La Conciliación y Arbitraje en las Contrataciones con el Estado -16/10/2023

CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE EN LAS CONTRATACIONES CON EL ESTADO

1. FUNDAMENTACIÓN

1.1. Las Contrataciones del estado

Las contrataciones del Estado se encuentran respaldadas por lo dispuesto en

nuestra Constitución, la cual reconoce el principio de "libertad de contratación",
como se establece en su Artículo 62. Este principio garantiza que las partes
involucradas pueden celebrar contratos de manera válida, de conformidad con las
leyes vigentes al momento de la celebración del contrato. De igual manera,
establece que los términos del contrato no pueden ser modificados por
regulaciones o disposiciones legales de ningún tipo. Cualquier disputa que pueda
surgir de la relación contractual se resuelve exclusivamente a través de procesos
de arbitraje o judiciales, de acuerdo con los mecanismos de protección
establecidos en el contrato o previstos por la legislación aplicable. Además, el
Artículo 76 de la Constitución establece la obligación de realizar contrataciones y
licitaciones públicas para la ejecución de obras y la adquisición de suministros con
fondos o recursos públicos, aplicando un proceso de contratación pública de
manera obligatoria, de forma similar a como se aplica en la adquisición o
disposición de bienes.(Constitución Política del Perú,1993)

De manera similar, existe una legislación específica que supervisa su

funcionamiento, en este caso, la Ley de Contrataciones del Estado, identificada
como Ley N°30225. Esta ley tiene como propósito principal establecer directrices
orientadas a mejorar la eficacia de los recursos públicos dedicados a proyectos de
inversión y promover la implementación de un enfoque basado en resultados en
los contratos relacionados con bienes, servicios y obras. Estas disposiciones
aseguran que tales adquisiciones se realicen en un marco temporal adecuado y
eficiente, garantizando condiciones óptimas de costo y calidad. Al mismo tiempo,
contribuyen al cumplimiento de los objetivos públicos y generan un impacto
positivo en las condiciones de vida de la población. (L.C.E,2014)
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Por ende, podemos decir que las contrataciones con el Estado Peruano, ya sean
para obras públicas, adquisiciones de bienes o servicios, son procesos que
involucran una serie de interacciones legales y contractuales. En este contexto, es
fundamental contar con mecanismos eficaces para la resolución de disputas que
puedan surgir durante la ejecución de estos contratos. Dos de las opciones más
utilizadas en el país para abordar estas disputas son la conciliación y el arbitraje
no obstante la norma suprema (constitución política del Perú) también señala que
los conflictos que se presenten pueden ser resueltos por procesos judiciales.

1.2. Principios que Rigen las Contrataciones.

Las contrataciones públicas se basan en los siguientes principios, los cuales guían
la interpretación y aplicación de esta normativa y su respectivo reglamento. Estos
principios también funcionan como criterios de integración en caso de lagunas en
la regulación y establecen pautas para las acciones de las personas involucradas
en dichas contrataciones.

 Libertad de concurrencia.

“La libertad de concurrencia permite que las personas interesadas en contratar

con el estado puedan acceder al proceso de licitación pública, mediante la
adecuada publicidad de los actos previos el llamado a licitar.” (Villamizar.J,
Delgado.J & Bayona.C, 2019)

Las instituciones fomentan la inclusión abierta y la participación de los

proveedores en los procedimientos de adquisición que lleven a cabo, y deben
evitar requerimientos y trámites costosos o superfluos. Se prohíbe la
implementación de prácticas que restrinjan o perjudiquen la competencia libre
entre los proveedores.

 Igualdad de trato

La igualdad de oportunidades en los procesos de contratación tiene un doble

propósito. Por un lado, garantiza la imparcialidad y la protección de los derechos
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de los ciudadanos al evitar que la administración imponga restricciones injustas o

desmedidas para participar. Por otro lado, beneficia a la administración pública al
aumentar la posibilidad de recibir múltiples ofertas y, en última instancia,
seleccionar la propuesta más ventajosa. (Villamizar.J, Delgado.J & Bayona.C,
2019)

El principio de igualdad de oportunidades en las contrataciones exige que todos

los proveedores tengan las mismas posibilidades para presentar sus ofertas, sin
permitir privilegios o tratos discriminatorios. Esto significa que situaciones similares
deben recibir un trato similar, y situaciones diferentes pueden ser tratadas de
manera diferente, pero solo si hay una razón objetiva y válida para hacerlo. El
objetivo principal es fomentar una competencia justa y efectiva en los procesos de
contratación.

