Libro Homenaje a RK . elipe Osterling Payodi 4 pALESTRAApuntes sobre algunos articulos del pago Li. indebido en el Cédigo Civil peruano Luciano Barchi Velacchaga* Al doctor Felipe Osterling Parodi, con aprecio y admiracion Sumario: 1. Casos de improcedencia de la repeticién. — 1.1, Lairre- petibilidad de lo pagado en el caso de accipiens de buena fe. — 2. de la inutilizacion del titulo, — 3, Caso de la intitaciGn o cancelacién de las garantias de su derecho. — 4. Caso de haber dejado prescribir la accién contra el veritadero deuddor. ~ 4.1, La irrepetibilidad de lo pagado en las abligaciones naturales. — 4.2. Irrepetibilidad de lo pagado para obtener un fin inmoral o ilicito. — 5. Atribuciones patrimoniales sin causa que consisten en un hacer o no hacer. — 6. Consecuencias. — 6.1. Si el enriquecido actué de buena fe. — 6.2 Los intercambios intpli Si el enriquecido actué de mala fe. — tos, ~ 8, Enriquecimiento impuesto. CASOS DE IMPROCEDENCIA DE LA REPETICION Lairrepetibilidad de lo pagado en el caso del accipiens de buena fe Hechos impeditivos del derecho de restitucién se indican en el articulo 1268 del Cédigo Civil. ‘Abogado por la Universidad de Lima. Magister en Derecho con men- cion en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catolica del Pert Candidato a Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catolica del Peri. Profesor de Derecho Civil en las facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Catélica del Pert.520 Luciano Barchi Velaochaga Articulo 1268.- «Queda exento de la obligacién de restituir quien, creyendo de buena fe que el pago se hacia por cuenta de un crédito legitimo y sub- sistente, hubiese inutilizado el titulo, limitado o cancelado las garantias de su derecho o dejado prescribir la accién contra el verdadero deudor, EI que page indebidamente sélo podra dirigirse contra el verdadero deudor». Este es un caso de pago indebido ex latere solventis, es decir, que quien realiza la atribucién patrimonial lo hace a favor de persona que no es su acreedor. No se genera la obligacién de restituir de parte del accipiens cuando éste, creyendo de buena fe que el pago se hacia por cuenta de un crédito legitimo y subsistente, hubies 1 inutilizado el titulo. Como sefiala Bianca, titulo es «el documento exclusivo probatorio del crédito»; 2. limitado o cancelado las garantias de su derecho. La limitacion o cancelacion de las garantias puede referirse indiferentemente a garantias reales o personales; 0 3. dejado prescribir la accién contra el verdadero deudor. Como indica De Los Mozos, «en realidad, lo que en este caso sucede es que tiene lugar un doble error: por parte del que paga y por parte del que cobra»2 El ordenamiento juridico priva al solvens del derecho de repeticién respecto del accipiens y s6lo le permite di- rigirse contra el verdadero deudor. Como veremos de este conflicto de intereses sale ganando el accipiens e, indirectamente, el verdadero deudor. Ahora bien, gcual es la via en virtud de la cual el solvens podra dirigirse contra el «verdadero deudor»? El primer parrafo del articulo 2036 del Codigo Civil italiano sefala: «Quien ha pagado una deuda ajena, creyéndose deudor en base a un error excusable, puede repetir aquello que ha pagado, siempre que el acreedor no se Inbiese privado de buena fe del titulo o de las garantias del crédito»? Bianca, Massimo, Diritfo Civile, Tomo 5: Responsabilita. Milan: Giuffre, 1994, p. 805. De tos Mozos, José Luis. «Pago o cobro de lo indebido». Revista de Derecho Priondo, 1988, Jul/ Ago, p. 683. El énfasis es nuestro.Apuntes sabre algunos articulos del pago indebido en el Cédiga Civil peruano 521 El Codigo Civil italiano no admite la repeticion cuando el acreedor se hubiese privado de buena fe del titulo o de las garantias del crédito. Como puede apreciarse no comprende el caso de la prescripcion. Ello parece encontrar explicaci6n en el iiltimo parrafo del articulo citado «Cuando la repeticion no es admitida, aquél que ha pagado subentra en los derechos del acreedor» Como se advierte, segtin el Codigo Civil italiano, el solvens se su- broga legalmente al acreedor. Si tenemos en cuenta que la subrogacion en el crédito es un subingreso 0 una subentrada de un nuevo acreedor en lugar del antiguo, ella supone una modificacion subjetiva del lado activo (no novativa) de la relacién obligatoria; por tanto, el subrogado se ubica en la misma relacién obligatoria. Asi, no tendria sentido su- brogarse en una obligacién prescrita. Elarticulo 1899 del Codigo Civil espafiol, inspirador del 1268 del Cédigo Civil, establece lo siguiente: «Queda exento de la obligaci6n de restituir el que, creyendo de buena fe que se hacia el pago por cuenta de un crédito legitimo y subsistente, hubiese inutilizado el titulo, o dejaco prescribir la accién, o abandonado las prendas, © cancelado las garantfas de su derecho. El que pagé indebidamente solo podra dirigirse contra el verdadero deudor o los fiadores respecto a los cuales la accion estuviese viva», Elarticulo citado, como el caso del articulo 1268 del Cédigo Civil, no habla de subrogacién como el italiano, De acuerdo con Luis Pascual Estevill, al comentar el articulo 1899 del Cédigo Civil espaitol, «la regla que tratamos establece la subrogacién legal, colocandose, de esta ma- nera, el solvens en el puesto del acreedor-accipien».