5 EL DERECHO Y LA ECONOMIA: INTRODUCCION
Paoatemas
1. {Valdefa a pena estudiar economia silos recursos no fuesen escasos? Podria dee.
cribirse a la sociedad estadunidense actual como una sociedad de escasez? De tiem-
po en tiempo se afirma que hay escasez de médicos, o de gatolina, ode alguna otra
cosa, {En qué diferen estos episodios dela escasez de todos los bienesvaliosos?
2, eQué determina los deseos humanos? Es ése un interrogante econémico?
Som insaciables los deseos humanos? Por qué es relevante este interrogante para
cl andlisis econémico?
43 Supongamos que todos ls indviduos fuesen no egofstas, enevolentes yaltuis-
tas, Seria entonces el andlisis econémico menos relevante para el ordenamiento
social? ¢Cémo asigna sus recursos el individuo benevolente? ;Emplearia al mereado
es decile venderfa a quien pague més~ en lugar de regalar sus bienes?¢Por qué?
4. El mercado es s6lo uno de los métodos de determinacién de Ia asignacién de
Jos recursos enre diversos usos. Otro método podria ser el de las decisiones adm
nistrativas de un organismo gubernamental. (En qué esperaria que difrieran estos
métodos?
5. Uno de los costos del castigo del soborno es el de los salatios ms altos para
Jos enpleados gubermamentales. Explique esto,
6. Explique cémo un bufet de alimentos en un restaurant ist el concepto
de costo marginal i;
7. Se afirma a menudo que el itigio cuesta demasiado y que hay demasiados li-
tigios, @Bajo cusles supuestos pueden serciertas ambas proposiciones sin volar la
ligica econémica?
{8 Hay 25 leones (racionaes) y un cordero en una isla. Todas los leones canocen
el ndimero de leones y el nimero de corderos, pero no saben dénde se encuentra el
cordero. Cualquier leén que se coma al cordero se quedaré dormido durante wna
hhora, en euyo lapso puede ser devorado por cualquier leén quelo encuentre El pri-
rer leén que encuente al cordero slo comeré? Seria diferent tu respuesta si hu-
Diese 11 leones en lugar de 25? ,Si hubiera 24 en hugar de 25?
9. Continuando con interrogantes de animales, supongamos que le encanta el
lechén rostizado, Cierta noche, encuentra un restaurante que sive el lech6n rosti-
zado ylo pide. El mesero le informa que hay varios lechones en la cocina, ye gusta-
ria que escogiera uno para que lo mataran y lo rostizaran para usted. Supongamos
que el sarificio y el rostizado se tardan s6lo 20 minutos. Rechaza Ia invitaién, sa
bbiendo que si ve vivo al lechén no tendré corazén para comérselo, (Esté actuando
lnracionalmente al estar dispuestoa comerse el cerdo siempre que no tenga que ver
Jo vivo? :Seri iracional si, habiendo visto al cerdo, no pudiera comérselo?
ANKUSS EXOKOMIGD Da CECH
Rownes poser (zoos)
I EL ENFOQUE ECONOMICO DEL DERECHO
‘$s. Su msroma
Hasta cerca de 1960, el andlisis econ6mico del derecho era casi sinénimo
del andlisiseconémico del derecho antimonopolico, ainque ya se habia le-
vvado a cabo algtin trabajo econémico sobre el derecho tributario (Henry
Simons), el derecho corporativo (Henry Manne) l derecho de las patentes
(Amold Plant), el derecho de los contratos (Robert Hale), y la regulacién de
Jos servicios paiblicos y los transportes comunales (Ronald Coase y otros).
Los registros de los juicios antimonopélicos proveyeron tna rica mina de
informacién acerea de las prictieas empresariales, y los economistas, que
en esa época se preocupaban por la cuestién del monopolio, se dieron a la
tarea de descubri las justificaciones y las consecuencias econémicas de ta-
les précticas. Por supuesto, sus descubrimientos tuvieron implicaciones pa-
ala politics legal, pero bésicamente lo que estaban haciendo no era di-
ferente de lo que han hecho tradicionalmente los economistas: tratar de
‘explicar el comportamiento de los mercados econémicos explicitos.
