EL DERECHO HUMANO

AL AGUA

Amaya Alvez Rodrigo Castillo

Serie Comunicacional CRHIAM

SERIE COMUNICACIONAL CRHIAM

Versión impresa ISSN 0718-6460

Versión en línea ISSN 0719-3009

Directora:
Gladys Vidal Sáez

Comité editorial:
Verónica Delgado Schneider
Sujey Hormazábal Méndez
María Belén Bascur Ruiz

Serie:
Derecho Humano al Agua
Amaya Alvez, Rodrigo Castillo
Abril 2020

Centro de Recursos Hídricos para la

Agricultura y la Minería
Universidad de Concepción

Victoria 1295, Barrio Universitario,

Concepción, Chile
Teléfono +56-41-2661570

www.crhiam.cl
EL DERECHO HUMANO
AL AGUA

Amaya Alvez Rodrigo Castillo

EL DERECHO HUMANO AL AGUA

PRESENTACIÓN

El Centro de Recursos Hídricos para la Agricultura y la Minería -Centro

Fondap CRHIAM- está trabajando en el tema de “Seguridad Hídrica”,
entendida como la “capacidad de una población para resguardar el acceso
sostenible a cantidades adecuadas de agua de calidad aceptable para el
sustento, bienestar y desarrollo socioeconómico sostenibles; para asegurar
la protección contra la contaminación transmitida por el agua y los desastres
relacionados con ella, y para preservar los ecosistemas, en un clima de paz
y estabilidad política” (ONU-Agua, 2013).

Las “Serie Comunicacional CRHIAM” tiene como objetivo potenciar temas

desde una mirada interdisciplinaria, con la finalidad de difundirlos a los
tomadores de decisiones públicos, privados y a la comunidad general. Estos
textos surgen como un espacio de colaboración colectiva entre diversos
investigadores ligados al CRHIAM como un medio para informar y transmitir
las evidencias de la investigación relacionada a la gestión del recurso hídrico.

Con palabras sencillas, esta serie busca ser un relato entendible por todos
y todas, en el que se exponen los estudios, conocimiento y experiencias
más recientes para aportar a la seguridad hídrica de los ecosistemas,
comunidades y sectores productivos. Agradecemos el esfuerzo realizado
por nuestras y nuestros investigadores, quienes han trabajado de forma
mancomunada y han puesto al servicio de la comunidad sus investigaciones
para aportar de forma activa en la búsqueda de soluciones para contribuir a
la generación de una política hídrica acorde a las necesidades del país.

Dra. Gladys Vidal

Directora de CRHIAM

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El Derecho Humano al Agua

DATOS DE INVESTIGADORES

Amaya Alvez
Abogada.
Doctora en Derecho Universidad de York,
Canadá.
Académica Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la Universidad de
Concepción.
Investigadora asociada CRHIAM.

Rodrigo Castillo
Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad de Concepción.
Colaborador CRHIAM.

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1.- RESUMEN

La consagración en diversos instrumentos del Derecho Humano al Agua ha

traído una esperanza de que, al pasar a formar parte del catálogo de derechos
humanos, la necesidad de tener acceso a agua en calidad y cantidad podría
aliviar la problemática asociada a su carencia tanto para los seres humanos
como indirectamente para la naturaleza. En el presente trabajo pretendemos
enunciar algunas de las principales características y antecedentes en la
formulación del agua como derecho humano a nivel internacional y el
contraste con la realidad del derecho interno chileno, que a nivel constitucional
y legal ha desarrollado un modelo denominado de “mercado de las aguas”,
con sus profundas consecuencias jurídicas, ambientales y sociales. Asimismo,
abordamos algunos aspectos debatibles en la relación del paradigma del
agua como derecho humano con la realidad de los pueblos originarios, y con
ciertos aspectos de la gobernanza del recurso.

2.- INTRODUCCIÓN

Se habla de “internacionalización” para graficar que el tema de los derechos

humanos y su protección ha salido de la esfera de los estados para pasar
a ser un tema que incumbe a toda la comunidad internacional. Esto por
la constatación de que a veces las principales violaciones se producen
justamente al interior de los propios estados. Este proceso sin duda sigue
en pleno desarrollo, fundamentalmente a partir de 1945 con la creación de
la Organización de Naciones Unidas (ONU) y todo el sistema normativo e
institucional que se desarrolla para tal efecto y que se proyecta en algunos
ámbitos continentales (como el americano, europeo y africano), aún cuando
presenta la gran debilidad sobre la falta de adecuados medios de coacción
respecto de los sujetos infractores. Parece interesante caracterizar esta
etapa diciendo que ella está marcada por lo que el jurista español Juan Carrillo
Salcedo llama la “tensión” entre dos principios de carácter “constitucional”
que rigen el orden internacional: la soberanía de los estados por un lado y la
protección internacional de los derechos humanos por el otro.

Esta fase, relativamente reciente en el desarrollo de la civilización humana,

arranca sólo tras la segunda mitad del siglo XX, y al igual que las restantes,
no ha concluido y ha llevado al nacimiento de una nueva disciplina dentro del
derecho internacional: el derecho internacional de los derechos humanos (en
adelante DIDDHH).

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Amaya Alvez Rodrigo Castillo

3.- EL DERECHO HUMANO AL AGUA

En una primera vía directa, mediante la aprobación de una Resolución A/

RES/64/292 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
28 de julio de 2010, el Estado de Chile votó favorablemente esta resolución,
que en lo medular dispone:

“El derecho humano al agua y el saneamiento: Reconoce que el derecho

al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el
pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos” (AAG ONU, 2010).
Mediante esta interpretación se establece el derecho humano al agua como
condición previa para la realización de otros derechos humanos. Una de las
inequidades que se intenta abordar es el efecto del deterioro de los recursos
hídricos en la pobreza ya existente (Nº 1). Luego se propone un concepto
de derecho humano al agua como “Derecho de todos a disponer de agua
suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y
doméstico (Nº 2)”.