* Si bien el articulo 1899 del Cédigo Civil espanol no habla de subro- gacion, permite al solvens dirigirse no slo contra el «verdadero deudor», sino también contra los fiadores, y ello guarda concordancia con el hecho de que la subrogacién «sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantias del antiguo acreedor» (articulo 1262 del Cédigo Civil) Osterling Parodi, comentando el articulo 1268 del Codigo Civil sefiala que: ‘ Esteviut, Luis Pascual. El pago. Barcelona: Bosch, 1986, p. 230.Luciano Barchi Velaochaga «En los dos primeros casos, quien efectiia el pago indebido podria dirigirse sdlo contra el verdadero deudor, mas no contaa los fiadores; pues seria absurdo decidir que éstos restituyeran al tercero que efectué el pago indebido, y que luego tuvieran que accionar contra el verdadero deudor sin titulo — porque se inutilizé —,o con las garantias limitadas o canceladas. En el tercer caso, quien page indebidamente también podria dirigirse contra el verdadero deudor, pero éste, a su vez, estaria en aptitud de oponer la excepcién de prescripcion. En esta altima hipotesis, quien pag mal no tendria contra quién repetir» Analicemos cada una de las situaciones enumeradas en el articulo 1268 del Codigo Civil. 2. CASO DE LA INUTILIZACION DEL TITULO Debemos tener en cuenta que la inutilizacion del titulo no conlleva la extincion de la obligacién, sino que dificulta al accipiens la prueba de la existencia de la relacién obligatoria.® Es precisamente esta dificultad, lo que justifica la irrepetibilidad. Asi, Luis Pascual Estevill senala: «La raz6n que asiste al accipiens para justificar su exclusion de compromiso de devolver al solvens lo pagado sin causa de deber se encuentra en las di- ficultades que, para el ejercicio de la condictio, se le plantearian por virtud de aquella actuaci6n, activa o pasiva, a la que hemos hecho referencia y vendria a representar su mayor inconveniente».’ En tal sentido, sila relacion obligatoria sigue existiendo, entonces no se produce la extincién de las garantias. Por tanto, la fianza como garantia también se mantendria (articulo 1875 del Codigo Civil).' De producirse la subrogacién legal, el solvens también podria dirigirse contra los fiadores. Cuando el Codigo Civil excluye la posibilidad de dirigirse contra los fiadores, gexcluye también la subrogaci6n legal? Por otro lado, la fianza, conforme al articulo 1868 del Codigo Civil, «fiador se obliga frente al acreedor». En tal sentido, es un titulo distinto de aquél donde consta la obligacién garantizada; cuando el 1268 del Ostentinc Paroot, Felipe. Con la colaboracién de Carlos Cardenas Quids. Las obliga ciones. En Biblioteca «Para leer el Cédigo Civil». Lima: Pontificia Universidad Catélica del Perti, vol. VI, 1988, p. 162. * — Eneste sentido vease también Esrevut, El pago..., p. 229. Esrevitt, El pago..., p. 228. * Articulo 1875. «La fianza no puede existir sin una obligacién vélida, salvo que se haya constituido para asegurar una obligacién anulable por defecto de capacidad personal»Apuntes sobre algunos articulos det pago indebida en el Codigo Civil peruano 523 Codigo Civil afirma que el accipiens inutiliza el titulo, se refiere al que «contiene» la obligacién con el verdadero deudor; pero no, en principio, el titulo donde consta la fianza. Por tanto, si se tratara de una fianza solidaria, no existiria razon que impida al accipiens dirigirse contra el fiador solidario. Por lo que la solucion del articulo 1268 del Codigo Civil no parece razonable. Cosa distinta, es cierto, ocurriria si la fianza fuera con beneficio de excusion. 3. CASO DELA LIMITACION O CANCELACION DE LASGARAN- TIAS DE SU DERECHO En el caso que el accipiens hubiese «limitado o cancelado las garantias de su derecho», adviértase que ello, tampoco implica la extincion de la relacién obligatoria. En tal sentido, el accipiens podria dirigirse contra su deudor, Lo que ocurre es que el cobro puede verse dificultado al no existir garantias. Respecto a la fianza, ella se habria extinguido, entonces queda claro que, de producirse una subrogacién legal, el solvens encontraria «limitadas 0 canceladas las garantias», por lo que no se podra dirigir contra los fiadores del accipiens 4, CASO DEHABER DEJADO PRESCRIBIR LA ACCION CONTRA EL VERDADERO DEUDOR Si se produjera la subrogacin legal, el solves se sustitwiria en una obligacion prescrita y, por tanto, el verdadero deudor podria deducir la excepcion de prescripcion. La solucin que brinda el articulo 1268 del Codigo Civil traslada las dificultades que tendria el accipiens contra su deudor al solvens. De consi- derar que se produce una subrogacién legal, creemos que las dificultades del solvens son mayores, pues siel titulo sc ha inutilizado, él también tendra problemas para lograr cl cobro del «verdadero deudor»; pero, ademas, de acuerdo con nuestro Cédigo Civil, se veria impedido de dirigirse contra los fiadores. Respecto a las garantias canceladas y la obligacion prescrita tendré, exactamente, los mismos problemas que él nccipiens, Ahora bien, cuando el articulo 1268 del Codigo Civil senala que «el que pagé indebidamente s6lo podra dirigirse contra el verdadero deudor, gsupone una subrogacion legal?524 Luciano Barchi Velaochaga Osterling Parodi parece admitir la subrogacién cuando senala que, en el caso de la obligacién prescrita, el verdadero deudor puede oponer al salvens la excepcién de prescripcién; pero confunde cuando, en el caso de inutilizaci6n del titulo, niega la posibilidad del solvens de dirigirse contra los fiadores.? Cuando el Cédigo Civil italiano o el espafiol establecen que el solvens podré dirigirse contra el verdadero deudor parecen asimilar esta situacin al «pago por tercero»'” y como sefiala Diez-Picazo: «El pago del tercero, que es un medio satisfactivo del crédito, noes necesaria~ mente un medio liberatorio del deudor, de manera que cl crédito se extingue, pero, por lo general, salvo que el pago haya sido hecho con causa liberal, se produce una obligaci6n o una relacién entre el deudor y el solvers». Como consecuencia del pago del tercero, surge para el solvens un derecho para que el deudor le reintegre el desembolso efectuado por él. A este derecho lo podemos llamar «derecho de reembolso»,!2 y se sustenta en cl enriquccimiento sin causa. Asi, Trimarchi sefala al referirse al pago del tercero que ello «determina en el deudor un enriquecimiento, que consiste en la liberacion de la deuda respecto al acreedor originarion.? Ese derecho de reembolso puede tener diferentes vias: a) «La ac- cin directa» o «accion de reembolso»; b) La subrogacién, o bien c) La «acci6n in rei verso», En este caso el Codigo Civil italiano y el espanol le conceden al solvers la subrogacién (legal). Articulo 1262.