El andlisis econémico del derecho antimonopélico; y de otras regula-
cones legals de los mereados econémicos explictos, sigue siendo un cam-
po préspero que recibe uniaatencién considerable en este libro. Sin embar-
0, la marca distintiva del “nuevo derecho y economia” —el derecho y la
economia que han surgido desde 1960— es la aplicacion del andlisis econs-
‘ico al sistema legal en su conjunto: a campos del derecho comin; como
los cuasideites, los contratos, la restitucin y la propiedad; ala teorfa y a
prictica del castigo; al proceso civil, penal y administrativo; a la teoria de
la legislacién y la regulacin; a la aplicacién de la ley y la administracion,
Judicial, incluso al derecho constitucional, el derecho primitivo, el dere-
cho del almirantazgo, el derecho familiar y la jursprudencia,
EI nuevo derecho y economia se inicié con el primer articulo de Guido
Calabresi sobre los cuasidelitos y con el articulo de Ronald Coase sobre el
costo social. Estos fueron los primeros esfuerzos modernos* para aplicar
* Guido Calibre, “Some Thoughts on Risk Distibution andthe Law of Tos 70 Yale
1.4, 499 1961} Rona H. Coase, “The Problem of Social Cot, 3. Law & Econ, 1 (960).
"nel ilo xy pincpios del, Beare y Bentham ealisaron algo taj por
55 56 [EL DERECHO YLA ECONOMIA: INTRODUCCION
sisteméticamente el andlisis econémico a dreas del derecho que no regulan
explicitamente as relaciones econdmicas. Podemos encontrar asomos ante-
lores de un enfoque econémico'a los problemas del derecho de los acciden-
tes y de los perjuicios que examinaron Calabresi y Coase,’ especialmente en
la obra de Pigou quien provey6 un marco para el andlisis de Coase; pero el
‘trabajo inicial habfa causado escaso impacto sobre el pensamiento legal.
TE articulo de Coase introdujo el teorema de Coase que encontramos
nel capitulo ry, mas ampliamente,establecié wn marco para el anélisis de
Ia asignacién de los derechos de propiedad y la responsabilidad en térmi-
ros econdmicos, abriendo asf un vasto campo de la doctrina legal al and
lisis econémico fructifero’ Una caracteristica importante del articulo de
Coase, aunque pas6 inadvertida durante cierto tiempo, era su implicacién
para el andlisis econémico positivo de la doctrina legal. Coase sugirié que
cl derecho inglés de los perjuicios tenia una légica econémica implicita
‘Algunos autores posteriores han generalizado esta idea y sostenido que mu-
‘chas de las doctrinas ¢ instituciones del sistema legal se entienden y se ex-
plican mejor como esfuerzos de promocién de la asignacién eficiente de los
recursos, lo que constituye un tema principal de este libro.
‘Cualguier lista de los fundadores del “nuevo” derecho y economia es-
turfa yravemente incompleta ain cl nombre de Gary Becker: La insistencia
de Becker en larelevancia dela economia para tun conjunto sorprendente de
‘comportamientos fuera del mercado (incluidos la caridad, €lamor ya adic~
‘i6n), asf como sus contribuciones especificas al andlisis econémico del de-
tante sobre economia del derecho penal, el que todavia vale Ia pen ler Cesare Becca,
(Chimes nd prshnents (Henry Pole [ad 1963), Jeremy Bentham, “An Intoduetion
{0 the Principles of Morals and Legislation’, en Works of Jeremy Bentham 1, 81-154 (John
Bowing fomp], 1843), Bentham, ‘Principles of Penal Law", en, 365. Ortos precursores se
‘stadia en Tan Ayes, ‘Disceting the Free Marke”, 6 U. Oh L. Re, 273 (1999); Chatles
Bowl “Lawand Economics From the Perspective of Economics’, en The New Palgrave
Dictionary of Beoomics aed the Lav, v. 2, 474476 (Peter Newnan {comp ], 199); Barbara
Fried, The Popessive Assault on Lisez Fare: Robert Hale and the First Law and Beonomis
Movement (1958), Nell Duxbury, “Robert Hale and the Economy of Legal Fore", 83 Moder
Rev. 421 (1990); Ichak Englard, "Vicor Mata iblity for Damages From an Economic
Viewpoint-A Centennial oan Indeed Boonomic Analysis of Tor, 10 Int Rex: Law & Econ,
173 (980) y Herbert Hovenkamp, "The First Great Law & Economics Movement”, 42 San
Rew, 993 (190)
* Vane slgunos ejemplos en Wiliam M. Landes Richard A. Posner, The Econom Sire.
ref ert Law, ep. 1 (1987)
“TA. Figo, The Economic of Wafare, cap. 94 ed, 1932)
* Sin ember, la bilograa moderna sobre los derechos de propiedad refejatamblén Ia
faflencia de la importante obra antesor de Frank Knight, Some Fallacies inthe Interpretation
(of Socal Cont, 38 QJ Econ, 582 (1928); vase més adelante $1.