Figura 1.
Salón de la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU).

7
El contenido normativo del derecho humano al agua ya se trataba en la Ob-
servación General Nº 15 E/C.12/2002/11 (2002) redactada por el Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales (en adelante DESC), que contiene
una interpretación autorizada del derecho al agua basada en los artículos 11
y 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les. El artículo 11 dispone el derecho a un nivel de vida adecuado, donde se
hace una especial referencia al derecho a estar protegido contra el hambre y
a los métodos de producción, conservación y distribución de alimentos en la
agricultura. Se entiende que el derecho al agua se encuadra en las garantías
indispensables para lograr un nivel de vida adecuado en particular por ser una
condición necesaria para la supervivencia. Luego, el artículo 12 está referido al
nivel de salud física y mental y a la obligación de desarrollar políticas públicas
por parte de los Estados para mejorar la higiene y prevenir enfermedades. El
derecho humano al agua está indisolublemente asociado al nivel más alto po-
sible de salud.

La accesibilidad tiene una perspectiva económica en la Observación General

Nº 15, en la que se indica que los costos y cargos directos e indirectos asocia-
dos al abastecimiento de agua deben ser asequibles (Nº 12 letra c). Aún más,
se establece que los Estados partes tienen la obligación especial de facilitar
agua y garantizar el suministro necesario a quienes no disponen de medios
suficientes (Nº 15). Respecto de los pueblos indígenas, se establece específi-
camente que el acceso a los recursos de agua en sus tierras ancestrales será
protegido de toda transgresión y contaminación ilícita. Más aún, los Estados
deben facilitar recursos para que los pueblos indígenas planifiquen, ejerzan y
controlen el acceso al agua (Nº 16 letra d).

Figuras 2 y 3.
Canales y cultivo de orégano en Putre por parte de Comunidades Aymara
(fuente propia).

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El Derecho Humano al Agua

Dentro de las referencias explícitas al derecho humano al agua, la primera

es la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer (CEDAW), que, en su artículo 14, numeral 2º, literal f, dispone
que el Estado asegurará a las mujeres el derecho a “gozar de condiciones
de vida adecuadas, particularmente en las esferas de [...] abastecimiento
de agua”. El segundo instrumento es la Convención de los Derechos del
Niño, que, en el artículo 24 numeral 2º literal c, establece para el Estado la
obligación de adoptar medidas apropiadas para “combatir las enfermedades
y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud
mediante el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable
salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del
medioambiente”. En cuanto al reconocimiento implícito del derecho humano
al agua sobresalen a nivel regional el Protocolo de San Salvador, que es
adicional a la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, y cuya
ratificación por parte de Chile no se ha efectuado. Este Protocolo reconoce el
derecho a la salud, el derecho a vivir en un medioambiente sano y el derecho
de toda persona a tener acceso a servicios públicos básicos.

Los principales fundamentos del derecho humano al agua descansan en su

calidad de recurso indispensable para la sobrevivencia de las especies y la
noción de que existen otros derechos consagrados expresamente que están
en conexión con este, tales como el derecho a la vida, el derecho a la salud
o el derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación. El hecho
de desarrollar el argumento desde la perspectiva de los derechos humanos
otorga mayor prioridad política a la temática de recursos hídricos y propone
exigibilidad de estándares mínimos por parte de los ciudadanos al Estado.

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 Declaración Universal de • Art. 25.1
Derechos Humanos

• Art. 11.1, 12 y Observación nº15 del Comité de Derechos

Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, vinculada con la
Económicos, Sociales y Culturales Resolución A/RES/64/292. AGNU, julio 2010.

Convención sobre la eliminación de

todas las formas de Discriminación • Art. 14 letra h
contra la Mujer

Convención de los Derechos del Niño • Art. 24.1 y 2

Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos

Indígenas y Tribales en Países • Art. 15.1
independientes

Tabla 1.
Algunos instrumentos internacionales que sirven de base a la consagración
del Derecho Humano al agua. Sistematizados por (Hoffer, 2016).

En lo que respecta al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en

la Convención Americana de Derechos Humanos no está reconocido el
derecho al agua (Benítez, 2016). Aun así la Corte se ha pronunciado sobre
él al estar relacionado directamente con otros derechos reconocidos en
forma expresa como el medio ambiente sano, la salud o la alimentación. En
estricto, su desarrollo se ha dado frente a la vulneración de cuatro derechos
civiles y políticos: (I) la propiedad, (II) la vida, (III) la integridad y (IV) la
igualdad y no discriminación, derechos sobre los cuales la Corte IDH sí tiene
competencia para declarar su vulneración (Salmón, 2012). A este sistema de
estructuras múltiples que profundiza la afectación de derechos se denomina
interseccionalidad: mujeres, pobreza, ruralidad, pueblos indígenas al ser
combinados produce una afectación mayor. Se ha criticado, incluso desde
la perspectiva de los derechos humanos, el carácter antropocéntrico de los
derechos, que en el caso específico del derecho al agua pudiera implicar la
degradación del medioambiente y de los recursos hídricos.

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Amaya Alvez Rodrigo Castillo

El parámetro internacional que en la actualidad se está usando es la

seguridad hídrica, que contempla diversas obligaciones de derechos
humanos. Se ha conceptualizado cómo “la disponibilidad de agua que
sea adecuada, en cantidad y calidad, para el abastecimiento humano, los
usos de subsistencia, la protección de los ecosistemas y la producción.
La capacidad —institucional, financiera y de infraestructura, en el sector
público y privado— para acceder y aprovechar dicha agua de forma
sustentable y manejar las interrelaciones entre los diferentes usos
y sectores de forma coherente. Un nivel aceptable de riesgos para la
población, el medio ambiente y la economía, asociados a los recursos
hídricos” (UN Water, 2013).