- «La subrogacién sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones y garantias del antiguo acreedor» (cl énfasis es nuestro). © neste sentido Barisxo, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Buenos Aires: Ediciones Juridica Europa-Ameérica, tomo IV, 1967, p. 691 %Dikz-Picazo, Luis. Furndamentos del Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Civitas, vol. 1, 5? ed., p. 485, © De acuerdo con Tur Faundez, «la posibilidad que tiene quien ha cumplido, de que la carga final del cumplimiento recaiga, en todo 0 en parte, sobre otta persona, se llama derecho de reembolsom. (Tux Faunbez, Maria Nélida, EI derecho de reembolso (en el pago por tercero, regimenes econdmico-matrimoniales, solidaridad, fianza, responsabilidad Civil y otros supuestos): régimen juridico, jurisprudencia. Sedavi (Valencia): Editorial General de Derecho, 1996, p. 27. © ‘Trwaacut, Pietro. Istitizioni di Diritto Privato, Milén: Giuffre, 2008, 15° ed., p. 334. Es el derecho de reembolso en sentido estricto.Apuntes sobre algunos articulos del pago indebido en el Codigo Civil peruano 525. Si bien es cierto que al negarle al solwens la condictio se le da el efecto satisfactorio a la atribucién patrimonial realizada por el solvens; Io cierto es que, en el caso del articulo 1268 del Codigo Civil, no hay en estricto un «pago por tercero», puesto que el solvers realiza la atri- bucion patrimonial por error. De no otorgarle al solvens la posibilidad de dirigirse contra el verdadero deudor, éste obtendria un incremento patrimonial basado en el beneficio que le genera la atribucién patrimo- nial realizada por el solvens (y en la cancelacin de las garantias); vale decir, que el «verdadero deudor» veria disminuido su pasivo. Como sefiala Luis Diez-Picazo, «existe, también un enriquecimiento positivo cuando disminuye el pasivo del interesado. Por ejemplo, se paga o se extingue una deuda, se libera 0 cancela un gravamen, etc.». En tal sentido, creemos que el solvens podra dirigirse contra el verdadero deudor via enriquecimiento sin causa, Por otro lado, hay que tener en cuenta que la atribucién patrimonial se hace sin el asenti- miento del verdadero deudor, en tal sentido, somos de la opinién que al solvens, en estricto, le corresponderia la accién in rem verso y, por tanto, sdlo tendria derecho a exigir al verdadero deudor la restituci6n. de aquello en que le hubiese sido util el pago. Como sefiala Diez-Picazo, la acci6n in rem verso. No es otra cosa que una forma de indicar la accion de enriquecimien- to que se produce en el patrimonio de una persona por intermedio de un tercero. Lo que se denomin6 la accion in rem verso del Derecho comtin no es otra cosa que lo que hoy se denomina accién de enriquecimiento.’* Enel mismo sentido, Tur Faundez, senala que: «La accién in rem verso es una manifestacién de la genérica accién de en- riquecimiento sin causa (la otra es la condictio), que funciona en nuestro Derecho cuando la ventaja se acquiere a través de un tercer patrimonio, es decir, cuando existe un enriquecimiento indirecto, Como accién de enrique- cimiento sin causa que es, tiene cardcter restitutorio frente a las atribuciones patrimoniales impropias»..” 3 Dirz-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. I. Madrid: Civitas, 1996, 5." ed., p, 101, © Ibid, vol. IL, p. 486. ” Taur Faunpez, El derecho de reembolso..., p. 69.526 Luciano Barchi Velaochaga Articulo 1222. «Quien paga sin asentimiento del deudor, s6lo puede exigir la restitucién de aquello en que le hubiese sido util el pago» El problema es que el articulo 1222 del Cédigo Civil se refiere al «pago por tercero» que, como insistimos, no se presenta en el supuesto del articulo 1268 del Cédigo Civil, por lo que podria ser discutido atribuirle al soleens la «acci6n in rem verso» pero no debemos olvidar que «accion in rent verso» es una manifestacion de la genérica accién de enriquecimiento sin causa. En tal sentido, somos de la opinion que cl articulo 1268 del Codigo Civil deberia ser leido dela siguiente manera: «El que pag indebidamente podra dirigirse contra el verdadero deudor sélo para exigirle la restitucion de nquello en que le hubiese sido titil el pago» (cl énfasis es nuestro). Por tiltimo, cabe preguntarse si el solvens podra dirigirse contra el verdadero deudor sobre la base de la gestion de negocios ajenos. Articulo 1950 «Quien careciendo de facultades de representacion y sin estar obligado, asume conscientemente Ja gestion de negocios o Ja administra- cion de los bienes de otro que lo ignora, debe desempenarla en provecho de éste». Alrespecto deberd observarse que cl gestor «asume conscientemen: te» la gestion de negocios de otro, mientras que en el caso del articulo 1268 del Cédigo Civil, el solvens realiza la atribucién patrimonial por error 4.1, La irrepetibilidad de lo pagado en las obligaciones naturales Articulo 1275. «No hay repeticién de to pagado de una deuda prescrita 0 para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilicito» Las «obligaciones naturales» son un punto medio entre las relaciones juridicas de intercambio y las relaciones de intercambio no juridicas. Las relaciones juridicas de intercambio gozan de Ja proteccion del sistema legal (remedios frente al incumplimiento), mientras que las relaciones de intercambio no jurfdicas estan fuera del sistema. Las «bligaciones naturales», en cambio, si bien no son estrictamente deberes juridicos para ef ordenamiento juridico, no le son totalmente indiferentes.