APUNTES SOBRE EL CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA OBLIGACION Huco Forno CCaterdtico de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catica del Pert yen a Universidad de Lima, Uno de los temas que desde hace tiempo atrae poderosamente la atencién de la doctrina es el concerniente al cardcter patrimonial de la obligacién. El problema consiste en determinar si puede considerarse como obligacién en sentido técnico, todo vinculo juridico que impone al sujeto pasivo un deber de conducta (prestacién), tenga 0 no contenido patrimonial, 0, por el contrario, si solo son obligaciones propiamente dichas aquellas cuyo contenido es de indole patrimonial, Si bien es cierto que la cuestién concieme a la relacién obligatoria, el problema se centra realmente en su objeto (0 contenido), de modo que lo que propiamente se discute es si la prestacion, es decir, aquella conducta a la que esta constrenido el deudor, debe tener (0 no) cardcter patrimonial. Es oportuno puntualizar que, en general, cuando se habla de patrimonialidad se hace referencia a la posibilidad de una entidad de ser susceptible de apreciacién econémica. En otras palabras, cuando se discute en concreto acerca de sila prestacién debe tener 0 no caricter patrimonial, se plantea la polémica sobre si la prestacién tiene que ser 0 no susceptible de valoracién en dinero. La advertencia parece prudente porque algunos autores nacionales no han enfocado adecuadamente el problema cuando, ante la pregunta de qué se entiende por patrimonialidad, proclaman que una corriente de pensamiento sostiene que la patrimonialidad se caracteriza porque Ia prestacién es valuable en dinero; como si hubiera otras corrientes de pensamiento en el sentido que la patrimonialidad no es valorabilidad pecuniaria.' No es que esta sea una corriente de pensamiento, patrimonialidad significa para todos valorabilidad en dinero? los problemas y las opiniones a ellos relativas son sobre si la patrimonialidad debe exigirse como un Tequisito inexorable de la prestacisn, y en caso afirmativo, cual es el criterio para determinar la existencia de ese requisito, La importancia que el tema merece no solo se circunscribe al ambito de lo tedrico 0 académico sino que como puede anticiparse, alcanza relieves practicos incuestionables. Si se niega que la prestacidn deba ser susceptible de apreciacién econdmica, entonces habria que admitir como verdaderas obligaciones todas aquellas validamente contraidas, sin importar, desde el punto de vista patrimonial, cual es el contenido. Esto significa que a tal gama de obligaciones le serin aplicables todas las normas que contiene el Libro VI de nuestro Cédigo Civil, incluyendo aquellas relativas a los efectos de las obligaciones a que se refieren los articulos 1218 y 1219, Si, por el contrario, se concluye que la obligacién, para ser considerada como tal, debe necesariamente revestir un contenido econémico, es necesario entonces excluir a todas aquellas que no lo tengan y al no poder ser propiamente consideradas como tales no les son aplicables las normas ya recordadas. Esto significaria en definitiva, que o bien se trataria de deberes juridicos de distinta naturaleza (de derecho familiar 0 de derecho de personas) regulados en forma distinta * OSTERLING Felipe y Castillo, Mario, Tatado de as Obligaciones, Primera Parte, Tomo I, ex: Biblioteca Para Leer el Cdigo Cu, Vo. XVI, Pontificia Univetsdad Catsen del Pert, Fondo Etora, Lima, 1994 . 163. * Bnatencidn aque ene sistems econémico y juridca el dinero constitaye la und clement con la que se miden los werificos ylnsutldades de los homes ls gunanciasabtesida yas prdiasefrda, la doneidad paral valoeain econ estan Aepatimoniaidad (Ver Rescigno, Voz Obbigation’ nosion) en: Enciclopedia de Dito, Vel, XXIX, Gull Milano, 1979p 186. ADVOCATUS 10 2004-1 173174 Hugo Forno por normas también diferentes, o bien que se trata de deberes no juridicos, que por exceder el Ambito del derecho no son tutelados por este, entrando en la esfera de las relaciones (deberes) ‘morales, religiosos, etc. Tal como suele ocurre con tantas cosas en el Derecho Privado, en este caso la cuestion también encuentra su origen en el Derecho Romano. Segtin el pasaje D 40-7-9-2 (ULP. ad. Sab.) de las fuentes romanas, muy frecuentemente citado a este respecto por los autores‘ “Ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possurt", 0 sea que puede ser objeto de obligacién todo aquello de lo cual podemos liberarnos con dinero. Esta frase: ea enim in obligatione (...) potest, ha sido tomada desde que se produjo su descubrimiento por los juristas de la Escuela Historica, como la enunciacion general del requisito de la patrimonialidad,* y aunque ha sido objetado que se trata de una frase que ha sido sacada de su contexto y que tal contexto esta referido mas bien a la imposibilidad de la prestacién, se ha contestado que el pasaje tiene como presupuesto la idea de la patrimonialidad de la prestacion” La explicacion de este principio patrimonialista probablemente pueda encontrarse en que de acuerdo con las normas que gobemaban los procesos judiciales en Roma, especialmente las concernientes al Procedimiento Formulario, el objeto de la condena siempre era pecuniario, o sea que al deudor demandado que perdia en el proceso solo se le constreitia a pagar una indemnizacién en dinero Esta tendencia patrimonialista parece constituir un punto de egada en la travesia que experiment6 la evolucién del concepto de obligacién en el derecho romano. En efecto, aunque no parece existir una idea completa y detallada de ello, es opinién comuinmente compartida que la obligacién en sus momentos arcaicos en el derecho romano se presenta como un vinculo de naturaleza personal en sentido estricto en cuanto que compromete directamente a la propia persona del deudor (nexum)? Asi, si el deudor no cumplia dentro de 30 dias de haberse expedido Ja sentencia judicial que lo condenaba al pago, el acreedor estaba