Francisco Vega Méndez* El principio de publicidad después de la reforma constitucional de 2005 1. Principio de publicidad vs. Arcana Imperii Desde la filosofia clésica, aparece ya la distincién entre la publicidad de los actos de gobierno y los denominados arcana imperii, segiin la afortunada expresién deTécito', Correspondié a Platén el triste honor de iniciar la defensa de los secretos del poder, y dela necesidad de las “mentiras nobles”: “La verdad merece que se la estime por sobre todas las cosas [...] Pero la mentira es algo que, aunque de nada sirve @ los dioses, puede ser itil para los hombres a manera de medicamento, estd claro que una seme- jante droga debe quedar reservadaa los médicos sin que los particulares puedan tocarla [...] Si hay pues alguien a quien sea Iicito faltar a la verdad, serdn los gobernantes de la ciudad, que podrén mentir respecto a sus enemigos o conciudadanos en beneficio dela comunidad sin que ninguna otra persona esté autorizada para hacerlo. Y si un particular engafiaa los gobernantes lo consideraremos una falta [...] de modo que si cl gobernante sorprende mintiendo en la ciudad a algtin otro (...] se le castigard por introducir una préctica tan perniciosa y subversiva en la ciudad”? a Anales. Ed. Gredos, Madrid, 2001, trad. José Luis Moraleja, Libro II, Sec. 36. Técito: “Historias”, ‘en Las Historias. Costumbres de los germanos. Ed. Albatros, Buenos Aires, 1944, trad. Carlos Coloma, Libro I, ‘Sec. 4, p. 10. Los traductores vierten “secretos del podes”o “secretos del Impetio”. Fueron denominados liberatis ‘umbra por Plinio en su Historia natural. En la época pre-moderna, constitulan la versién laica de los arcana ‘ecclesia en el Ambito celigioso. Cf. Rodriguez Zepeda, Jesis: Estado y transparencia: Un paseo por la filosofia 14-15. Ed. Alianza, Madrid, 2001, trad. José Manuel Pabén y Manuel Fernindez Galiano, 389 b-c. También: “No es una falsedad de las mas enormes y de las mds graves la de Hesiodo relativa a los actos que * rrefiere de Urano, a la venganza que provocaton en Cronos, a las hazafias de éste y los malos tratamientos que Profiser Derecho recibié &cede su hijo? Aun cuando todo esto fuera cieeto, no son cosas que deban contarse alos nifios desprovistos ae de rain; es preciso condenarlas a slencio; sis ha de hablar de ella, slo debe haces en setetodelate de Universidad tun corto mimero de oyentes, con prohibicién expresa de revelar nada, y después de haberes echo inmolar, n0 La Repiblica un puetco, sino una victima preciosa y rara a fin de limitar el nimero de los iniciados”. Plan: La Repiiblica. y Univeridad Editorial Espasa Calpe, Madrid, 1992, traduccidn de Patricio Azcérare, 378a - 378b. Agradeaco las citas precisas Central sobre las “nobles mentiras” en Plaeén al profesor Luis R. Oro Tapia. 174Platén se inscribfa asf en una tradicién que Popper ha denominado “sociedad cerrada’? Aristételes “Ilamé sophismataa estas claves, exclusivas y excluyentes, que hacen posible el ejercicio del poder politico”, y las asocié con sofismas constitucionales. x 4 gi iB YU Carl Schmitt advierte sobre la dstincién entre arcana dominationis y arcana imperiis ., sin embargo, de inmediato agrega “que entre las dos clases de arcana no hay una dife- rencia grande, porque el Estado no puede permanecer incblume sin que permanezca incélume el principe o el partido dominante” 5 Tampoco resulta excluido del principio de publicidad en el contexto del Estado de Derecho democratico, la referencia clisica que Schmitt recoge del arcanum politico que, en su extremo, adopta la forma de “se- cretos de Estado”, aproximéndose a los arcana imperi, y que Schmitt asimila a una especie de arcanum técnico, como el secreto industrial y el secreto comercial,® pues lo mismo que los arcana imperiiintcoducen una préctica oculta en el ejercicio del poder, inaceptable en principio en los regimenes democréticos. Norberto Bobbio ha distinguido dos aspectos en los arcana imperi: El primero, referido al ocultamiento de los detentadotes reales del poder, configurando el tema clasico del secreto de Estado y, el segundo, al ocultamiento de los actos en el ejercicio del poder, configurando el tema de la mentira Iicita y titi.” Durante la Baja Edad Media, los arcana imperii y los arcana ecclesiae confluyeron en el ejercicio del poder. Las dos espadas cafan sobre los pueblos medievales. El desarrollo del Estado moderno separé ambos arcana imperii. Maquiavelo difundié la tesis de A < Ja autonomia de la politica y del Estado que, como reaccién, generd la denominada| doctrina dela “razdn de Estado”, que participaba de una idea organicista del Estado, en que éste es superior a las personas que lo integran, y que sitvid de base a los regimenes absolutistas de la época.