* Pm elcaso del juego y apuesta podemos apreciar estos tres aspectos. El articulo 1942 del Cédigo Civil se refiere al juego y apuesta permitidos, que genera una relacién obligatoria,Apuntes sobre algunos articulos del pago indebido en el Cédigo Civil peruano S27 No son deberes juridicos, pues como senala de Giorgianni «es ca- racteristica indiscutible de la o. n. que el obligado no esta obligado por el Derecho a cumplir, falta el presupuesto fundamental para que éste sea un deber para el ordenamiento juridico». No obstante, el ordena- miento juridico las reconoce como causa de una atribucién patrimonial (improcedencia de la repeticién). En este sentido, Giorgianni afirma «La relevancia que la 0. n, adquiere en la esfora del Derecho debe ser busca~ da en el terreno de la causa de la atribucién patrimonial. La solutio retentio constituye, a nuestro juicio, el sintoma de que la ley considera la existencia de la 0, n. como una causa suficiente y licita de la atribuci6n patrimonial que se ha realizado».” Las «obligaciones naturales» son deberes morales o sociales de contenido patrimonial juridicamente no vinculantes (en puridad no son auténticas obligaciones). Como sefala Levi, los deberes morales o de solidaridad social deben entenderse, no como antitesis de patrimonia- lidad sino de juridicidad. En otras palabras, son deberes no juridicos, pero de contenido patrimonial. Para Balestra, «Los deberes morales y sociales son aquellos deberes que, advertidos como menos presionante a los fines de un correcto desarrollo y mejoramiento de las relaciones en el seno de la sociedad civil, son conscientemente confiados —con el fin de evitar un excesivo peso de los deberes juridicos que consi- gue siempre una pérdida en términos de intensidad y observancia— a la espontanea adhesion de los consocios. Su fuente no consiste en una ética superior de pocos elegidos, sino en el patrimonio de la moral comin a la medida de las concepciones corrientes la conciencia social.” Podemos distinguir: Elarticulo 1944 det Codigo Civil se reficre al juego y apucsta prohibidos, que no genera relacidn juricica, Ii] articulo 1943 del Codigo Civil que gencra una obligacion natural. ® Gioratanw, Michele. La Obligacién (La Parte General de las Obligaciones). Barcelona: Bos- ch, 1958, p. 114, Giorgianni se refiere a «la falta de accién, a favor del interesado, para costrefiir al obligado al cumplimiento». Ibid, p. 116, 2 Levt, Giulio. Il pagamento dell indebito, Milan: Giuffre, 1989, p.48. fn este sentido tambien Grorctawnt, La Obligacion.. p. 109. Bacasia, Luigi. «La obbligazioni naturaliv. En Trattato di Diritto Civile ¢ Commeciale. Milan: Giuffre, 2004, p. 52.928 Luciano Barchi Velaochaga 1. Relaciones de intercambio que adquieren juridicidad y luego se convierten en «obligaciones naturales», éste seria el caso, por ejemplo, de las relaciones obligatorias prescritas 2. Relaciones de intercambio que desde su nacimiento (ab origine) son «obligaciones naturales», éste seria el caso, por ejemplo, del juego y la apuesta no autorizados.2 Podemos identificar dos caracteristicas de las «obligaciones na- turales»: 1. Lainexistencia ab origine 0 sobreviniente de la pretension procesal, © visto desde otro punto de vista, no existe coercidn (enforcement) frente al no esponténeo cumplimiento;# y, La irrepetibilidad de lo pagado (articulo 1275 del Codigo Civil). Si bien el articulo 1275 establece diferencia entre la irrepetibilidad de lo pagado de una deuda prescrita» con relacién a «lo pagado para cumplir deberes morales 0 de solidaridad social», ello no niega que la «obligacion prescrita» sea una «obligacién natural». Sin embargo, pa- rece dificil distinguir lo que se paga para cumplir deberes morales o de solidaridad social de una liberalidad. Y esto es importante distinguir, pues de tratarse de una liberalidad, estariamos frente a una atribucién patrimonial con causa. De acuerdo con Balestra, «Hl espiritu de liberalidad, del cual se nutre la donacién, falta en la obliga- cidn natural, cuyo substrato esta constituido por los preexistentes deberes morales y sociales; desde esta perspectiva, se crea una verdadera y propia © Artiaudo 1943 «it juego y la apuesta no autorizados son aquéllos que tienen carécter lucrativo, sin estar prohibidos por Ia ley, y no otorgan accién para reclamar por su resultado», El que paga voluntariamente una deuda emanada del juego y la apuesta no autorizados, «no puede solicitar su repeticion, salvo que haya mediado dolo en la obtencién de la ganancia o que el repitente sea incapaz». * Articulo 1989.- «La prescripcién extingue la accién pero no el derecho mismo». El derecho material (en este caso el crédito) no se extingue. El Cédigo Civil habla de «extincion de la accion» cuando en realidad deberia hablar de «extincién de la pre- tensién procesal respecto al derecho material. Esto significa que es posible que el acreedor acuda al rgano jurisdiccional (ejercicio del derecho de accion) e incluso obtenga sentencia favorable de no deducirse la excepcién de prescripcién (subsis- tencia del derecho material). Si se deduce la excepcion de prescripcién, el acreedor no obiendra sentencia favorable dando el juez. por concluido el proceso (extincin de fa pretension procesal)».Apuntes sobre algunos articulos del pago indebido en el Cédigo Civil peruano 528 incomunicacién entre los dos institutos, pudiéndose hablar de donacién sélo donde se compruebe la inexistencia de deberes morales y sociales».