autorizado a tomar posesion de él, a conducirlo a su casa en donde lo mantenia encadenado por sesenta dias durante el transcurso de los cuales era expuesto puiblicamente por tres dias de mercado proclamando el importe de la deuda con el propdsito de que alguien pagara dicho importe. Transcurrida ®GROSSO, Giuseppe, Las Oligaciones, contenido y requstos dela prestactén, Trad. Femando Hinestosa, Universidad Externato de Colombia, Bogots, 1992, p. 208 “DERUGGIERO, Roberto, nstiueiones de Derecho Civil Trad, Rann Sereno Se y José Santa-Crva Teer, Eaitoral Rens, ‘Magid, 1977, 7.1, Vol. I.p.17. DE DIEGO, Felipe, Inettciones de Derecho Civ! Expat, Trad. Revista General de Lessacin _yDurgprudencin, Maid, 1959.7 Ip. 1. Gioegh, Giorgio, Teoria de las Obligacioner en el Derecho Modemo, Maid 1909, Yo, Tp 202, nota 2 $ Diez-Picuz, Luis, Fundamentos del Devecho Civil Patrimonial, Editorial Chis, Made, 1996, OL Il, p85. Ea realidad el lund texto de as fuentes es ms extenso que el gue los autores sucen reproduce Lacita completa la siguiente “Tludractanum 1, on liberatio comtingal ef qui noxae dedi staaliberum, et Oclavenus pulabatliberoi: et dem diet eto ex aipuaty ‘Schum deberet eunquestariberam rlssst: nom es ante slutionem ad iberiatem pervinstl, extinguerer obligato tata ‘eaenim n obligations consstere, quae pecunia ui praestarique possum, lberas autem peeunia lu non potest ne reparar pots ‘Quae sententia mihi videtur” (ea debt acerca dex queda lberada quien hace enreganoxal de un ‘estado-Uire,y Octaveno ‘extimaba que uedaha ire, y desi ante que lo mismo suc debiendo a Stehum por huberoextipalado, lo huhierepagado ‘rma “etado-ibre', or cuanto ets habisobtenido I iherad ants el pago, re extngula integra ln obigaisn, pes en verdad la obligacén inicamente puede consist en aquello qu se puede convertr en dinero, ya libertad no puede serle, como tampoco ‘puede aor resarcid; tentencia que me parece verdadera”) vr: Grosso, G.,Op. Cit: p 20S, “GROSSO, .,Op. Cit, p. 205, *GROSSO, G.,Op.Cit.p. 206. "BARASSI, Lodovico, La Teoria Generate delle Obbigacion, Giff Baitore, Milano, 1963, Vol. I, p. 149. PETIT, Eugen, Trade Elemental de Derecho Romano, Trad Joas Perrine Gonzilez, Editorial Nacional, México DF, 1963, p. 618, ORS, Pal y KUNKEL, Wolfgang, Derecho Privado Romano, Tra. L. Prieto Case, Eitoil Labor S.A, Made, 1937, p. 244 ‘PETIT, E. Op. Cit, p. 309. ADVOCATUS 10DOCTRINA initilmente esta etapa, el deudor podria ser vendido como esclavo fuera de la ciudad o incluso ser muerto por el acreedor.”® Segiin algunos autores!’ la historia de los primeros siglos de Roma esta lena de las luchas suscitadas por las deudas entre los patricios y los plebeyos y los excesos cometidos por los acteedores sobre los deudores nexi, Por tal razdn, hacia el afio 326 antes de Cristo se expidid la ley Poetelia Papiria de Nexis que atenu6 el rigor de la responsabilidad personal del deudor y ‘marc6 el inicio del paulatino pero constante surgimiento de la responsabilidad patrimonial. No parece muy claro hasta qué punto qued6 sin efecto el régimen de ejecucién personal, pero todo parece indicar que no lo excluy6 del todo sino que tinicamente atenud su rigor y permitié una transformacién sustancial de la responsabilidad debitoria hacia el mbito patrimonial.”” Eltema ha venido madurando a través de los siglos y la necesidad del contenilo patrimonial de la obligacién, con el sustento en las fuentes romanas, encontré en Savigny (y en otros juristas pertenecientes a la Escuela Historica entre los cuales se cita a Puchta y Brinz)"* a su mds caracterizado defensor. * En las iltimas décadas del siglo pasado Windscheic e Ihering, este iltimo en una monografia cldsica denominada "Del interés de los contratos y de la supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones obligatorias" que publicé en’ 1880, contestan vigorosamente la tesis clasica y niegan rotundamente la necesaria patrimonialidad de la prestacion obligatoria, Resulta sumamente ilustrativo ¢ interesante conocer el enfoque que Ihering le da al problema y los ejemplos concretos de los que se sirve para fundar su critica. Veamos -expresa Thering- a donde conduce el dogma del valor pecuniario, Un mozo en un hotel estipula, en su contrato con su patrono, que quedard libre los domingos después de mediodia. Es valida esta convencién? No! La libertad del domingo por la tarde no tiene ningiin valor pecuniario para el mozo del hotel, porque piensa dedicar ese tiempo a divertirse. Esa libertad, lejos de procurarle dinero, por el contrario, le costara alguno. Un inquilino estipula para él y para sus hijos el goce del jardin de la casa, ;Puede esta convencién ser perseguida en justicia? No! El juego y el paseo no tienen "OCCT, Pasquale, Vor: Esecuzione (Dirito Romano), en: Enciclopedia del Dirto, ol. XV, Gif Eto, Milano, 1966, p 422 PEMTT, E, Op Cit, p. 320 ® Sogn Js y Kunkel, incluso después de la vigenea de is ley Portela “la jecucén personal ze igus procticande, y sola en alguncs casos taxarvanentedeverminados pore Edtopretort, a essiacion imperial oe derecho de lo jurists a respansabidad del deudor se ont asus Dienes.", Op. Cat, p. 288. En el rismn sentido Voc, Op. Cit, p. 423, En cambio, Pit es de a ea de ‘qe ent ley abo épinen de responsabilidad personal, Op Cit. p 320, ® ALTERIN, Alo, Curso de Obtigaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, TL p. SI “En read el deseubriiento mismo ya dfusin del efi paje de as fuentes romana, em ll I fim pstimonial de ln obligucicn y elinicio del debate sabre eta materi, se debe als jurists dela Esoucl istic, Ihering seal ste respect, que “Eos Jurisas dela escuela llamada hatricn han nid el gran mérito de ular dela manera mas feewnda ara tahistria de Derecho este descubvimieno, hecho en su época. Pero procediendo con enleraimparcilidad no podrémenot de censurdriles porque, Uevados desu ceo y amor hacia la historia del derecho, yen sus efucrzas por uilizar del mejor mode potibe foe descubrinientor vrifiados