® El siglo XVII, a través de Locke, sienta las bases del triunfo de la razén individual por sobre la razén de Estado, caracteristica del liberalismo politico, vinculada a la tesis a liberal del Estado neutral en materias religiosas, ¢ imposibilitado de imponer una 3 Popper, Karl: La sociedad abierta yas enemigos. Ed. Paidés, Buenos Aires, 1957, tad. Eduardo Loedel. Cap. IIT = 1%, pp. 49-182 4 Rodriguez Zepeda, ents: Eade y ramparencia: Un paseo por a filo poltca. Ob. cit, p. V4. CE. Aristtcles, La polltica. Ed. Gredos, Madeid, 2000, rad. Manuela Garcta Valdés, 1308, y 12974, pp. 278 y 213, respect- vamente, > Schmit, Car: La Dictadure. Bd. Alianea, Madrid, 1985, trad. José Diaz Garcia, p. 47. © Schmitt, Cal: La Dictadura. Ob. ct, p. 45. 7 CEBobbio, Norberto: Hl firure dela demoerave, Bd. Fondo de Cultura Bconémica, México, 1996, 1*reimpresisn, trad. Jost E Fenindee Sani, p. 105. Bobbio ef, p. 114, alos sistemas ideoldgicos y sus detivados como "los heredetos directo dela mental en la sociedad de mass’. 5 CE Meinecke, Friedsich: Le idea de la razin de Extado en la edad moderna. Ed. Centro de Estudios Polticos y CConsctucionales, Madrid, 1997, 3 edcin, trad, Felipe Gonzélez Vice, REVISTA DE DERECHO PUBLICO / VOL. 69 175FRANCISCO VEGAMENDEZ 176 concepcién de la vida buena alos ciudadanos.’ La concepcién liberal del poder como un mal necesario resté legitimidad a la doctrina de la raz6n de Estado. El liberalismo desarrola la tesis de la separacién de las esferas del Estado y la sociedad civil y, con ella, la delimiacién de las fronteras de lo publico y lo privado, e incluso la consideracién de lo privado, no sélo en su sentido negativo de ausencia de lo pui- blico, sino como un émbito de libertad y de expresién de la creatividad individual, superior alo piblico, con antecedentes en Mandeville y en Locke". Al mismo tiempo, con Locke comienza a establecerse una relacién entre el principio de publicidad y el cardcter general de la ley, vinculo potenciado por Montesquieu quien consideraré a laley como expresién de la razén y de la naturaleza de las cosas.!" De este modo, “asi como el arcanum sirvié al mantenimiento de una dominacién basada en la voluntas, as{ también la publicidad habré de servir a la imposicién de una legislacién basada en la ratio. Ya Locke vincula la ley dada a conocimiento piblico con un common consent, y Montesquieu la reduce finalmente a raison humaine; pero esté reservado a los fisiéceatas (...) el relacionar explicitamente la ley con la raz6n que se manifiesta a pia través de la opinién publica’. El constitucionalismo, como expresién juridica del liberalismo politico, reconocié las libertades de expresidn —libertad de opinién e informacién- y sus garantfas, Por otra parte, cabe destacar que el principio de publicidad del ejercicio del poder importa un instrumento de control racional de éste.!? Este aspecto ha sido destacado especialmente por Spinoza en el siglo XVII, y por Kant, en el siglo XVII," quien vincula el principio de publicidad liberal -concebido como transparencia en los actos de gobierno- con la ilustracién y educacién de la ciudadanta, de raigambre republica- na.'6 Para Kant, “el uso piblico de su razén le debe estar permitido a todo el mundo > Por tanto, “el liberalismo introduce ls novedad de que no exsten verdades de Exado, ni por elo, secretas que deban ser preserrdos del mirada e interés de los cudadanos. Rodeiguez Zepeda, Jess: Eade y tansparencia: Un paso por la flora politica. Ob. cits p31. "© CE Mandeville, Berard de: La fabul dels abeja ols vcisprivados hacen la prosperided piblica. Ed. Fondo de Cultura Econémica, Madrid, 1997, 1 reimpresin, FCE Espa, trad. José Ferrater Mora. Locke, Joln: Segundo ensayo sobre el gobierno civil. Ed. Alay, Barcelona, 1997, rad. Carlos Mellizo, Previamente, Hugo Grocio y Samuel Pufendort. CE. Grocio, Hugo: De la guerra y dela paz. Ed Reus S. A. Madrid 1925, ead. Jhime Torrubiano Ripio, Tomo Ill, Libro Il, Cap. I pp. 267-302, donde trata del dlo, ya sea bajo la Forma de simulacin o de mentra, en las relacones internacionales, "Montesquieu, Charles Louis de Seconda: El eptrite de las les. Bd Altaya, Barcelona, 1997, trad, Mercedes Blésquez, y Pedro de Vega, I Parte, Libro I, Capiculo I, pp. 15-19. "Habermas, Jurgen: Histria y critica dela opinén piblice. La tansformacién estructural de la vida piblica. Bd. Gustavo GiliS. A, Barcelona, 2004, 8 trad, p. 90. CE Rodrigues Zepeda, Jess: Estado y amsparencia: Um paseo por la filosia politica. Ob cit, p. 39. 