ELENFOQUE ECONOMICO DEL DERECHO 37
Iito, la discriminacién racial y el matrimonio y el divorcio, abrieron para el
anilisis econémico grandes Areas del sistema legal no alcanzadas por los
{studios de Calabresi y de Coase sobre los derechos de propiedad y las re-
las de la responsabilidad *
{§112, EL ANALISIS ECONOMICO FOSMTIVO Y NORMATIVO DEL DERECHO
[Los capftulos subsecuentes mostraréin la forma en que las ideas de los pio-
zeros han sido generalizadas, empfricamente verifcadas, e integradas alas
jdeas del “antiguo” derecho y economia para crear tna teorfa econdmica
del derecho dotada de poder explicativo y apoyo empirco, La teorfa tiene
aspectos normativos y positivos. Aunue el economista no puede decir ala
sociedad si debe tratar de limitar el robo, sf puede mostrar que serfa inefi-
ciente permitir un robo ilimitado; asf, puede aclarar un conficto de valores
reciba una compensacién. El abogado de X alegaré que es justo que X sea
‘compensado, puesto que Y incurrié en falta y X no tuvo ninguna culpa. El
abogado de Y podria alegar que X también fue descuidado, de modo que
serfa justo que la pérdida permaneciera sobre X. No s6lo son la justia y la
equidad términos no econémicos, sino que al economista no le interesan
(segtin creemos); la tinica cuestién que interesa a la victima y a su abogado
es equién deberd solventar los costos de este accidente? Para el economista,
eLaccidente es un capitulo cerrado, Los costos que inflige estin sembrados.
[EL ENFOQUE ECONOMICO DEL DERECHO 8
‘Al economista le interesa la prevencién de los accidentes futuros que no se
justifiquen por los costos y, por lo tanto, la reduccién de la suma de los cos-
tos de los accidentes y de su prevencién, Las partes de litigio pueden no
tener ningtin interés por el futuro. Su tinico interés puede ser el de las con-
secuencias financieras de un accidente pasado.
‘Sin embargo, esta dicotomia es exagerada, La decisi6n de este caso afec-
tard al futuro, de modo que deberé interesar al economista porque estable-
cer o confirmaré uma regla para la orientacién de los individuos que reali
zan actividades peligrosas, La decision es una prevencidn en el sentido de
‘que si nos.comportamos de cierto modo y se produce un accidente, tendre-
mos que pagar una compensacién (0 no podremos obtener una compen-
sacién, si somos la victima). Al modificar asf el precio de sombra (del com-
pportamiento riesgoso) que afronta la gente, Ia prevencién podria afectar su
‘comportamiento y, por ende, los costos de los accidentes.
En cambio, el juez y, por ende, los abogados no pueden olvidarse del fu-
‘uro, La decision legal ser tm precedente que influya sobre la decision deca-
0s futuros. Por lo tanto, el juez debe considerar el impacto probable de
fallos alternativos sobre el comportamiento futuro de la gente que realiza
actividades que pueden originar la clase de accidentes que esta conociendo.
For ejemplo, s el fallo favorece al demandado porque es una persoita ‘me-
‘aunque descuidada, Ia decisién alentara a individuos similares a
ser descuidados, un tipo de comportamiento costoso. Por lo tanto, una vez,
‘que se expande el marco de referencia mas allé de las partes inmediatas del
‘caso, la justicia y la equidad asumen significados mids amplios de lo que es
simplemente justo y equitativo entre este demandante y este demandado.