en eata materi, han tratado las fuentes como si ma fucsen el objet de na aplcacion réctca, y sf solo sabias inveigacionesarqueotigicas, poniendo a un Indo in mas, como ervorescienfco, las Peas de Derecho aplicadas durante sglos." Ver: Del interés de los contratosy dela tupuesianecesdad del valor patrimonil de tos prestaionesobligatorias, Trai Adolfo Gonzilez Posada, BaitoralAtalaye, Buenos Aires, 1947, p-9. Mas aletante el Maestro Senn agreg: “En tanto que hasta esta época nuetiraprctica haba ignorado por completo la coin de valor pecuniari de la presacén reclamada en justi, y no oponia por ejemplo, difeuliad alguna en conceder una acidn relativa al exmpliniento ellos esponsles,y decidiaeventualmente wr saisfacetn pecuniaria en tanto gue declardba obligoroies las convenciones referentesalaeducacidn de los js en una religion determinoda, en caro de lesionescorporals daba una accion de datos por los perjiciossufidos, el relate de Gayo vino a ofrecer la ocarién de introducir en ta jurispradenciaprctica el dogma del valer ‘pecuniario de las prestaciones, "Op. Ci 10 ADVOCATUS 10 175176 Hugo Forno un valor pecuniario. Una seftora enferma, a causa de su estado de salud, y por no tener ruido en su casa, ha dejado de arrendar las habitaciones vacantes; al fin se decide, después de largas vacilaciones, a darlas a un inquilino que le ha prometido tener mucho cuidado, comprometiéndose especialmente a no hacer muisica. Poco después se descubre que el inquilino es un profesor de piano, que da durante el dia lecciones en su casa, y que durante la noche estudia y se ejercita en el referido instrumento. {Debe respetar lo pactado? jNo! La salud y el reposo durante la noche no tienen valor pecuniario. El maestro alemén deduce con aguda ironia que “segiin esto, el patrimonio es el tice bien que el Derecho civil esté lamado a proteger. Los dems bienes son cosas sin valor, que no deben preocupar al juez: el juez solo conoce los intereses cel bolsillo: donde estes no llegan, para él no Nega el derecho". El debate adquirié mayor relevancia por el hecho de que por aquel entonces se venia elaborando el Cédigo Civil alemén, A tal punto parece haber llegado la polémica que el Codigo Civil japonés de 1896 establecié en su articulo 399 que la prestacién puede tener incluso caracter no patrimonial* El Codigo Civil alemén que como se ha anotado venia madurando a través de la disputa, parece haber admitido Ia tesis de thering y Windscheid puesto que no exige la patrimonialidad de la prestacion; su pardgrafo 241 se limita a establecer que: "En virtud de la relacin obligatoria ef acreedor esta autorizado a exigir det deudor una prestacién. La prestacién puede también consistir en wna omisién”. Sin embargo, se explica con razén que no hay un repudio expreso a la tesis patrimonialista y que, en todo caso, el silencio del c6digo germano debe obedecer seguramente al hecho de que Windscheid formé parte de la comisin que lo elabor6, El debate y la controversia, no obstante el transcurso de los aftos, no han llegado a su témmino y las posiciones contradictorias también en el plano legislativo contimian sucediéndose en la actualidad. Asi, el articulo 1174 del Cédigo Civil italiano de 1942, sobre el cual habremos de reflexionar més adelante, exige expresa y claramente que “La prestacion que constituye objeto de Ie obligncin debe ser susceptible de valoracin econdmica y debe correspander a wt interés aun cuando no sen patrimonial, del acreedor"*, en cambio, el Codigo Civil portugués de 1966 (vigente a partir de junio de 1967) dispone en el segundo parrafo de su articulo 398 que la prestacién no necesita tener valor pecuniario.” Resulta iitil recordar a estas alturas de Ia exposicién, que el legislador peruano ha permanecido ajeno a la controversia y no ha declicado a la cuestidn ninguna disposicion especifica que signifique, con alcance general, una clara toma de posicién al respecto Scialoja ha puesto de manifiesto que todo el problema se ha suscitado por no haber sabido distinguir el interés del acreedor en la prestacidn respecto de la patrimonialidad de la prestacion misma" No parece existir duda de que debe exigirse siempre un interés por parte del acreedor en la prestacion; tampoco puede dudarse que el interés del acreedor que esta destinado a ser realizado mediante la prestacién puede ser patrimonial pero también y sobre todo, que tal interés puede no ser pecuniario sino simplemente moral, de afeccién, de mero deleite, tc" "IHERING, Op. Cit, pp. 11 y 12. “GIORGIANNI, Michele, La Obligacin, Trad. Evelio Vederay Tulles, Bosch, Barcelona, 1988, p 38, Altern A.,Op. Cit, p. 32, Cédigo Civil Alemin (BGB), Tad. Carlos Mela Ifunt, Bosch, Borelona, 1985, "*Cadice Civile, a cuudo de Adolfo Di Majo, Giufi, Milano, 2001 Céigo Civil Anoto, Abo Neto Eiforum, Lisboa, 1997 ® Sopin las investignciones de Grosso (Op. Cit, p. 202) tambiéa Bonfante y Desburg se percataron de esta confsiny la denneison » BETTI, Emilio, Teoria Generale Delle Obbigaconi, Giullié Eaitore, Milano, 1952, Vol lp. 54 ADVOCATUS 10DOCTRINA Entonces, Ia doctrina opositora a la tesis patrimonialista, de la circunstancia de que el interés del acreedor puede también ser no pecuniario dedujo que la patrimonialidad no era ni siguiera requerida para la prestacién® Vamos a ver cémo aun ahora en que se admite por todos la necesaria existencia del interés del acreedor, algunos sectores doctrinarios, todavia no pueden desembarazarse de esta peligrosa confusion. Hoy existe unanimidad en la doctrina en cuanto a la existencia del interés del acreedor (en la prestaci6n). Nuestro Codigo Civil, aun cuando no contiene un precepto de orden general semejante a los que contienen los articulos 398 del cédigo portugués y 1174 del c6digo italiano, hha reconocido también este principio innegable en una serie de disposiciones que toman en consideraci6n el interés del acreedor de una manera absolutamente relevante. A titulo de ejemplo puede citarse los preceptos