alimentos lo “indispensable para el sustento, habitación, vestido,
educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y
recreación, según la situación y posibilidades de la familia. También los gastos del embarazo
de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto”.

Ahora, como puede apreciarse, la noción de alimentos incluirá expresamente los gastos que
se requieran para la asistencia psicológica del niño o adolescente. Por esa misma razón se
modifica también el artículo 92 del CNA: “se considera alimentos lo necesario para el
sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el
trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación del niño o del adolescente. También
los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto”.

54
Peralta Andia, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código Civil, Cuarta Edición, 2008 pagina 561.
55
Peralta Andia, Javier Rolando, Derecho de Familia en el Código Civil, Cuarta Edición, 2008 pagina 561.
56
Artículo 472.-
Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación,
instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación, según la situación y
posibilidades de la familia. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la
etapa de postparto. (modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 30292, publicada el 28 diciembre 2014).

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Así lo ha establecido la Ley N° 30292, norma que modifica el artículo 92 57 del Código de los
Niños y Adolescentes y el artículo 472 del Código Civil sobre la noción de alimentos,
publicada el domingo 28 de diciembre de 2014, en el diario oficial El Peruano.

NATURALEZA JURIDICA.- en relación a la naturaleza jurídica de esta institución, existen tres

tesis:

• La primera de ellas, denominada Tesis Patrimonial, postula que los alimentos, al

ser susceptibles de valoración económica o apreciables en dinero, tienen una
naturaleza patrimonial.
• La segunda tesis, denominada Tesis No Patrimonial, postula que los alimentos, al
sustentarse en valores éticos y sociales deben ser considerados como un derecho
personal o extrapatrimonial, además de presentarse como una de las
manifestaciones del derecho a la vida.
• Una posición intermedia considera que los alimentos tienen una naturaleza sui
generis, pues a pesar de tener un contenido patrimonial, su finalidad es personal
ya que se dirige al cuidado y sustento de la persona.

CARACTERISTICAS.- siguiendo a PERALTA ANDIA, es importante distinguir entre el deber

alimentario, el derecho alimentario y la pensión alimenticia, pues cada una de estas
expresiones del fenómeno jurídico de los alimentos tiene sus propias características.

Respecto al derecho alimentario, PERALTA ANDIA señala como sus características

fundamentales las siguientes:

• Personal. Esta nota distintiva emana del carácter personalísimo del derecho
alimentario, pues tienen por finalidad la subsistencia del título del derecho.
• Intransferible. De la misma forma, el derecho alimenticio es intransferible en razón
de su naturaleza personalísima.
• Irrenunciable. Se afirma que renunciar al derecho de alimentos seria como
renunciar a la vida misma, en tanto que los alimentos tienen por objetivo el
sostenimiento de la vida de la persona titular del derecho.
• Intransigible. Es decir, el derecho alimentario no puede ser objeto de concesiones
reciprocas.
• Incompensable. De modo análogo a los casos anteriores, el derecho alimentario
no puede ser materia de compensación con otro derecho, pues de los alimentos
depende la subsistencia del titular del derecho.

57
Artículo 92.- Definición.-
Se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y
capacitación para el trabajo, asistencia médica y psicológica y recreación del niño o del adolescente.
También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de postparto.
(modificado por el Artículo 2 de la Ley N° 30292, publicada el 28 diciembre 2014).

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• Imprescriptible58. Al ser irrenunciable, el derecho alimentario no se extingue por el
transcurso del tiempo. El titular del derecho siempre podrá exigirlos en la medida
que exista un estado de necesidad.
• Inembargable. El derecho alimentario, al ser intransferible, no puede ser
embargado.
En relación a la obligación alimentaria, se pueden anotar las siguientes características:

• Personal. Tiene esta característica porque la titularidad de la obligación alimentaria

está determinada por la relación jurídica familiar existente cuya prelación está
determinado por la ley.
• Recíproca. Como la institución de los alimentos se sustenta en la solidaridad
familiar, es posible que quien en un momento determinado sea el titular del derecho
alimenticio, posteriormente sea el titular de la obligación de prestar alimentos. Tal es
el caso de la relación padres-hijo.
• Revisable. Efectivamente, puede haber circunstancias en que la pensión de
alimentos puede ser modificada (incrementada o disminuida), e incluso eliminada
cuando ha desaparecido el estado de necesidad del alimentista.
• Intransmisible, intransigible e incompensable. Ligada a su característica
personal, el deber alimentario no puede ser transferido bajo ninguna modalidad.
• Divisible y no solidaria. Es divisible porque en determinadas circunstancias la
obligación alimentaria puede ser distribuida entre varias personas. Si existiera
urgencia en la prestación y fueran varios los obligados, el juez puede ordenar que
sea uno solo quien pague la pensión alimenticia; pero este tiene derecho a repetir
contra los demás obligados respecto de la parte que les corresponde.
Finalmente, respecto a la pensión alimentaria, se puede señalar como sus características
jurídicas las siguientes:

• Renunciable, transigible y compensable.- las pensiones alimenticias devengadas

pueden ser materia de transacción, compensación e incluso de renuncia.
• Inembargable. Las pensiones alimenticias, a pesar de ser transferibles por parte
del titular del derecho, no son posibles de embargo. Así se encuentra establecido en
el artículo 648, inciso 7), del Código Procesal Civil.
• Transferible. Las pensiones devengadas pueden ser objeto de transferencia o
cesión.
CLASES.- Los alimentos pueden ser clasificados de la siguiente manera.

58
LEY Nº 30179, LEY QUE MODIFICA EL ARTÍCULO 2001 DEL CÓDIGO CIVIL
Artículo Único.- Modificación del inciso 4 y adición del inciso 5 al artículo 2001 del Código Civil
Modifícase el inciso 4 y adiciónase el inciso 5 al artículo 2001 del Código Civil, en los términos siguientes:
“Artículo 2001.- Plazos de prescripción
Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: (…)
4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la acción indemnizatoria
por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces
derivadas del ejercicio del cargo.
5.- A los quince años, la acción que proviene de pensión alimenticia.”

167
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• Por su origen. Los alimentos pueden ser voluntarios o legales, dependiendo que la
obligación se constituya como resultado de la manifestación de voluntad (inter vivos
o mortis causa) o por disposición de la ley.
Son ejemplos de alimentos voluntarios la renta vitalicia o la constitución de cargas
en los legados y herencias voluntarias para proporcionar alimentos a un número
determinado de personas por un tiempo establecido. En el caso de los alimentos
legales, se pueden mencionar como ejemplos aquellos que prestan los padres a los
hijos o uno de los cónyuges al otro.
• Por su objeto. Los alimentos pueden ser naturales o civiles. Los primeros
comprenden aquello que es estrictamente necesario para la subsistencia del
alimentista, como es el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los
alimentos civiles tienen por finalidad satisfacer necesidades intelectuales y morales,
como son la educación, instrucción, la capacitación para el trabajo, la recreación y
los gastos de sepelio del alimentista.
• Por su amplitud. Los alimentos pueden ser necesarios o congruos. Los alimentos
necesarios son aquellos indispensables para satisfacer las necesidades
fundamentales del alimentista, en este sentido, comprende tanto los alimentos
naturales como civiles.
Por su parte, los alimentos congruos son aquellos que comprenden lo estrictamente
indispensable para la subsistencia de una persona. El artículo 473 del Código Civil
establece que el mayor de dieciocho años que se encuentre en incapacidad física o
mental a causa de su propia inmoralidad solo podrá exigir lo estrictamente
necesario para subsistir.
• Por su duración. Los alimentos pueden ser temporales, provisionales o definitivos.
Los alimentos temporales son aquellos que se otorgan por un periodo de tiempo
determinado, como es el caso de la madre que tiene derecho a alimentos durante
los sesenta días anteriores y sesenta posteriores al parto.
Se considera alimentos provisionales a aquellos que el juez fije hasta que se
determine el monto de la pensión alimenticia definitiva. Son alimentos definitivos
aquellos que son concedidos de forma concluyente, sin perjuicio de estar sujeta a
revisión judicial o solicitud del obligado.
• Por los sujetos que tienen derecho. El derecho alimentario puede ser de los
cónyuges, de los hijos y de los demás descendientes, de los padres y demás
descendientes y de los hermanos.

LECTURA:
EXP. N.° 00750-2011-PA/TC LIMA AMANDA ODAR SANTANA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 7 días del mes de noviembre de 2011, el Tribunal Constitucional en

sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez
Miranda, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani,
pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Amanda Odar Santana

contra la resolución de fecha 6 de julio de 2010, a fojas 68 del cuaderno de apelación,
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expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda de
autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 17 de noviembre de 2008 la recurrente interpone demanda de amparo

contra el juez a cargo del Juzgado de Paz Letrado de San Luis, señor Pedro Romero Nuñez,
la jueza a cargo del Décimo Juzgado de Familia de Lima, señora Patricia Pando Simonetti, y
don Marco Oyanguren León, solicitando se deje sin efecto: i) la resolución de fecha 1 de abril
del 2008, expedida por el Juzgado de Paz, que desestimó su pedido de omisión de descuento
sobre las utilidades que percibe don Marco Oyanguren León; ii) la resolución de fecha 19 de
setiembre del 2008, expedida por el Juzgado de Familia, que confirmó la desestimatoria de su
pedido; y iii) se ordene al Juzgado de Paz Letrado de San Luis que las utilidades deben ser
objeto de descuento. Sostiene que fue vencedora en el proceso de alimentos (Exp. N.º 165-
2005) seguido en contra de don Marco Oyanguren León, proceso en el cual se ordenó que el
demandado acuda en forma mensual y adelantada con una pensión alimenticia a ella y a sus
hijos del 50% del total de sus ingresos, incluidos bonificaciones especiales, horas extras,
aumentos, vacaciones, gratificaciones, escolaridad y demás ingresos adicionales que percibe
de la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A. Empero refiere que los órganos judiciales
demandados han incumplido el mandato de la sentencia al desestimar su pedido para que se
descuente al demandado las utilidades que percibe, decisión que vulnera sus derechos al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que las utilidades se encuentran
comprendidas en el rubro “demás ingresos adicionales”.

El Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial, con
escrito de fecha 13 de enero de 2009, contesta la demanda expresando que la recurrente no
especificó como petitorio de su demanda que se considerara a las utilidades de don
Marco Oyanguren León, por lo que tal derecho no le asiste; además afirma que existe
jurisprudencia que no considera a las utilidades como parte de la remuneración.

El demandado don Marco Oyanguren León, con escrito de fecha 20 de enero de 2009,
contesta la demanda argumentando que a la recurrente nunca se le limitó ni vulneró el acceso
a la tutela procesal efectiva.

La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con resolución de fecha
2 de abril del 2009, declara improcedente la demanda por considerar que las resoluciones
judiciales han sido debidamente motivadas y se han expresado en ellas los fundamentos de
hecho y derecho respectivos.

La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de

Justicia de la República, con resolución de fecha 6 de julio de 2010, confirmó la apelada por
considerar que no corresponde a través de este proceso constitucional interpretar los
alcances de lo resuelto en un proceso judicial ordinario.

FUNDAMENTOS

1. Conforme se aprecia de la demanda su objeto es que se deje sin efecto la resolución

de fecha 1 de abril del 2008 y la resolución de fecha 19 de setiembre de 2008, que
desestimaron el pedido de omisión de descuento sobre las utilidades que percibe don
Marco Oyanguren León como trabajador de la Compañía de Minas Buenaventura
S.A.A., y se ordene al Juzgado de Paz Letrado de San Luis que las utilidades también
sean objeto de descuento. Así expuestas las pretensiones, este Colegiado considera

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necesario determinar, a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los
recaudos que obran en ella, si se ha producido la vulneración del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva de la recurrente por no procederse al descuento de las utilidades
de don Marco Oyanguren León.

2. Al respecto la recurrente alega que siguió un proceso judicial de alimentos (Exp. N.º
165-2005) contra el señor Marco Oyanguren León, en virtud del cual -con sentencia
firme- se dispuso que se le acuda en forma mensual y adelantada con una pensión
alimenticia -a ella y a sus hijos- equivalente al 50% del total de sus ingresos, incluidos
bonificaciones especiales, horas extras, aumentos, vacaciones, gratificaciones,
escolaridad y demás ingresos adicionales que percibe de la Compañía de Minas
Buenaventura S.A.A. Dicha situación alegada se corrobora con la resolución de
segunda instancia de fecha 8 de junio de 2006 (fojas 14 primer cuaderno) en el cual se
“confirma la sentencia apelada y ordena que el demandado don Marco Oyanguren León
acuda en forma mensual y adelantada con una pensión alimenticia que se fija en
CINCUENTA POR CIENTO del total de los ingresos que percibe el demandado,
incluidos bonificaciones especiales, horas extras, aumentos, vacaciones, gratificaciones,
escolaridad y demás ingresos adicionales que percibe de la Compañía de Minas
Buenaventura S.A.A. (…)”. De esta manera se advierte que, en coincidencia con lo
alegado por la recurrente, se tiene un proceso judicial subyacente (proceso de
alimentos) en el que recayó resolución firme que ordenó el pago de una pensión de
alimentos.

3. En relación a la tutela jurisdiccional efectiva es pertinente recordar: a) que este derecho

comprende, entre otras cosas, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales,
es decir que el fallo judicial se cumpla y que al justiciable vencedor en juicio justo y
debido se le restituya su derecho y se lo compense, si hubiere lugar a ello, por el daño
sufrido; y b) que el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales exige no sólo
que quienes hayan resultado vencidos en juicio cumplan todos los términos señalados
en la sentencia firme, sino también impone deberes al juez y, en particular, a aquellos
que están llamados a ejecutar lo resuelto en la sentencia. En particular, la
responsabilidad de ejecutarlas, para lo cual tienen la obligación de adoptar todas las
medidas necesarias y oportunas destinadas a dar estricto cumplimiento a la sentencia,
las que deberán tomarse sin alterar su contenido o su sentido (Cfr. STC N.º 01334-
2002-AA/TC, fundamento 2).