El problema se convierte en la determinacién de lo que Sea justo equitat-
vo para una clase de actividades, y no puede resolverse sensatamente sin
tener en consideracién el efecto futuro de reglas alternativas sobre la fre-
‘cuencia de los accidentes y el costo de las precauciones. Después de todo, la
perspectiva ex ante no es aena al proceso legal
No deben confundirse la “teoria econémica del derecho” y la “teoria de
la eficiencia del derecho comiin’.* La primera trata de explicar el mayor nti-
‘mero posible de fenémenos legales mediante el uso de la economfa, La se-
"La “ley comin’ en Ingatersy los pases anglossjones, eel cuerpo de eyes dessa
o, en Inglaterra principslmente durante siglo xm, para tomar decsones udicialsfnds-
‘mentadas en la costume yen el precedente, yconstituye también a base para todo el sist
‘ma legal de los Estados Unidos; con excepeién del estado de Louisiana, que pr su taticia
fances sigue en sus ees estates cl sistema de derecho romano, ademas de que sudisin
‘lv bas en ‘parish o paroqulas yo en “counties condados como en les demis este
os (son el equvalente a mestos municipios). CE] 4
% ELDERECHO ¥ LA ECONOMIA: INTRODUCCION
gunda (que esta incinida en la primera) postula una meta exonémica espe-
cifica para un subconjunto limitado de reglas ¢ insttuciones legales. La
distincién ser4 clara en el capftulo x, donde se sostiene que a ley federal del
trabajo administrada por la Junta Nacional de Relaciones Laborales, aunque
es explicable en términos econémicos, no es un sistema para a maximizacién
de a eficiencia; su meta, que es econémica pero no eficient, es el aumento de
los ingresos de los miembros de los sindicatos mediante la conformacién
de un cértel dea oferta de mano de obra en mereados partculares.
§ 113, Catmcas DEL ENFOQUE ECONOMIC
El analisiseconémico del derecho ha suscitado considerable antagonismo,
y no sélo entre los abogadlos académicos a quienes no les gusta la idea de
{que a lgica del derecho pudiera ser la economfa: Ya hemos examinado las,
criticas de que la economia es reduccionista (una critica que no se limita
por supuesto al andlisis econ6mico del derecho) y que los abogados y los
jJueces no hablan su lenguaje. Otra critica comtin es que los fundamentos
normativos del enfoque econémico son tan repulsivos que resulta inconce-
bible que el eitoma legal pueda aceptarloe. Podria parecer que esta critica
confunde el anélisis positivo y el normativo, pero no es ast. El derecho re-
flejayaplca normas sociales fundamentals, cy cémo podrian ser esas nor-
‘mas inconsistentes con el sistema ético de la sociedad? ¢Pero es el concepto
de eficiencia de Kaldor-Hicks realmente tan diferente de dicho sistema?
‘Ademés de lo que se dijo en el primer capitulo, veremos en el capftulo vat
ue sélo bajo la condicién de que este concepto sea urt componente de nues-
tro sistema ético, aunque no necesariamente el tinico ni el mas importante,
es posible que sea el que domine al derecho tal como lo administran los
‘tribunals, dada la incapacidad de estos iiltimos para promover eficazmen-
te otras metas. Con la misma salvedad, dos usos normativos de la economia
ya mencionados —la aclaracién de conflictos de valores y el seftalamiento
de la via més eficiente a seguir para lograr fines sociales determinados—
quedan fuera del debate filos6fico,
‘Ademés, el anilisis econémico del derecho no debe rechazarse s6lo por-
ue no estemos convencidos sobre la versién més efectiva de ese andlisis
Podriamos creer que la economia explicas6lo unas cuantas reglas e institu-
cioneslgales, y que podria usarse para mejorar o explicar muchas de elas,
pero queso es lamentable porque la economfa es una gufa inmoral para la
politica lal, o pensar incluso que el andlisis econémico del derecho tiene
[EL ENFOQUE ECONOMICO DEL DERECHO on
asa importancia para explicar 0 mejorar, pero que resulta intelectual-
arte fascinate en cualguirs de estos casos jo desearames cerar este
libro todavia!