que contienen el segundo y el tercer parrafos del articulo 1316 de nuestro cédigo, los cuales hacen depender nada menos que la subsistencia de la obligacién de la pérdida del interés del acreedor en la prestacion; 0 el caso contemplado por el segundo parrafo del articulo 1456 a propésito del contrato a favor de tercero segiin el cual el estipulante debe tener interés propio en la celebracign del contrato (aun cuando debe advertirse que respecto a la naturaleza de este interés no es undnime la doctrina). Ademis, todas aquellas normas del Codigo Civil que conceden las diversas alternativas de las que el acreedor dispone en caso de incumplimiento han sido establecidas con el propésito de tutelar precisamente el interés de aquel (articulos 1138, incisos 1, 2, 3 y 4; 1150; 1151; 1158; ete) Ocurre que para la existencia de una situacion juridica subjetiva de ventaja es siempre requerida la presencia de un interés en el titular ya que la inexistencia del interés determina que falte la raz6n que motiva su reconocimiento juridico.* Este interés que también el acreedor como titular de la situacién creditoria debe tener, no precisa ser de indole econémica sino que puede ser moral, religioso, de afeccidn, etc., con tal de que sea digno de proteccién juridica.* Pero de esto no puede deducirse, deciamos, que el contenido de la obligacién pueda no tener carécter econémico. En esta afirmacién, cuyo descubrimiento se reconoce a Scialoja, Bonfante y Demburg, no existe contradiccién alguna pues resulta evidente que asi como por medio de Bata confusién entre interés y prestaciéay de que a patetoniaidad no se predica de nquel node ess x clr yreiterada ea as pginas eras de Ihering. Eas ejemplos que proporeionse jurist ales y que ems citado ines ats se upreci a contusin en toda su magni a no se analiza la presen et panna (en cada ho dels ejemplos) sino se eal ue no tene est ‘amcteristie (de ser valorable en dinero) Ia liberia del m0, el ego ye puseo (eel jardin), lesa yelveposo durante a noche, Eta confi se confirma al largo dela bea, véase, «ovo de ejemplo los sighentes passes: "Ex wn error ffrmar,partiendo ‘el principio dela condena pecuriaria en el procedimienlo romano, que tues no podia apreiar ms que los ineresesy lot bienes den valor econémico.La condena pecuniarie, en suztanos, abasaba, pore contra, todos os intereses qu el derecho reconocia como necestados ydignos de proteccin.” (Op. Cit, p48), En otto lags sostiene: “Las expresions i qu interes, ‘quanti eju imeres, et. indian en ol lengua de las Tucnte, no solo el interés pecuniaro, sin todo interés juridiamente rotegid." (Op Cit, p48) Luego sade: “Termin, pus, ofirmando que no hay wn sole texto en nesiras fuentes gue ei como ondicién indispensable de a obligaién el valor peeuniario dela prestacin: que hay, en cambio, una ere que demueta que 1 juez romano podia también condenar en dinero con mov de interes no econdnios, eto, no zloen las aciones penal, ‘ino también en las de conirato." (Op. Cit. pp. 60 y 61). Es fei precise que para defender ates sep nel In pestacin no ‘iene que ser atrimonil se alu a ntereres om cfrploseferdos a intersex no pttmoniaes, ® BRBCCIA, Humberto; Bigliaza Gen, Lina; Nato, Ugo y Busnelli, Fraesco, a enstado que el interés.) fndaniento de proceso deealifiacin jecutado por anor yconstuye ler Inhase stance pee denounare convencionaliente situcinpresupuesto inicil) de lo que se nica como stuacidn sbjeivaconsestencia (9 ms exactamente. de ae staciones lamas de venta). (Derecho Civil, Tome I, Volusen 1, Trad. Femand Hinestrosa, Universidad Externado de Colon, Bogot, 1992p. 338, En la mist linea de pensaniento aunque menos acuiosos TRABUCCHL, Alberto, dnatitutones de Derecho Civ, Trad, MARTINEZ-CALCERRADA, Luis, Fitoial Revista de Deresho Prvado, Madd, 1967, T. Tl. 10 y SANTORO PASSARELLI, Franceseo, Docrinas Generales del Derecho Cvi, Trad, A. Luna Sean Editorial Revista de Derecho Paiva, Madi 1964, p68. * RUGOIERO, R, Op. Cit, p. 18. BETTI. E, Op Cit. $2 ADVOCATUS 10 7178 Hugo Forno prestaciones (pecuniarias) puede obtenerse la satisfacci6n de intereses econémicos, asi mediante prestaciones (pecuniarias) puede obtenerse también la satisfaccidn de intereses extrapatrimoniales. Cuando Ticio pretende incrementar su patrimonio mediante Ia adquisicién de un bien valioso que con tal proposito compra, su interés es netamente patrimonial y lo satisface a través de una prestacién pecuniaria. Al contrario, ejemplos de intereses extrapatrimoniales que pueden ser satisfechos mecliante prestaciones (pecuniarias) son innumerables. Cayo desea rendir culto a sus padres fallecidos, para lo cual contrata la construccién de un mausoleo. A Sempronio le interesa Aagasajar a un amigo a quien invita a su casa en donde tendra lugar un banquete amenizado por tuna orquesta que al efecto ha contratado. Se trata de intereses extrapatrimoniales cuya satisfacciin se busca a través de prestaciones (patrimoniales) Ahora bien, la mayor parte de la doctrina, influenciada todavia por la cortdemratio pecuniaria, del derecho romano, encuentra la justificacién de la necesidad del requisito del carécter patrimonial de la prestacisn, en las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligacidn, consecuencias que se reducen, finalmente, a la indemnizacién por daftos y perjuicios que se hace efectiva en el patrimonio del deudor-® Consecuentemente, si la prestacion no fuese susceptible de valoracisn econémica, no seria factible la indemnizacién en dinero que la inejecucién de la prestacisn origina En tal sentido, a la doctrina opositora simplemente le ha bastado rebatir esta supuesta justificacién pretendiendo demostrar con ello la posible extrapatrimonialidad de la prestacion.