1M Spinoza, B.: Tratadorealigico politic, Ed. Altaya, Barcelona, 1997, trad. Arlano Dominguez, Cap. XVI ~XX, pp- 331-420, 1 Kant, Emmanuel: ";Quéesla Ilstracién?, en Filosofia dele historia, Bé, Fondo de Culture Eeonémics, Bogots, Colombia, 1994, 1* reimpresién, trad. Eugenio Lmav, pp. 27-38. Liicidamente vinculadas por Habermas, Jrgen: Hiriayeritica de la opinién pitblica. La transformacién extruc- tural de la vida piblce. Ob. city p. 137, donde dice: “Kant entiende a publicidad sobre todo como principio de ordenaciin juriica y como mérodo de la HustacéEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DESPUES DE LAREFORMA CONSITITUCIONAL DE 2005, y esto €s lo tinico que puede traer ilustracién a los hombres”. De este modo, Kant propicia el denominado “espacio piblico de la razén”, que es “el espacio piiblico de deliberacién propio de las sociedades abiertas”.!® a proposicién kantiana del uso piblico de la razén excluye el autoritarismo irracional en las decisiones publicas" e incluye no sélo a los gobernantes, sino también los ciudadanos. Ademés, Kant vincula la exigencia de publicidad de los actos de poder no sélo a la moral, sino también al derecho, “Las acciones referentes al derecho de otros hombres son injustas, si su méxima no admite publicidad. Este principio debe consideratse no s6lo como un principio “ético”, perteneciente a la teorfa de la virtud, sino como un principio “jutidico”, relativo al derecho de los hombres”. 1.1. Principio de publicidad y representacién democrdtica La doctrina ha destacado el vinculo esencial entre los conceptos de publicidad, representacién y democracia. En este sentido, la democracia es concebida como el “régimen del poder visible” 2 Por tanto, en tuna democracia “la publicidad es la regla, el secreto es la excepcidn (...) el secteto esté justificado solamente (...)siesté limitado en el tiempo”. En cambio, “en el Estado autocritico el secreto de Estado no es la excepcién sino la regla’:# De este modo, el carécter piblico del ejercicio del poder se configura como “uno de los criterios fundamentales para distinguir el Estado constitucional del Estado absoluto”,* o, si se prefiere, la democracia de la autocracia Seguin sefiala Kelsen, “como la democtacia tiende fundamentalmente a la seguridad juridica y, por tanto, a la legalidad y previsiblidad de las funciones estatales, existe en ella una poderosa 1 Kant, Emmanuel: “:Qué esa llusracin?”, en Flora de la historia, Ob. ct p. 28. 1 Rodriguee Zepeda, ests: Esado y ransparencia: Un paseo por a flosofla politica. Ob. ct, p. CE Rodrigues Zepeda, Jess: Extao y transparencia: Un paso por a flea police. Ob. ci, . 41. Paral di- tincin entre autoricarismo racionaleiracional, ver Fromm, Erich: Eccay psicoandliss, Ed. Fondo de Cultura Econdmica, México, 1971, 7 eimpresin, trad. Heriberto B. Morck, pp. 20-26. % Kane, Emmanuel: Lapaz perpetua. Ed. Espasa Calpe, Madrid, 1983, rd. Francisco Rivera Pato, Il Apéndice, p70. 21 Bobbio, Norberto: £1 futuro de la demoeraca. Ed, Fondo de Culeura Econémica, México, 1996, *reimpresién, trad. Jost FE Fernindez Santi, p. 95. 2 Bobbio, Norberto: El fture de la demcracia. Ob cic p. 97. % Bobbio, Norberto: El fururo de la democraca. Ob. cit, p. 105. Bn l pigina siguience, Bobbio ha destacado dl contrast, que exhiben ls aueocracias, entre la ostentacin piblia de los simbolos del poder, necesario para conservarel miedo, segin advieron Spinoza y Montesquieu y el secreo desu eercicio,“necesario para garantizar Jainconcolabilidad y la arbieariedad”. CE, v. gt Spinoza, Ba Trtado ceoligico polio. Bd. Akaya, Barcdlona, 1997, tad. Atlano Domingue, Capitulo XX, p. 410. Montesquieu: El esptiu de las lyes. Ob. cit I Pare, Libro II, Capiculo IX p. 31. % Bobbio, Norberco: El fro de la demacacia. Ob. cit p-98. 3 En ese sentido, ls aurocraias carecen de contioesefecivos, en parte, debido al seereto de los mecanismas de poder, Loewenstein, Karl Torla de la Constitucidn. Ed Ariel, Barcelona, 1986, 4 reimpresin, tad. Alfedo Gallego Anabitare,v. gp. 51 y 73-88. Kelsen, Hans: Esenciay valor de a democracia. Ed. Colofén, México, 1992, ledicién, trad. Rafal Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacambr, p. 145. REVISTA DE DEREGCHO PUBLICGO / VOL. 69 W7FRANCISCO VEGA MENDEZ 178 inclinacién a crear organizaciones de control, quesitvan de garantfa de a legalidad. De estas garantias, la mds firme es el principio de publicidad (...) fen cambio}, en lugar de la clatidad, impera en la autocracia la tendencia a ocultar: ausencia de medidas de control -que no servirfan més que