‘otra critica recurrente del enfoque econémico del derecho —aunque
se describe mejor como una razén del disgusto con el que se considera el
tema en algunos lugares— es que manifiesta un sesgo politico conserva-
lor? Veremos més adelante que sus practicantes han descubierto que la
pena capital disuade, que la legislacin diseiada para proteger a los con-
Pimidores acaba perjudicdndolos con frecuencia, el seguro del auto sin
faltaes ineficiente,y la regulacién de los valores puede ser quizds una pér-
dida de tiempo. Hallazgos como éstos proveen municiones para quienes
poyan la pena capital y para quienes se oponen a las otras politicas men-
Gonads. Pero raras wes se aim quel nvstigasin ezonémice que
provee apoyo para las posiciones liberales exhiba un sesgo politico. Por
a de los bienes pablicos (véase més adelante el §xvt4) po-
dria verse como uno de los fundamentos ideol6gicos del Estado benefac-
tor, pero no se la considera de esa manera; una vez que un punto de vista
se vuelve dominante, cesa de percibirse como dotado de un cardcter ideo-
[igico. La critica omite también varios hallazgos del andlisis econémico
del derecho que se diseutiran en capitulos subsecuentes de est libro —los
{que se ocupan del derecho a la asesorfa y de la norma probatoria en ls jui-
cios penales, la fianza, la responsabilidad de los productos, la aplicacion
de la Primera Enmienda a la radiodifusién, los costos sociales del mo-
nopolio, los dafios en los casos de lesiones personales, la regulacién del
sexo y muchos otros—, los cuales apoyan posiciones liberales. Es posible
‘que la mejor prueba de que el andlisis econdmico del derecho es ideoldgi-
‘camente neutral, o balanceado, sea el considerable mimeo de sus practi-
cantes prominentes que son decididamente liberales, tales como lan Ayres,
Guido Calabresi, John Donohue, Gillian Hadfield, Jon Hanson, Christine
Jolly Daniel Rubinfeld
Se critica al enfoque econémico del derecho porque se olvida dela “jus-
ticia", Debemos distinguir entre os diferentes significados de esta palabra.
‘veces significa la justcia disteibutiva; el grado apropiado de la igualdad
‘econémica, Aunque los esonomistas no pueden decirle ala sociedad cudl es
‘ese grado, tienen mucho qué decir acerca de los grados efectivos de la des-
{gualdad existentes en diferentes sociedades y épocas, acerca de la diferen-
* angie no lo sfcete os gustost Vase, lo, James A. Buchanan,
sooohetamr ani ton 3910; Ricard A Hpi hor oe
abl’ 2 Zeal Stud, 181, 189.208 (1973). a [EL DERECHO YA ECONOMIA: INTRODUCCION
cia existente entre la desigualdad econémica real y las desigualdades del
ingreso pecuniario que s6lo contrarrestan las diferencias de los costos o re-
flejan posiciones diferentes en el ciclo vital, y acerca de los costos del logro
de uma igualdad mayor. En el capitulo xv discutiremos estas cuestiones.
Otro significado de la justicia, quiz el més comin, es el de la eficien-
cia. Veremos més adelante, entre otros ejemplos, que cuando la gente des-
cribe como injusta la condena de una persona sin un juicio, la confiscacién
de la propiedad sin una compensacién justa, oel hecho de que el automovi-
lista negligente no pague los dafios a la vctima de su negligencia, esto no
significa més que esa conducta desperdica recursos (véase més adelante el
§ via). Aun el principio del enriquecimiento injusto puede derivarse del
concepto de la efciencia (§ 1.14, més adelante). ¥ con un poco de reflexion,
no resultaré sorprendente que en un mundo de recursos escasos se cons-
dere inmoral el desperdicio.
Pero las nociones de justicia son algo més que una preocupacién por la
eficiencia, No es obviamente ineficiente que se permitan los pactos suici-
das; que se permita la discriminacién privada por razones raciales,religio-
sas o sexuales; que se permita matar y comerse al pasajero més débil del
salvavidas en circunstancias de desesperacién genuina; que se obligue a los
individuos a declarar en contra de sf mismos; que se azote alos prisioncros;
que se permita la venta de bebés para adopcién; que se permita el uso de
fuera mortal en defen de un interés pupment propio que sel
lice el chantaje, o que se haga elegir a los delincuentes condenados entre la
prisién y la participacién en peligrosos experimentos médicos. Pero todas
estas cosas ofenden el sentido de justicia de los estadumidenses modernos,
¥y todas son ilegales en mayor o menor (de ordinario mayor) medida, En
este libro trataremos de explicar algunas de estas prohibiciones en térmi-
nos econémicos, pero la mayoria de ellas no pueden ser explicadas de ese
‘modo; la justicia es algo mas que economia, lo que el lector deberé tener
presente al evaluar los juicios normativos de este libro.