°> En tal sentido, las «obligaciones naturales» carecen de espiritu de liberalidad en el sentido de que éste supone actuar sin coaccién y sin la existencia de un deber incluso moral o social Como bien sefala Juan Monroy Galvez «EJ fundamento juridico de la prescripcién extintiva es la sancién al titular de un derecho material, por no haberlo reclamado judicialmente en el plazo que la ley dispone especificamente para tal derecho. Por lo expuesto, nos parece que la prescripcion extintiva no ataca el derecho de accion genérico y, en estricto, tampoco el derecho material, sino a la pretension procesal respecto de ese derecho material». La prescripci6n de la obligacion «determina el nacimiento de un deber moral y social como tal, advertido por la conciencia social».” El primer parrafo del articulo 2034 del Codigo Civil italiano dispone lo siguiente: «No es admitida la repeticion de cuanto ha sido espontaneamente prestado en ejecucién de deberes morales o sociales, salvo que la prestacion haya sido realizada por un incapaz».8 El articulo 1275 del Codigo Civil no establece la excepcién en el caso del incapaz; no obstante, creemos que ello también debe aplicarse, teniendo en cuenta el articulo 1223 del Cédigo Civil Veamos, la incapacidad del deudor no excluye su legitimacion para cumplir; en tal sentido, el deudor incapaz no puede repetir la prestacién por causa de su incapacidad.” Esto quiere decir que el pago efectuado por el deudor incapaz es valido no obstante su incapacidad, 2% Batesrra, La obbligaziont naturali..., p. 136. 2% Monroy Gatvez, Juan, «Apuntes para un estudio sobre la excepcién». En Temas ce Proveso Civil. Lima: Studium Ediciones, 1987, p. 168. Y Batastes, Le obbligazioni naturali..., p. 227. % El énfasis es nuestro. » Articulo 1223. «F's valido el pago de quien se encuentra en aptitud legal de efectuarlo. Sin embargo, quien de buena fe recibi6 en pago bienes que se consumen por el uso 0 dinero de quien no podia pagar, sélo esta obligado a devolver lo que no hubiese consumido o gastado» ® Entalsentido el articulo 1191 del Codigo Civil italiano: «El deudor que ha ejecutado una prestacin debida no puede impugnar el pago a causa de su propia incapacidad».520 Luciano Barchi Velaochaga que ello importa la liberacion del deudor y que no puede ser legitima- mente rchusado por el acreedor. El deudor incapaz no puede repetir el pago hecho en cuanto ha ejecutado lo que él debia al acreedor, y éste ha conseguido aquello a lo que tenia derecho. Por tanto, aun sila prestacién tiene por objeto la entrega de dinero 0 bienes patrimoniales, ella no importa por si misma un peligro de perjuicio del incapaz. Sin embargo, el deudor incapaz, puede resultar perjudicado por una prestaci6n ejecutada con una modalidad 0 contenido diversos a los previstos, si tal diversidad implica a su cargo un detrimento econémico superior a aquél requerido por el exacto cumplimiento. Cuando ello ocurre, se activan los mecanismos de proteccién al incapaz. Asi, por ejemplo, si el deudor incapaz paga una deuda prescrita. La proteccién al incapaz importa la repetibilidad de lo pagado 4.2, Irrepetibilidad de lo pagado para obtener un fin inmoral 0 ilicito No encontramos raz.6n para incluir este supuesto junto al caso del pago de fa deuda prescrita y para cumplir deberes morales o de solidaridad social. En el caso de los deberes morales o de solidaridad social, la irre- petibilidad se justifica, puesto que, como hemos visto, la <«obligacién natural constituye causa de la atribuci6n patrimonial. En cambio, la irrepetibilidad en el pago para obtener un fin inmoral o ilicito responde una razon distinta.” Articulo 1275. «No hay repeticién de lo pagado de una deuda prescrita o para cumplir deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilicita» Lo pagado para obtener un fin inmoral 0 ilicito corresponde a la institucion encargada del bienestar familiar. El articulo 1275 del Codigo Civil resulta de aplicacion siempre que quien ha realizado la atribucion patrimonial esté envuelto en la Bn este sentido Barbero considera que la prestacién efectuada ob tuerpen causmin es on principio un indcbido (objetivo), por lo tanto, la irrepetibilidad, es una excepcién a la regla. En cambio, en el caso de las obligaciones naturales no hay «pago indebidon, sino que la atribucién patrimonial tiene una valida cause sotvendi, la propia «abligacién natural». (BaRoERO, Sistema del Derecho Privado, tomo LV... p. 692).Apuntes sobre algunos articulos del pago indebido en el Cédigo Civil peruano $31 inmoralidad 0 ilicitud (para obtener). La justificacion de la irrepetibili dad radica en el hecho de que al ordenamiento juridico le es indiferente que la atribucion patrimonial quede en manos de quien la ejecuts o de quien la recibio. Asi, conforme al brocardo In pari causa turpitudinis melior est condictio possidentis, lo pagado queda con el accipiens Si la inmoralidad 0 la ilicitud son solo de quien recibe la atribucion patrimonial (ejemplo, concusion, articulos 382” y 383” del Cédigo Penal), entoncesla victima (el soluens) tiene derecho a la restitucion. En este sentido, elarticulo 795 del Cédigo Civil argentino resulla siendo mas explicito: «El pago hecho por una causa contraria a las buenas costumbres, puede repetirse cuando sdlo hay torpeza por parte del que lo recibe, aunque el hecho 0 Ja omisi6n en virtud del cual el pago ha sido efectuado, hubiese sido cum- plido. Si hay torpeza por ambas partes, la repeticién no tiene lugar aunque realizado». el hecho no se hubies Igualmente preciso resulta el articulo 2035 del Cédigo Civil ita- liano: «Quien ha ejecutado una prestacién para un fin que, también de su parte, constituya ofensa a las buenas costumbres, no puede repetir lo que ha pagado». La jurisprudencia alemana aplica la soluti retentio al mutuo usu- rario, asi como a la donacion con fin inmoral de parte del donante y a contratos vinculados a prestaciones sexuales.