4. En el caso de autos, pese a existir sentencia firme, los órganos judiciales demandados
al desestimar el pedido de la recurrente, consagraron la exclusión de las utilidades
como ingreso integrante del monto de la pensión de alimentos que debe ser otorgado
por don Marco Oyanguren León, lo cual crea convicción en este Colegiado de que en
efecto las resoluciones cuestionadas expedidas contravienen e infringen lo resuelto en
la sentencia firme, vulnerando de este modo el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales. Y es que la orden que establece el pago de la pensión de
alimentos a favor de la recurrente señala expresa y claramente que se le “acuda en
forma mensual y adelantada con una pensión alimenticia que se fija en CINCUENTA
POR CIENTO del total de los ingresos que percibe el demandado, incluidos
bonificaciones especiales, horas extras, aumentos, vacaciones, gratificaciones,
escolaridad y demás ingresos adicionales (…)”. Por tanto debe interpretarse que dicho
mandato incluye el ingreso por concepto de utilidades, pues suponer lo contrario
implicaría aceptar que la sentencia expresamente la ha excluido, situación que no se ha
dado así, por lo que constituye en todo caso una negligencia del propio demandado el

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no solicitar la correspondiente aclaración y/o corrección oportuna de la sentencia a
efectos de excluir dicho concepto.

Se debe precisar además que la sentencia recaída en el proceso de alimentos alude

textualmente a “ingresos”, mas no se refiere a “remuneraciones”, por lo que constituye
un interés fraudulento calificar o encasillar a las utilidades bajo un rubro o criterio que no
fue expresado en la aludida resolución, ello con el fin de no descontarse los ingresos
por utilidades. Por estos motivos, en tanto no se alega la existencia de otras
resoluciones judiciales que varíen o modifiquen lo ordenado en la sentencia materia de
ejecución, la demanda de amparo debe ser estimada por haberse vulnerado el derecho
de la recurrente a la efectividad de las resoluciones judiciales, deviniendo en nulas y por
tanto ineficaces las resoluciones cuestionadas que desestimaron el pedido de omisión
de descuento sobre las utilidades que percibe don Marco Oyanguren León.

5. No está demás recordar que la finalidad del otorgamiento de una pensión alimentaria se
sustenta en el deber constitucional de asistencia familiar, debido a ello lo esencial para
su otorgamiento no radica en la naturaleza de los ingresos de la persona obligada, sino
en brindar adecuada alimentación (vestido, educación, salud, transporte, distracción,
etc.) para quienes disfrutan de un derecho de alimentación por razones de vínculo
familiar.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, NULAS la resolución de

fecha 1 de abril de 2008 y la resolución de fecha 19 de setiembre de 2008.

2. ORDENAR al Juzgado de Paz Letrado de San Luis que los ingresos por utilidades que
percibe don Marco Oyanguren León en la Compañía de Minas Buenaventura S.A.A.
también debe ser objeto de descuento.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
ÁLVAREZ MIRANDA
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
URVIOLA HANI

REQUISITOS.-
Son requisitos para exigir la prestación alimenticia:

• Norma legal que establezca la obligación. Debe existir una norma positiva que
ordene la prestación a cargo de una persona, normalmente determinada por la
vinculación familiar.
• Estado de necesidad del alimentista. Quien solicita alimentos debe encontrarse
en un estado que le impida atender por si mismo sus necesidades. El Código Civil
ha previsto que tanto las personas mayores y menores de edad pueden exigir
alimentos a quienes se encuentren en la obligación de prestarlo.

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•Capacidad económica del obligado. Este requisito establece que quien este en la
obligación jurídica de prestar alimentos se encuentre en la capacidad económica de
hacerlo. Su finalidad es impedir que el cumplimiento de la prestación alimenticia
perjudique la satisfacción de las propias necesidades del obligado.
• Proporcionalidad en su fijación. En relación con el anterior requisito, se debe
observar que la fijación de la obligación alimentaria se realizara atendiendo los
ingresos de la persona o quien se le exige su pago. Debe existir un equilibrio entre
las necesidades de quien los pide y de la capacidad económica de quien debe
darlos.
DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS CONYUGES.-

El artículo 474 del Código Civil ha establecido como deber de los cónyuges el darse
recíprocamente alimentos, deber que se funda en la obligación de asistencia mutua entre
ellos. Sin embargo, si uno de los cónyuges se dedica al trabajo del hogar y al cuidado de los
hijos en forma exclusiva, es obligación del otro cónyuge sostener a la familia.

Bajo determinadas circunstancias, uno de los cónyuges puede perder el derecho de exigir
alimentos al otro. Tal es el caso del cónyuge que abandona la casa conyugal sin causa justa y
rehúsa volver a ella.

Así también el divorcio genera como efectos el cese de la obligación entre marido y mujer. A
pesar de ello, si el divorcio es por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes
propios o de gananciales suficientes o estuviera imposibilitado de trabajar o de atender sus
necesidades por otro medio, se debe asignarle una pensión alimenticia no mayor a la tercera
parte de la renta del cónyuge culpable. Es también posible que el que este en estado de
indigencia sea socorrido por quien fuera su cónyuge, aunque aquel hubiera dado motivos para
el divorcio.

Es importante hacer notar que bajo condiciones ordinarias el cumplimiento de las obligaciones
alimenticias entre los cónyuges se lleva a cabo sin la intervención de la autoridad judicial.
Como lo señala PERALTA ANDIA existen situaciones en las cuales las relaciones sobre
alimentos se encuentran sometidas a la intervención de la autoridad pública. Tales situaciones
se dan en los siguientes casos.

• Cuando los cónyuges no pueden acordar el monto con el que cada uno contribuirá
al sostenimiento del hogar, el juez lo puede regular. Se entiende que el monto que
determine el juez será atendido a las posibilidades económicas de cada uno de los
cónyuges.
• Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar, el cónyuge perjudicado puede solicitar su administración al
juez.
• Si uno de los cónyuges no cumple con su obligación alimentaria, el otro tiene el
derecho de solicitar judicialmente el cobro.
• Ocurrido el abandono, se ha señalado, cesa la obligación alimentaria respecto del
cónyuge perjudicado. Sin embargo, este puede solicitar el embargo de las rentas
del cónyuge que realizo el abandono.

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• Si es la inmoralidad de uno de los cónyuges la que ocasiono su incapacidad física y
mental, este solo podrá exigir lo estrictamente necesario para vivir, lo cual también
ocurre en caso el cónyuge incurra en causal de indignidad para suceder o sea
desheredado.
• En los procesos de invalidez de matrimonio, las pretensiones sobre asignación de
alimentos se regulan por las normas sobre separación de cuerpo y divorcio.

DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS DESCENDIENTES.-

La obligación alimentaria por excelencia es la que se genera por el vínculo paterno-filial. Los
padres tienen el deber y el derecho de proveer el sustento a sus hijos. En efecto, la patria
potestad que ejercen los padres es el deber y el derecho de cuidar de sus hijos menores.
Cabe precisar que el estado de necesidad de los hijos menores de edad se presume, pues
debido a su propia condición no pueden valerse por si mismos para obtener su sustento. Por
el contrario, tratándose de los hijos mayores de edad, el estado de necesidad debe ser
acreditado.

En forma excepcional, cuando los padres están imposibilitados de otorgar alimentos, de

acuerdo con el nuevo Código de los Niños y Adolescentes, deben hacerlo los abuelos, los
hermanos mayores, los parientes colaterales hasta el tercer grado y, a falta de ellos, otras
personas que sean responsables del menor. El mismo Código establece que los padres que
hayan perdido la patria potestad, o la tengan suspendida, continúan con la obligación de
prestar alimentos a sus hijos.

Tanto los hijos matrimoniales como extramatrimoniales tienen igualdad de derechos de

acuerdo con nuestra Constitución Política, por lo que en ambos casos son los padres quienes
están en la obligación de asistir con alimentos a sus hijos.

Igualmente, los hijos alimentistas (es decir, aquellos hijos no reconocidos o declarados por su
padre), tienen derecho a ser asistido por quien los procreo, siempre que se acredite que el
obligado tuvo trato sexual con su madre al momento de la concepción.

El derecho de alimento de los descendientes no se agota en la relación paterno-filial, toda vez

que es posible que sean los abuelos o los bisabuelos quienes estén obligados a otorgar
alimentos a los nietos y bisnietos, respectivamente. Como lo señala JOSSERAND, citado por
PERALTA ANDIA, la obligación alimentaria existe en la línea recta in infinitum y reviste
carácter de reciprocidad, si los padres por algún motivo no pueden otorgar los alimentos a sus
hijos, en su lugar lo harán los abuelos, aunque se trate de hijos extramatrimoniales. La
situación es distinta para los hijos alimentistas. De acuerdo con el artículo 480 del Código
Civil, la obligación alimenticia del padre que no ha reconocido ni declarado a un hijo
extramatrimonial no se extiende a los ascendientes ni descendientes de la línea paterna.

DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS ASCENDIENTES.-

Como ha sido mencionado, la obligación alimentaria que emana de la relación familiar en

línea recta es recíproca. Así como en un inicio los padres tienen que proveer el sustento a sus
173
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hijos, llegado el momento son los hijos quienes tienen que cuidar de sus padres, siempre que
se acredite un estado de necesidad. Esta obligación se extiende a los padres matrimoniales,
al padre adoptante, al padre extramatrimonial que reconocido voluntariamente al hijo.

Entonces, la regla es que los hijos tienen el deber de alimentar a sus padres;
excepcionalmente, esta obligación no existe cuando se trata de hijos alimentistas (hijos
extramatrimoniales no reconocidos ni declarados) o de hijos extramatrimoniales que fueron
reconocidos con posterioridad a la mayoría de edad y en los casos de declaración judicial de
filiación.

Finalmente, otros ascendientes que tienen derechos a alimentos son los abuelos y los
bisabuelos y así en línea recta ascendente. Si el abuelo solo tiene nietos, los obligados son
ellos a falta de hijos. Si por razones de pobreza los hijos no pueden sustentar a sus padres, lo
harán otros ascendientes y a falta de estos los nietos.

DERECHO DE ALIMENTOS DE LOS COLATERALES Y EXTRAÑOS.- la prestación de

alimentos entre los colaterales es el que se pueden exigir los hermanos, siempre que el
solicitante se encuentre en estado de necesidad, careciendo de la posibilidad de proveerse
así mismo y que el otro se encuentre en la condición económica de concederlos. Se presume
el estado de necesidad del hermano menor de edad; en este caso el beneficiario tiene
derecho a alimentos suficientes. Si se tratara de un hermano mayor de edad; solo tiene
derecho a alimentos congruos. El derecho de solicitar alimentos, se extiende incluso hasta los
medios hermanos, lo sean por padre o por madre.

Los casos de alimentos a favor de extraños son los siguientes:

• Los que se prestan a la madre del hijo extramatrimonial reconocido voluntariamente

por el padre o declarado judicialmente, durante el periodo de sesenta días antes y
sesenta posteriores al parto.
• Los que se prestan a las personas que habitaron en la casa del causante o fueron
alimentados por este. En estos casos, el beneficiario puede solicitar al albacea o a
los herederos del causante continuar con la prestación por un periodo de tres
meses y con cargo a la masa hereditaria.
• Los que se prestan entre los concubinos o quienes han formado una unión de
hecho.
• El que se otorga a terceras personas a consecuencia de un contrato de renta
vitalicia, de donación con cargo o de una herencia voluntaria o legado, sujetos a la
carga de prestar alimentos a favor de una tercera persona.

CONCURRENCIA Y PRORRATEO.-

La concurrencia puede ser de obligados o de alimentistas. Se dice que hay concurrencia de

obligados cuando más de una persona está en el deber de proveer alimentos a otra. Como lo
establece el artículo 475 del Código Civil, cuando existe más de un obligado los alimentos se
prestan en un orden de prelación, en el que ocupa el primer lugar el cónyuge, seguido por los
descendientes, los ascendientes y los hermanos. Tratándose de ascendientes y
descendientes, los alimentos se prestan en el orden en que son llamados a suceder al

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alimentista. De manera similar, es posible que una misma persona sea demandada para el
pago de alimentos por su cónyuge y por sus hijos.
En ambos casos, se procede a prorratear las rentas del obligado, si la pensión alimenticia es
solicitada por varias personas que tienen derecho, y si son varios los obligados, la pensión
alimenticia que se determine será prorrateada entre todos aquellos.

EXONERACION Y EXTINCION

La exoneración de la obligación alimentaria es posible cuando:

1.-el obligado ha sufrido un disminución de sus ingresos o bienes de tal forma que
continuar con el pago de la pensión alimenticia puede poner en riesgo su propia
subsistencia.

2.- ha desparecido el estado de necesidad del alimentista.

3.-el alimentista alcanzo la mayoría de edad. Aunque es este supuesto, existen las
excepciones mencionadas anteriormente.

4.- la extinción es otra forma de liberarse de la obligación alimentaria y esta ocurre

cuando el titular del derecho o de la obligación muere. Propiamente, extinción es el fin
de la relación jurídica.

