DRECHO INDGENA 2011 ESCUELA DE DERECHO UNIVERSIDAD CATLICA DE TEMUCO APUNTES DE CLASES: PROFESOR TEMA : : JUAN JORGE FAUNDES

PEAFIEL LA PERSONA INDGENA Y LA AUTOIDENTIFICACIN

Concepto de Persona Indgena y la Autoidentificacin en la Ley Indgena y el Convenio N 169 de la OIT: Mientras la Ley Indgena define en un nmeros clausus quienes son personas indgenas (artculo 9 Ley 19.253.-), el Convenio N 169 no hace tal definicin, haciendo reserva del criterio de autoidentificacin definido en el artculo 1 N 2 La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.. Como veremos en seguida, ello debe complementarse con lo dispuesto en los artculos 3, 4 y 5 del mismo Convenio. Asimismo, la Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, distingue entre Pueblos Indgenas y personas indgenas, lo que permite abordar tanto los derechos colectivos, como los derechos individuales de los indgenas con claridad. Por otra parte, plantea el derecho a la identidad cultural desde el derecho a la autodeterminacin de las personas indgenas, as como el derecho de stas a una nacionalidad. DNUDPI ARTCULOS 3, 4, 5, 6. La Ley Indgena en su Artculo 2 seala que Se considerarn indgenas para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena1 que se encuentren en los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea la naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva; Se entender por hijos de padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en el artculo 12, nmeros 1 y 2. b) Los descendientes de las etnias indgenas que habitan el territorio nacional (ART. 1 LEY IND.), siempre que posean a lo menos un apellido indgena; Un apellido no indgena ser considerado indgena, para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones, y c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por tales la prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual o cuyo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems, que se autoidentifiquen como indgenas.

En esta materia cobra relevancia el estatus jurdicos de los Pueblos Indgenas transfronterizos, amparados por el 32 del CV. 169 de la OIT que parte desde el supuesto de que existen Pueblos Indgenas que se asientan simultneamente en ms de un estado y la obligacin de ellos de generar los acuerdos y mecanismos para salvaguardar sus derechos. En particular, en Chile esta situacin se da con el Pueblos Mapuche que tiene presencia en Chile y argentina, pero particularmente con el Pueblo Aymara , dado que las personas aymara recorren su territorio traspasando las fronteras en uno y u otro sentido permanentemente. Los estados debieran reconocer su estatus de personas indgenas, ms all de su nacionalidad. En Chile, en principio, de acuerdo a la Ley Indgena ello no sera posible, sin embargo en diversos aspectos, especialmente en el mbito de la salud se ha avanzado en el reconocimiento parcial de algunos derechos.

La Acreditacin de la Calidad de Indgena y la Posesin Notoria del Estado Civil (Art. 2 y art. 4 de la Ley 19.253) a la luz del principio de Autoidentificacin que define el Convenio N 169 de la OIT como ncleo del derecho a la autodeterminacin: Para establecer y acreditar si una persona se considerar a o no como indgena es necesario definir el marco jurdico que establezca las bases de dicha definicin. El Convenio N 169 de la OIT establece en su artculo 1 N 2 que La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. As, formula un gran principio rector al sealar a la Autoidentificacin como el elemento central para determinar la calidad de indgena, expresin del principio de autodeterminacin en relacin a los indgenas como sujetos individuales, pero en relacin con su cultura. Como seala Bartolom Clavero el derecho individual a la identidad cultural requiere el derecho colectivo a la cultura para ser efectivo (2006, pg. 330). Como vimos, por su parte, la ley indgena 19.253 en su artculo 2 define caso a caso cuando se considerar que una persona es indgena. Al efecto seala que se debe tratar de personas: 1. De nacionalidad chilena. 2. Que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera que sea a naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva. Se entender por hijos de padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en el artculo 12, nmeros 1 y 2 de la Ley 19.253.-. 3. Los descendientes de las etnias indgenas que habitan el territorio nacional: Siempre que posean a lo menos un apellido indgena o, Con apellidos no indgenas si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones. 4. Los que mantengan los rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por tales la prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual cuyo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems, que se autoidentifiquen como indgenas. De esta forma, en la Ley 19.253 la Autoidentificacin slo pasa a ser significativa en el caso de quienes, no siendo descendientes indgenas, estn casados con un o una persona indgena. Entenderemos en este caso la Autoidentificacin, en general, el asumir y poner en prctica la costumbre, las prcticas culturales y religiosas de dichos pueblos, como derecho ubicado en el ncleo de la autodeterminacin. Conjuntamente, resulta interesante para el derecho el caso del artculo 4 de la Ley 19.253, conforme el cual, Para todos los efectos legales, la posesin notoria del estado civil de padre, madre, cnyuge o hijo se considerar como ttulo suficiente para constituir a favor de los indgenas los mismos derechos y obligaciones que, conforme a las leyes comunes emanen de la filiacin legtima y del matrimonio civil. Relacionando las dos disposiciones y teniendo presente el artculo 1 N 2 del Convenio N 169 de la OIT, bastar para tener la calidad de indgena tener la posesin notoria de cnyuge con una persona indgena, marido o mujer, en tanto otorgar los mismo derechos que si existiese matrimonio civil, en la medida que se sostenga una relacin conyugal como matrimonio, conforme las prcticas culturales indgenas, particularmente sobre la base de la Autoidentificacin como indgena.