La primera edicion de este libro se publicé hace tres decenios. Aun si se
considerara que esa fecha marca el inicio del andlisis econémico del dere-
cho —lo que serfa demasiado tarde, pues ya existfa entonces una bibliogra-
fia académica considerable, el campo ha sobrevivido ahora al realismo
legal, al proceso legal y todos los demas campos nuevos del academismo le-
‘gal del siglo xx, excepto los que son demasiado recientes para haber alcan-
zado su apogeo. Y no da sefiales de abatirse. Como algunos de los otros
campos, es posible que algtin dia se entreteja tan estrechamente con la ur
dimbre del derecho que deje de ser visible comio un campo distinto. Por
[ELENFOQUE ECONOMICO DEL DERECHO a
ahora, sin embargo, convendré estudiarlo como un cuerpo de ideas y téni-
cas de andlisisfructfero, interesante e influyente.
LLecrumas RECOMENDADAS
Chicago Lectures inlaw and Economics (Eric A. Poser [comp], 2000).
Coase, Ronald, "The Problem of Social Cost, 31. Law & Bean, 1 (1960)
Coleman, Tues L, Markets, Mora, and the Law (1988).
Desmsetz, Harold, “Tee Primacy of Economics: An Explanation ofthe Comparative
Success of Economics inthe Social Sciences’, 35 Econ Inguy, 11997)
Dusbury, Nel Patter of America Jurisprudence, cap. 5 (1955).
"Bie, Eeonomics and the Law’, 24 Noms (1982).
Friedman, David D, Laws Order: What Eonomis Has to Do with Law and Why It
Mars (2001).
Foundation of th Beonomie Approach to Law (Avery Wiener Katz [comp], 1998)
Kennedy, Duncan, "Cost-Benafit Analysis of Entitlement Problems: A Crisigs” 3,
Stan. E Rev, 387 (1981).
‘Landes, Wiliam Ly Richard A osnes, The Beonomi Sruturof Tort Law, cap. 1
ase
‘ef, Arthur Allen, “Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominal”,
0 Va.L. Rev 451 0979.
Miceli, Thomas J, Economics of te Law: Tons, Contracts, Property, Litigation (19).
“symposium on Efciency as a Lagl Concern" 8 Hofstre L. Re, 485, 811 (1980),
“symposium: Economists on the Bench", 50 Law & Contemp, Prob, 1 (too de
1987)
"symposium on Pos: Chicago Law and Economies" 6 Chicago-Kent. Re, 3 (1989). ‘SEGUNDA PARTE
EL DERECHO COMUN
Biblioteca,
USTA Ty
II. LA PROPIEDAD"
‘Bore capitulo inicia nuestro examen del derecho comiin, un término am
{guo, como muchos otros términos legales. Se emiplea para hacer referencia,
alcuerpo de principios aplicados por los tribunaleslegales reales de Inglate-
ra en el siglo xvm(excluyendo asf al derecho de la equidad yal derecho del
‘almirantazgo, pero incluyendo algo del derecho estatutario}; los campos
{del derecho que han sido creados en gran medida por los jueces como un
‘subprodicto de la decision de los juicios, antes que por las legislaturas; 0
‘cualquier campo del derecho forjado en gran medida por los precedentes,
judicial, Esta parte de libro se ocupa del derecho comtin principalmente
‘en su segundo sentido, pero excluye dos areas importantes: las leyes proce-
sales y el conflicio de leyes, que se discuten en el capftulo 7. También se
discutirén més adelante algunos campos que podrian considerarse parte
‘de] derecho comin en el tercero y més amplio de los sentidos de la palabra,
‘ncluyendo areas importantes dl derecho consttuctonal.
El derecho comin en el segundo sentido, cuando se contempla desde el
‘punto de vista econdmico, tiene tres partes:
1. el derecho de la propiedad, que se ocupa de la creacién y la defini-
‘ign de los derechos de propiedad, que son derechos para el uso exclusivo
de recursos valiosos;
2. €l derecho de los contratos, que se ocupa de la facilitacion del movi-
‘miento voluntario de los derechos de propiedad hacia! aquellos que los va-
‘tian més, y
43. el derecho de los cuasidelitos, que se ocupa de la proteccién de los
derechos de propiedad, incuido el derecho @ la integridad corporal.