11
Figura 4.
“Water Security” ONU Water.

12
El Derecho Humano al Agua

4.- LA CONSTITUCIÓN CHILENA DE 1980 Y LAS AGUAS

La Constitución de 1980, redactada e impuesta bajo el gobierno militar,

intenta refundar el orden jurídico al consagrar un modelo neoliberal extremo
que dio cuenta de la influencia de la Escuela de Chicago en la institucionalidad
naciente. Las propuestas de este grupo de economistas fue presentado al
gobierno de la época en el documento denominado “El Ladrillo” (CEP, 1992)
basado en la política libertaria de Friedrich Hayek (1960) así como en los
postulados económicos de Milton Friedman (1962), que consideraban la
intervención del Estado como injusta o ineficiente y señalaban que el libre
mercado era el único sistema que podía garantizar la libertad política.

Figuras 5 y 6.
Portadas de la Constitución Política de Chile y Código de Aguas. Constitución
de 1980 fue el antecedente normativo para instaurar una regulación de
Mercado para las aguas en el Código de Aguas del año 1981, ambos cuerpos
jurídicos están estrechamente vinculados.

El modelo consagrado en nuestra Constitución en materia de aguas

corresponde al denominado “Mercado Medioambiental” o “Neoliberalismo
Verde”. Se traduce en un modelo de mercado para la regulación de los
recursos naturales como una alternativa regulatoria de los problemas
medioambientales. La herramienta para ello es la utilización del derecho
de propiedad privada como medio para obtener los recursos, y emplea las

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variaciones de precios como medios para abordar las externalidades. La
crítica formulada a esta concepción es que es justamente el mercado el lugar
en que el poder desigual del dinero y la propiedad se manifiesta de la manera
más extensa, lo que afectaría la justiciabilidad de un bien tan indispensable
para la vida humana como es el agua.

La visión del agua como bien económico implica la aceptación de la

propiedad privada y sus mecanismos de administración del recurso como
alternativa. Se trata de un bien como cualquier otro, que es comercializado,
en que las compañías son responsables frente a sus clientes y accionistas
considerados de manera individual. Es posible, asimismo, incentivar el uso
racional del agua a través de su precio. Así, por ejemplo, se cobra más caro
el sobreconsumo como un llamado a la racionalización. Ello ha hecho que
la crítica desde los derechos humanos sea parcialmente inocua como lo
trataremos más adelante. Dado que, como ya lo había relevado B.S. Chimni
en su manifesto sobre la perspectiva del derecho internacional desde el
tercer mundo, la internacionalización de los derechos de propiedad privada
ha sido acompañada por la internacionalización del discurso en derechos
humanos (2006).

Históricamente, al modelo económico creado en la década del 80 en el ámbito

constitucional se le ha denominado Orden Público Económico, entendido
como el “conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin de
organizar la actividad y las relaciones económicas” (Yrrarazaval, 1987). Entre
las normas que lo componen destaca el principio de libertad económica, el
derecho de propiedad privada de los medios de producción y de consumo
y el rol subsidiario del Estado, entre otros (Guerrero, 2001). Con respecto al
rol central desempeñado por el derecho de propiedad privada, la primera
garantía tratada en el catálogo de derechos fundamentales está contenida en
el art. 19 Nº 23, al consagrar “la libertad para adquirir el dominio de toda clase
de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”.

Es relevante que la doctrina haya considerado este derecho como absoluto.

Así, por ejemplo, autores como Roberto Guerrero declaraban: “Creemos que
no existen razones de ninguna naturaleza que justifiquen debilitar el derecho
de propiedad y transformarlo en un derecho administrativo de concesión”
(Guerrero, 2001). La jurisprudencia ha sido más mesurada y ha dado cuenta
de la tensión existente entre el Nº 23, que excluye de la libertad de adquirir
mediante el dominio los bienes comunes a todos los hombres y que no
son sujeto de apropiación privada, como son la aguas declaradas bienes
nacionales de uso público a nivel legal, y la garantía del Nº 24 del artículo 19,

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Amaya Alvez Rodrigo Castillo

que consagra específicamente “que los derechos de los particulares sobre

las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a
sus titulares la propiedad sobre ellos”.

Lo que ha operado en estas materias es la denominada “propietarización de

los derechos”, teoría basada en las normas del Código Civil que distinguen
bienes corporales e incorporales (art. 565 CC), aceptando que los bienes
incorporales pueden ser derechos reales o personales (art. 573 CC) y
finalmente indicando que sobre esos bienes incorporales también existe
una especie de propiedad (art. 583 CC). Esto acompañado de la fórmula
constitucional que reconoce el derecho de propiedad en sus diversas
especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales (art. 19 Nº 24)
(Vergara, 1992). La crítica nacional a este amplio uso de la garantía de dominio
privado ha sido elaborada por juristas tales como Ramón Domínguez, quien
indica que una de las características propias de la propiedad es la facultad
de disposición. Sin embargo, esta concepción amplísima de la propiedad
implica, por una parte, reconocer propiedad sin disposición y, por otra,
confunde los derechos reales con los personales o créditos, dando rango
de derecho fundamental a derechos que en la voluntad del constituyente
fueron expresamente excluidos de la protección de la acción de protección
(Domínguez, 1996).

El modo de implementar este mercado de las aguas fue mediante la

dictación de un nuevo Código de Aguas el año 1981. Este nuevo Código
buscaba revertir lo avanzado mediante la reforma agraria en la década de
1960, en la que –a través de la dictación de un Código de Aguas en 1967– se
estableció un control estatal sobre los recursos hídricos (Castillo, 2017). El
cambio fue anunciado como una búsqueda de mayor certeza a los derechos
de propiedad sobre las aguas y el segundo objetivo era elevar el valor de los
usos de aguas dejando actuar al mercado. Una de las grandes novedades es
que por primera vez se separan los derechos de propiedad individual sobre
las aguas de los derechos sobre la tierra, esto tendrá especial relevancia
respecto de los pueblos indígenas según será tratado con posterioridad.