*® Al mutuo usurario, en el caso peruano, resulta de aplicacin el segundo parrafo del articulo 1243 del Codigo Civil: «Cualquier exceso sobre la tasa maxima da lugar a la devolucién o a la imputaci6n al ca- pital, a voluntad del deudor» En tal caso, podemos apreciar que el deudor tiene la opcion de pretender la devoluci6n o la imputacion al capital. Ello se sustenta en el hecho de que lo pagado en exceso sobre la tasa maxima es un pago ® Articulo ‘digo Penal. «lil funcionario o servidor pablico que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para si o para otro, un bien o un beneficio patrimonial» 2% Artéculo 383 del Céitigo Penal «El funcionario servidor piblico que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar contribuciones 0 emolumento no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal % El énfasis es nuestro. Iden » Y. se Levi, Il pagumento del indebito..., p. 94532 Luciano Barchi Velaochaga indebido. Por tanto, no resulta de aplicacién la soluti retentio prevista en el articulo 1275 del Codigo Civil. El texto original del articulo 1275 del Codigo Civil incluia un gundo parrafo: «Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilicito corres ponde a la institucion encargada del bienestar familiar». La institucion encargada del bienestar familiar habria sido el Instituto Nacional de Bienestar Familiar. Sin embargo, dicho articulo, en nuestra opinién, ha sido modificado” por el Decreto Legislativo n.° 992, que regula el «proceso de pérdida de dominio». Esta regla encuentra inspiracién en elarticulo 1895 del Cédigo Civil de México que senala: o- «Lo que se hubiere entregado para la realizacién de un fin ilfcito 0 contrario a las buenas costumbres no quedara en poder del que lo recibi6. El cincuenta por ciento se destinara a la Beneficencia Ptiblica y el otro cincuenta por ciento tiene derecho a recuperarlo el que lo entregd». Si estamos frente a una atribucién patrimonial que tiene como causa un contrato ilegal,* un contrato prohibido® o un contrato inmoral, dada la nulidad del contrato, dicha atribucién patrimonial no tiene causa (condictio ob causam finitam). La irrepetibilidad impuesta por el ordenamiento juridico no supone, sin embargo, la extincién del Conforme al segundo parrafo del Articulo I del Titulo Preliminar del Codigo Civil, «la derogacién se produce por declaracién expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y a anterior o cuando la materia de ésta es integramente regulada por aquella» %® De acuerdo con Messinco «se llama ilegal al contrato contrario a normas imperativas (coercitivas), especialmente prohibitivas (de derecho privado, de derecho puiblico o de derecho penal); lo que se denomina contra lege agere» (Messivz0, Francesco, Doctrina General del Contrato. Tomo I. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-América, 1986, p- 48). Para Passagnoli, el contrato ilicito es el contrario a norma imperativa, al orden publico y a las buenas costumbres (PassaGnou, Giovanni. «ll Contratto illecito» ‘Trattato del Contratto. IIL regolamento. Milan: Giuffré, 2006, pp. 437-438). ” De acuerdo con Messineo es ef contrato contrario al orden pablico, es contrario al orden piiblico «cuando tenga una finalidad (causa) prohibida porque se dirige contra el «orden puiblico», es decir, contra los principios fundamentales y los intereses gene- rales —deducibles de las normas coercitivas de la ley (aunque no estén formulados en normas concretas)— sobre los cuales descansa el ordenamicnto juridico del Estado {italiano) y que, por tanto, ellos mismos son imperativos e inderogables» (Messixto, Doctrina General del Contrato..., tomo I, p. 485). “© De acuerdo con Messinco «es contrato inmoral, aquel que tiene una finalidad (causa) que choca contra las buenas costumbres» (Messinio, Doctrina General del Contrato..., tomo |, p. 488).Apuntes sobre algunos articulos de! pago indebido en el Cédigo Civil peruano 533, derecho de propiedad, por tanto, lo establecido en el segundo parrafo del articulo 1275 del Codigo Civil implica una suerte de «onfiscacién», la cual no deberia resultar de aplicacién cuando el bien es de propiedad de un tercero inocente; asi, por ejemplo, si Primus, para obtener un fin inmoral 0 ilicito, entrega a Secundus un bien de propiedad de Tertius quien desconoce el hecho. 5. ATRIBUCIONES PATRIMONIALES SIN CAUSA QUE CONSIS- TEN EN UN HACER O NO HACER Articulo 1276. «Las reglas de este capitulo se aplican, en cuanto sean perti- nentes, a las obligaciones de hacer en las que no proceda restituir la prestacin y las obligaciones-de no hacer.» En tales casos, quien acepta el pago indebido de buena fe, slo esta obli- gado a indemnizar aquello en que se hubiese beneficiado. Si procede de mala fe, queda obligado a restituir el integro del valor de la prestacién, més la correspondiente indemnizaci6n de dafios y perjuicios» Elarticulo 1276 del Cédigo Civil tiene algunas imprecisiones. En primer lugar, se refiere a las «obligaciones de hacer» y a las «obliga- ciones de no hacer», cuando en realidad deberia referirse a atribucio- nes patrimoniales sin causa que consisten en un «hacer 0 no hacer» La referencia a «obligacion» y a «prestacién»" no es exacta, pues el pago indebido supone, precisamente, la ausencia de una relacion obligatoria. Bianca en Italia analiza si el instituto del pago indebido se refiere exclusivamente a las «prestaciones de dar» o si también comprende las «prestaciones de hacer». Al respecto el autor italiano sefiala que existen dos tendencias en la doctrina y jurisprudencia italiana: una, la restrictiva, reconduce las «prestaciones de hacer» al ambito del enriquecimiento sin causa. La otra, mas amplia, somete a las normas del «pago indebido» cualquier tipo de «prestacién»"*. No obstante, como el mismo autor “Bianca se refiere al pago indebido como «la ejecucién de una prestacion no debida» (Busca, Diritto Civile. 