LECTURA:

EXP. N.° 02132-2008-PA/TC ICA ROSA FELÍCITA ELIZABETH MARTÍNEZ GARCÍA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 9 días del mes de mayo de 2011, el Pleno del Tribunal Constitucional en sesión de
Pleno Constitucional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez Miranda, Vergara
Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia, con el
voto en el que convergen los magistrados Álvarez Miranda, Vergara Gotelli y Urviola Hani; y el fundamento
de voto del magistrado Beaumont Callirgos; que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Rosa Felícita Elizabeth Martínez García
contra la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas
344, su fecha 21 de agosto del 2007, que revocando la apelada declaró improcedente la demanda
de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 17 de setiembre de 2004 la recurrente interpone demanda de amparo contra el

Tercer Juzgado de Familia de Ica, el Primer Juzgado de Familia de Ica y el Tercer Juzgado de Paz Letrado
de Ica, con el objeto que se declaren nulas las resoluciones: i) N.º 5, de fecha 19 de marzo del 2004, que
confirmó la resolución N.º 79 de fecha 16 de diciembre de 2003, que a su vez declaró la prescripción de la
ejecución de sentencia de las pensiones alimenticias devengadas; ii) N.º 8, de fecha 1 de abril de 2004, que
resolvió integrar la resolución N.º 5 estableciendo la prescripción de la ejecución de sentencia de las
pensiones alimenticias desde el 21 de febrero de 1994 hasta el 20 de febrero del 2001; y iii) N.º 10, de
fecha 22 de mayo del 2004, que declara improcedente la nulidad deducida por la recurrente; resoluciones
todas sobre aumento de alimentos en favor de su menor hija Ana Fiorella Solier Martínez. Sostiene que las
cuestionadas resoluciones judiciales han vulnerado sus derechos al debido proceso, a la igualdad ante la
ley y a la protección especial del niño y del adolescente, pues han declarado la prescripción de ejecución de
la sentencia sobre pensión alimenticia en aplicación del artículo 2001, inciso 4º del Código Civil, sin verificar

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la interrupción de la prescripción y sin pronunciarse respecto de la Ley N.º 27057, que modifica el Código
de los Niños y Adolescentes, y que, según refiere, colisiona con la mencionada norma del Código Civil.

Con fecha 28 de diciembre de 2005 la Sala Civil de Vacaciones de la Corte Superior de Ica declara
fundada la demanda en el extremo que solicita se declare nulas las resoluciones N.os 5, 8 y 10; e
improcedente sobre el pago de indemnización de daños y perjuicios.

Con fecha 21 de agosto del 2007, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República, revocando la apelada, declara improcedente la demanda por considerar que la
resolución del juez, confirmada por el superior, que declaró la prescripción (en parte) del cobro de las
pensiones devengadas ha sido expedida con arreglo a ley, no existiendo irregularidad alguna ni vulneración
del derecho al debido proceso.

FUNDAMENTOS

1. De la revisión de autos se desprende que la pretensión de la demandante tiene por finalidad que se
deje sin efecto las resoluciones judiciales cuestionadas fundamentándose en que no debió aplicarse
a su caso el artículo 2001º, inciso 4) del Código Civil sin antes verificarse la interrupción de la
prescripción, y además que no debió omitirse pronunciamiento respecto de la Ley N.º 27057, que
establece la improcedencia del abandono de la instancia en todos los procesos referidos a los
derechos de niños y adolescentes.

La accionante refiere en su demanda (fojas 132) que el artículo 2001º, inciso 4) del Código Civil no es
aplicable a su caso “por tratarse de pensiones devengadas, que se encuentran dentro del ámbito de
la imprescriptibilidad y por tanto el tiempo no le afecta ni produce su extinción”, y que por otro lado “no
se tuvo en consideración que las pensiones alimenticias devengadas se encuentran dentro del ámbito
de la esfera de los derechos personales, por constituir una deuda que atañe a la persona, lo que
significa que aplicado al caso concreto, éstas prescriben a los diez años”, por lo que su derecho de
acción se encuentra vigente.

2. De lo expuesto, este Colegiado estima que el problema central del presente caso se circunscribe a
verificar si en la etapa de ejecución del proceso de alimentos cuestionado es de aplicación o no el
artículo 2001º, inciso 4) del Código Civil, que establece un plazo de prescripción de 2 años para
aquella acción que pretenda el cobro de la pensión fijada en una sentencia. Entonces, para dilucidar
la controversia generada, este Colegiado considera que debe seguirse los siguientes pasos: primero,
identificar el contenido constitucional del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales,
específicamente cómo se motiva la premisa normativa y qué rol juega el control difuso de
constitucionalidad de las leyes, en especial el principio de proporcionalidad en la justifica ción de tal
premisa normativa; segundo, cuáles son las reglas para aplicar el control difuso de constitucionalidad
de las leyes; y, tercero, verificar si la medida estatal cuestionada (artículo 2001º, inciso 4 del Código
Civil), que limita el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los niños y
adolescentes a percibir alimentos –determinados en una sentencia– supera o no el test de
proporcionalidad.

Verificación de la existencia de contenidos de relevancia constitucional

3. Previamente, conviene ampliar lo expresado en la primera parte del parágrafo precedente,

debiéndose destacar que la pretensión de la recurrente sí es una susceptible de protección mediante
el presente proceso constitucional, pues si bien, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, la interpretación de la ley (Código Civil, Código Procesal Civil, etc.), en general, viene
a ser una competencia propia de la justicia ordinaria, existen casos en que la justicia constitucional sí
se encuentra habilitada para emitir pronunciamiento respecto de la interpretación de la ley,
precisamente cuando tal interpretación incida de modo arbitrario en determinados derechos
fundamentales, entre otros bienes constitucionales.

En el presente caso, teniendo en cuenta los elementos concretos que lo conforman, se evidencia que
uno de los principales problemas que plantean las partes es respecto de la interpretación del artículo
2001º, inciso 4) del Código Civil, que establece lo siguiente:

Artículo 2001.- Plazos prescriptorios de acciones civiles

Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:

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(…)
4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión
alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda
contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo (Resaltado agregado).

4. De este modo se puede verificar que las resoluciones judiciales cuestionadas en el proceso
constitucional de autos se fundamentan en la aplicación del inciso 4) del artículo 2001º del Código
Civil, el que, a su vez, limita el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de
los niños y adolescentes a percibir alimentos –determinados en una sentencia–, entre otros aspectos,
por lo que existiendo relevancia constitucional en la interpretación de la mencionada disposición legal,
cabe emitir pronunciamiento sobre el particular.

Adicionalmente, se aprecia que también, en el presente caso, se encuentra involucrado el interés

superior del niño, niña y adolescente.

La protección del interés superior del niño, niña y adolescente como contenido constitucional

5. El principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente constituye un
contenido constitucional implícito del artículo 4º de la Norma Fundamental en cuanto establece que
“La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, (…)”. Tal contenido
de fundamentalidad es reconocido a su vez por la “Convención sobre los Derechos del Niño” de 1989,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada
por el Estado Peruano mediante Resolución Legislativa N.º 25278 del 3 de agosto de 1990, publicada
en el diario oficial El Peruano el 4 de agosto de 1990. El texto de la mencionada Convención se
publicó en Separata Especial el 22 noviembre 1990 y mediante Ley N.º 25302, publicada el 4 de
enero de 1991, se declaró de preferente interés nacional la difusión de la "Convención sobre los
Derechos del Niño".

6. La mencionada Convención sobre los Derechos del Niño establece, entre otras disposiciones, las
siguientes:

Artículo 3
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado
que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes
de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese
fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

Artículo 27
1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida
adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios
económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del
niño.
(…)
4. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago
de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la
responsabilidad financiera por el niño (…) (Resaltado agregado).

7. Teniendo en cuenta que el artículo 55º de la Constitución establece que “Los tratados celebrados por
el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional” y que la Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución prevé que “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el
Perú”, no queda sino convenir en que los contenidos de tal Convención sobre los Derechos del Niño
resultan vinculantes en el ordenamiento jurídico peruano.

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8. Este Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades respecto del contenido
constitucional del interés superior del niño, niña y adolescente, y en la exigencia de su atención
especial y prioritaria en los procesos judiciales. Así, en la sentencia del Expediente N.º 03744 -2007-
PHC/TC estableció que

(...) es necesario precisar que, conforme se desprende la Constitución, en todo

proceso judicial en el que se deba verificar la afectación de los derechos
fundamentales de niños o menores de edad, los órganos jurisdiccionales debe
procurar una atención especialy prioritaria en su tramitación. En efecto, como uno
de los contenidos constitucionalmente protegidos del artículo 4º de la Constitución
que establece que “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente (...)”, se encuentra la preservación del interés superior del niño y del
adolescente como una obligación ineludible de la comunidad y principalmente del
Estado. Desarrollado tal contenido, el Código de los Niños y Adolescentes ha
precisado en el artículo IX que “En toda medida concerniente al niño y al
adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo
y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y
sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el
Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus
derechos” (resaltado agregado).

Tal atención a prestarse por los órganos jurisdiccionales, como se desprende de la

propia Norma Fundamental (artículo 4º), debe ser especial en la medida en que un
niño o un adolescente no se constituye en una parte más en el proceso sino una
que posee características singulares y particulares respecto de otras, por lo que
más allá del resultado del caso, debe procurarse un escrupuloso tratamiento y
respeto de sus derechos durante el proceso. Asimismo, tal atención deber
ser prioritaria pues el interés superior del niño y del adolescente tiene precedencia
en la actuación estatal respecto de aquellas decisiones judiciales en las que no se
encuentran comprometidos sus derechos fundamentales.

9. En cuanto al contenido del aludido artículo 4º de la Norma Fundamental, específicamente en el

extremo referido a la protección de la infancia, el Tribunal Constitucional ha sostenido

Que, dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente al interior de una

Constitución, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia
reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más aún, si se
encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad como valor
aislado, pues independientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus
fundamentos en el artículo 1° de la Norma Fundamental y es, por consiguiente,
rigurosamente tributario del principio "Dignidad de la Persona", a la larga, del
cumplimiento de un dispositivo, depende, en los hechos, la eficacia y vigencia del
otro. No es posible, que un Estado proclame la Seguridad Ciudadana como valor
preciado de hoy cuando alimenta las condiciones de su propia alteración a futuro. Si
una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad, que la desprotección a la
niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engendra son
las condiciones, para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no
vaya mas allá de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes,
paradójicamente la seguridad de ellos, no le interesara en lo absoluto [Exp. N.º
0298-1996-AA/TC].

10. De este modo, el principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y adolescente
se constituye en aquel valor especial y superior según el cual los derechos fundamentales del niño,
niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no sólo en el
momento de la producción de normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas,
constituyéndose por tanto en un principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en
su conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la madre o quien sea el responsable de
velar por su derechos fundamentales.

11. El hecho de que un niño o una niña tengan un padre, madre o responsable de su tutela, no implica en
modo alguno que la protección de su dignidad o su desarrollo físico, psíquico o social se vean

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supeditados a la voluntad de tales personas adultas. Ni el interés del padre, madre o responsable de
su tutela, ni aquellos intereses del Estado o de la sociedad pueden anteponerse a aquellos derechos
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes.

§1. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y el rol del principio de

proporcionalidad en la justificación de la premisa normativa

12. En cuanto al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones
judiciales el Tribunal Constitucional ha ampliado su contenido constitucionalmente protegido,
precisando en sentencias tales como la recaída en el Expediente N.º 03943-2006-PA/TC, que tal
contenido se vulnera en los siguientes supuestos:

a) Inexistencia de motivación o motivación aparente.

b) Falta de motivación interna del razonamiento, que se presenta en una doble dimensión; por
un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece
previamente el Juez en su decisión; y, por otro, cuando existe incoherencia narrativa, que a la
postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo
coherente, las razones en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de
identificar el ámbito constitucional de la debida motivación mediante el control de los
argumentos utilizados en la decisión asumida por el juez o tribunal, ya sea desde la
perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia narrativa.
c) Deficiencias en la motivación externa; justificación de las premisas, que se presenta cuando
las premisas [normativa y fáctica] de las que parte el Juez no han sido confrontadas o
analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica [según corresponda].
d) La motivación insuficiente, referida básicamente al mínimo de motivación exigible atendiendo
a las razones de hecho o de derecho indispensables para asumir que la decisión está
debidamente motivada. Si bien, como ha establecido este Tribunal, no se trata de dar
respuestas a cada una de las pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista aquí en términos
generales, sólo resultará relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia
de argumentos o la “insuficiencia” de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en
sustancia se está decidiendo.
e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la tutela judicial efectiva y, en
concreto, el derecho a la debida motivación de las sentencias, obliga a los órganos judiciales
a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que
vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o
alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que
se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control mediante el
proceso de amparo. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar
incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial
generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del
derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva).

13. En cuanto a la motivación externa o justificación externa, cabe precisar que el control de la motivación
también puede autorizar la actuación del juez constitucional cuando las premisas de las que parte el
Juez no han sido confrontadas o analizadas respecto de su validez fáctica o jurídica. Esto ocurre por
lo general en los denominados casos difíciles, es decir, aquellos donde suele presentarse problemas
respecto de la identificación de la premisa normativa, los que pueden consistir en problemas de
interpretación (no se puede saber cuál es el sentido o significado de una determinada disposición),
o problemas de relevancia (no se puede saber qué disposición o disposiciones resultan aplicables en
el caso), o presentarse problemas respecto de la premisa fáctica (hechos), los que pueden consistir
en problemas de prueba (no se puede determinar los hechos ocurridos debido, por ejemplo, a las
versiones contrapuestas de las partes respecto de tales hechos), o problemas de calificación (no se
puede saber si un determinado hecho coincide o no con el lenguaje jurídico establecido en una
disposición ya determinada). La motivación se presenta en este caso como una garantía para validar
las premisas de las que parte el Juez o Tribunal en sus decisiones. Si un Juez, al fundamentar su
decisión: 1) ha establecido la existencia de un daño; 2) luego, ha llegado a la conclusión de que el
daño ha sido causado por “X”, pero no ha dado razones sobre la vinculación del hecho con la
participación de “X” en tal supuesto, entonces estaremos ante una carencia de justificación externa de
la premisa fáctica y, en consecuencia, la aparente corrección formal del razonamiento y de la decisión
podrá ser enjuiciada por el juez de amparo por una deficiencia en la justificación externa del
razonamiento del juez. Hay que precisar, en este punto, que no se trata de reemplazar la actuación

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del juez ordinario en la valoración de la prueba, actividad que le corresponde, prima facie, de modo
exclusivo, a dicho juez, sino de controlar el razonamiento o la carencia de argumentos, bien para
respaldar el valor probatorio que se le confiere a determinados hechos, bien, tratándose de problemas
de interpretación, para respaldar las razones jurídicas que sustentan determinada comprensión de la
norma jurídica aplicable al caso, entre otros aspectos.