#* ‘Sin embargo, Giorgianni se ha ocupado de explicar con mucha perspicacia que la necesidad del contenido patrimonial de la obligacién (o sea de la prestaciGn) existe, pero no puede buscarse en el funcionamiento del resarcimiento de dafios en caso de incumplimiento. El maestro de la Universidad de Bolofia’ ha enseftado* que la pecuniaridad del resarcimiento del dano y la pecuniaridad de la prestacién no son conceptos implicantes, 0 sea, que del cardcter necesariamente pecuniario del resarcimiento del dato no debe deducirse, necesariamente, el carécter pecuniario de la prestacién, el cual debe buscarse en otras consideraciones. En efecto, ante el incumplimiento de la obligacién, la ley atribuye al acreedor la posibilidad de obtener a través del aparato judicial del Estado el bien mismo que el deudor ha debido procurarle, y a ello se le denomina ejecucion en forma especifica; ademas siempre tiene la posibilidad de exigir la indemnizacion por datios y perjuicios. Pero cuando la ejecucién en forma especifica no es posible, al acreedor solo le resta la posibilidad de obtener el resarcimiento en * RUGGIERO, R, Op Cit, 8. MESSINEO, Faneesso, Manual de Derecho Civil y Comercial, IEA, Buenos Aires, 1979.7. 1V,p. 4. BADANI, Rosendo, Obigaciones y Conraor, Primera Pat, Lim, p26. Beth, E,Op Cit, pp. 52-83. LLAMBIAS. Jorge, Manual de Derecho Civi-Oligacines, Editorial Perot, Buenos Ates, 1981, p. 18. PUIG PENA, Federico, Tatado de Derecho Civil Espol, Eatoral Revita de Derecho Prvado IV, Vol I, 46. BORDA, Guilenno, Traiado de Derecho Civil (Obligeciones, Vl 1, Editorial Perel, Buenos Airs, p. 20, Barus, L., Op. Cit, p. 153 %DE DIEGO, F, Op. Cit, p. 1S. BOPF, Luis Masia, Tratado de las Obligaciones, Ase, Buenos Aires, 1979.7. [pp 99 100. 'SERRAMALERA, Rican, Derecho Ci, Derecho de Obligacione, , Universidad Cmpitene, Sess Publicaciones, Madi. 1981, p28, ALBALADEIO, Manuel, Derecho Civ T. Il Vo. 1, Bosch, Baoclona, 1983, 29. LACRUZ, Jos, Elementor de Derecho Civil. IVa. I, Bose, Barcelona, 1977, . 34. SANTOS BRIZ, Jaime, Derecho Civil. I Editorial Revista de Derecho Privado, Madd, 1973, p. 30. Vente especialmente HERNANDEZ GIL, Antonio, Derecho de Obigaciones, Editonal CEURA, Madi, 1973, p-110y 38 * Cuando Giorgian publics L'Obbligazone (La parte generale delle obblgaxione) en 1951 era profesor dels Universidad de Bolota GIORGIANNI, Michele, Op. Cit, p. 39, Bel mismo sentido GAZZONI, Francesco, Manuale di Dirtto Privo, Baiziont Scientfiche alane, Napoli, 2001, 9.552, También PERLINGIERI, Pietro y FERRONI, Lanfranco, Manuale di isto Civile, Editon Scientific Italiane, Napol, 2002, p. 217 ADVOCATUS 10 1 |DOCTRINA dinero de los daiios; a esto se le ha denominado ejecucién por equivalente, lo cual puede hacer suponer erréneamente® que el acreedor tiene siempre en esta tiltima hipétesis, el derecho a obtener el equivalente en dinero det valor de la prestacién no ejecutada. Debe ponerse de relieve ante todo que la indemnizacién solo se debe si es que del incumplimiento se han derivado dafos y/o perjuicios y solo en la magnitud que estos hayan alcanzado. Es evidente que del incumplimiento pueden no derivarse en absoluto dattos y Perjuicios.® Es pues acertado el criterio de Santos Briz" cuando expresa que el elemento esencial que a diferencia de la culpa ha de concurrir en todo caso para que derive responsabilidad civil, es el de la existencia de un dafio, ya que para que proceda el resarcimiento es ineludible la produccién de un menoscabo en la esfera juridica del perjudicado para lo cual no es suficiente el incumplimiento de un contrato ni tampoco la mera produccién 0 comisiOn de un hecho ilicito. Es decir, no puede hablarse de responsabilidad contractual ni extracontractual si no se ha causado un dafto a alguien (esto sin perjuicio de la institucién de la cléusula penal). También es evidente que el valor de los dafos y perjuicios puede ser inferior, igual o superior al valor de la prestacién.* Es menester observar, pues, que aun cuando del incumplimiento de una obligacién se deriven danos para el acreedor no existe necesariamente tuna relacién directamente proporcional entre la magnitud de la indemnizacién y la del valor de la prestacién, No es correcto afirmar que solo si la prestacidn tiene carcter patrimonial sera posible resarcir patrimonialmente los dafos que deriven de su inejecucién. Como explica Giorgianni, el caracter pecuniario del resarcimiento del dario solo puede significar que el dao producido por el incumplimiento debe ser econdmicamente mensurable pero de aqui no podemas saltar a la patrimonialidad de la prestacién, Es en efecto posible y muy frecuente que el incumplimiento de una obligacién con contenido patrimonial origine dafos patrimoniales pero se ha demostrado™ que es también perfectamente posible que del incumplimiento de una obligaci6n (con contenido patrimonial) se deriven datos no patrimoniales; reparese en los casos contemplados por los articulos 240, 351, 1322 y 1984 de nuestro Cédigo Civil Por otra parte, es también perfectamente factible que del incumplimiento de deberes (con contenido extrapatrimonial) se deriven dastos patrimoniales (como podria ocurrir en el caso de Ja ruptura de esponsales) y no por ello podria afirmarse que se trata de deberes patrimoniales Es seguro que la naturaleza (patrimonial o extrapatrimonial) del dato que deriva de la inejecucién de una prestacion depende mis del tipo de interés (patrimonial extrapatrimonial) que el acreedor pretende satisfacer con ella (aun cuando esta afirmacion no debe entenderse de modo absoluto). Ast por ejemplo, sila orquesta que Ticio ha contratado para animar el banquete que ofrece no se presenta, es evidente que el dato que experimenta no es de indole patrimonial, como no Io es el interés que tenia en esa prestacion, Por eso Giorgianni explica que a falta de correspondencia entre patrimonialidad de la prestacidn y patrimonialidad del dafio que su inejecucién produce, no puede invocarse como ™ LUZZATTO, Ruggiero, Le Obbligaioni ne Dirto Italiano, Giappcheli-Eltor, Torino, 1950, p. 10 ™MORELO, August, Indemnizacién del Dato Contractual, Bator Ptente Abeledo Perrot, La Pata, 1974, p. 159. SANTOS BRIZ, J, Le Responsobildad Civil, Eatoral Moatecorvo, Maid