5 ..., p. 791) © Bianca analiza si el instituto del pago indebido se refiera exclusivamente a las «pres taciones de dar» o también las «prestaciones de hacer», pero no menciona a las de «no hacer» (Bianca, Diritto Civile, 5... p. 794).Luciano Barchi Velaochaga reconoce®, los resultados de una y otra tendencia son coincidentes: la repeticién se traduce en una indemni: © traspaso posesorio de bienes dejando, a jui zacion. Trimarchi al respecto sefala: «Los articulos 2033 ss. Cod. Civ. Parecen dictados sélo para las hipstesis en las cuales el pago no debido tenga por objeto una suma de dinero 0 una cosa. Pero el principio se aplica en cada caso de prestacién no debida. Esta podria consistir, por tanto, también en hacer o en el omilir algo, o en la concesién del goce temporal de una cosa. En estos casos, no siendo posible la restitucién in natura, el enriquecido debera pagar una suma medida por el propio enriquecimiento y al valor de la prestacién recibida.»™ En el Codigo Civil espanol, el pago indebido presupone una datio io de Diez-Picazo, en una laguna el problema de las atribuciones patrimoniales que consisten en un hacer o un no hacer. Sin embargo, el autor espafiol sefiala que dado que el pago indebido no es otra cosa que un caso particular del principio de enriquecimientos sin causa, si se ha producido un enriquecimiento, el solvens dispone de la «accion» de enriquecimiento."® En efecto, como el mismo autor espafiol sefiala: «dxiste enriquecimiento negativo en todos aquellos casos en que se evita en todo o en parte una disminucién del patrimonio, que de otro modo tendria que haber sido producida necesariamente. En este sentido, puede decirse que la no realizacién de un gasto es equivalente a un ingreso. Por esto pueden comprenderse dentro del concepto de enriquecimiento nega tivo todos aquellos casos en que hay un consumo de cosas pertenecientes a un tercero, el aprovechamiento de servicios llevacos a cabo por un tercero © de‘abstenciones realizados por un tercero, siempre que el beneficiada haya-ewitado de esta forma un gasto que de otra manera hubiera tenido que hacerse».** Bianca es de fa opinidn que «una mas segura delimitacién del pago indebido es aquella que comprende s6lo las prestaciones materiales excluyendo los actos juridicos. Las prestaciones consistentes en actos juriciicos no son susceptibles de repelicin pero san estimadas en el plano de la validez. Por ejemplo, un contrato definitivo estipulado en ejecucién de un contrato preparatorio nulo, no es susceptible de repeticién, pero podra ser anulado por error de derecho, siempre que se trate de un error esencial y reconocible» (BIANCA, Diritto Civile. 5... pp. 794-795). oni di Diritto Privato.., p. 334, Dikz-Picazo, Fundantentos del Derecho Civil Patrimonial..., vol. U, p. 516. cho Civil Patrimonial..., vol. 1, p. 102. Framagcrn, Istift Dirz-Picazo, Fundamentos del DeApuntes sobre algunos articulos del pago indebide en el Cédigo Civil peruano 935 E 1. Atribuciones patrimoniales que consisten en un hacer en los que no proceda la restitucion; y articulo 1276 del Codigo Civil se refiere, entonces, a 2. Atribuciones patrimoniales que consisten en un no hacer. Wayar distingue las obligaciones de hacer en dos subespecies:” a) obligaciones encaminadas a la produccién de un resultado (ejemplo: Ia locaci6n, obra en la cual el sastre se obliga a confeccionar un terno); y b) obligaciones que constituyen un «puro hacer» (ejemplo: el modelo que posa para ser retratado). Las primeras culminan en la entrega de una cosa. Cuando el hacer termina en la entrega de la cosa es posible aplicar las reglas del pago indebido, en tal sentido, el articulo 1276 cuando se refiere a «las obligaciones de hacer en las que no proceda restituir 1a prestacion» se entiende que se trata de las atribuciones patrimoniales que consisten en un «puro hacer». 6. CONSECUENCIAS Adviértase que el articulo 1276 del Codigo Civil se refiere a quien acepta el pago indebido. Al respecto hay que recordar con Bianca que «la acep- tacién es el acto mediante el cual el acreedor u otro legitimado recibe la prestacion con efecto liberatorio para el deudor».** En tal sentido, la aceptacion es un acto propio del pago que supone una conformidad del accipiens respecto a la prestacién que se ejecuta.” Pero estamos frente a una atribucién patrimonial sin causa y, por tanto, no hay pago por lo que no debe hablarse de aceptaci6n, lo que podria haber es «recepcidm. Sin embargo, debe tenerse presente que la «recepcién» s6lo puede darse cn las atribuciones patrimoniales que impliquen una entrega y en estos caso no resulta de aplicacién el articulo 1276 del Codigo Civil. Elarticulo 1276 del Codigo Civil supone atribuciones patrimonia les que no son objeto de recepcion, pero que implican el enriquecimiento Wayar distingue tres subespecies, incluye las «obligaciones contraidas intuito per sonae». (Wavar, Ernesto, Derecho Civil. Obligaciones. Tomo I. Buenos Aires: Depalma, 1990, pp. 121-122). “Branca, Diritto Civile, 4 L’Obligazione. Milan: Giuffre, 1993, p. ” La aceptacién es precedida por la verificacién de la prestacién.536 Luciano Barchi Velaochage de un sujeto, en estricto, a éste no se le podria denominar accipiens. En tal sentido, {puede haber un enriquecido de buena o de mala fe? Puede ocurrir que el enriquecido advierta que quien realiza la atribucién patri- monial esta incurriendo en error y se aprovecha (mala fe), 0 puede creer que, efectivamente, ella era debida (buena fe), este tiltimo caso seria, por ejemplo, en el caso de un contrato de locacién de servicios que es deciarado nulo, sin que las partes conozcan la causal de nulidad. 