El modelo es reseñado de modo crítico por autores tales como Aylwin,

Meza y Yáñez: “Se trata de un derecho real de aprovechamiento perpetuo
que puede transarse libremente en el mercado de bienes y servicios sin
ninguna restricción y que, en general, es gratuito, salvo que el titular no
haga aprovechamiento productivo del recurso, en cuyo caso debe pagar
una patente por el no uso. Así, el régimen de derecho de agua chileno ha
derivado de un modelo de asignación administrativa condicionado y sujeto
a reglas de caducidad para resguardar su función pública e interés común, a

15
uno donde la asignación y redistribución de los recursos hídricos se efectúa
por el mercado, de modo tal que la condición de bien nacional de uso público
pierde todo contenido jurídico” (Aylwin, Meza & Yáñez, 2013).

Quienes se han dedicado a estudiar el caso de las aguas en Chile, como Carl
Bauer, recalcan que el Código de 1981 refleja el debate en torno a la lógica
del libre mercado. Por una parte, los neoliberales dogmáticos consideraban
el derecho de propiedad sobre las aguas como una simple mercancía, y
por otra parte grupos conservadores, en algunos casos usuarios de agua,
querían autonomía y certeza jurídica (Bauer, 2002). Quienes están a favor del
modelo, indican que el agua es crecientemente un bien escaso que debe ser
valorizado por sus costos económicos y medioambientales, jerarquizando
los usos que le otorguen mayor valor y administrado por empresas privadas
cuya cercanía con los clientes y usuarios es más directa y efectiva. Carl Bauer
enfatiza los aspectos negativos del modelo, indicando que: “En general, los
campesinos salieron perdiendo en la transición al nuevo Código de Aguas por
falta de información y asesoría y, desde entonces, ellos han sido marginados
del mercado de aguas por falta de propiedad y de recursos económicos”
(2002).

En el tiempo, la gobernanza del agua ha probado ser muy problemática,

entendiendo por tal el modo en que el diseño institucional aborda los
conflictos. Así tenemos que se han formulado acusaciones de usurpaciones
de aguas, lo que se tradujo el año 2012 dado su connotación pública, en
una Comisión Investigadora de la Cámara de Diputados. En este informe se
concluye que “el estrés hídrico de la zona centro-norte de nuestro país se
basa parcialmente en los problemas de gestión y encuentra su origen en
la Constitución de 1980, sus leyes complementarias y el Código de Aguas.
Ello ha posibilitado que se entreguen derechos de forma excesiva más allá
de las necesidades y en muchos casos de manera especulativa, sin existir
proyectos concretos que respalden la solicitud y sin entregar al Estado
atribuciones suficientes para resguardar la primacía del bien común por
sobre los intereses de los particulares” (Cámara de Diputados, 2012).

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El Derecho Humano al Agua

Figura 7.
El antes y el después de la Laguna de Aculeo.

En un principio el modelo chileno fue aplaudido en el ámbito internacional,

como la prueba de que era posible la creación de un mercado del agua. Sin
embargo, más recientemente, se han visibilizado las deficiencias del modelo,
por lo que quisiera tratar un aspecto concreto relativo a la determinación
de una jerarquía en el uso de las aguas que pudiera representar una
herramienta para la autoridad en el establecimiento de una prelación frente
a un elemento crecientemente escaso (Alvez, 2015).

Quizás el mayor desafío en la actualidad dice relación con la prelación de

usos en materia de recursos hídricos (Sandoval, 2014). Bajo la vigencia
del Código de Aguas del año 1981 se estableció un régimen libertario para
el uso de las aguas, es decir, no existen condiciones o exigencias para su
aprovechamiento ni un orden establecido de acuerdo a los usos. Todos éstos
–humano, doméstico, agrícola e industrial– tienen la misma preferencia, y
para el caso en que se soliciten dos o más derechos de aprovechamiento
sobre las mismas aguas y éstas no sean suficientes para satisfacer todos
los requerimientos, la Dirección General de Aguas (DGA) debe proceder a un
remate público.

Esta norma sólo tiene una sensible excepción en el artículo 147 bis del Código
de Aguas, que permite “cuando sea necesario” reservar el recurso para el
abastecimiento de la población por no existir otros medios para obtener

17
el agua, o bien, tratándose de solicitudes de derechos no consuntivos y
por circunstancias excepcionales y de interés nacional, el Presidente de la
República podrá, mediante decreto fundado con informe de la Dirección
General de Aguas, disponer la denegación parcial de una petición de
derecho de aprovechamiento. Esto último constituye el último vestigio de
la priorización de usos existente en codificaciones anteriores (Alvez, 2015).

En la actualidad, el debate sobre la alternativa de incorporar un orden de

prelación entre los usos posibles de los recursos hídricos, se ha concretado
en la práctica a través de diversos proyectos de reforma que se enfocan,
o bien en el texto (fundamentalmente, artículo 19 Nºs. 23 y 24) de la
Constitución, o en su texto legal fundamental (Código de Aguas de 1981). No
existe, sin embargo, una propuesta legislativa comprensiva que proponga
una regulación coordinada y coherente con otras disciplinas como son el
derecho sanitario, indígena, ambiental o de energía.

Asimismo, es necesario considerar lo ya establecido en materia de derechos

humanos, expresado en la formulación de un derecho al agua como Derecho
Fundamental. En efecto, ya en publicaciones del año 2002 y 2003 encontramos
una división de opiniones respecto a la conveniencia o inconveniencia de
retornar a un sistema de usos jerarquizados (Bauer, 2002). La propuesta
actual contenida en la respectiva indicación del Mensaje 469-362 ve la luz,
igualmente, en un estado de dispersión de criterios entre quienes consideran
en esta modificación la introducción de presiones innecesarias dentro de
un sistema de asignación eficiente (Libertad y Desarrollo, 2014) y quienes
abogan por la necesidad de priorizar algunos usos en defecto de otros, con
destacada influencia de la aceptación del acceso al agua como un Derecho
Fundamental (Centro de Derechos Humanos UDP, 2013) y de consideraciones
de orden medioambiental (Aranda, 2013).