14. Si el control de la motivación interna permite identificar la falta de corrección lógica entre las premisas y
la conclusión, el control de la motivación externa permite identificar la deficiente o insuficiente
justificación tanto de la premisa mayor (norma jurídica aplicable al caso concreto), como de la premisa
menor (hechos concretos). El control de la justificación externa del razonamiento resulta fundamental
para apreciar la justicia y razonabilidad de la decisión judicial en el Estado democrático, porque obliga
al juez a ser exhaustivo en la fundamentación de su decisión y a no dejarse persuadir por la simple
lógica formal.

15. Precisamente, vinculados con la exigencia de identificar y justificar la premisa mayor (norma jurídica)
de un determinado caso, cabe utilizar determinados mecanismos como por ejemplo el control de
constitucionalidad de las leyes y en especial el principio de proporcionalidad (a efectos de verificar si
la norma jurídica aplicable es compatible o no con la Constitución).

§2. Criterios para aplicar el control judicial difuso de constitucionalidad de normas legales

16. Teniendo en cuenta que la recurrente cuestiona la aplicación del artículo 2001º, inciso 4) del Código
Civil, en el sentido que prescribe a los 2 años la acción que proviene de aquella pensión alimenticia a
favor de menores de edad fijada en una sentencia, conviene ahora verificar los criterios
para inaplicar tal norma en el caso de autos.

Previamente, debe aclararse que si bien es frecuente que el control judicial difuso de
constitucionalidad de las leyes es utilizado respecto del control de una disposición que a su vez
contiene un único sentido interpretativo o norma, se pueden presentar casos como el presente, en el
que una misma disposición (artículo 2001º, inciso 4 del Código Civil), puede contener varias normas
(sentidos interpretativos con alcance normativo). Con ello, se alude a la distinción
entre disposición (conjunto de enunciados lingüísticos) y norma (sentido interpretativo que se
desprende de la disposición). Por tanto, si una de estas normas que se desprende del artícu lo 2001º
inciso 4) del Código Civil ha sido aplicada por un determinado órgano jurisdiccional, entonces, al ser
relevante para la solución del caso, cabe efectuar el control difuso de tal norma(prescribe a los 2 años
la acción que proviene de aquella pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada en una
sentencia).

17. Este Tribunal tiene dicho que el control judicial difuso de constitucionalidad de las normas legales es
una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar inaplicable una ley,
con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que aquella resulta manifiestamente
incompatible con la Constitución (artículo 138º de la Norma Fundamental). El control difuso es,
entonces, un poder-deber del juez consustancial a la Constitución del Estado Democrático y Social de
Derecho. Conviene siempre recalcar que la Constitución es una auténtica norma jurídica, la Ley
Fundamental de la Sociedad y del Estado, y un derecho directamente aplicable.

En general, los criterios que deben seguirse para proceder al control judicial difuso de
constitucionalidad de normas legales son los siguientes:

A) Verificación de la existencia de una norma autoaplicativa o que el objeto de impugnación sea un

acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional

18. Debe verificarse si en el caso judicial se aplica o amenaza aplicar (Art. 3° CPCons) una norma
legal autoaplicativa, es decir aquella cuya aplicabilidad, una vez que ha entrado en vigencia, resulta
inmediata e incondicionada (Cfr. Exp. N.º 04677-2004-AA/TC, fundamento 3 y ss.), o de ser el caso
verificarse si en el acto o norma infralegal cuestionados en el proceso judicial se ha aplicado la norma
legal que se acusa de inconstitucional.

B) Relevancia del control de la ley respecto de la solución del caso

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19. El control de constitucionalidad sólo podrá practicarse siempre que la ley sobre la que se duda de su
validez sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En ese sentido el juez sólo estará
en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentre directamente relacionada con la
solución del caso, término este último que no puede entenderse como circunscrito sólo a la pretensión
principal, sino que comprende incluso a las pretensiones accesorias y también a las que se
promuevan en vía incidental.

El juicio de relevancia que subyace al ejercicio válido del control de constitucionalidad no sólo tiene el
propósito de recordar el carácter jurídico del control de constitucionalidad de las leyes, sino también
se establece como un límite a su ejercicio, puesto que, como antes se ha recordado, está vedado
cuestionar hipotética o abstractamente la validez constitucional de las leyes.

C) Identificación de un perjuicio ocasionado por la ley

20. En tercer lugar y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que quien plantee al juez
la realización del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le haya
causado o pueda causarle un agravio directo, pues de otro modo el juez estaría resolviendo un caso
abstracto, hipotético o ficticio.

A su vez, para que un planteamiento de esta naturaleza pueda realizarse en el seno del proceso
constitucional de amparo contra resoluciones judiciales, es preciso que su aplicación (real o futura)
repercuta en el ámbito constitucionalmente protegido de algún derecho sometido a este proceso y que
el afectado lo haya cuestionado oportunamente en el proceso ordinario, ya que de otro modo no sería
posible atribuir al juez la lesión de alguno de los contenidos del derecho a la tutela procesal, en los
términos del artículo 4º del Código Procesal Constitucional.

D) Verificación de la inexistencia de pronunciamiento previo del Tribunal Constitucional respecto de la

constitucionalidad de la ley objeto de control

21. Asimismo, el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las leyes tampoco puede realizarse
respecto de leyes o normas con rango de ley cuya validez haya sido confirmada por este Tribunal en
el seno de un control abstracto de constitucionalidad. Tal límite tiene el propósito de poner en
evidencia que si bien este Tribunal no tiene el monopolio del control de constitucionalidad, pues su
"cuidado" es una tarea que compete a la sociedad abierta de los intérpretes jurisdiccionales de la
Constitución, sin embargo es en este Tribunal en el que la Constitución ha confiado su custodia
“especializada”.

22. De ahí que el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
prevenga que “Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido
confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”,y también que
la Primera Disposición Final de la Ley N.º 28301, Orgánica del Tribunal Constitucional, establezca que
“Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los
reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en
todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”.

23. Expuestos los alcances de este límite al ejercicio del control judicial de constitucio nalidad de las leyes,
este Tribunal advierte que, como toda regla, ésta tiene sus excepciones. A saber:

(i) En primer término, la restricción de efectuar el control de constitucionalidad respecto de una ley
cuya validez fue confirmada por este Tribunal no rige en aquellos casos en los que la ley,
posteriormente, haya sido declarada nula o sin efectos jurídicos por su manifiesta
incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos por un Tribunal Internacional de
Justicia en materia de derechos humanos al cual el Estado peruano se encuentre sometido a su
competencia contenciosa.

Ese es el caso por ejemplo de las Leyes de Amnistía N.os 26479 y 26492, que fueron
consideradas incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos por la
Corte Interarmericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Barrios Altos, de 18 de
septiembre de 2003 (Cf. STC 0275-2005-PH/TC).

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(ii) En segundo lugar, el juez podrá realizar el control judicial de constitucionalidad de una ley en todos
aquellos casos en los que, tras el pronunciamiento de este Tribunal declarando en abstracto la
validez constitucional de una ley; sin embargo él mismo advirtió que la aplicación de la ley, en
un caso dado y bajo circunstancias concretas, podría resultar inconstitucional.

Así se sostuvo en las sentencias N.os 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC, 0004-2004-AI/TC,

entre otras, donde, al no invalidar en abstracto una ley, este Tribunal delegó en el juez ordinario
realizar elbalancing, luego de señalar que su aplicación podría poner en riesgo determinados
bienes constitucionalmente protegidos.

(iii) Finalmente, tampoco es de aplicación el límite al que se hace referencia, cuando, pese a la
existencia de un pronunciamiento de este Tribunal declarando la validez constitucional de una
ley determinada, posteriormente el Congreso modifica la Constitución –respetando los límites
formales y materiales a los que está sujeto el poder de la reforma constitucional–, pudiendo dar
lugar a un supuesto de inconstitucionalidad sobreviniente de la ley (Cf. STC 0014-2003-AI/TC y
STC 0050-2004-AI/TC).

E) Búsqueda de otro sentido interpretativo que pueda salvar la disposición acusada de

inconstitucionalidad

24. Dadas las consecuencias que el ejercicio del control difuso puede tener sobre la ley, que es expresión
de la voluntad general representada en el Parlamento, el Tribunal ha recordado que la declaración de
inconstitucionalidad debe considerarse como la última ratio a la que un Juez debe apelar (STC 0141-
2002-AA/TC, fundamento 4 “c”; STC 0020-2003-AI/TC, fundamento 5), habida cuenta que “Los jueces
y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando
por vía interpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento
constitucional”, conforme dispone la Segunda Disposición General de la Ley N.º 28301, Orgánica del
Tribunal Constitucional.

25. Así, la necesidad de interpretar la ley conforme con la Constitución no sólo se presenta como una
exigencia lógica y consustancial al carácter normativo de la Ley Fundamental, que de esta manera
impone que el derecho infraordenado se aplique siempre en armonía con ella, sino también, en lo que
ahora importa, como un límite al ejercicio mismo del control judicial de constitucionalidad de las leyes,
que demanda de todos los jueces (y de este mismo Tribunal, tanto cuando actúa como Juez de
casos, como cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad) buscar, hasta donde sea
razonablemente permisible, una interpretación de la ley que armonice con la Norma Suprema del
Estado.

F) Verificación de que la norma a inaplicarse resulta evidentemente incompatible con la Constitución y

declaración de inaplicación de ésta al caso concreto

26. Luego de haber agotado los pasos antes referidos, debe verificarse si la norma legal objeto de control
difuso de constitucional es manifiestamente incompatible con la Constitución, y si es así, disponerse
su inaplicación al caso concreto. En tal verificación resultará de particular importancia identificar aquel
contenido constitucionalmente protegido así como la manifiesta incompatibilidad de la norma legal
respecto del mencionado contenido constitucional, procedimiento en el que resultará importante
superar el control de proporcionalidad, entre otros que se estime pertinente, de modo que se
argumente correctamente la decisión judicial.

§3. El principio de proporcionalidad en el caso de autos

El examen de proporcionalidad de la medida estatal objeto de control será el artículo 2001º, inciso 4
del Código Civil.

Identificación de la medida o acto estatal objeto de control de proporcionalidad. Distinción entre

“disposición” y “norma”

27. La medida estatal objeto de control de proporcionalidad –que sirve de fundamento a las resoluciones
judiciales– es el artículo 2001º, inciso 4) del Código Civil, que establece que prescribe “A los dos
años, la acción (…) que proviene de pensión alimenticia (…)”. Al respecto, cabe precisar que
conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N.º 00010-2002-

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AI/TC fundamento 34, con relación a la ya mencionada distinción entre disposición y norma, que “en
todo precepto legal se puede distinguir: a) El texto o enunciado, es decir, el conjunto de palabras que
integran un determinado precepto legal (disposición); y, b) El contenido normativo, o sea el
significado o sentido de ella (norma)”. De la revisión del artículo 2001º, inciso 4) del Código
Civil (disposición) se desprende la existencia de una variedad de sentidos interpretativos (normas),
así por ejemplo, la pensión alimenticia puede ser fijada tanto por una sentencia judicial como por un
acuerdo extrajudicial; además, la pensión alimenticia se puede fijar a favor de menores de edad,
esposo o esposa, o padres del obligado, entre otros. No obstante, dado que el presente es un
proceso de control concreto (limitado por tanto a la naturaleza y circunstancias específicas del caso),
debe tomarse en consideración, para efectos del control, aquella norma que resulte relevante para la
solución del caso –y que es precisamente la que se ha aplicado en las resoluciones judiciales
cuestionadas. En estecaso concreto tal norma sería la siguiente: prescribe a los 2 años la acción que
proviene de aquella pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada en una sentencia.

Examen de idoneidad

28. En este punto debe identificarse: i) el objetivo y finalidad de relevancia constitucional respecto de la
intervención en los derechos fundamentales; y ii) la adecuación de la medida, es decir, verificar si la
medida estatal es adecuada o no para lograr la menciona finalidad de relevancia constitucional.

i) Objetivo y finalidad de la intervención en los derechos fundamentales

29. Finalidad de la intervención. Bajo este concepto se comprende la finalidad que el órgano productor de
la norma ha pretendido alcanzar a través de la medida implementada. En este caso concreto, tal
medida es la que establece la prescripción en un plazo de 2 años de aquella acción que proviene de
pensión alimenticia fijada mediante resolución judicial. Esta medida suele ser denominada como
“intervención” en la estructura del principio de proporcionalidad. Ahora bien, la finalidad implica, a su
vez, dos aspectos: el objetivo y el fin. El objetivo es el estado de cosas que pretende lograrse con la
medida (intervención) normativa. El fin es el derecho, principio o valor constitucional que justifica
dicha intervención.