6.1. Si el enriquecido actué de buena fe Esté obligado a indemnizar aquello en que se hubiese beneficiado. 6.2. Si el enriquecido actué de mala fe Esta obligado a restituir el integro del valor de la atribucion patrimonial, mis la correspondiente indemnizacin de daiios y perjuicios. Respecto al enriquecido de buena fe, el empobrecido tiene Ia «accién» in rem verso, es decir, que el empobrecido puede reclamar su detrimento patrimonial dentro del limite en que se hubiese beneficiado elenriquecido; es decir, aquello en que le hubiera sido util. Asi, por ejem- plo, si Prinuis pinta la casa de Secundus que inmediatamente después es demolida, la atribucién patrimonial realizada por Primus no le seria util ‘cundus. as Respecto al enriquecido de mala fe, el empobrecido tiene derecho a reclamar el total de su detrimento patrimonial. Pero la distincion que hace el legislador entre «el valor de la atribucion patrimonial» y «los daitos y perjuicios sufridos» no tiene raz6n de ser, pues en conjunto es la indemnizacién debida por enriquecimiento sin causa 7. LOS INTERCAMBIOS IMPLICITOS Pensemos, por ejemplo, en un contrato de transporte en virtud del cual Primus se obliga a transportar a Secundus a un determinado lugar a cambio de una determinada contraprestacién, Si luego de ejecutado el transporte el contrato se declara nulo por alguna raz6n, entonces, como hemos visto, las partes estarian obligadas a restituir las prestaciones. Pero ,como se restituye el transporte? Para resolver este problema debe- mos recurrir a la norma general del enriquecimiento sin causa previsto en el articulo 1954 del Codigo Civil:Apuntes sobre algunos articulas de! pago indebido en el Cédigo Civil peruano ‘537 Articulo 1954.~ «Aquél que se enriquece indebidamente a expensas de otro esta obligado a indemnizarlo» Entonces, el Secundus, por haberse aprovechado del servicio lleva- do a cabo por Primus (transportista), es decir, por haberse enriquecido sin causa (el contrato de transporte es nulo) debera indemnizar a éste. Se da asi un «intercambio implicito» Como sefiala Trimarchi, al referirse al enriquecimiento sin causa, «de esta manera la ley tiende a realizar un justo intercambio: Y en este sentido podria quizd encontrar justificacion la antigua calificacién de quasi contrato».® Este caso” da la sensacion de que el acto juridico nulo produce sus efectos. Sin embargo, ello no es sino una «apariencia», puesto que el 8. ENRIQUECIMIENTO IMPU! Efectivamente, podriamos encontrarnos frente a casos en que el servicio no haya sido previamente requerido 0 aceptado, lo que nos Ilevarfa a una situacién de enriquecimiento no deseado que en la doctrina civilista se denomina «enriquecimiento impuesto», Asi, por ejemplo, Primus realiza un servicio a favor de Secundus, sin que hubiera sido requerido 0 aceptado por éste, para luego reclamarle la indemnizacién correspondiente conforme al articulo 1276 del Codigo Civil. En tal sentido, debe evitarse que el enriquecido sufra un cambio indeseado del propio patrimonio, como senala Sirena «Por ello, el problema no se presenta cuando Ia restitucién del enri quecimiento sin causa pueda darse en forma especifica, puesto que en este tiltimo caso, por definicién, ella no cambia ni cuantitativamente, ni cualitativamente el patrimonio del sujeto responsable. Esto vale particu larmente cuando el enriquecimiento sin causa esta constituido por una suma de dinero».” Pero el problema se presenta cuando se trata de una prestacion de hacer, puesto que ello obliga al enriquecido a pagar una suma de dinero equivalente. «£1 soportaria asi la imposicion de un cambio (no cuantitativo, sino cualitativo) del propio patrimonio originario, mar- cadamente en el caso en que, no disponiendo de la liquidez necesaria, deba procurarsela mediante la venta de bienes».®® Esto leva a pensar Trimarcnt, Istituzioni di Diritto Prioato..., p. 336. * Caso comtin se presenta en las esquinas de nuestra ciudad cuando al parar en un se- méforo, inadvertidamente, alguien nos lava las lunas de nuestro vehiculo para luego casi exigimnos una «propina» por el «servicio prestadon. Siena, «La accién general de enriquecimiento sin causa..., p. 245 3 Idem.Apuntes sobre algunas articulos del pago indebido en el Codigo Civil peruano S39 que sélo procederia la «accién» de enriquecimiento sin causa cuando el empobrecido acttia de buena fe.” Se podria sostener, y con razén, que cl pago indebido supone el error del empobrecido y en el enriquecimiento impuesto el empobre- cido actta con toda conciencia. Pero, por otro lado, debemos recordar que, conforme al articulo 1273 del Cédigo Civil se presume que hubo error cuando se cumple con una prestacién que nunca se debid, por lo tanto, se presumiria que se trata de un pago indebido. La segunda parte del 1273 del Cédigo Civil senala: «Aquél a quien se pide la devolucién, puede probar que la entrega se efectué a titulo de liberalidad por otra causa justificada. Pero, en el enriquecimiento impuesto, lo que el enriquecido pretende es que no se Je obligue a indemnizar». Por todo lo expuesto, creemos que lo mas adecuado hubiese sido limitar el pago indebido a las atribuciones patrimoniales que consisten en la entrega de un bien y para los demas casos recurrir a la «accion» general de enriquecimiento sin causa in contra Bianca, Diritto Citi. 5..., p. 814. Véase también Sirens, «La accién general de enriquecimiento sin causa..., pp. 245 y 55,