Otra consecuencia han sido los conflictos intersectoriales que acrecientan

la judicialización de los problemas entre usuarios del agua, agricultura,
minería, comunidades indígenas e industriales. (Ochoa et al, 2016). Uno de
los dilemas básicos es que no hay ninguna prioridad para el uso del elemento
entre los usuarios particulares respecto de otros (Rivera et al, 2016). Y una
nueva fuente de conflictos proviene del hecho de que las mismas normas
para la gestión del agua se aplican a lo largo de los ecosistemas altamente
diversos existentes en Chile. Debido a que el modelo constitucional chileno
no ofrece un uso jerárquico del agua, esto deriva en crisis en distintos niveles.
La intensidad del conflicto del agua también se relaciona con la abundancia
relativa o la falta de recursos hídricos; en el norte de Chile, el exceso de
demanda conduce a condiciones de escasez, creando un déficit de hasta un

18
Amaya Alvez Rodrigo Castillo

40% (Núñez et al, 2013). En el presente, todos los usos del agua - humano,
doméstico, agrícola e industrial - tienen la misma prioridad y, en caso de
dos o más derechos en la cuenca del recurso sin la cantidad suficiente para
satisfacer todos los requisitos, la Dirección Nacional de Aguas (DGA) debe
proceder por licitación pública (la única excepción sensible a esta regla
se encuentra en el Artículo 147 (a) del Código de Aguas. Esta disposición
permite que “cuando sea necesario” se debe reservar el recurso hídrico para
abastecer a la población.

Figuras 8 y 9.
Protesta social realizada en Concepción a propósito del remate de derechos
de aprovechamiento de aguas en el Rio Queuko en el Alto Bio Bio, sobre
territorios ancestrales del Pueblo Pewenche que finalmente fue suspendido
en septiembre de 2019. Fuentes: sabes.cl / elmostrador.cl

La situación actual es especialmente problemática debido al cambio climático

provoca tendencias decrecientes en las precipitaciones y hará que la escasez
y la competencia por los recursos hídricos sean aún peor. En un sistema de
mercado como el chileno, el recurso agua pertenece a los económicamente
poderosos y este sistema de propiedad, cuando se acompaña de la creciente
demanda minera y agrícola, deja pocas esperanzas para las necesidades de los
ciudadanos, campesinos y comunidades indígenas. Parte de esa problemática
en la exclusión de usos es abordada por la mencionada discusión de la
prelación de usos de agua.

Es precisamente desde la comprensión del agua como Derecho Humano,

que se hace necesario plantear la importancia de los usos prioritarios, que
ha sido definido como aquellos “que necesitan de manera imprescindible el
recurso agua para su fin. Se caracterizan por la falta de alternativas que gira
en torno a ellos para satisfacer sus necesidades” (Sandoval, 2015, p. 139).
Una consagración como la anterior está actualmente ausente en el texto del

19
Código de Aguas, puesto que si se presentan si se presentan dos solicitudes de
agua la Dirección General de Aguas (DGA) no puede privilegiar a un solicitante,
y el otorgamiento queda entregado nuevamente al mercado, a través de un
remate público (Ulloa, 2018).

La materia ha sido parte también de la discusión sobre reforma al Código

del ramo. Sin embargo, los proyectos de reforma legal y constitucional
presentados a través de mociones parlamentarias y que han sido parte de
dicha discusión, se ocupan principalmente de usos extractivos, no proponen
un método para resolver en el mismo nivel conflictos entre usuarios ni hacen
hincapié en la importancia los Pueblos Indígenas como actores relevantes
en dicha discusión, aspecto clave en una aportar una visión integradora a las
soluciones en la materia (Buob, 2012)”.

El Derecho Humano al Agua

Lo anterior, se debe analizar siempre en consideración en que las aguas tienen,

entre otras, funciones ambientales, de subsistencia, étnicas, productivas,
escénicas, paisajísticas, sociales y de ordenamiento territorial. Y es deber del
Estado garantizar a todos los habitantes el acceso a las diversas funciones
del agua.

Posible jerarquía en los usos del agua:

1. Derecho Humanos al agua y al saneamiento

2. Agricultura de subsistencia y usos ancestrales de pueblos originarios
3. Usos agrícolas
4. Usos industriales no mineros
5. Usos mineros.

5.- EL DERECHO HUMANO AL AGUA Y LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Para los Pueblos Indígenas, la imposición del mercado de agua empeoró

los efectos de su ya invisible estado con respecto al derecho constitucional
en Chile, en parte porque carecían de las mínimas protecciones que podría
proporcionarle tal reconocimiento constitucional. Los sistemas indígenas
colectivos existentes sobre aguas se convirtieron en ilegales y fueron
vistos como no-derechos. La investigadora Milka Castro ha señalado que

20
El Derecho Humano al Agua

la invitación del gobierno fue hecha en orden a “(...) superar viejas y arcaicas
tradiciones y pasar a nuevas formas modernas sugeridas para avanzar de la
marginación a la integración indígena” (Castro, 2002). Aquí vemos una nueva
reiteración de la idea del dominium como derechos privados bajo un modelo
capitalista. Las comunidades perdieron cohesión social y autonomía después
de verse obligadas a asimilar normas y prácticas que dependían del modelo de
mercado impulsado por el gobierno (Castro, 2006).