30. Para determinar el objetivo, esto es, el estado de cosas en que el respectivo legislador pretendió a
través del establecimiento de un plazo de prescripción de 2 años en el caso del reclamo de las
pensiones alimenticias fijadas en una sentencia, es importante verificar, entre otros aspectos,
la exposición de motivos tanto del Libro VIII, sobre prescripción y caducidad del Código Civil, como
del aludido artículo 2001º inciso 4) del mismo cuerpo normativo:

LIBRO VII PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD

TÍTULO I, Prescripción extintiva

“(…) En el Derecho moderno constituye verdadero axioma que el transcurso del tiempo es un
hecho de relevancia jurídica. La prescripción extintiva se sustenta en el transcurso del tiempo
y su efecto es el de hacer perder al titular de un derecho el ejercicio de la acción correlativa.
El fundamento de la prescripción es de orden público, pues conviene al interés social liquidar
situaciones latentes pendientes de solución. Si el titular de un derecho, durante considerable
tiempo transcurrido no ejercita la acción, la ley no debe franquearle la posibilidad de su
ejercicio. De allí también que se establezcan plazos para la conservación de documentos y se
haga factible la destrucción de aquellos de los que puedan invocarse derechos. La seguridad
jurídica sustenta el instituto de la prescripción, pues al permitirse la oposición a una acción
prescrita se consolidan situaciones que, de otro modo, estarían indefinidamente expuestas.
Incuestionablemente, pues, la prescripción ha devenido una de las instituciones jurídicas más
necesarias para el orden social (…)”.

Artículo 2001º, inciso 4), prescripción de la acción “que proviene de pensión alimenticia”

“(…) Como lo que pretende el Código es la unificación de plazos, dentro del mismo inciso 4
hace referencia a la prescripción de la acción que proviene de pensiones alimenticias, a la
que el Código de 1936 le da un plazo de tres años. En realidad, conforme a la doctrina
informante, esta acción, por lo general, es una actio judicata, pues el derecho a los alimentos
no es susceptible de prescripción; lo que prescribe es la pensión fijada en una sentencia
judicial. Y si la pensión ha sido establecida sin mediar resolución judicial, es el derecho a

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percibirla el que prescribe; prescribe siempre la pensión, no el derecho a pedir alimentos.
Dada la naturaleza del derecho alimentario, también se plantea un plazo especial”.

31. De este modo, el objetivo de la disposición que establece la prescripción en un plazo de 2 años de las
pensiones de alimentos establecidas en una sentencia, es entonces impedir situaciones de
indefinición respecto del cobro de pensiones fijadas en tal sentencia ante la inacción de quien se
encuentra legitimado para exigir tal cobro, evitando así supuestos que afectan la seguridad jurídica y
el orden público. Tal es el estado de cosas pretendido por el artículo 2001º inciso 4) del Código Civil.

32. Ahora bien, este objetivo se justifica con la prosecución de determinados principios constitucionales
tales como el principio de seguridad jurídica y el principio de orden público, los cuales se desprenden
de la fórmula de Estado de Derecho contenida en los artículos 3º y 43º de la Constitución.

33. Así las cosas, se advierte que el objetivo de la disposición legal cuestionada se justifica en la
prosecución de fines que tienen cobertura constitucional.

ii) Adecuación de la medida

34. Se trata ahora de determinar si la medida adoptada, esto es, la prescripción en un plazo de 2 años de
las pensiones de alimentos establecidas en una sentencia, es adecuada o conducente al objetivo del
artículo 2001º, inciso 4) cuestionado. La respuesta es afirmativa. El objetivo de impedir situaciones de
indefinición respecto del cobro de pensiones fijadas en una sentencia ante la inacción de quien se
encuentra legitimado para exigir tal cobro, puede lograrse a través del establecimiento de un plazo de
prescripción de 2 años de tales pensiones.

35. Es importante destacar que la verificación sobre si una determinada medida estatal es adecuada o no
para lograr un objetivo basado en un fin de relevancia constitucional no implica un pronunciamiento
respecto de si tal medida es la mejor, o no, o si es necesaria, o no, pues tal pronunciamiento recién se
realizará en el siguiente examen (el de necesidad).

Examen de necesidad

36. Dado que la medida cuestionada ha superado el examen de idoneidad, corresponde ahora indagar si
supera también el examen de necesidad. Bajo este examen se analiza si existen medios alternativos
al optado por el legislador que no sean gravosos o, al menos, que lo sea en menor intensidad. Se
trata de comparaciones entre medios (relación medio-medio). De un lado, el medio estatal
cuestionado, y de otro lado otros medios alternativos (hipotéticos) que se hubiera podido adoptar
para alcanzar el mismo fin de relevancia constitucional. Por ello, los medios alternativos han de ser
igualmente idóneos. En el caso se trata entonces de examinar si frente a la medida adoptada por el
legislador –la prescripción en un plazo de 2 años respecto de las pensiones de alimentos fijadas en
una sentencia–, había medidas alternativas aptas para alcanzar el objetivo deimpedir situaciones de
indefinición respecto del cobro de pensiones fijadas en tal sentencia ante la inacción de quien se
encuentra legitimado para exigir tal cobro.

Sobre el particular el Tribunal Constitucional estima que la medida estatal adoptada (artículo 2001º,
inciso 4 del Código Civil), que limita el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el
derecho de los niños y adolescentes a percibir alimentos –determinados en una sentencia–, no
resulta absolutamente necesaria para la consecución del objetivo que pretende, pues este pudo haber
sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido
derecho fundamental, como por ejemplo el establecimiento de un plazo de prescripción mayor, más
aún si se tiene en consideración que ya el inciso 1) del mencionado artículo 2001º del Código Civil
establece la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria (que puede versar sob re cualquier
asunto) en un plazo de 10 años. Resulta arbitrario que el legislador del Código Civil haya fijado un
plazo de prescripción de 2 años para aquella acción que nace de una sentencia que fija una pensión
de alimentos, pero que en el caso de la acción que nace de una ejecutoria que fija cualquier otro tipo
de pago haya establecido un plazo de 10 años, más aún si se toma en consideración que el principio
constitucional de protección del interés superior del niño, niña y del adolescente (el mismo que se
desprende del artículo 4º de la Norma Fundamental) exige un trato especial respecto de tales
menores de edad, no sólo en el momento de la producción de normas, sino también en el momento
de la interpretación de las mismas. No se puede sostener que en un Estado Constitucional se respeta
el principio de interés superior del niño y del adolescente cuando se verifica que existen, de un lado,

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leyes que establecen la prescripción en 2 años de la acción para cobrar las pensiones de alimentos
de los niños y adolescentes y, de otro lado, leyes que establecen la prescripción en 10 años de la
acción para cobrar cualquier otro tipo de deuda establecida en una ejecutoria.

Por tanto, habiéndose verificado que la medida estatal examinada no supera el examen de necesidad,
y consecuentemente que tal medio restringe injustificadamente los derechos de los niños y
adolescentes a la efectividad de las resoluciones judiciales y a percibir alimentos, debe declararse la
inconstitucionalidad de tal medida estatal (norma o sentido interpretativo), por resultar incompatible
con la Constitución.

Examen de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto

37. Pese a haberse determinado que la medida estatal examinada no supera el examen de necesidad; y
en consecuencia, es inconstitucional, cabe, adicionalmente, someter tal medida al examen de
ponderación. Conforme a éste se establece una relación según la cual cuanto mayor es la intensidad
de la intervención en el derecho fundamental, tanto mayor ha de ser el grado de realización u
optimización del fin constitucional.

38. En el presente caso, la intensidad de la intervención en el derecho a la efectividad de las resoluciones

judiciales y el derecho de los niños y adolescentes a percibir alimentos –determinados en una
sentencia– es grave, mientras que el grado de optimización o realización del fin constitucional
(seguridad jurídica y orden público) es elevado. Es decir, en la intervención examinada, mientras el
grado de optimización de la seguridad y orden público es elevado, la intensidad de la intervención en
la libertad de trabajo es grave.

39. Si bien lo antes expuesto podría indicar que la medida estatal examinada se encuentra justificada
(debido a que existe un elevado grado de realización de la seguridad jurídica y el orden público frente
a una graverestricción del derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho de los
niños, niñas y adolescentes a percibir alimentos –determinados en una sentencia–), dada la
naturaleza del presente caso, en el que precisamente se encuentran involucrados los derechos
fundamentales de una niña y atendiendo a que de la Norma Fundamental (artículo 4º) se desprende
el principio constitucional de protección del interés superior del niño y del adolescente, entonce s tal
aparente empate debe ser resuelto a favor de los derechos de niños, niñas y adolescentes, de modo
que la medida estatal cuestionada no supera tampoco el examen de ponderación o proporcionalidad
en sentido estricto, debiendo, como ya se ha afirmado antes, declararse inconstitucional.

40. En suma, la aludida medida estatal examinada (norma el sentido interpretativo del artículo 2001º, inciso
4 del Código Civil, que establece que prescribe a los 2 años la acción que proviene de aquella
pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada en una sentencia), al no superar los exámenes
de necesidad y ponderación resulta incompatible con la Norma Fundamental, existiendo otras
medidas tales como aquella contenida en el inciso 1) del mencionado artículo 2001º del Código Civil –
que establece la prescripción de la acción que nace de una ejecutoria en un plazo de 10 años–, que
logra el mismo fin constitucional (impedir situaciones de indefinición respecto del cobro de pensiones
fijadas en tal sentencia ante la inacción de quien se encuentra legitimado para exigir tal cobro), pero
con una menor restricción de los derechos de los niños y adolescentes a la efectividad de las
resoluciones judiciales y a percibir alimentos.

El control de constitucionalidad difuso en el caso de autos

41. Teniendo en cuenta los criterios establecidos para la aplicación del control difuso de constitucionalidad
de las leyes, cabe verificar su aplicación en el presente caso. En primer lugar, se aprecia que las aquí
cuestionadas resoluciones judiciales (N.º 5, de fecha 19 de marzo del 2004, que confirmó la
resolución N.º 79 de fecha 16 de diciembre de 2003, que a su vez declaró la prescripción de la
ejecución de sentencia de las pensiones alimenticias devengadas; y N.º 8, de fecha 1 de abril de
2004, que resolvió integrar la resolución N.º 5 estableciendo la prescripción de la ejecución de
sentencia de las pensiones alimenticias desde el 21 de febrero de 1994 hasta el 20 de febrero del
2001), constituyen un acto de aplicación del artículo 2001º, inciso 4 del Código Civil (entiéndase ésta
como una disposición) que en una de las normas que de ella se desprende establece que prescribe a
los 2 años la acción que proviene de aquella pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada en
una sentencia. En segundo lugar, es relevante el control de la mencionada norma legal pues la
solución del caso gira en torno a su aplicación o inaplicación en el proceso de alimentos. En tercer

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lugar, existe un perjuicio ocasionado por la norma legal en cuestión, pues como consecuencia de
haberse declarado la prescripción de la acción para cobrar determinadas pensiones alimenticias
fijadas en una sentencia, una menor de edad se ha visto privada de gozar de las aludidas pensiones.
En cuarto lugar, se ha verificado la inexistencia de pronunciamientos previos del Tribunal
Constitucional en los que mediante procesos de inconstitucionalidad se hubiese controlado la
cuestionada norma legal: En quinto lugar, teniendo en cuenta la norma cuestionada (prescribe a los 2
años la acción que proviene de aquella pensión alimenticia a favor de menores de edad fijada en una
sentencia), no existe otro sentido interpretativo respecto de ésta que pueda resultar compatible con la
Constitución. Y en sexto lugar, habiéndose verificado que la norma cuestionada no supera el control
de proporcionalidad y que por tanto vulnera el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y
el derecho de los niños, niñas y adolescentes a percibir alimentos –determinados en una sentencia–,
además del principio constitucional de protección del interés superior del niño, niña y del adolescente,
debe declararse inaplicable al caso concreto, y en consecuencia dejar sin efecto las resoluciones
cuestionadas y ordenar que se expidan otras conforme a la Constitución y a la leyes que resulten
compatibles con ésta.

42. Asimismo, conviene precisar que no sólo se ha vulnerado el derecho a la motivación de las
resoluciones judiciales en la medida que ha existido una deficiente justificación externa de la premisa
normativa (al aplicar una norma que resulta incompatible con la Constitución por restringir
desproporcionadamente determinados derechos fundamentales), sino también que existe una
deficiente justificación de tal premisa normativa por no justificar la inaplicación de la Ley N.º 27057,
que adiciona un párrafo al artículo 206º del Código de los Niños y Adolescentes en el siguiente
sentido: es improcedente el abandono de la instancia en todos los procesos referidos a los derechos
de los niños y adolescentes (norma publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de febrero de 1999).
Mediante la aludida ley, el Legislador democrático ha materializado en gran medida aquel principio
constitucional de protección del interés superior del niño, niña y del adolescente, pues procesos como
los de alimentos (fijación, aumento, reducción, extinción o prorrateo) requieren de medidas especiales
–como la improcedencia del abandono de la instancia– para hacer efectiva la protección de los
derechos fundamentales de los menores de edad. Si en un proceso de alimentos el juez ha
determinado en sentencia definitiva el pago de una pensión a favor de un menor de edad, resultaría
arbitrario condenar a tal menor de edad –por inacción de su representante– a que se vuelva a iniciar
un nuevo proceso para lograr el cobro de la respectiva pensión.

43. Finalmente, complementando lo hasta aquí expuesto, debe resaltarse la obligación ineludible del juez
que fija la pensión de alimentos, de que al momento de realizar tal acto informe, bajo responsabilidad,
tanto al obligado u obligada, como al representante o representantes del menor de edad, las
obligaciones, derechos y consecuencias que se van a producir a partir de tal sentencia, los modos de
acreditar el pago de la pensión de alimentos (recibos, cuentas bancarias, depósitos judiciales o
cualquier medio objetivo idóneo), los plazos de prescripción, los supuestos en los que se pueda
interrumpir o suspender la prescripción, entre otros asuntos que se estime pertinente según el caso
concreto. Asimismo, es obligación de tal juzgador efectuar, incluso de oficio, una revisión periódica del
cumplimiento de su mandato, pero sobre todo vigilar que el menor de edad no se encuentre
desamparado respecto de los alimentos que por derecho y por justicia le corresponden.

Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la
Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; en consecuencia, se deja sin efecto todo lo actuado en el
Expediente N.º 2004-151-14-1101-JF-03-SB, hasta la expedición de la Resolución signada con el N.º
79 de fecha 16 de diciembre de 2003, y ordenar se expida otra teniendo en cuenta lo expresado en
la presente sentencia.