Campos tales como el almirantazgo, la restitucién, la propiedad inte-
lectual y el derecho mercantile incluso el derecho penal y el derecho fauni-
liar, pueden concebirse como subcategorias especializadas de uno o més de
"John E.Cebbety ots, Property Cases and Materials (ed, 2002); Robt C, Flickson,
(Carol M, Rose y Bruce A. Ackerman, Perspectives on Property Law (ed, 2002); Sheldon F.
‘Kurtz y Herbert Hoveskam Ces and Material American: Property Law (ed, 199).
o it
6 [ELDERECHO COMCN,
Jos campos fundamentales? Aunque el derecho no estan ntido como sugie-
re esta tipologia (y aun en principio, como veremos mas adelante en el § m6,
el derecho de la propiedad y el de los cuasidelitos se traslapan, ésta es til
‘para organizar las ideas y destacar el tema principal en esta parte del lib
Ja congruencia existente entre las doctrinas del derecho comtin y el prin-
cipio de la eficiencia econémica.
{§ ts, La THORIA ECONOMICA DE LOS DERECHOS DE FROFIEDAD:
AsPecTOs EsTATICOS ¥ DINAMICOS
Para entenderla economia de los derechos de propiedad es necesario com-
‘render primero la distinci6n que hace el economista entre el andlisis esta
tico y el andlisis dindmico. El andliss estitico suprime la dimensién tempo-
ral de la actividad econémica. Se supone que todos los ajustes al cambio
‘curren simultneamente. Este supuesto es poco realista, pero a menudo
resulta fructfero; el lector atento del capftulo 1 no se veré perturbado por
‘una falta de realismo en los supuestos.
Bl andlisis dinémico, en el que se relaja el supuesto del juste instanté-
neo al cambio, es de uilinatio més complejo que el anslisis estético. Es por
«ello sorprendente que la base econémica de los derechos de propiedad se per-
cibiera al principio en términos dinamicgs. Imaginemos ua sociedad en la
que han sido abotidos los derechos de propiedad. Un agricultor siembra
trigo, lo fertilizae instala espantapajaros; pero cuando el trigo esté maduro,
sit vecino lo cosecha y se lo lleva para su propio uso. El agricultor no tiene
ningiin remedio legal contra la conducta de su vecino porque no es propie-
tario de la tierra que sembr6 ni del cultivo. A menos que sean viables algu-
znas medidas defensivas (y supongamos por el momento que no las hay),
después de unos cuantos incidentes como éste se abandonaré el cultivo de
Jas tierras y Ia sociedad emplearé métodos de subsistencia (como Ia caza)
ue implican menos inversién preparatoria.
‘Como lo sugiere este ejemplo, la proteccién legal de los derechos de pro-
piedad crea incentivos para explotar los recursos eficientemente. Aunque es
posible que el valor del cultivo en nuestro ejemplo, medido por la disposi
cién de los consumidores a pagar, haya excedido ampliamente su costo en
‘términos de la mano de obra, los materiales y los usos alternativos sacrifi-
cados de la tier, sin derechos de propiedad no hay ningin incentivo para
"neta capil se trata del propiedad intelectual
LAPROPIEDAD «
{ncurrr en estos costos porque no hay ninguna recompensa razonablemen-
te asegurada. Los incentivos apropiacls se crean parcelando derechos mii-
tuamente excluyentes para el uso de recursos particulares entre los mit
bres de la sociedad. Si cada parcela de tierra es propiedad de alguien —
hay sempre alguien que puede excluir a todos los dems del acceso a cual-
quer érea dada— los individuos tratardn de maximizar el valor de la tierra
‘nediante el cultivo u otros mejoramientos. La tierra es s6lo un ejemplo. El
principio se aplica a todos los recursos valiosos.