Desde la perspectiva de acceso a las necesidades básicas de todos los seres

humanos, el próximo proceso constituyente podría potencialmente responder
a estas necesidades “desmercantilizando” tales recursos para asegurar
diversas perspectivas sobre el agua y no sólo su uso extractivo. Estudiosos,
entre otros Fernando Atria y Constanza Salgado, que han propuesto esta idea
en Chile desde una perspectiva constitucional. Defienden un marco regulatorio
basado en los recursos públicos como alternativa a la situación existente en
Chile (Atria y Salgado, 2016). En razón de ello, cualquier marco alternativo
al mercado del agua debiera abordar la participación política, económica y
social de los Pueblos Indígenas. Es igualmente importante el debate sobre
marcos institucionales alternativos antes y no después de que se produzca
el proceso constituyente para asegurar resultados sostenibles de una causa
democrática, inclusiva pero también pragmática

En lo relativo a la vinculación de los pueblos originarios y el ejercicio del

derecho humano al agua, los mecanismos de asignación escogidos a partir de
un esquema de reglas son los que en definitiva incidirán en la consideración o
no, del agua como un derecho humano, toda vez que la regulación permitirá o
limitará el efectivo goce del derecho. Dicho esto, se advierte que al proponer
una regulación jurídica habría que tomar en cuenta tanto el valor económico,
como el valor social y cultural del agua, e incluso uno ambiental y político. Si
no, el tratamiento sería parcial y podría producir consecuencias negativas en
los ámbitos que queden desprotegidos.

Es importante analizar la situación particular de los pueblos indígenas

para quienes el agua es un elemento con un gran valor sociocultural, y
concluir que los efectos de la imposición de normas que no consideren las
visiones particulares de los pueblos, y por tanto un tratamiento parcial de
los componentes del agua, suelen ser devastadoras para sus estructuras
sociales, formas de producción e independencia cultural. La situación de las
aguas de los pueblos originarios de Chile ha sido recogida medianamente por
otras legislaciones, mas no por las normas sectoriales de agua (Ulloa, 2018).
El derecho ancestral indígena sobre las aguas en Chile se encuentra
garantizado Constitucionalmente. En efecto, la Carta Fundamental en el

21
artículo 19 nº 24 inciso 11 establece que “Los derechos de los particulares
sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán
a sus titulares la propiedad sobre ellos”. De esta norma se coligen que los
derechos de los particulares sobre las aguas pueden tener diverso origen: los
otorgados por acto concesional de autoridad, y aquellos reconocidos en virtud
del uso inmemorial o ancestral que implica la existencia de una costumbre
indígena que cumpla con los parámetros descritos en el acápite anterior:de
ser: colectiva, ejercida en un espacio territorial amplio y respecto de la cual se
aduzca un título indígena (Alvez et al., 2018).

Ahora bien, dentro de estos derechos “reconocidos” para autores como

Vergara (1998), se encuentran:

a) Usos consuetudinarios como aquellos reconocidos en el D.L N°2.603 de

1979.
b) Usos mínimos o limitados reconocidos como derecho por la ley, dentro
de estos encontramos por ejemplo los pozos domésticos, aquellas aguas
que nacen corren y mueren en una misma heredad, lagos menores, aguas
halladas en labores mineras.

Existen además para el autor otros derechos antiguos que la ley actual
reconoce:
1) Aquellos reconocidos a favor de comunidades agrícolas.
2) Aquellos derechos adquiridos por prescripción.
3) Los reconocidos a favor de las Comunidades indígenas andinas por el
artículo 64 de la ley 19.253 de 1993 sobre protección, fomento y desarrollo
de los indígenas.

22
Amaya Alvez Rodrigo Castillo

Sociedades Comités de Agua

Civiles Potable Rural
5% 5%

Sucesiones
5%

Comunidades
Indígenas
Personas 21 %
Jurídicas
11 %

Personas
Naturales
53 %

Tabla 2.
Actores que invocan el término “ancestrales” en procedimientos de
regularización año 2014 (fuente propia. Adaptado desde Alvez et al., 2018)”.

La importancia de que estos derechos consuetudinarios se encuentren

reconocidos por ley, se relaciona con la protección Constitucional de la que
gozan y que se encuentra consagrada en el artículo 19 N° 24 inciso 11.

La doctrina en Chile, como es el caso de la propuesta por Daniela Rivera en su

trabajo de los usos y derechos consuetudinario de las aguas (2013), concluye
que éstos no han sido suficientemente estudiados. Tratándose de los usos
ancestrales de las aguas indígenas, estos se enmarcan dentro de derechos
reconocidos por su uso inmemorial. La autora entiende por derechos
reconocidos aquellos que la legislación protege, incluso si su nacimiento se
ha producido al amparo de regímenes normativos antiguos y sin importar si
se encuentran o no inscritos (Alvez et al., 2018).

Por otra parte, el artículo 6 de la ley 20.017 del año 2005 tuvo por fin facilitar
la regularización de aguas destinadas a abastecer a la población ubicada en
sectores rurales a través del sistema de agua potable rural cumpliendo con
una serie de requisitos. Para los efectos de la constitución del respectivo
derecho de aprovechamiento a nombre del Comité de Agua Potable Rural, se

23
deben presentar los antecedentes que acrediten la propiedad del inmueble
a nombre del respectivo Comité, o la autorización de su dueño, requisitos
no exigidos si se trata de comunidades indígenas. Esta política pública de
prohibir la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de aguas
en determinadas zonas -salvo para grupos “desaventajados”- fue debatida
y declarada constitucional por el Tribunal Constitucional en la causa rol Nº
2512-2013, considerando que era posible establecer diferencias en el acceso
al recurso hídrico sobre la base de un interés público.