para poner frenos a la accién del Estado-, y nada de publicidad, sino el empefio de mantener el temor y robustecer la disciplina de los Funcionarios y la obediencia de los stibditos, en interés de la autoridad del Esta- do” ® Por cierto, la estrategia autocrética del poder invisible genera un contrapoder también invisible. Segiin ha destacado Bobbio, “donde el poder supremo es oculto, el contrapoder también tiende a ser oculto (...) Al lado de la historia de los arcana dominationis se podrfa escribir, con la misma abundancia de pormenores, la historia de los arcana seditionis? ?” Por su parte, Catl Schmitt ha percibido con nitidezlarelaci6n intima entre el principio de representacién [democrética] y la publicidad del poder, segtin advierte Bobbio, “incluso més allé desus intenciones (...) hasta el grado de interpretar la representaciOn como una (...) manera de presentar, de hacer presente, de hacer visible lo que de otra manera quedaria escondido”2 En efecto, dice Schmitt: “El principio formal de la representacién no puede ser ejecutado nunca purayy absolutamente, es decir, ignorando al pueblo, siempre presente en alguna manera. Esto es ya imposible, porque no hay representacién sin la condicién de lo ptblico, ni publicidad sin pueblo”. Desde otra perspectiva, sefiala Schmitt, “la representacién no puede tener lugar més que en la esfera de lo pifblico. No hay representacién alguna que se desenvuelva en secreto y entre dos personas; ninguna representacién que sea “asunto particular”. Con esto se excluyen todos los conceptos ¢ ideas pertenecientes en esencia ala esfera de lo privado® (...) Un Parlamento tiene cardcter representativo sélo en tanto que existe la creencia de que su actividad propia esta en publicidad. Sesiones secretas, acuerdos y deliberaciones secretas de cualesquiera comités, podrdn ser tan significativos e impor- tantes como se quiera, pero no tendrén nunca un cardcter representative” 2 2 Kelsen, Hans: Beni valor de la democnaca. Ob. cit, p. 145, donde el autor agrega: “La tendencia la claidad. os especiicamence democritica, y cuando se afirma a la ligera que en la democracia son mis frecuentes que en la autocracia certs inconvenient politicos, especialmente las inmoralidades y corrupciones s emi un juicio demasiado superficial 0 malévolo de esta forma politica, ya que dichos inconvenient sedan lo mismo en la autocracia, con la sola diferencia de que pasan inadvertidas, por imperar en ella el principio opuest ala publicidad”, fdem, ® Bobbio, Norbert: El fauro dele democracia. Ob. cit, p. 107. El autor sefiala qu, por certo, Maquiaelo ya habia advertdo est corespondencia. CE Maquiavelo, N.: Discursos sobre la primera década de Tito Livio. Ed. Alianca, Madrid, trad. Ana Martinee Aranct, Libro II, Cap. VI, inttulado “De las conjures’, pp. 301-326. 2 Bobbio, Norberto: Hl ftro dele demacrcia. Ob. cts p- 98. 2 Schmitt, Cal: Teorda de a Consttucién. Bd. Alianea, Madtid, 1992, 1 reimpresén, rad. Francisco Ayala, p. 207. 2° Bluntchli ya habia advertido, en el siglo XIX, que “la representacién en Derecho politico es dstnte por completo ala representacin en Derecho privado”, Blunschi J. G. Allgemeines Statsech, I, p. 488, cicado por Schmitt, Carl: Teoria de a Consitucidn. Ob. cit, p. 208. 2 Schmit, Cal: Teoria de a Cansttucién. Ob. cit, p. 208.EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DESPUES DE LA REFORMA CONSITITUCIONAL DE 2005 Es, pues, en este contexto que se aplica, durante el desarrollo del denominado Estado liberal de Derecho, el principio de publicidad a los debates paslamentarios. “El que se hicieran notorias las discusiones parlamentarias aseguraba a la opinién puiblica su influencia’* 2. Notas sobre el principio de publicidad en fa historia constitucional de Chile ‘Tempranamente, en la historia constitucional de Chile, el Reglamento Provisorio de 1812, establecta, en suarticulo 11, que el Senado “Ilevard diarios de los negocios que se traten y desus resoluciones, en inteligencia que han de ser responsables de su conducta”. Por su parte, el articulo 25 disponia que “cada seis meses se imprimird una razén de Jas entradas y gastos piiblicos, y previa anuencia del Senado”, Finalmente, el articulo 26 establecta las excepciones al cumplimiento de estas normas: “Sélo se suspenderén todas estas reglas invariables en el caso de imporvar a la salud de la Patria amenazada; pero jamds la responsabilidad del que las altere sin grave motivo”. El brevey fugaz Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1814 y la Constitucién de 1818, no contemplan normas sobre publicidad de los actos de la Administracién del Estado.