2. Remitir los actuados a la Corte Superior de Justicia de Ica, para los fines de ley.
Publíquese y notifíquese.
SS.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ

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PATRIMONIO FAMILIAR.-
El patrimonio familiar puede ser definido como un régimen especial de propiedad que se
constituye sobre un conjunto determinado de bienes de cierta naturaleza con la finalidad
de garantizar a la familia la morada o vivienda y su sostenimiento. La razón de ser de la
institución se fundamenta en garantizar a quienes conforman el núcleo familiar una casa
donde habitar y los medios necesarios para subsistir, en situaciones de adversidad o
dificultad económica.

En este sentido , el Código Civil, establece que puede ser objeto del patrimonio familiar: la
casa habitación de la familia y un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industria
o el comercio; precisándose que los bines que comprenden el patrimonio familiar no pueden
exceder de lo necesario para la morada o el sustento de los beneficiarios.

SUJETOS.- son sujetos de la relación jurídica.

El Constituyente.-es la persona que voluntariamente establece la constitución del patrimonio

familiar. De acuerdo con el artículo 493 del Código Civil pueden constituir el patrimonio
familiar:

• Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad o bienes propios.

• Ambos cónyuges, de común acuerdo, sobre los bienes sociales.
• El padre o la madre, que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes
propios.
• Cualquier persona dentro de los límites en que puede donar o disponer libremente
en testamento.
Se puede mencionar como requisitos para ser constituyente del patrimonio familiar, los siguientes:

• Ser propietario del bien afectado.

• Poseer una familia.
• Ausencia de deudas.

El beneficiario del patrimonio familiar.- el beneficiario o beneficiarios son los miembros de la

familia. El artículo 495 del Código Civil circunscribe el ámbito de los beneficiarios del patrimonio
familiar a los cónyuges, los hijos y otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros
ascendientes que se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del
constituyente.

La condición de beneficiario cesa en los siguientes casos:

• Por divorcio de los cónyuges, invalidación de su matrimonio o muerte.

• Cuando los hijos y hermanos (menores o incapaces) mueren, llegan a la mayoría
de edad o desaparece la incapacidad, respectivamente.
• Por la muerte o desaparición del estado de necesidad de los padres u otros
ascendientes.

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CARACTERISTICAS: Entre las características jurídicas del patrimonio familiar se pueden mencionar
las siguientes:

• Es una institución propia del derecho de familia. Como se ha señalado, la

constitución del patrimonio familiar tiene por finalidad garantizar al núcleo familiar la
morada y los medios necesarios para subsistir.
• Es la afectación voluntaria de un bien. La constitución del patrimonio familiar se
realiza a través de la manifestación de voluntad del propietario de un bien para su
beneficio y el de su familia.
• Es inembargable. Esta característica se encuentra expresamente contemplada en el
artículo 488 del Código Civil. En tal sentido, los bienes que constituyen el patrimonio
familiar no son posibles de embargo, pues tienen como finalidad el estar en forma
permanente al servicio o uso de los familiares beneficiarios.
No obstante, nuestra legislación civil permite que los frutos que generen los bienes
que constituyen el patrimonio familiar puedan ser embargados hasta las dos
terceras partes, siempre y cuando tengan por finalidad pagar las deudas resultantes
de condenas penales (reparaciones civiles), de los tributos que gravan al bien y de
las pensiones alimenticias.
• Es inalienable. Es decir, los bienes que constituyen el patrimonio familiar son
intransferibles por acto jurídico inter vivos.
• Transmisible por herencia. Nótese que, de acuerdo con nuestro Código Civil la
muerte del constituyente no es una causal de extinción del patrimonio familiar y ello
se debe a la posibilidad de que dicho patrimonio sea transmitido por herencia. La
razón de ser de esta disposición se encuentra en el hecho de que el patrimonio
familiar no tiene como finalidad propia beneficiar a quien lo constituye, sino al
núcleo familiar que depende del constituyente.

EXTINCION.-El Código Civil ha establecido como causales de extinción del patrimonio familiar, las
siguientes:

• Cuando todos los beneficiarios dejan de serlo, según lo previsto en el artículo 498
del Código Civil.
• Cuando, sin mediar autorización judicial, los beneficiarios dejan de habitar la
vivienda o de trabajar el predio durante un año continuo.
• Cuando, habiendo necesidad o mediando causa grave, el juez, a pedido de los
beneficiarios, lo declara extinguido.
• Cuando el inmueble sobre el cual recae es expropiado.
• Por destrucción del inmueble sobre el cual se ha constituido el patrimonio familiar.

INSTITUCIONES SUPLETORIAS DE AMPARO

1.-TUTELA.-Tiene por finalidad la protección integral del menor. De esta definición se

puede concluir que la tutela es una institución supletoria de la patria potestad, pues
únicamente los menores de edad que no se encuentran bajo el cuidado de sus padres son a
quienes se les puede nombrar un tutor. En ausencia de los padres se designa el tutor.

A diferencia de la patria potestad, que es ejercida por los padres y por lo tanto es una
institución que se origina de la relación paterno-filial, la tutela es ejercida por los parientes e

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incluso por extraños. Es por esta razón que se afirma que la institución jurídica de la tutela se
sustenta en la convivencia y solidaridad social.

CARACTERISTICAS.-

• Es una institución supletoria de la Patria Potestad.

• Tiene una función representativa.
• Es personalísima e intransferible.
• Es un ejercicio unipersonal.
• Es obligatoria.
• Es renumerada.

SUJETOS:

El sujeto pasivo es el beneficiario de la tutela, es decir, el menor de edad que no se encuentra

bajo la patria potestad de alguno de sus padres.

El sujeto activo de la relación jurídica es el tutor, que es la persona con capacidad de ejercicio
que por mandato de la ley asume la representación del menor de edad a fin de cuidar de su
persona y bienes. Considerando que la tutela, por los fines que persigue, se ejerce en forma
personalísima, no pueden ser tutores las personas jurídicas.

Entre las condiciones que se requieren para ser tutor, se puede mencionar el tener capacidad
de ejercicio (si el tutor tiene como labor velar por la persona y los bienes del menor de edad
bajo su amparo, necesariamente debe estar en pleno goce de su capacidad civil), tener
moralidad y no encontrarse en situaciones de conflicto de interés con el menor.

Bajo estos parámetros, el Código Civil ha establecido que en determinadas circunstancias una
persona está impedida de ser tutor o, en todo caso, puede excusarse.

Entre las causales de impedimento, el artículo 515 del Código Civil contempla las siguientes:

• Los menores de edad.

• Los sujetos a curatela.
• Los deudores o acreedores del menor, ni quienes han constituido fianza a favor de
los deudores del menor.
• Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o
cónyuges, interés contrario al del menor.
• Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
• Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
• Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimiento de quiebra.
• Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o
abandono de persona en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por
delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
• Las personas de mala conducta notoria o que no tengan manera de vivir conocida.
• Los que fueran destituidos de la patria potestad y los que fueran removidos de otra
tutela.

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Nuestra legislación civil faculta al Ministerio Publico, e incluso a cualquier interesado, a
impugnar el nombramiento del tutor que ha sido designado en contravención a las
disposiciones antes citadas.

Así cómo es posible que quien sea llamado para asumir la tutela se encuentre impedido o
incapacitado para estar incurso en alguno de las causales señaladas también es posible que
este se excuse de asumir el cargo.

Según el artículo 518 del Código Civil, el llamado a sumir el cargo puede excusarse por las
razones siguientes:

• Cuando es un extraño y hay en el lugar pariente consanguíneo idóneo.

• Por ser analfabeto.
• Por estar padeciendo enfermedad crónica que le impida cumplir con los deberes
propios del cargo.
• Por ser mayor de setenta años.
• Cuando no tiene domicilio fijo, por razón de sus actividades, o habita lejos del lugar
donde ha de ejercer la tutela.
• Cuando tiene bajo su patria potestad más de cuatro hijos.
• Cuando es o ha sido tutor de otra persona.
• Cuando desempeña una función pública, la cual es incompatible con el ejercicio de
la tutela.
El tutor debe formular su excusa dentro de los quince días siguientes de haber tomado
conocimiento de su nombramiento o desde que sobrevino la causal si está ejerciendo el
cargo. Vencidos los términos, el tutor no puede formular la excusa.

EXTINCION.-la tutela se extingue o cesa por las causas siguientes:

• Muerte del menor.

• Cesación de la incapacidad.
• Reingreso del menor bajo la patria potestad.
• Por muerte del tutor.
• Por la aceptación de su renuncia.
• Declaración de quiebra del tutor.
• No ratificación del tutor.
• Remoción del tutor.

2.-CURATELA.-Velar o cuida de la persona y bienes del incapaz mayor de edad. Mientras

que la tutela está dirigida al incapaz menor de edad, que no se encuentra bajo la patria
potestad de alguno de sus padres, la curatela está dirigida a las personas incapaces, relativas
o absolutas, mayores de edad.

Por esta razón, también se afirma que a diferencia de la tutela, que busca la protección de las
personas que se encuentran en un estado de incapacidad natural (como en la minoría de
edad), la curatela persigue el cuidado de la persona y bienes de una persona cuya
incapacidad es accidental. Según nuestra legislación civil, están sujetos a curatela:

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• Las personas que por cualquier motivo estén privadas de discernimiento.
• Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar en
forma indubitable su voluntad.
• Los retardados mentales.
• Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.
• Los pródigos.
• Los que incurren en mala gestión.
• Los ebrios habituales.
• Los toxicómanos.
• Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Sin perjuicio de lo anotado, la curatela también se puede instituir para bienes o para asuntos
especiales.

CARACTERISTICAS.- por la similitud entre ambas instituciones, la curatela comparte con la

tutela características jurídicas.

• Es una institución supletoria de amparo familiar.

• Tiene una función representativa.
• Es personalísima e intransferible.
• Es un ejercicio unipersonal.
• Es obligatoria y permanente.
• Es remunerada.

3.-CONSEJO DE FAMILIA.- Es un cuerpo consultivo familiar cuya finalidad es velar por la

persona e interés de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tiene padre
ni madre. El consejo de familia se puede formar, bajo determinadas circunstancias, cuando el
padre o la madre estén vivos en los casos que así se encuentre contemplados en la ley.

CARACTERISTICAS.- el consejo de familia tiene las siguientes características jurídicas.

• Es institución supletoria de amparo familiar.

• Es institución tuitiva.
• Es un cuerpo deliberativo y ejecutivo.
• Tiene función supervisora.
• Se forma parte del personal y gratuitamente.

SUJETOS.-en principio, constituyen el consejo de familia aquellos familiares que han sido
designados o nombrados, en testamento o escritura pública, por el último de los padres que
tuvo bajo su patria potestad al hijo o bajo su curatela. Pero a falta de una designación expresa
por el padre o la madre, el consejo de familia se conforma con los abuelos y abuelas, tíos y
tías, hermanas y hermanos del menor o incapaz. Así también se consideran miembros natos
del consejo a los hijos del mayor incapaz, cuando no son curadores de sus padres.

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DERECHO DE FAMILIA MAURO MENDOZA DELGADO
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Si el consejo no se pudiera constituir con por lo menos cuatro miembros natos (sean abuelos,
tíos o hermanos), será completado con otros parientes consanguíneos como los bisabuelos o
nietos de ser el caso, prefiriendo el más próximo al más lejano y el de mayor de edad cuando
sea de igual grado. Incluso pueden ser convocados los sobrinos y los primos hermanos.

Debe mencionarse que nuestra legislación civil no hace una alusión expresa sobre el número
de miembros que pueden conformar el consejo de familia, pues solo se limita a señalar que, a
falta de por lo menos cuatro miembros natos, se debe llamar a los parientes consanguíneos
antes mencionados para completar ese número. Se desprende de esta disposición que, por
ejemplo, los padres pueden por testamento o por escritura pública señalar un número mayor o
menor de miembros. Semejante caso se verificaría cuando el consejo se constituye por las
personas llamadas por ley, a falta de designación testamentaria o escrituraria.

FORMACION DEL CONSEJO.- son varias las personas que pueden solicitar la conformación
del consejo de familia. Entre las personas obligadas a solicitar su formación se encuentran el
tutor testamentario o escriturario, las ascendientes llamados a ser tutores legítimos y quienes
son miembros natos del consejo. También pueden convocar al consejo el juez de menores o
de paz, si se tratara de menores o mayores de edad respectivamente, de oficio o a petición
del ministerio público.

El artículo 634 del Código Civil contempla como obligación de quien solicita la formación del
consejo de familia preciar el nombre de las personas que deben formarlo. La solicitud y los
nombres serán publicados por medio de los periódicos y carteles. Transcurridos diez días
cualquier persona interesada puede observar la inclusión o exclusión indebida de alguna
persona, el juez resuelve en el plazo de cinco días la observación, que debe ser acompañada
con prueba.

Si el solicitando no conociera los nombres de las personas que deben formar el consejo de
familia, las publicaciones solo llamaran a aquellas que se consideren con derecho de
conformarlo. El juez procede a instalar el consejo de familia.

Si el padre o la madre viven, el consejo de familia se forma en los casos siguientes:

• Para decidir si los bienes de los hijos de un matrimonio anterior deben seguir siendo
administrados por el padre o la madre que desean contraer nuevo matrimonio.
• Cuando sea necesario o conveniente solicitar al juez las medidas a favor de los
hijos de padres separados o divorciados.
• Para solicitar a los padres que constituyan garantía para asegurar la
responsabilidad de la administración y rendición de las cuentas.
• Cuando se tenga que nombrar curador para presentar en juicio al hijo.
• Cuando se llegue al caso de designar judicialmente a los curadores especiales.
• Cuando deba opinar sobre una petición extrajudicial en que alguno de los
interesados sea incapaz o de una transacción hecha por el representante del
incapaz.
• Cuando deba opinar sobre la designación de curador legitimo para el incapaz
mental o el minusválido, o de curador dativo para el prodigo, mal gestor, o ebrio
habitual o toxicómano, o para curador dativo del incapaz mental o minusválido.
• Cuando se trata de ejercer atribuciones a favor de los ausentes.