Estas normas comprueban la importancia que aún hoy, más de tres décadas
después de dictado el Código de Aguas, se da a los usos y costumbres de los
usuarios sobre las aguas y, además, al modificar los requisitos tratándose
de indígenas o comunidades indígenas se denota el consenso existente
en cuanto elevar el nivel de protección a sus derechos, como forma de
recuperar parte de su autonomía y mejorar su calidad de vida mermada por
la adquisición de terceros de los derechos de aguas de su hábitat natural.
Estas normas dispuestas por la ley 20.017 del año 2005 se extendieron a
toda la población indígena del país sin distinción de su zona geográfica, no
obstante, la norma mencionada en el artículo 64 de la ley 19.253 la cual se
limita a la zona andina, o sea a las regiones XV, I, II y III. (Alvez et al., 2018).

Reconocer la dimensión étnica del agua abre una vez más la discusión
sobre el nivel de protección que debemos otorgarle. Nancy Yánez formula
observaciones a las reformas al Código de Aguas en tramitación (Boletín
7543-12), ya que el proyecto no se pronuncia sobre los usos ancestrales de
las aguas de las comunidades (pues no los incluye en la nómina de “usos
prioritarios”), ni extiende la protección especial fijada en el artículo 64 de la
ley 19.253 a las demás etnias existentes en nuestro país.

Bajo la idea de reconocer el derecho propio indígena, la actual reforma al

Código de Aguas tampoco incluye las aguas ancestrales dentro de las aguas
que gozan de preferencia para su “saneamiento”, ni contempla la creación de
un procedimiento administrativo que se adapte a la visión indígena en cuanto
a la administración de recursos naturales, sin imponer criterios extraños a
su cultura para probar los usos ancestrales. La propuesta no modifica ni
regula el sistema neo liberal instaurado actualmente, el mercado de aguas,
lo que podría impedir la asignación hacia los sectores no competitivos del
país.

Actualmente en nuestro derecho interno existe una fuerte tensión entre

el derecho de propiedad individual privada y el reconocimiento de los
derechos ancestrales de las comunidades indígenas, sin embargo, como una

24
El Derecho Humano al Agua

excepción, la ley reconoce expresamente la propiedad ancestral indígena

en materia de derechos de reconocimiento de aguas para las comunidades
Aimara, Atacameñas y demás etnias andinas, justificada, de acuerdo a la
discusión parlamentaria, en la escasez hídrica de la zona. Así se lee en el
texto del artículo 3º transitorio de la ley indígena “Igualmente, la Corporación
y la Dirección General de Aguas, establecerán un convenio para la protección,
constitución y restablecimiento de los derechos de aguas de propiedad
ancestral de las comunidades aimaras y atacameñas de conformidad al
artículo 64 de esta ley.”

Por su parte el artículo 64 de la ley 19.253 hace lo propio y entiende las

aguas como bienes de uso y propiedad de la comunidad. Disposiciones que
reivindican la legitimidad de los usos consuetudinarios como fuente de
derecho en materia de recursos hídricos para las comunidades nortinas,
poniendo un freno a la subordinación ante el derecho nacional y para los
derechos concedidos a particulares aún por acto de la autoridad competente
(Alvez et al., 2018)

6.- LA GOBERNANZA DEL AGUA EN UNA PERSPECTIVA DE DERECHOS

HUMANOS

Uno de los especiales impactos de la consideración del agua como un derecho

humano es que no sólo está vinculado al elemento de acceso a la misma,
sino que también a los elementos de gobernanza y gestión del recurso,
los cuales a partir de esta consagración, asumen una nueva perspectiva y
objetivos a través de lo que pudiera denominarse un “enfoque de gestión
basado en derechos humanos” (Castillo, 2017).

Esto surge a raíz de la consideración de la existencia del denominado

“Derecho Humano al Agua”, relativamente reciente, cuyo punto de partida
formal, como se señalara anteriormente, puede considerarse la Observación
General número 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
de la ONU del año 2002, la Resolución 64/292 de la Asamblea General de
Naciones Unidas sobre el Derecho Humano al Agua, del 2010, y se nutre
también de otros documentos internacionales, como los Principios de Dublín.

En lo referente a la gestión de aguas, los Principios de Dublín, adoptados

en la Conferencia Internacional sobre el Agua y el Medio Ambiente de

25
1992, celebrada en dicha ciudad, establece las principales orientaciones
de Naciones Unidas en la materia de uso de recursos hídricos, señalando
específicamente en cuanto a la gestión, que el desarrollo y gestión del agua
debe basarse en un enfoque participativo involucrando a los usuarios,
planificadores y tomadores de decisión a todos los niveles, tomando las
decisiones al nivel más bajo posible que sea el adecuado (CIAMA, 1992).

Desde una perspectiva legal, el concepto de seguridad hídrica está

relacionado con las reglas de asignación que buscan garantizar la forma en
que los derechos se establecen e informan a los demás usuarios (Tarlock y
Wouters, 2009; Cook y Bakker, 2012) y en este enfoque, la seguridad hídrica
puede vincularse con algunos aspectos de la gobernanza del agua relativos
a la necesidad de registros públicos, precisos y confiables (UNWWAP, 2006
y 2009).

En relación a esta necesidad registral, y tal como ha sido notado por la

Estrategia Nacional de Recursos Hídricos (MOP, 2012), un mercado de
derechos de agua sano requiere información confiable y actualizada acerca
de la oferta y demanda de derechos de agua así como accesibilidad a la
información (Jenks, 2009). Ya en un reporte publicado en 1980 (MOP, 1980) se
destacaba la necesidad de un eficiente mecanismo de gestión de datos, a fin
de que el Código de Aguas funcione de manera adecuada (Alvez et al., 2019).

Pero una información confiable y actual a través de registros públicos sobre

los derechos de agua, como también el acceso a la información (gestión de
datos) sobre la materia, son elementos que cumplen diferentes funciones.
Así, pueden buscar estructuras institucionales cooperativas y proporcionar
transparencia de la información permitiendo mejores decisiones en un
sistema que bajo una estructura de mercado ha tensado el modelo de
gobernanza y permitido inequidades en el acceso. Y, en un grado más elevado,
en la medida que los registros con carácter de públicos transparentan la
información disponible, permiten evitar y combatir el flagelo de la corrupción
en el sector (Alvez et al., 2019).