“Todo esto ha sido bien sabido durante siglos# En cambio, el andlisis es-
titico de los derechos de propiedad tiene poco mas de 70 aftos de antigtie-
dad Imaginemos que varios agricultores son propietarios de un pastizal
fen comiin; es decir, ninguno tiene el derecho de excluir alos otros y, por
tende, ninguno puede cobrar a los demés por el uso de los pastos. Poderos
‘lvidarnos de los aspectos dindmicos del problema suponiendo que el pasto
fs natural (no cultivado), de modo que no hay manera de mejorarlo me-
diante la inversign. Aun asf, el pastoreo de vacas adicionales impondré un
costo a todos los agricultores. Las vacas tendrén que caminar mas afin de
‘comer la mistna cantidad de zacate, y esto reducira su peso. Pero en virtud
de que ninguno de los agricultores paga por usar el pasto, ninguno tomaré
en cuenta ecto costo al decidir cuiintas vaces adicionales pastarin, de moda
{que pastardin més vacas de lo que serfa efciente, (Puede ver alguna analo-
gia con el congestionamiento carretero?)
El problema desaparecerfa si una persona fuera propietaria del pasto y
cobrara a cada agricultor por su uso (para los fines de este andisis olvi-
demos el costo de la recaudacién de tal cobro). El cobro a cada agricultor
* Véase, por ejemplo, 2 ian Blackstone, Commentaries om the Laws of Englond, 4, 7
(1766), Adem los sistemas de derechos de propidad tienen origenesprehistrens; Vernon
1 Sot, "The Primitive Hunter Culture, Pleistocene Extinction, and the Rise of Agriculture”,
8B. Pol Econ, 7271973).
Lapropascin de que a apicacién de los derechos de propiedad conduceé a una produc-
ion mayor es cuestonada por Frank L Michelman en “Ethics, Economics, and the Law of
Proper 24 Nomos, 3,25 (1982). Sugiere Michelman que el agucultor que sabe que le reba-
nla mitad desu cosecha simplemente sembraré el doble. Esta sugerencia avid:
“el ncentvo adiefonal parse robo que se crear al serbrar me Ta proablidad rsul-
tant de que eroben ms dela ita dl elo incrementad;
2 lapoce prabablidad de quel agrcltura fuse mucho mas rentable que otras activida
esque no impliquen una inversin preparatoria de modo que la gente sign dedicindose ala
suse
la probabildad de que el agricultor que permanece en a agricultura deve algunos de
los recursos del clio a su protecién con vallas, guards, te.
“Véaso Frank H. Knight, “Some Fallicies in the Interpretation of Social Cos" 38 Q. J.
eon, 582 (1824), 0 [EL DERECHO COMON
incluiria el costo que éste impone a los otros agricultores al pastar vacas
adicionales, porque ese costo reduce el valor del pasto para los demas agri-
ccultores y, porlo tanto, el precio que estén dispuestos a pagar al propietario
ppor el derecho de pastar.
La creacién de derechos de propiedad individuales (en oposicin a los
colectivos) es una condicién necesaria pero no suficente para el uso eficien-
te de los recursos. Ademés, los derechos deben ser transferibles. Suponga-
‘mos que el agricultor de nuestro ejemplo es propietario de la tierra que
ssiembra, pero un mal agricultor, su tierra seria mas productiva en las ma-
nos de otro. La eficiencia requiere un mecanismo por el que pueda inducir-
se al agricultora transfer la propiedad a alguien que pueda trabajarla més
productivamente. Un derecho de propiedad transferible es tal mecanismo.
Supongamos que el agricultor A es propietario de un terreno que, segin es-
‘pera, le dard 100 délares al afio por encima de su trabajo y otros costos, por
tun tiempo indefinido, Ast como el precio de una accién comin es igual all
valor presente de las ganancias esperadas a las que tiene derecho el accio-
nista, asf puede calcularse el valor presente de un terreno que se espera
rinda un ingreso neto anual de 100 dolares, y ese valor seré el precio mini-
‘mo que aceptari A por su derecho de propiedad’ Supongamos que el agri-
ccultor B cree que puede usar a tierra de A més productivamente que A. Por
lo tanto, el valor presente de la corriente de ganancias esperada por B exce-
deré el valor presente calculado por A. Sppongamos que el valor presente
caleulado por A es de 1000 délares, mientras que el calculado por B es 1500
délares. Entonces, a cualquier precio entre 1000 y 1500 délares, tanto A
‘como B mejorarén su situacién por una venta, Asf, pues, hay fuertes incen-
tivos para un intercambio de la tierra de A por el dinero de B.
Podria parecer que la discusién de este punto implica que se maximiza
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