® Sin embargo, cabe hacer notar que el Plan de Haciendayy de Administracién Publica de 1817 establecié tempranamente la publicidad de las cuentas piblicas al re- gular el Tribunal de Cuentas en su articulo 91, en relacién con sus articulos 94 y 95. La Constitucién de 1822, aunque contempla algunas disposiciones indispensables sobre la publicidad, v. gr, para la formacién de la Cémara de Diputados%, o sobre la necesaria publicidad de la ley y de la Constitucién®, el registro puiblico de personas ptivadas de libertad; no existe norma expresa sobre la publicidad de los actos de la Administracién del Estado. La Constitucién republicana de Juan Egafia, promulgada el 29 de diciembre de 1823, salvo la relativa publicidad de los actos realizados por los érganos colegiados que contempla, la publicidad del sorteo en la formacién de las Asambleas electorales y la calificacién publica de sus votaciones,” la publicidad de actuaciones procesales 22 Hiabermas, Jegen: Hioriayerftic del opinion pilin. La tanfirmacién extrctural dela vid piblica. Ob. cit, p. 119. El autor precisa, p. 140, que “el pblic racocinante de los “hombres” se constixuye en el de los “ciudadanos’, en el que sellegaaacuerdos respeco de losasuntos"comunes”. Bs publicidad poleamente activa se convierte, bajo la “Constitucién republicans’, en principio organizativo del Estado liberal de Derecho”. Salvo la necesuia publicidad de las lyes en cl arcculo ® del Capitulo Il, del Titulo IT de la Constitucién de 1822, en Valencia Avaia, Luis: Anale de a Replica. Ob cit p. 68. Aniculos 2 a 36 dela Consttucién de 1822, en Valencia Avaria, Luis: Analesde la Replica. Bd. Juridica de Chile, Santiago, 1986, 2 edcién, pp. 86-87. % —Ardeulos 57,60, 68 y248 de la Constcucién de 1822, en Valencia Avaia, Luis: males de la Repdbica. O. cit p-90y 106, 3 Artcalo 209 dela Constitucién de 1822, en Valencia Avaria, Luis: Analesde le Replica. Ob. city p. 103. 2 Arcculos 87 y 91 de la Consttucién de 1823, en Valencia Avaria, Luss Anales de la Replica. Ob. cit, p- 128. REVISTA DE DERECHO PUBLIGO / VOL. 69 179FRANCISCO VEGAMENDEZ penales*, no contiene disposiciones que establezcan la publicidad de los actos de la Administracién del Estado.” La Constitucién liberal de 1828 sélo contempla disposiciones relativas a la publicidad de las leyes y a las actuaciones de los érganos colegiados que establece, entre ellas cabe destacar la publicidad de la calificacién de la eleccién presidencial por las Cématas,"! rendicién anual de cuentas sobrecl estado dela Nacidn al Congreso; pero no consagra el principio de publicidad de los actos de la Administracién del Estado. La Constitucién pelucona de 1833, solamente establece el principio de publicidad de fas leyes y dela Constitucién® y de los actos de los érganos colegiados que consagea,M como asimismo, de las garantfas para las actuaciones procesales penales;® pero no contempla el principio de publicidad de los actos de la Administracién del Estado; pero sf consagra, si bien en forma excepcional y restringida, normas sobre el secreto en relacidn con la politica de relaciones internacionales. Finalmente, la Constitucién de 1925, aunque avanza en algunos aspectos en la difasién del principio republicano de publicidad, v. gt, estableciendo la publicidad de los registros electorales,” la publicidad de las leyes® la relativa publicidad de las actuaciones de los éxganos colegiados que contempla,” la publicidad de las garantias del proceso penal,® y a publicidad de los procesos electorales " no contempla el prin- E Titulo XII de la Constitucin de 1823, especialmente los avculos 124, 125, 126,127, en Valencia Avaia, Liss Anale de la Reptbliea. Ob. cit, p. 131-133. Contiene, sn embargo, en forma excepcional dos disposicones sobre el secreto. CE Areal 23 y 87 dela CConstirucién de 1823, en Valencia vata, Luis: Anal dela Reptlice. Ob. cit pp. 120 y 128. © Cf aniculo 84 de la Constinucin de 1828, en Valencia Avatia, Luis Anales dela Replica. Ob cit pp. 159- 160. “CE articulos 70 y 76 dela Constitucién de 1828, en Valencia Avaria, Luis: Anales dela Repiblice. Ob. cit, p. 161. © CE amiculo 84 Ne 4 de la Constinucién de 1828, en Valencia Avatia, Luis: Analer dela Replblice. Ob. cit. p. 163. © Cv. gr ariculo 82Ne 1 y NP? y dispsicin transcoria N° 4 dela Consttucin de 1833, en Valencia Avatia Luis: Analede a Replica. Ob. cit p. 185. CEs. gtsaniculo 67 791 de la Constcucién de 1833, en Valencia Avaria, Luis: Anales de le Repibica. Ob cit, p. 183. © Ch, vga atticlos 137, 138, 140 y 141 de la Constitucién de 1833, en Valencia Avava, Lis: Anae dela