Esta obligación de registrar los derechos en a lo menos dos registros

diversos (principio de publicidad) y la retroalimentación entre ellos (que
podriamos denominar como obligación de informar), estructuran al menos
teóricamente el sistema público registral de las aguas. Sin embargo,
la obligación legal de informar, no ha sido suficiente para fomentar el
compromiso de los titulares, en tanto el Catastro Público de Aguas (CPA)
continúa incompleto y desactualizado. Rivera-Bravo et al. (2011) y Hearne &

26
Amaya Alvez Rodrigo Castillo

Donoso (2014) estiman que solo el 50% de derechos de agua en uso estan
registrados en el Conservatorio de Bienes Raíces (CBR) y menos de un 20%
en el CPA, en tanto no hay un incentivo u obligación legal de regitrar los
derechos de aguas hasta que sus tenedores necesiten postular a subsidios
or transferir sus derechos. Este es uno de los ejemplos de los efectos del
modelo de gobernanza hídrica producida por la comodificación neoliberal de
las aguas (Bakker, 2013).

La necesidad de información fidedigna, recientemente abordado por la ley

21.064 del año 2018, es un llamado a generar transparencia en el accionar de
quienes toman decisiones respecto de la gobernanza del agua, lo que implica
desafiar los resabios de viejas prácticas de opacidad de los organismos
del Estado en Chile y volver a examinar la función pública del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, así como exigir voluntad para sancionar
administrativa y penalmente a quienes maliciosamente incumplan con el
deber de proveer información pública fidedigna (Alvez et al., 2019).

Este principio de derechos humanos enmarca la discusión sobre la toma de

decisiones en recursos hídricos, dentro de las obligaciones contraídas por
el Estado de Chile a nivel internacional, y nos lleva a establecer un vínculo
entre el sistema de protección de Derechos Humanos y el aseguramiento del
acceso al agua en áreas indispensable para la vida, con los mecanismos de
toma de decisiones sobre este recurso.

A partir de estas perspectivas, pretendemos analizar la configuración del

modelo de gestión en Chile, sus principales organismos públicos y privados,
la composición de estos y los parámetros de inclusión basados en el concepto
de “usuario” del agua, junto con los mecanismos de toma de decisiones al
interior de ellos (Castillo, 2017).

Estos aspectos tienen su oportunidad de ser debatidos, en el momento actual,

en dos instancias de discusión que abordan eventuales modificaciones
jurídicas, que pueden influir en la forma en que actualmente se configura la
gestión de las aguas en Chile: el proceso constituyente (tanto en términos
generales, como específicos, respecto del régimen constitucional de las
aguas), y la reforma al Código de Aguas.

El primero de ellos, en cuanto la discusión pudiera abordar el tipo de

democracia que integra el régimen constitucional chileno, y las opciones
que abre para la gestión de los Bienes Comunes, y del agua, en particular,
una definición que decante, por el fortalecimiento de aspectos participativos

27
de la democracia. Lo cual es fuente de controversias respecto del déficit
democrático del texto constitucional, algo especialmente debatible en
el marco del proceso constituyente, aún más considerando que frente a
la evolución de las opciones políticas, caben diversas concepciones de
democracia, más allá del reduccionismo de una democracia electoral-
representativa, en lo cual existen posibilidades de avanzar en los aspectos
participativos de la democracia (Bassa & Viera, 2017), uno de los cuales es,
a nuestro parecer, el manejo y decisión sobre los bienes naturales comunes.

También respecto del catálogo de derechos fundamentales, en la medida que

el derecho de acceso a servicios y elementos básicos como el agua alcanzara
una consagración normativa, puesto que ello implicaría la atención respecto
de problemas de distribución y gestión del recurso, podría traer consigo un
establecimiento constitucional de un régimen de prelación o priorización en
el uso de las aguas, con la consiguiente incremento de aspectos de interés
público en el cómo gestionar y distribuir las aguas.

7.- CONCLUSIÓN

La consagración del denominado “Derecho Humano al agua”, en base a

una serie de instrumentos internacionales de diversa entidad normativa
(tratados, declaraciones, resoluciones y principios), ha instalado nuevos
aspectos en la discusión de las aguas y su regulación, que amplían la
perspectiva más allá de su solo uso económico, para cuestionar aspectos
relativos a sus impactos sociales, usos culturales, su gobernanza y las
formas de distribución del poder asociadas a la misma.

Su aplicación en nuestro país, ha encontrado un punto de conflicto en la

estructura del denominado “mercado de las aguas”, y pone sobre la mesa,
nuevamente, el debate respecto a los alcances de la regulación constitucional
en la materia, y los aspectos centrales de la regulación del Código de Aguas
de 1981.

La relación entre los aspecto considerados en la consagración del Derecho

Humano al Agua, y las condiciones efectivas de ejercicio de acceso a este
elemento por parte de una amplia mayoría de la población, como también
con grupos con especial relación social y cultural a esta, como el caso de
los pueblos originarios, pueden llevar a un legítimo cuestionamiento sobre

28
El Derecho Humano al Agua

las formas en que nuestro ordenamiento jurídico sienta las bases para el
ejercicio de este derecho. La discusión de reforma de Código de Aguas, con
los elementos de gobernanza, titularidad y prelación de usos contenidos en
ella, así como también el debate de cambio constitucional, serán campo de
este necesario cuestionamiento y eventual reformulación.

El reciente anuncio de un proceso constituyente en que se volverán a debatir

los grandes consensos para la sociedad chilena, constituye una oportunidad
para replantear la regulación constitucional de las aguas y el cumplimiento
de las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos
humanos.

29
8.- REFERENCIAS

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Amaya Alvez Rodrigo Castillo

Serie Comunicacional CRHIAM