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Por el contrario es imposible constituir el consejo de familia, a pesar de tratarse de asuntos de

menores de edad o mayores incapaces que no tienen padres, en los siguientes casos:

• Cuando se trata de menores cuyo tutor legitimo es al mismo tiempo curador de su

padre.
• Cuando para la formación del consejo no haya un mínimo de cuatro miembros. En
ese caso sus funciones son asumidas por el juez de menores o el de paz según el
caso.
• Cuando se trata de expósitos, tampoco se forma el consejo; las funciones de dicho
órgano son asumidas por los superiores de los establecimientos respectivos.

ATRIBUCIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA.-son atribuciones del consejo de familia, las

siguientes:

• Nombrar tutores dativos o curadores dativos, generales o especiales, según

corresponda; así como admitir o rechazar la excusa o la renuncia de los tutores o
curadores dativos que haya nombrado. Es también su atribución declarar la
incapacidad de los tutores o curadores que nombre y removerlos de su cargo.
• Solicitar la remoción judicial de los tutores o curadores testamentarios,
escriturarios, legítimos y nombrados por el juez.
• Aceptar la donación, la herencia o el legado sujeto a cargos dejadas al menor o al
incapaz.
• Autorizar al tutor o curador a contratar administradores especiales cuando ello sea
necesario y sea aprobado por el juez.
• Decidir, en vista del inventario, la parte de las rentas o productos que deberá
invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la
administración de sus bienes, si los padres no la hubieren fijado.
• Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador la obligación de
colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.
• Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de
utilidad manifiesto.

DETERMINACION DEL CARGO Y FINALIZACION DEL CONSEJO.- el cargo de miembro del

consejo de familia termina por muerte, declaración de quiebra, por remoción de cargo y
renuncia fundada por haber sobrevenido un impedimento legal para su desempeño. El Código
Civil distingue entre terminación del cargo y el fin del Consejo de Familia, pues uno de los
parientes, o más de uno, puede dejar el cargo por las razones antes mencionadas, pero el
consejo permanece en sus funciones.

La terminación del consejo se realiza por la muerte del menor o del incapaz, por llegar el
menor a la mayoría de edad o cuando contrae matrimonio o adquiere título oficial para
desempeñar una profesión u oficio; por cesar la incapacidad del padre o de la madre; por
reingresar el menor a la patria potestad; y por disolución de oficio cuando no exista el número
de miembros necesarios para su funcionamiento.

EL DIVORCIO.-

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El divorcio es una creación del Derecho que trata de regular la ruptura del vínculo
matrimonial. En sí, es la disolución del vínculo matrimonial, que se obtiene por sentencia
judicial sobre la base de las causas determinadas por ley. Pone fin absoluto y definitivo a
la vigencia del nexo conyugal, a la sociedad de gananciales, a la obligación de hacer vida
en común, al deber de la mutua fidelidad y a la obligación alimentaria entre ambos
cónyuges. Cualquiera de ellos puede contraer un nuevo enlace una vez extinguida el
vínculo (artículo 34859 del Código Civil).

Según Peralta Andía60, “la palabra DIVORCIO tiene sus raíces en el término latino divotium,
que a su vez proviene del verbo divetere, que significa separarse o irse cada uno por su lado.
Otros, aseveran a su vez, que procede de divorto o divertís que equivale a separase,
disgregarse.

En sentido amplio divorcio, significa relajación de la íntima comunidad de vida en que el

matrimonio consiste, por ruptura del vínculo conyugal o por separación de los consortes. La
noción comprende tanto al denominado divorcio absoluto y al divorcio relativo que responde
todavía a la concepción clásica”.

Conforme al artículo 348 del Código Civil, el divorcio es una institución del Derecho de
Familia que consiste en la disolución del vínculo matrimonial por decisión judicial, por causas
establecidas en la ley y que pone fin a la vida en común de los esposos. Ello implica la
ruptura total y definitiva del lazo conyugal.

Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a
la disolución del vínculo conyugal como a la separación de cuerpos, estos supuestos
presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los
ex cónyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo
permite sino hasta que se destruya totalmente el vínculo anterior. Hecha esta salvedad, en lo
sucesivo, la referencia a divorcio deberá entenderse efectuada únicamente a la destrucción
del vínculo conyugal.

CLASES DE DIVORCIO.-

1.-Divorcio Absoluto.- Es la disolución total o definitiva del vínculo conyugal, declarada por
la autoridad competente.

2.-Divorcio Relativo.-Se conoce comúnmente como separación de cuerpos, se suspenden

los deberes matrimoniales; pero el vínculo legal subsistente y los cónyuges no pueden
contraer un nuevo matrimonio.

EFECTOS DEL DIVORCIO.-

1.-La disolución del matrimonio

2.-se pone fin a la obligación alimentaria

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Noción
Artículo 348.- El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio.
"Artículo 349.- Causales de divorcio
Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el Artículo 333, incisos del 1 al 12.”
60
Peralta Andía, Javier Rolando; Derecho de Familia en el Código Civil; editorial Idemsa, cuarta edición,
Lima-Perú, año 2008, página 346.

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3.-se obliga eventualmente al cónyuge culpable al pago de una indemnización.
4.-la pérdida por el cónyuge culpable de los gananciales.
5.-la pérdida de los derechos hereditarios entre los ex cónyuges.
6.-la prohibición de la mujer de continuar llevando el apellido del marido agregando al suyo.
7.-la extinción del vínculo de afinidad generado por el matrimonio.
8.-se confiaran los hijos al cónyuge inocente, salvo disposición diferente del Juez cuando
mediaran motivos graves.
9.-Si el divorcio no tiene un cónyuge culpable y no hayan llegado a un acuerdo, los hijos
mayores de 7 años quedan a cargo del padre, los hijos menores de 7 años y las hijas
menores quedan a cargo de la madre.

TESIS ANTIDIVORCISTA.-

Se plantea como objeción al divorcio, que "el divorcio engendra divorcio". En efecto, cuando
dos personas saben que se van a unir de manera definitiva, sin posibilidad de separación,
están preparadas psicológicamente para luchar contra las dificultades inevitables del
matrimonio, lo cual aumenta el espíritu de tolerancia. Sin embargo, si el divorcio es permitido,
¿por qué tolerarlo? En las regulaciones divorcistas, los matrimonios se contraen
desaprensivamente, pues los contrayentes saben que si cometen un error, podrán remediarlo
fácilmente.

El matrimonio se convierte entonces en un simple ensayo de felicidad, en el cual, el divorcio

se encuentra planteado desde un primer momento. Si no se encuentra el bienestar con una
pareja, existen incentivos para buscar rápidamente otra, sin advertir que la paz y armonía
conyugal no son el fruto de ensayos reiterados, sino de un perseverante espíritu de sacrificio.
No menos grave es el problema de los hijos, habida cuenta que la proliferación del divorcio
multiplica la cantidad de huérfanos con padres vivos (BORDA, pp. 263 Y 264).

En efecto, es materia pacífica que la destrucción de una familia no afecta a la sociedad y a los
cónyuges tanto como a los hijos. Las distorsiones sicológicas y afectivas que se generan en
éstos son -qué duda cabe- elementos que marcan su carácter de modo definitivo.

De otro lado, esta posición según la cual se afirma que la prohibición del divorcio no
necesariamente atenta contra la libertad individual, sino que más bien la protege. En efecto,
los cónyuges ejercitan su libertad al momento de casarse, pero una vez casados, el
matrimonio se convierte en un problema de responsabilidad. Entender la libertad como la
posibilidad de disolver el vínculo matrimonial a voluntad "es profundamente inhumana,
peligrosa y pesimista, pues desconoce la capacidad del hombre para atarse libremente,
siendo fiel a las opciones que ha elegido. (oo.) Cuando una persona decide ser infiel a sus
compromisos matrimoniales no está ejerciendo su libertad, sino atacándola, al violar lo que
libremente ha prometido" (RODRÍGUEZ ITURRI, p. 71).

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe advertir que, desde el punto de vista del análisis económico
del Derecho, la prohibición absoluta del divorcio, como toda prohibición, generaría un mercado
negro de divorcios. En efecto, cuando la vida común se torna insoportable y hasta nociva, la
prohibición legal del divorcio no constituye óbice para que los cónyuges destruyan el vínculo.
No obstante, el acceso al divorcio devendrá complicado y mucho más oneroso.
Así, por ejemplo, en el ordenamiento italiano, cuando el divorcio se encontraba prohibido, las
parejas que deseaban destruir el vínculo, se divorciaban por las leyes de otros ordenamientos,
solicitando posteriormente el reconocimiento de la sentencia de divorcio en el ordenamiento
italiano. Lo propio ocurre en Chile, cuyo ordenamiento aún mantiene la prohibición absoluta
del divorcio. En este país, con la finalidad de no incurrir en los gastos que conlleva divorciarse
en el extranjero y luego iniciar el proceso de reconocimiento de sentencia, los contrayentes,

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de manera deliberada, celebran el matrimonio ante una autoridad incompetente, de tal modo
que si en algún momento decidieran destruir el vínculo, no resultaría necesario demandar el
divorcio, sino que bastaría con alegar la nulidad del matrimonio. Como se aprecia, en la
práctica, resulta iluso pensar que la prohibición del divorcio constituye una barrera
suficientemente sólida como para evitar la disolución del vínculo, sobre todo cuando la vida en
común ya no tiene sentido. Así, bien señala Rageot (citado por BORDA) que todas las
excitaciones de las épocas afiebradas debilitan los nervios de la sociedad y nos vuelven
incapaces del rudo esfuerzo de vivir.

TESIS DIVORCISTA.-

Esta posición se sustenta en el hecho de que "las circunstancias suelen transformar a los
cónyuges en enemigos; es cruel mantener unidos a seres que se desprecian o aborrecen,
porque entonces sería transformar el matrimonio en una cadena de forzados" (BORDA, p.
261).

Desde el punto de vista social, "la sociedad no puede tener interés en la permanencia de
uniones desdichadas, que no constituyen un aliciente para la institución del matrimonio, sino
que contribuyen más bien a desacreditarla ante la opinión pública. Tampoco se puede hablar
del interés de los hijos, pues no pueden educarse éstos en peor escuela que con un
matrimonio desquiciado por el odio" (BORDA, p. 261). Según esta tesis, el divorcio es
considerado como un "mal necesario".

En idéntico sentido, Cruzado Belalcázar sostiene que "cuando la justicia interviene para
romper los lazos de un matrimonio ya aniquilado por los mismos cónyuges, cuando después
de un serio examen de su situación y con absoluta imparcialidad, declara el divorcio no
produce la desunión de los casados: se limita a constatarla; no es la mano de la ley la que
rompe el matrimonio, es la justicia la que sanciona una ruptura ya consumada: sustituye la
realidad a la ficción; declara la verdad, para evitar el engaño" (citado por ARIAS-SCHREIBER,
p. 145).

a) Divorcio sanción.- Se formula como el castigo merecido que debe recibir el cónyuge
culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina presenta como requisito la
culpabilidad de uno de los cónyuges, la tipificación de causales que dan lugar al divorcio y el
carácter penalizador del divorcio para el cónyuge culpable (PERALTA ANDíA, p. 256).
No obstante, se cuestiona esta posición atendiendo a la dificultad que representa determinar
que tal cual comportamiento de los cónyuges merezca un premio o una sanción, lo cual podría
conllevar a que la sentencia que declare el divorcio termine por constituir un premio al
culpable y un castigo para el inocente.

Asimismo, este tipo de divorcio no hace más que agudizar los conflictos, sin resolverlos, pues
"instala a los esposos en un campo de batalla, en un terreno de confrontación, en el que
sacarán a relucir las miserias del otro, o terminarán inventándolas para conseguir el divorcio"
(PLÁCIDO, p. 35).

b) Divorcio remedio.- Esta corriente tiene como iniciador al jurista alemán Khal, quien
propone como pauta para apreciar la procedencia del divorcio, la determinación de si la
perturbación de la relación matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la
vida en común continúe de acuerdo a la esencia del matrimonio.

De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de divorcio serían: la
desavenencia grave y objetivamente determinable, el fracaso matrimonial como única causal y
la convicción de que la sentencia de divorcio es el único remedio para solucionar el conflicto.

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De este modo, una pareja puede divorciarse cuando el juez compruebe que el matrimonio
perdió su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad (PERALTA ANDIA,
p. 257).
La tesis de la frustración matrimonial admite el divorcio "cuando se ha producido un fracaso
razonablemente irreparable del matrimonio y éste no puede ya cumplir la función que el
ordenamiento le reconoce, su mantenimiento, lejos de ser socialmente conveniente, es
perjudicial por constituir únicamente una corteza vacía de contenido y productora, en cambio,
de situaciones lacerantes Socialmente, en tales casos es preferible levantar acta de la
definitiva frustración" (DíEZ-PICAZO, p. 116).

Sistema mixto.-
Hemos esbozado hasta ahora los fundamentos de los dos principales sistemas de regulación
del divorcio; por un lado el divorcio sanción, basado en un sistema subjetivo o de culpa del
cónyuge; y por otro, el divorcio remedio, sustentado de modo objetivo en la ruptura de la vida
matrimonial. Sin perjuicio del carácter antagónico de estos dos sistemas es preciso señalar
que su combinación es posible, derivando en sistemas mixtos.

Estos sistemas mixtos son a su vez complejos, habida cuenta que mantienen la posibilidad
tradicional de la consecuencia de un cónyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin
perjuicio de la posible inculpación recíproca reconvencional; y, adicionalmente, se admiten
causales no inculpatorias, lo que determina que cualquiera de los cónyuges esté legitimado
para demandar al otro. Asimismo, los efectos personales y patrimoniales del divorcio sanción
pueden ser aplicables a quienes incurren en causales no inculpatorias, atenuando el rigor
objetivo de dicho sistema (PLÁCIDO, p. 37).