p. 123. *LUZZATTO, R. Op. Cit,» It * GIORGIANNI, Op. Cit, pp. 39 y 40, ADVOCATUS 10 179180 Hugo Forno fundamento del requisito de la patrimonialidad de la prestacién la necesaria patrimonialidad del resarcimiento del dato. El sustento de la necesaria patrimonialidad de la prestacién debe encontrarse en la naturaleza del bien que los sujetos comprometen con el propésito de satisfacer sus intereses, La ley tiene el propésito de regular la pacifica convivencia de los miembros de la sociedad cuando estos pretenden satisfacer sus intereses. Sin embargo, la ley no puede medir con la misma vara y regular con igual alcance e intensidad bienes de naturaleza muy diversa. Entonces, cuando los miembros de la sociedad pretenden satisfacer sus intereses mediante el intercambio de bienes de naturaleza patrimonial, y atendiendo precisamente a que son de esta naturaleza, la ley permite que los sujetos mismos establezcan las reglas a que habrin de sujetarse las relaciones correspondientes, disponiendo para ello solo un marco de actuacién que responde precisamente 4 ese proposito de lograr una pacifica y justa convivencia. Sin embargo, dentro de este marco de actuacidn, los sujetos tienen autonomia plena Esto no quiere decir (y en esto si tenia razén thering) que el Derecho solo tutele los bienes patrimoniales 0 que piense que solo estos pueden satisfacer fos intereses del individuo, sino que tratindose de bienes de naturaleza extrapatrimonial existen algunos que el derecho considera merecedores de una mayor, més eficaz y mas intensa tutela que aquella que asigna a los bienes patrimoniales (derecho de personas, derecho de familia) y entonces los sustrae a la regulacion de Ia iniciativa de los particulares. Es evidente que, por ejemplo, no podemos aplicar a las relaciones que derivan de los actos a que se refiere el articulo 6 y siguientes del Cédigo Civil, las normas que gobiernan las obligaciones y es también evidente que el acto a que se refiere el articulo 7 del Cédigo Civil no €5 un contrato aun cuando alli se le ame donacin. Nadie puede dudar que tampoco los deberes ‘que contienen los articulos 288, 289, 290, 454, solo por citar algunos ejemplos, son propiamente obligaciones y que no puede aplicarseles las normas relativas a estas. Incluso en algunas ocasiones Ia propia ley sanciona en forma especifica el incumplimiento de estos deberes, pero lo hace en forma distinta que en el caso de incumplimiento de obligaciones; un ejemplo de ello es la norma que contiene el segundo parrafo del articulo 281. Si tenemos presente lo que hemos dicho hasta ahora podremos comprobar que puede fécilmente resolverse los problemas que exponia Ihering, descubriendo que los intereses que motivaron a los sujetos en los ejemplos propuestos por el autor alemén eran de naturaleza cextrapatrimonial pero las prestaciones pactadas con el propésito de satisfacerlos tenian carictet pecuniatio. Desde el punto de vista de esta tesis, a patrimonialidad no se presenta como una exigencia de orden técnico-juridico impuesta por la forma de ser de la obligacion misma (como en el caso de Ja posibilidad 0 de la determinabilidad), sino como el ambito dentro del cual los privados pueden regular sus relaciones. Se trata entonces ce un limite a la autonomia privada y por lo tanto una cuestidn de politica legislativa. La patrimonialidad se convierte asi en una suerte de cléusula general cuya funcién consiste en permitir la integracién del ordenamiento juridico posibilitando en todo momento la negacién de reconocimiento juridico a aquellas reglas privadas que estan referidas a entidades o fenémenos que por razones de avance técnico 0 cientifico, 0 por otras razones de oportunidad, el legislador no pudo anticipar para excluirlas especifica y directamente de la autonomia privada. Sin embargo, es claro que Ia obligacién no es el inico instrumento 0 relacién juridica que los privados pueden utilizar para realizar sus intereses y por Jo tanto como limite a la autonomia privada parece mas apropiado establecerlo respecto de los, actos de actuacién de dicha autonomia (negocio juridico). ADVOCATUS 10DOCTRINA Ya hemos adelantado que el legislador peruano no consagré un precepto especifico pero de alcance general ni para adoptar la tesis de la patrimonialidad de la prestacién ni para rechazarla, contrariamente a cuanto ocurrié con los cédigos italiano (articulo 1174) y portugués (articulo 398). Para evitar cualquier discusisn lo ideal hubiera sido que este requisito de la patrimonialidad de la prestacién se hubiese recogido en una disposicién de alcance general. Sin embargo algunas normas hay que nos permiten interpretar que nuestro cédigo ha acogido la tesis positiva, 0 sea, aquella segiin la cual la prestacién debe ser susceptible de apreciacién pecuniaria Si concordamos las disposiciones contenidas en los articulos 1351 y 1402 podemos concluir que al menos en el Ambito contractual (y el contrato es la més importante y extensa de las fuentes de obligacién) la obligacién debe tener contenido econémico. En las demas fuentes de las obligaciones no puede suscitarse la controversia y debe admitirse el contenido patrimonial de las obligaciones que de ellas emanan. El vinico caso que quizé pueda preocupar es el relativo a las obligaciones que emanan de las promesas al puiblico a las que se refiere el articulo 1959 del Cédigo Civil. Pues bien, si la patrimonialidad tiene esta funcién limitadora de la autonomia privada, nos preguntamos si la preocupacién no esta ya cubierta con la norma que contiene el articulo V del Titulo Preliminar del Codigo Civil en cuanto prohibe y declara nulos los negocios juridicos contrarios a las buenas costumbres."