 Transparencia

El principio de transparencia demanda que las Entidades ofrezcan información

precisa y congruente en todas las fases de la contratación. Esto garantiza que los
proveedores tengan una comprensión completa del proceso de contratación y
asegura que se aplique igualdad de condiciones, objetividad y equidad. Es
importante destacar que este principio reconoce y respeta las excepciones
legales. Su objetivo fundamental es que el proceso de contratación sea claro y
comprensible para todas las partes involucradas.

 Publicidad

El proceso de contratación debe ser ampliamente divulgado y promocionado para

fomentar la participación abierta y una competencia justa. Esto facilita la
supervisión y el control de las contrataciones. El objetivo principal es promover la
libre concurrencia y garantizar que las contrataciones sean transparentes y sujetas
a escrutinio público.

 Competencia
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Los procedimientos de contratación deben incluir regulaciones que fomenten la

creación de un ambiente de competencia efectiva y aseguren la elección de la
propuesta que ofrezca los mayores beneficios para el interés público en la
contratación. Cualquier práctica que restrinja o perjudique la competencia está
estrictamente prohibida. El propósito fundamental es asegurar que la competencia
se desarrolle equitativamente y que se opte por la oferta más ventajosa en favor
del interés público.

 Eficacia y eficiencia

El proceso de contratación y las decisiones tomadas en su desarrollo deben estar

orientados hacia la consecución de los propósitos y metas de la Entidad,
otorgando prioridad a estos fines por encima de trámites superfluos. El propósito
fundamental es garantizar la eficaz y oportuna realización de los objetivos
públicos, lo que contribuirá positivamente a la calidad de vida de las personas y al
interés público, al mismo tiempo que se hace un uso eficiente de los recursos
públicos.

 Vigencia tecnológica

Los bienes, servicios y obras necesarios para cumplir los propósitos públicos
deben cumplir con estándares de calidad y tecnología moderna. Además, deben
ser capaces de servir efectivamente a su propósito durante un período de tiempo
predecible, y estar abiertos a adaptaciones, integraciones y mejoras en función de
los avances científicos y tecnológicos. El objetivo principal es garantizar que estos
recursos cumplan eficazmente con los propósitos públicos a lo largo del tiempo y
puedan mantenerse actualizados en términos de tecnología y calidad.

 Sostenibilidad ambiental y social

En el diseño y la planificación de las contrataciones públicas, se incorporan

criterios y enfoques que tienen como objetivo primordial promover la protección del
medio ambiente, el bienestar social y el desarrollo humano. La idea principal es
que las contrataciones públicas no solo satisfagan necesidades inmediatas, sino
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que también tengan un impacto positivo en cuestiones medioambientales, sociales

y en el progreso de la sociedad en general.

 Equidad

Las obligaciones y beneficios de todas las partes involucradas en el proceso de

contratación deben mantener un equilibrio justo y razonable, considerando las
facultades que el Estado tiene en la búsqueda del bienestar general. La idea
central es garantizar que las contrataciones sean justas y equitativas para todas
las partes, sin que ninguna resulte perjudicada de manera desproporcionada, y al
mismo tiempo, permitir que el Estado cumpla con sus objetivos de interés público.

 Integridad

Todos los involucrados en el proceso de contratación deben actuar con honestidad

y veracidad, evitando comportamientos inapropiados. Si se detecta alguna práctica
indebida, esta debe ser reportada de manera inmediata a las autoridades
competentes. El objetivo principal es promover la integridad y transparencia en
todas las etapas de las contrataciones públicas y garantizar que cualquier
irregularidad sea debidamente informada y abordada.