Republica. Ob. city p. 193. “6 En efecto, el arvculo 82 Ne 19 de la Constcucién de 1833, dspone en su parte final que “Las discusiones y raciones sobre estos objetos sen secrets, si ast lo exge el Presidente de a Repiblic’, en Valencia Avara, Lis: Anales dele Replies. Ob. cit, p. 186, © Charcculo 7° de la Consttucién de 1925, en Valencia Avara, Luis: Anale dela Replica, Ob. cit, p. 215. “CE, v gry articulos 52, 54, 55 y 72. Ne 1 de la Consttuciin de 1825, en Valencia Avatia, Luis: Anales de le Repitblica. Ob cic, pp. 226 y 228. © Chav. gtolos debates parlamencarios, la cuenta presidencialsobrecl esado administrative y politico del Nacién, enartielo 56 dela Constiucién de 1925, y la cuenta de los Ministos de Estado al Congreso sobre los negocios desu departamento, en articulo 77 en Valencia Avatia, Luis: Anlesde la Repibliza. Ob. cit, pp. 226 y 230. 5 Cf,¥. gts articulos 13, 14, 16 17 de a Consttucién de 1925, en Valencia Avaia, Luis: Anales dele Replies Ob. cit, p. 218. 5 Cav. ges artculos 79 y 104 dela Constitucin de 1925, en Valencia Avaria, Luis: Anales dele Repiblica. Ob. cit, pp. 231 y 235. 180EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DESPUES DE LA REFORMACONSITITUCIONAL DE 2005 cipio de publicidad de los actos de la Administracién estatal, reiterando, en cambio, Ja norma de la Constitucién de 1833 sobre el secreto en el Ambito de la conduccién de las relaciones internacionales:* 3. El principio de publicidad establecido en Ia reforma constitucional de 2005 El actual articulo 8° de la Constitucién Politica de la Repiiblica, introducido por la reforma constitucional de la Ley N° 20.050, de 2005, dispone: “El ejercicio de las funciones ptiblicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son pablicos los actos y resoluciones de los dxganos del Estado, as{ como sus funda- mentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, s6lo una ley de quérum cali- ficado podréestablecer la reserva o secreto de aquellos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos érganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacién o el interés nacional”. Por tanto, la nueva disposicién constitucional incorpora dos principios diferentes; pero {ntimamente relacionados: el principio de probidad y el principio de publicidad. ‘Ambos principios provienen de la confluencia de las tradiciones politicas republicana, liberal y democrética. En este sentido, el nuevo articulo 8° de la Constitucién chilena viene a dar contenido a la declaracién de su articulo 4°, que dispone que “Chile es una repiiblica democrética”, En la concepcién republicana, el principio de publicidad ha constituido un requisito tradicional de la reptiblica, formulado en tiempos modernos por Emmanuel Kant. Desde el liberalismo politico ha sido John Locke quien ha abogado por su difusién como un requisito indispensable para el control del poder. Finalmente, en la teorfa democritica este principio ha sido considerado fundamental para distinguir a un régimen democtatico de uno autocritico, v. gr, por Karl Loewenstein. Por otra parte, la doctrina suele distinguir entre el concepto de “lo puiblico” y “el piiblico”. Esta ttima nocién corresponde, en realidad, al sujeto de la opinién pi- blica, es decir, a los patticulares en cuanto atienden a temas de interés general de la sociedad; en cambio, la nocién de “lo puiblico”escé referida esencialmente al ejercicio dela funcién publica. La creciente preocupacién por dar una formulacién explicita a los principios de pu- blicidad y de transparencia en el orden juridico chileno, condujo, en el afio 1999, @ la reforma de la Ley N° 18.575, introduciendo dichos principios en el articulo 13 de REVISTA DE DERECHO PUBLICGO / VOL. 69 181FRANCISCO VEGAMENDEZ 182 Ja Ley orgénica constitucional N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administra- cién del Estado que distingue entre el principio de publicidad y el de transparencia, pues el inciso 2° del articulo 13 de la Ley 18.575 dispone: “La funcién publica se cjerceré con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella’, vel inciso 3° de la citada norma prescribe: “Son puiblicos los actos administrativos de los érganos de la Administracién del Estado y los documentos que les sirvan de sustento 0 complemento directo y esencial”, De este modo la Ley 18.575 establece por una parte, el principio de publicidad de los actos administrativos y los documentos que les sirvan de sustento y, por otra parte, la transparencia como un principio genérico pata el ejercicio de las funciones puiblicas, La publicidad se configura pues como un deber de los