* Habiendo demostrado la patrimonialicad cle la prestacion como requisito de la obligacisn, solo se ha recorrido la mitad de camino. Debemos ahora estudiar un problema casi tan arduo como el relativo a la existencia misma del requisito de la patrimonialidad, y es el que concieme al mecanismo 0 criterio que debe usarse para establecer cuando la prestacién es susceptible de valoracién econémica Por lo pronto debe descartarse la tesis de quienes piensan® que la prestacion tiene cardcter patrimonial si su incumplimiento provoca dafos (patrimoniales) en el acreedor. Lo cual significaria, por interpretaci6n a contrario, que cuando tal valoracién del dafto falte, la prestacion no es patrimonial. El problema se presenta, en rigor, no en los casos ordinarios en los que nadie duda que se trata de prestaciones patrimoniales (como por ejemplo la que consiste en la entrega de una suma de dinero) sino en los casos excepcionales, extraordinarios, que podrian situarse en el limite entre lo patrimonial y lo no patrimonial. La opinién que prevalecia en la doctrina es denominada subjetiva y segiin ella la patrimonialidad de la prestacién puede resultar de Ia propia naturaleza intrinseca de ella, pero ademas, y sobre todo, cuando la prestacién no tiene en sf misma este caracter, puede adquitirlo de reflejo cuando las partes han pactado una contraprestacion de caracter patrimonial 0 cuando se ha estipulado una cliusula penal Esta opinién viene sustentada en el propio texto de la Relazione al Cédigo Civil italiano cuyo No. 587 dice textualmente: "La posibilidad de valoracién econdmica no existe solamente sila pestacign tiene wn valor patrimonial intrinseco, sino también cuando > Es sigiicativoquese tenga present” (..)Inelainevidentemente sociokigics de Inconsideracin del ue ex buena costae on concienci social espacial yemporalzente vbicad 3 elcardcter usable de la concepeicn deo que soa buenas costunbes” (Ger RUBIO, Marcial, Tilo Preliminar, en Bibliteca Para Leerel Cédigo Ci, Vo. Ii, Fondo Editorial PUCP, Lira, 2001, . 104, * GIORGI, G, Op, Cit, Vol Ip. 458. > GALGANO, Francesco, Dirto Private, CEDAM, Pidova, 193, p.176, Trucchi, A.,Op. Cit. Ll, RUGGIERO. R Op Cit ». 17, DIEZ-PICAZO, Ly GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Cin, Vol I, Teenos, Madd, 1985, p. 178. LARAILLE, Hector, Derecho Civil, TV, Obligacione, Wal 1, EDIAR, Buenos Aes, 1947, p. M4, ADVOCATUS 10 181182 Hugo Forno 10 recibe de reflejo de ta naturaleza de la contraprestaciOn o de una valoracién hecha por las partes, como en el caso en que se conviene una eléusula penal” Esta opinion ha sido enérgicamente contestada por Giorgianni sustentindose principalmente en el texto del articulo 1174 de su c6digo que parece aludir a la patrimonialidad de la prestacién como un requisito intrinseco de ella, y por lo tanto, ajeno a toda apreciacién subjetiva de las partes. Por lo demas, la tesis subjetiva no es compatible con el criterio que concibe la Patrimonialidad como un limite a la autonomia privada pues no seria una verdadera limitacién aquella que depende de los propios sujetos a quienes la limitacién se dirige. Sin embargo, como el caricter econémico de un bien solo puede existir en funcidn del individuo es siempre necesario un juicio (humano) de valor para establecer la existencia o no de dicho carécter. Entonces, Giorgianni sostiene que para establecer si una prestacion especifica tiene cardcter patrimonial debe observarse el ambiente juridica-social en cuyo contexto la obligacién surge. La valorabilidad pecuniaria de una prestacién viene a indicar -expresa Giorgianni-* que en un determinado ambiente juridico-social, los sujetos estén dispuestos a un sacrificio econdmico para gozar de los beneficios de aquella prestacién, y que esto puede tener lugar sin ofender los principios de la moral y de los usos sociales, Este planteamiento, que ya habia sido claramente formulado por Pietro Bonfante a principios del siglo pasado por lo que debe considerarse como uno de los precursores de esta tess,” ha venido a convertirse en la tesis dominante,® y aunque ha sido materia de algunas criticas recientes sin embargo han servido para darle mayor vitalidad, Se ha argumentado que no es posible remitirse a la conciencia juridico-social en una época determinada (ex comuni hominum sensu recipere aestimationem) como criterio para hallar el caracter patrimonial de la prestacién Miccio pretende que en un mismo ambiente juridico-social puede estimarse por algunos que se trata de una prestacion pecuniaria y otro sector puede opinar respecto de la misma prestacion que no tiene tal carécter. En palabras del propio Miccio, "un partido de fitbol tomato ef lien general es una actividad recreation gue no puede ciertamente considerase objeto de ralracion econémicn, pero si es colocado en un particular elima de pasin deportva y si, sobre todo, se lo encuaden tn uma adecuada organizacion que haga posible disfrutar de d,deviene sin mis en objeto de ratracionecondmica, 4 las mismas prestaciones de los afcionadas devienen adecuadas contraprestaiones, Ello no excluye, sin embargo, que también en este ambiente juridicesocal nioan millones de hombres gue no experimenta ning interés por un partido deftbl, y que no estaran dispuests a gastar nada para asst al pertido, art cuando lo consideren una actividad recrentioa apeciable” © Debe observarse que este autor incurre en un grueso error al confundir el interés del acreedor en la prestacién, con la patrimonialidad de esta (aun cuando el propio autor explica y * Cita textual de GIORGIANNI, M., Op. Cit, p. 42 * Op. Cit, pp. 43-48. Conforme también LUZZATTO, R., Op. Cit, p. 204, note 1 * Bonfante sel Yo siguiente: “La prstacign debe ser apreciabe en dinero, te dic, pero quien determina su career y a valora es la sociedad. Pestecén pacimonia, en sumo, es aquela que se puede aprecir en dinero dicha aprectatin no 4e repuga ala conciencia det pueblo. (leita es de GROSSO, G., Op Ci, p 203), * Ades dos autores citados en nota 38, ver: BORDA, G., Op, Cit, p21, ESPIN, Diego, Manual de Derecho Civil Espatol, ‘Vol I, Editorial Revista de Derecho Privudo, Madrid, 1983, p46, CANNATA, Calo en Trattato di Dito Privat, dite por Peto Rescigno, Vol. 9, Obbligazion!