SISTEMA ADOPTADO POR EL CÓDIGO CIVIL.-

Nuestro Código Civil se adhiere a la tesis divorcista y dentro de ella opta por combinar el
divorcio sanción y el divorcio remedio, derivando en un sistema mixto.

Ello se ha hecho aún más notorio con la reforma introducida mediante Ley N° 27495. En
efecto, se admite el mutuo consentimiento (separación convencional) junto con causales de
inculpación de un cónyuge frente a otro; así como causal es no inculpatorias (separación de
hecho o convencional).
Hasta antes de la dación de la Ley Nro. 27495, se creía que los legisladores de nuestro
Código, habían perdido una valiosa oportunidad de consagrar legislativamente la doctrina del
divorcio remedio, la cual se ajusta más a nuestra realidad, pues suele suceder que el
alejamiento entre marido y mujer es el resultado de un largo proceso de desavenencias,
incompatibilidad de caracteres y desajustes sexuales y emocionales (PERALTA ANDíA, p.
257).
La referida ley representa la reivindicación de la corriente de frustración del matrimonio, al
combinar de manera más o menos equilibrada las bondades del divorcio remedio, en tanto se
aplica para el supuesto en que la vida en común deviene insostenible; y las del divorcio
sanción, en tanto atenúa el carácter frío y objetivo de la doctrina de la frustración del
matrimonio, permitiendo distribuir entre los cónyuges la carga que importa la disolución del
vínculo matrimonial.

JURISPRUDENCIA

"El divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo matrimonial declarada
judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, y con la cual

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se pone fin a los deberes conyugales ya la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges
optaron por dicho régimen patrimonial"61.

DELITOS CONTRA LA FAMILIA

EL DELITO DE BIGAMIA PROPIA.- por su etimología, bigamia tiene su origen en dos

expresiones latinas bis, que significa “dos veces”, y gamia que significa “unión”. La bigamia,
en su significado comúnmente aceptado, es contraer matrimonio por segunda vez, sin que el
primer matrimonio haya fenecido o disuelto legítimamente. Su represión se fundamenta en el
hecho de que nuestra cultura valora positivamente el matrimonio monogamico en oposición a
la poligamia.

La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo 139 del Código Penal que a la
letra señala:

➢ “el casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años.
➢ Si, respecto de su estado civil, índice a error a la persona con quien contrae el
nuevo matrimonio, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años.

EL DELITO DE BIGAMIA IMPROPIA.-es la infracción penal que comete la persona que no

siendo casada contrae matrimonio con una que si lo es y sabiendo de su estado civil. Si bien
es cierto que esta infracción penal está íntimamente vinculada al delito de bigamia propia, se
ha optado por tipificaciones autónomas con la finalidad de que la conducta del casado como
del no casado sean evaluadas por separado.

BIEN JURIDICO.-dado que el delito de bigamia impropia está vinculado al delito de bigamia
propia, también en este caso el bien jurídico tutelado es el Matrimonio Monogamico.

TIPO OBJETIVO.-

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona no casada, entendiéndose por no
casada a quien sea soltero, divorciado o viudo.

El sujeto pasivo del delito, al igual que en el caso anterior, es el Estado y el cónyuge del
primer matrimonio.

Los actos materiales, de manera similar al primer delito estudiado, consisten en contraer
matrimonio con una persona que ya tiene vínculo matrimonial con otra, a pesar de conocer
sobre su estado civil.

TIPO SUBJETIVO.-

61 Casación Nro. N° 01-99, El Peruano, 31 de agosto de 1999.

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Se requiere dolo del sujeto activo. El agente debe tener conocimiento de que la persona con
la que contrae matrimonio ya se encuentra vinculada matrimonialmente con otra. Se entiende
que el vínculo matrimonial preexiste debe ser real, además de valido.

CONSUMACION.-

Al igual que el delito anteriormente estudiado, la bigamia impropia es un delito de

consumación instantánea. El resultado de la conducta se verificara al momento de producirse
el matrimonio civil.

PENALIDAD.-

La sanción contempla en nuestro Código Penal es no menor de uno ni mayor de tres años de
pena privativa de la libertad, por lo que al dictarse el auto de apertura de instrucción solo se
ordenara la comparecencia del procesado.

EL DELITO DE CELEBRACION DE MATRIMONIO ILEGAL

En este caso, la infracción es realizada por el funcionario público que celebra un matrimonio
sabiendo sobre su ilegalidad. Según REYNA ALFARO, el delito de celebración de matrimonio
ilegal, previsto en el artículo 141 del código Penal, tiene sus antecedentes en el artículo 216
del Código Penal de 1924 y en el artículo 204 del Proyecto de Código Penal de 1916.

BIEN JURIDICO

El delito de celebración de matrimonio ilegal tiene como bien jurídico protegido el régimen
legal del matrimonio.

TIPO OBJETIVO

El sujeto activo del delito es el funcionario público que celebra el matrimonio. En este
sentido, el delito solo puede ser cometido por un funcionario público que tenga como función
la celebración de matrimonios. De acuerdo con el artículo 260 del Código Civil, es función del
alcalde celebrar el matrimonio. No obstante, el alcalde puede delegar, siempre por escrito, la
función a otro regidor, a los funcionarios municipales, párrocos, directores o jefes de
hospitales o establecimientos análogos. En las comunidades campesinas y nativas, la
tramitación y celebración del matrimonio lo lleva a cabo un comité especial constituido por la
autoridad educativa y dos directivos de mayor jerarquía de la respectiva comunidad
campesina o nativa. Tratándose de capitales de provincia donde el registro civil este a cargo
de funcionarios especiales, el artículo 263 del Código Civil permite que el jefe del registro
ejerza las atribuciones conferidas al alcalde en lo que respecta a la celebración de
matrimonios.

El sujeto pasivo en este caso es la sociedad.

Los actos materiales están constituidos por la celebración de un matrimonio que es ilegal,
entendiéndose por tal a un matrimonio que no puede ser celebrado por existir cualquier

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impedimento de los contrayentes. Entonces, la configuración de la conducta típica no debe ser
identificada únicamente con el hecho de que el funcionario conocía que uno de los
contrayentes era casado, sino también por el hecho de conocer que los contrayente estaban
impedidos por otras causales previstas en los artículos 241 y 242 del Código Civil. Es por ello
que se afirma que la expresión “matrimonio ilegal”, al cual se refiere la descripción típica, debe
ser entendida como “matrimonio nulo”.

TIPO SUBJETIVO.-el tipo penal básico, descrito en el primer párrafo del artículo 414 del
Código Penal, requiere de dolo por parte del sujeto activo. La modalidad atenuada,
contemplada en el segundo párrafo del mismo artículo, requiere como elemento subjetivo la
culpa.

CONSUMACION.-se verifica cuando el servidos público que tiene por función celebrar
matrimonios lleva a cabo uno conociendo sobre su ilegalidad.

PENALIDAD.-en el caso de modalidad dolosa, se contempla una pena privativa de la libertad

no menor de dos no mayor de cinco años e inhabilitación de dos o tres años.

EL DELITO DE OMISION DE FORMALIDADES

Estrechamente vinculado con los delitos antes estudiados, el delito de omisión de formalidad
sanciona al funcionario que inobserva los procedimientos y requisitos establecidos en la ley
para la celebración del matrimonio, con independencia de si el matrimonio fiere
posteriormente anulado. Se reprime el hecho de que el funcionario competente no observe las
disposiciones legales que regulan la celebración del matrimonio.

BIEN JURIDICO.-el bien jurídico protegido es el régimen legal de la institución matrimonial.

TIPO OBJETIVO:

El sujeto activo del delito es la persona que por ley es competente para la celebración de
matrimonios.

El sujeto pasivo del delito es la sociedad.

Los actos materiales se encuentran constituidos por la celebración de un matrimonio en el

cual el funcionario competente ha inobservado las disposiciones legales que lo regulan.

TIPO SUBJETIVO.-el delito puede ser cometido a titulo doloso.

CONSUMACION.-el delito se consuma en el momento en que se realiza el matrimonio.

PENALIDAD.-las sanciones previstas son la pena privativa de libertad no mayor de tres años
y la inhabilitación por el término de uno o dos años.

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EL DELITO DE SUSTRACCION DE MENOR.- al igual que el matrimonio, la relación paterno-
filial es un valor que requiere de la tutela del derecho penal, pues se sustenta en la necesidad
de proteger a la familia como fundamento de la sociedad.

BIEN JURIDICO.-mayoritariamente, la doctrina reconoce que el bien jurídico tutelado es la

patria potestad d los padres o de quien la ejerza. Sin embargo, no se puede negar de manera
absoluta que también se protege la libertad personal del menor a pesar de que él no tiene
pleno ejercicio de su libertad ambulatoria por su propia condición de menor.

TIPO OBJETIVO:

El sujeto activo del delito es cualquier persona que tenga vinculo parental con el menor, lo
cual incluye a los padres o a uno de ellos si es que otra persona o solo uno de los padres
ejerce la patria potestad sobre sus hijos.

El sujeto pasivo del delito es en principio el padre o padres que tienen la patria potestad, y a
falta de ellos quien la ejerza. Así también, como lo señala Raúl Peña Cabrera, el menor es de
manera mediata sujeto pasivo del delito.

Los actos materiales del delito consisten en la sustracción de un menor o en rehusar

entregarlo a quienes ejercen la patria potestad. La sustracción debe ser entendida como el
acto por el cual se aparta al menor del ámbito de protección de sus padres; los medios que
pueden emplearse para ese propósito son tanto la violencia como el engaño.

TIPO SUBJETIVO.-solo se admite el dolo directo.

CONSUMACION.-este delito se consuma, por sustracción, cuando se aparta al menor de la

esfera de protección de sus padres. En el caso de la negativa a entregar al menor a sus
padres, el delito se consuma con la negativa firme y seria de devolver al menor a sus padres.

PENALIDAD.-la sanción penal previsto es pena privativa de la libertad no mayor de dos años
o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

EL DELITO DE OMISION DE ASISTENCIA FAMILIAR

INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACION ALIMENTARIA.- la obligación de prestar alimentos se

sustenta en los deberes que emanan de las propias relaciones familiares, que tienen por
finalidad sustentar la vida del titular o beneficiario de dicha obligación. En efecto, los alimentos
están íntimamente vinculados a la subsistencia de aquellas personas que no pueden proveer
su sustento por sí mismas, por lo que el incumplimiento den dicha obligación puede poner en
serio peligro la vida, la salud o el normal desarrollo de la persona acreedora de la obligación
alimentaria. Es por estas razones que la intervención del derecho penal es necesaria para
garantizar el efectivo cumplimiento de esta obligación.

BIEN JURÍDICO.-se considera el derecho a la asistencia familiar como el bien jurídico

tutelado.

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TIPO OBJETIVO:

El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona cuya obligación de prestar alimentos
emane de una resolución judicial. Se debe precisar que la obligación alimentaria comprende
un círculo mayor de relaciones que la sola relación paterno-filial o conyugal. En tal sentido,
pueden ser sujetos activos del delito, por ejemplo, los abuelos si tienen una obligación de
prestar alimentos a sus nietos o viceversa, siempre que dicha obligación se encuentre
señalada. En una resolución judicial.

El sujeto pasivo es el titular del derecho de percibir los alimentos, es decir, el alimentista, cuya
condición ha sido establecida judicialmente.

Los actos materiales en el presente delito pueden consistir en la omisión deliberada de

cumplir con la resolución judicial que le ordene la prestación de alimentos. Para tal propósito,
el agente puede recurrir además de la simple negativa a acabar el mandato judicial, o la
simulación de otra obligación de alimentos, en connivencia con otra persona, o renunciar o
abandonar su empleo en forma maliciosa con la finalidad de crear la situación de incapacidad
económica.

TIPO SUBJETIVO.- naturalmente, es un delito que puede ser cometido a título de dolo.

CONSUMACION.- se debe determinar si tal delito es una permanente o instantáneo. Quienes

afirman que este delito es de naturaleza permanente sostienen su posición en el hecho de
que la acción delictiva se extiende durante todo el tiempo en que la prestación no se cumpla.

PENALIDAD.-la pena no mayor de tres años o prestación de servicio comunitario de veinte a

cincuenta y dos jornadas, en el caso de omitir el cumplimiento del mandato judicial.

Si para omitir el mandato el agente simula otra obligación alimentaria o renuncia o abandona
maliciosamente su empleo, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

En caso se produzca lesión grave o muerte, las cuales pudieron ser previstas, la pena será no
menor de dos ni mayor de cuatro años, en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor
de seis años, en caso de muerte.

DELITO DE ABANDONO DE MUJER EN ESTADO DE GESTACION:

La descripción típica se encuentra contemplada en el artículo 150 del Código Penal, que a la
letra señala:

“El que abandona a una mujer en estado de gestación, a la que ha embarazado y que se halla
en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni
mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días multa.

Bien jurídico protegido.- es el derecho de orden asistencial que recae a favor del sujeto pasivo
de la conducta.

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TIPO OBJETIVO.

El sujeto activo del delito es, por definición, el varón que ha embarazado a una mujer.

El sujeto pasivo del delito es la mujer que se encuentra en estado de gestación.

Los actos materiales están determinados por el abandono que sufre la victima por parte de
la persona que la embarazo. En suma, los actos materiales solo pueden ser considerados
como tales en la medida que se haya probado la paternidad.

TIPO SUBJETIVO.- es un delito que puede ser cometido dolosamente.

CONSUMACION.-se realiza a partir del momento en que el agente abandona a la mujer en

estado de gestación.

PENALIDAD.-la sanción penal será pena privativa de libertad no menor de seis meses ni
mayor de cuatro años y con sesenta o noventa días multa.

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