drganos del Estado y la trans- parencia se relaciona con el derecho de la poblacién a estar informada de la gestin publica’, Un sector de la doctrina ha criticado por esta razén la norma del artfculo 8° de la Constitucién Politica, pues no establecerfa claramente una distincién entre publicidad y transparencia; sin embargo, en un aspecto fundamental la norma constitucional supera a la norma legal de la Ley 18.575, pues el nuevo articulo 8° de la Constitu- cin exige ley de quérum calificado para establecer la reserva o secreto de los actos 0 resoluciones administrativos 0 de los fundamentos y procedimientos que wtilicen, y siempre que se cumplan determinados requisitos constitucionales: Que la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos érganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nacién o el interés nacional; en circunstancias que en la Ley 18.575 se autorizaba, en su articulo 13, inciso 11°, a los jefes de servicios para denegar la entrega de documentos 0 antecedentes basados en simples disposiciones legales (ley ordinaria) y reglamentarias, remitiéndose, ademés, en el inciso final del articulo 13 citado, a “uno o més reglamentos [que] establecerdn los casos de secreto o reserva de la documentacién y antecedentes que obren en poder de los érganos de la Administracién del Estado”. En consecuencia, la norma constitucional resguarda de mejor manera el principio de publicidad al establecer un doble requisito para crear excepciones a él. Primero, los presupuestos constitucionales para que proceda la excepcién a la publicidad, y segundo, la promulgacién de una ley de quérum calificado, sin perjuicio de aquellos casos en que la propia Constitucién establece excepciones al principio de publicidad, Cf Hemnindez Emparanza, Domingo: “Notas sobre alguns aspects dela Reforma alas Bases de la Institucio- nalidad, en la Reforma Consttucional de 2005: Regionalizcién, Probidad y Publicidad”, en Nogueira Alcalé, ‘Humberto (Coordinador): La Cnsttciénreformada de 2005. Bd. Centro de Estudios Constitucionaes de Chile, Universidad de Talc, Santiago, 2005, p. 33. % Cf Heméndez Emparanza, Domingo: "Notas sobre algunos aspecos de la Reforma alas Bass dela Insiucio- nalidad, en ob. ct, pp. 32-38.EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DESPUES DE LA REFORMA CONSITITUCIONAL DE 2005 vege, en el actual artfculo 32 Ne 15 y en el articulo 107, inciso 3°, de la Constitucién Politica de 1980. Por tanto, el secreto o reserva de los actos o resoluciones de la Administracin estatal y de sus documentos fundantes y esenciales no sélo excluye su regulacién reglamen- tatia, sino que también se proscribe su regulacién a través de la legislacién ordinaria y finalmente mediante decretos con fuerza de ley, por expresa disposicién del articulo 64, inciso 2° de la Constitucién Politica de la Replica. Seha sefialado, que “la publicidad exigible respecto de los “actos y resoluciones’ de os érganos del Estado, no es explicitamente extensible a los “documentos que les sirven de sustento o complemento directo o esencial”;* sin embargo, el texto constitucional incluye explicitamente a dichos documentos fundantes y complementarios y, por otra, parte, la Ley Ne 19.880, sobre procedimientos administrativos también lo declara ast en términos formales y explicitos en su articulo 16. El nuevo articulo 8° introducido en la Constitucién Politica de Chile por la Ley N° 20.050, ha generado la inconstitucionalidad sobrevenida de los Reglamentos dictados por remisién de la Ley N° 18.575 sobre secreto y reserva de los actos de la Adminis- tracién del Estado.” Por otra parte, cabe tener presente que el actual artfculo 8° de la Constivucién Politica amplia el alcance de la norma contenida en el artfculo 13 de la Ley N° 18.575, que establecia a publicidad de “los actos administrativos de los éxganos de a Administracién, del Estado”, pues la disposicién constitucional establece la publicidad de “los actos y resoluciones de los érganos del Estado”, y, por tanto, comprende no sélo alos érganos del Poder Bjecutivo, en consonancia con el Derecho Constitucional comparado que tradicionalmente establece, v. gt, la publicidad de los debates parlamentarios. Finalmente, el nuevo artfculo 8° de la Constitucién Politica que establece el principio de publicidad y sus excepciones, debe considerarse en el contexto dela reforma cons- titucional de la Ley Ne 20.050, publicada el 26 de agosto de 2006 que, en diversos mbitos, incorporé normas constitucionales sobre publicidad de los actos de los 6rga- nos del Estado. En particular corresponde destacar las disposiciones