¢ Conirati, Tom Pst, UTET, Torino, 1986. p. M4. GAZZONI, F, Op. Cit, p. $53, PERLINGIERI, Py FERRONI, P.y Ver MICCIO, Renato, Dirt di Credo, ol. 1, UTET, Torino, 1971, 43 a8. Ver también el mismo autor en Commentario ‘el Codie Cite, Libro I, Tomo Primo (Titolo i), Delle Obbligazion’ in Generale, UTET. Torino, 1982. p.7 y 38 ERRONI, L Op. Cit, p. 219, © MICCIO, Ren Commentario... eit, p-9 ADVOCATUS 10DOCTRINA admite el distingo). No se trata de establecer si todos los hombres en un determinado ambiente juridico-social estan interesados en un determinado bien y dispuestos (todos ellos) a experimentar un sactificio patrimonial para colmar ese interés, Es evidente que en un ambiente juridico-social los intereses de los individuos no son todos ‘en todo homogéneos y puede haber muchos interesados en un partido de fitbol y otros tantos no interesados en tal evento (para utilizar el ejemplo propuesto por el autor italiano), Pero es evidente también, que todos los sujetos (0 la inmensa mayoria, si se prefiere) que conforman nuestro ambiente juridico-social, incluso los que no tienen en absoluto interés en un partido de fitbol, entienden y aceptan que un evento de tal naturaleza sea susceptible de valoracion ‘econdmica y que st disfrute se ofrezca (a quienes tienen interés) a cambio de una contraprestacion también de naturaleza econémica. A nadie, ni siquiera a quienes no tienen interés, puede repugnar que los aficionados paguen una conveniente prestacién en dinero para disfrutar de un partido de fitbol o de un evento de semejante naturaleza Lo que no puede admitirse es la tesis subjetiva ya que resultaria que cualquier prestacién, no importa su naturaleza, tendria valor econémico toda vez que las partes convengan una retribucién econdmica o una chiusula penal. Ademés de lo dicho, si este fuera el criterio, solo podria funcionar cuando la obligacién de que se trate tenga por fuente el contrato (oneroso) pero no serviria si se tratara, por ejemplo, de contratos gratuitos o de obligaciones emanadas de Ta promesa unilateral. Nuestra Doctrina tampoco ha estado exenta de confusién, Osterling y Castillo exponen en primer lugar la tesis subjetiva al amparo de la cual una prestacién es patrimonial cuando se estipula a cambio de ella una contraprestacién patrimonial; y la rechazan alegando que asi, la funcidn de la patrimonialidad seria facilmente burlada Sin embargo, a continuacién plantean con otras palabras la misma tesis pero como si fuera una segunda teoria y declaran que es acertada (?) pero solo en principio porque no es suficiente; no explicaria todos los casos, como por ejemplo el de la donacién.* Mas tarde sostienen que la teoria desarrollada a la luz del articulo 1147 del cédigo italiano si explica con claridad el problema, y que esta teoria, de corte objetivo (en funcién del ambiente juridico y social) entiende como patrimonial el sacrificio econémico que una persona promedio haria para satisfacer un interés determinado de acuerdo con circunstancias de tiempo y lugar. Esta riltima teoria explicada por nuestros ilustres escritores seftala algo distinto. Como ya se ha indicado, este criterio del ambiente juridico social opera para establecer cuando una prestacién es patrimonial y por tanto si es 0 no valorable; pero no cual es su valor, es decir cual es el sacrificio que alguien haria para disfrutar de ella, Como explica Cannata,* del tema relativo al criterio a seguir para establecer la patrimonialidad se derivan dos cuestiones que aunque estén estrechamente vinculadas son distintas y deben resolverse con criterio también diverso, El primer aspecto se refiere a la cexistencia misma de la patrimonialidad de la prestaci6n y se resume en la pregunta (Tiene valor? La segunda cuestién solo debe abordarse cuando sea necesario y siempre después de haber contestado afirmativamente la primera cuestion. Este segundo problema se resume en la pregunta {Cuanto vale? ‘© OSTERLING.F y CASTILLO, M, Op Cit, p 162 ““OSTERLING, Fy CASTILLO, M. Op. Cit, pp. 163 ~ 164 ‘© OSTERLING, Fy CASTILLO, M., Op. Cit, p. 164 “op. Cit, p13 ADVOCATUS 10 |183184 Hugo Forno La primera pregunta concierne a la existencia misma de la obligacién y la respuesta debe encontrarse de acuerdo con el criterio de la ex communi homimum sensu que nos ha ensenado Giorgianni. La segunda pregunta se vincula con otros aspectos del vinculo que atienden a la funcién del mismo y, por Io tanto, a su eficacia, de manera que involucra institutos como el de la lesién, la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestacion, etc. Entonces para responder esta pregunta si debe usarse el criterio subjetivo que patrocina Miccio conjuntamente con la doctrina dominante Por iiltimo, después de afirmar que las obligaciones civiles tienen necesariamente contenido patrimonial,” y que el cardcter patrimonial de una relacién juridica debe considerarse analizandola en su totalidad, relacionando las dos prestaciones** Osterling y Castillo, en lo que constituye una palmaria contradiccién, concluyen que no es “(...) indispensable que esas prestaciones seart valorables en dinero, pues puede existir un ingrediente distinto de ia patrimonialidad, que constituiria su correctivo"* (2) No veo cémo una obligacion civil tiene necesariamente contenido patrimonial y simulténeamente sus prestaciones pueden no ser valorables en dinero; y existir un ingrediente no patrimonial que (no sabemos qué es) pero sirve de correctivo ‘A manera de breves conclusiones de cuanto se ha expuesto puede decirse que: a) La obligacién tiene cardcter patrimonial, el cual debe observarse en el ambito de la prestacién, b) _ La valorabilidad de la prestacién depende del ambiente juridico-social en el que nace la obligacién. La magnitud del valor de la prestacién depende de la apreciacién subjetiva de las partes en cada relacién obligatoria concreta © OSTERLING PF. y CASTILLO, M. Op. Cit, p 164 “ OSTERLING F, y CASTILLO, M, Op. Cit, p. 165 “ OSTERLING F, y CASTILLO, M., Op. Cit, p. 165 ADVOCATUS 10