1.3. Fases de la Contratación

 Actuaciones preparatorias

La Fase de Actos Preparatorios comprende una serie de pasos que comienzan

desde la decisión de adquirir algo y tienen como objetivo definir con precisión lo
que se va a contratar, asignar un presupuesto y establecer las especificaciones
del objeto de contratación. Esto incluye determinar las necesidades, asignar el
presupuesto, elaborar el Plan Anual de Contrataciones, definir las especificaciones
técnicas, aprobar el expediente de contratación, designar el Comité Especial, crear
las Bases Administrativas y aprobar las Bases. El propósito principal de esta fase
es garantizar la transparencia y claridad en las necesidades de contratación, el
presupuesto y las especificaciones técnicas, al tiempo que asegura que se sigan
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los procedimientos adecuados para llevar a cabo la contratación de bienes,

servicios u obras de manera eficiente y eficaz. Zambrano (2009, p.156)

En esta etapa, la entidad demandante, conocida como el área usuaria, tiene la

responsabilidad de establecer las características técnicas necesarias, los detalles
del proyecto y los criterios de calificación. Asimismo, debe proporcionar una
justificación de cómo la contratación contribuirá al logro de los propósitos públicos
de la entidad, siendo su enfoque principal asegurar que las adquisiciones estén en
sintonía con las funciones y objetivos de la entidad.

 Fase de procedimiento de selección

Un procedimiento de selección inicia con la convocatoria y concluye con la

aceptación de la propuesta ganadora, seguida por la formalización del contrato.
Las normativas de contratación únicamente establecen los plazos mínimos entre
la convocatoria y la entrega de las propuestas. OCSE (2021)

Se desarrollan a través de diversos métodos, como licitación pública, concurso

público, adjudicación simplificada, selección de consultores individuales,
comparación de precios, subasta inversa electrónica, contratación directa y otros
procedimientos generales establecidos por el reglamento. Es esencial que todos
estos métodos se adhieran a los principios fundamentales de las contrataciones y
cumplan con los tratados o compromisos internacionales relacionados con la
contratación pública. El objetivo principal de esta disposición es proporcionar una
variedad de opciones para que las Entidades realicen sus contrataciones,
asegurando que se respeten los principios y acuerdos internacionales en el
proceso.

 Fase de ejecución contractual

La fase de la contratación pública en la que ambas partes cumplen sus

respectivas obligaciones: el oferente lleva a cabo la obra, proporciona el bien o
presta el servicio, mientras que la entidad efectúa el pago acordado según lo
establecido en el contrato. OCSE (15 de octubre 2023).
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En esta fase el contratista tiene la responsabilidad de llevar a cabo todas las

prestaciones requeridas en la ejecución del contrato de manera adecuada. Para
lograrlo, debe tomar todas las medidas necesarias, actuar con diligencia y
contribuir al cumplimiento efectivo de los objetivos públicos estipulados en el
contrato.

1.4. Medios de Solución de Controversias en la Ejecución Contractual.

Si bien nuestra norma suprema señala dos mecanismos alternativos de solución

ante conflictos que se puedan presentar dentro de las contrataciones del estado,
también esta presente la figura de la conciliación que se pactará por mutuo
acuerdo de las partes intervinientes en el contrato, así mismo la misma ley de
Contrataciones del Estado Ley N°30225 en su Art. 45 primer párrafo señala que
las disputas que puedan surgir entre las partes con respecto a la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se
dirimen a través de procesos de conciliación o arbitraje, de acuerdo con el
consentimiento de las partes involucradas. En el reglamento se especifican las
circunstancias en las que se permite recurrir al arbitraje Ad Hoc. Sin embargo, es
importante destacar que las controversias relacionadas con la nulidad del contrato
solo pueden ser sometidas a arbitraje.

 Conciliación

La conciliación se lleva a cabo en un centro de conciliación acreditado por el

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Durante el proceso de conciliación o
al considerar una propuesta de acuerdo conciliatorio, el jefe de la Entidad, con el
respaldo de su equipo técnico y legal, realiza un análisis de costo-beneficio para
determinar si es conveniente continuar con la disputa. Este análisis implica evaluar
el tiempo y los recursos que requeriría el proceso arbitral, la probabilidad de éxito
en el arbitraje y si es más conveniente resolver la controversia de manera
temprana. En ambos casos, se puede consultar con la procuraduría pública
correspondiente o su equivalente.
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El objetivo principal es determinar si la conciliación es la opción más eficiente y

beneficiosa en comparación con el arbitraje, considerando factores como tiempo,
recursos y probabilidades de éxito.

Dentro del ámbito de las Contrataciones del Estado, se consideran asuntos

conciliables aquellas disputas que se originan en la ejecución, interpretación,
resolución, ineficacia o invalidez de un contrato de bienes, servicios u obras entre
una entidad estatal y un contratista. Esta definición amplia abarca una diversidad
de reclamos y desacuerdos, los cuales pueden relacionarse con aspectos
abstractos. Cuando se trata de la "ejecución del contrato", esto abarca cuestiones
como la extensión del período del contrato, la aceptación y conformidad de los
servicios prestados, valoraciones o mediciones, la liquidación de contratos de
obras, los pagos que la entidad estatal debe efectuar al contratista, problemas
ocultos y posibles incumplimientos en el pago final. En resumen, se permite la
conciliación para una amplia variedad de disputas que se derivan de la ejecución y
otros aspectos de los contratos en el ámbito de las Contrataciones del Estado.

No pueden ser objeto de conciliación en el contexto de las Contrataciones con el

Estado aquellas disputas que no están sujetas a la decisión libre de las partes, ya
sea la entidad estatal o el contratista, debido a que se consideran asuntos de
orden público. Estos conflictos sólo pueden resolverse a través de procesos
judiciales o arbitrajes, dependiendo de la naturaleza del conflicto.

 Arbitraje

El arbitraje, por otro lado, es un mecanismo de resolución de disputas más formal

y vinculante. En el contexto de las contrataciones con el Estado en Perú, el
arbitraje es una opción comúnmente prevista en los contratos para abordar
conflictos que no se pueden resolver a través de la conciliación. El procedimiento
de arbitraje suele estar regulado por el Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) o una entidad arbitral designada.
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Las controversias relacionadas con la nulidad de un contrato en el contexto de

Contrataciones con el Estado únicamente pueden ser resueltas mediante el
proceso de arbitraje. Esto implica que cuando se plantea la posibilidad de que el
contrato sea nulo, es decir, carece de validez legal por alguna razón específica,
las partes involucradas deben recurrir al arbitraje como el mecanismo exclusivo
para resolver este tipo de disputa en lugar de recurrir a la vía judicial. El arbitraje
es un proceso alternativo de resolución de conflictos en el que un tercero
imparcial, llamado árbitro, toma decisiones vinculantes basadas en la evidencia y
los argumentos presentados por las partes.

2. DESARROLLO

En el contexto de las Contrataciones con el Estado en Perú, la resolución de

disputas es un aspecto fundamental para garantizar que los contratos se ejecuten
de manera efectiva y eficiente. La normativa legal y constitucional establece
principios clave que rigen estos procesos, incluyendo la libertad de concurrencia,
igualdad de trato, transparencia, competencia, eficacia y eficiencia, y
sostenibilidad ambiental y social.

Las contrataciones con el Estado involucran una serie de fases, desde los actos
preparatorios hasta la ejecución contractual. Durante estas etapas, es esencial
mantener la claridad, la transparencia y el cumplimiento de los principios
establecidos en la legislación. Además, se consideran dos medios de solución de
controversias: la conciliación y el arbitraje.

La conciliación es un proceso más flexible y menos formal que permite a las partes
en conflicto buscar soluciones mutuamente beneficiosas. Se puede aplicar a una
amplia gama de disputas relacionadas con la ejecución, interpretación, resolución,
ineficacia o invalidez de contratos. Sin embargo, algunas controversias de orden
público no pueden resolverse mediante conciliación.

El arbitraje, en cambio, es un proceso formal y vinculante que se utiliza para

resolver disputas más complejas y se aplica cuando se plantea la posibilidad de
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nulidad de un contrato. En este caso, las partes están obligadas a recurrir al

arbitraje en lugar de acudir a la vía judicial.

En resumen, la resolución de disputas en las Contrataciones con el Estado es

esencial para garantizar la efectividad y la transparencia en los procesos de
contratación. La elección entre la conciliación y el arbitraje depende de la
naturaleza y la complejidad de la disputa en cuestión, y ambas opciones se
aplican de acuerdo con los principios y las regulaciones establecidas en la
legislación peruana. Estos mecanismos ayudan a garantizar que los recursos
públicos se utilicen de manera eficaz y que los contratos beneficien al interés
público y a la sociedad en general.
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