sobre la potestad % CE Herndndex Emparanza, Domingo: “Noms sobre algunos aspectos de a Reforma las Bases de la Insicucio- nalidad, en ob. ci, p. 33. Sobre la dstincién entre “derogacién” e “inconstcucionalided sobrevenida’, cé. Ziiiga Urbina, Francisco: “Seatencia del Tibunal Constnucional". Ponencia a Seminario “Tibunales Consttucionales de Amésice del Sut’, panel “Las senrencias Constitucionales. Tipologias y efectos’, 9 y 10 de diciembre de 2004, Centro de Esuudios Consttucionale, pp. 139-140 y 143. Tambien cf, “Control concreto de Constitucionalidad: Recurso de Inaplicbilidad y Cuesibn de Inconstcucionalidad en la Reforma Constituconal’. Ponencia a Jornadas Tnvercontinenales sobre la Constcucionalizacién en la Unién Europes y sus implicciones para la enidades sub-esarales" Santiago de Compostela 17-20 de febrero, 2005, pp. 95-96, y Ziiga Urbina, Francisco, Vega Méndez, Francisco: “EI nuevo recurso de inapicabildad por inconstcuionalidad ane el Tiibunal Consttucio- nal. Teta y pedis”. Ponencia presntada en Congreso Iberoamesicano de Derecho Procesal Constcucinal, a ealiztseen Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, 27,28 y 29 de noviembre 2006, pp. 23-24 REVISTA DE DEREGHO PUBLICO F VOL. 69 183FRANCISCO VEGA MENDEZ. 184 fiscalizadora de la Cémara de Diputados sobre los actos del Gobierno, contempladas en el actual artfculo $2 Ne 1 de la Constitucién Politica. 4, Incidencia del nuevo articulo 8° de la constitucién politica En primer lugar, respecto al procedimiento penal el articulo 78 del Cédigo de Procedi- iento Penal establecia: “Las actuaciones del sumario son secretas, salvo la excepciones establecidas por la ley”, y el actual Cédigo Procesal Penal dispone en su articulo 182: “Las actuaciones de investigacién realizadas por el ministerio puiblico y por la policia serdn secretas para los terceros ajenos al procedimiento”, permitiendo el acceso a los registros y documentos de la investigacién fiscal y policial al imputado y a los demés intervinientes en el procedimiento (Articulo 182, inciso 2°), salvo cuando el fiscal “lo considere necesario para la eficacia de la investigacién’”. Al respecto, el antiguo texto del articulo 78 del Cédigo de Procedimiento Penal adolecerfa de inconstitucionalidad sobrevenida, y respecto del actual articulo 182 del Cédigo Procesal Penal la doctrina ha estimado que el criterio utilitarista empleado en dicha norma “dificilmente se aviene con ninguno de los requisitos que habilican para imponer el secteto de los actos piblicos en la norma constitucional pertinente”.*5 En segundo lugar, el D, $. N° 26 de la Secretaria General de la Presidencia, de 7 de mayo de 2000, que contiene el Reglamento sobre el secteto o reserva de los actos y documentos de la Administracién del Estado, en atencién a la reforma constitucional de 2005 que incorporé el actual articulo 8° de la Constitucién Politica, adolece también de inconstitucionalidad sobrevenida.® Extraordinariamente, el establecimiento de excepciones al principio de publicidad, requeriré de ley orgénica constitucional, como s el caso del articulo 3° de la Ley organica constitucional N° 18.575. 5. Conclusiones El principio de publicidad favorece el ejercicio de la democracia y fortalece el desarrollo de un Estado Constitucional democratico de Derecho, conjuntamente con el legitimo cjercicio de los derechos fundamentales. La publicidad de los actos de poder “representa 5 Hemdndez Emparanza, Domingo: "Nota sobre algunos aspectos dela Reforma ls Bases dela Insttucionalidad, enob. cit, p.37. % Nose trata de una derogacién impuesta por el nuevo artculo 8° de a Const 1D. S.N026 de7 de mayo de 2000, de la Secrearfa General de la Pesidencia, sino de una incoastitucionalidad sobrevenida, CE. “Sentencia del Tribunal Constcucional”. Ponencia a Seminario “Tribunales Constcucionales dle Amécica del Su’, panel “Las sentencias Constitucionales. Tipologiasy efectos”, 9y 10 de diciembre de 2004, Centro de Estudios Consticucionaes, pp. 139-140 y 143. También, Zésiga Urbina, Francisco, Vega Méader, Francisco: “El nuevo recurso de inaplicabilidad por inconstcucionalidad ante el Tribunal Constitucional.Teorfa, yy précica’ Ponencia presentada en Congreso Iberoamericano de Derecho Procesal Constcucional, a realzarse ‘en Universidad Diego Portales, Santiago, Chile, 27, 28 y 29 de noviembre 2006, pp. 23-24. i Politica de a Replica alEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DESPUES DE LA REFORMA CONSITITUCIONAL DE 2005, cl verdadero y propio momento de cambio en la transformacién del Estado moderno de Estado absoluto en Estado de Derecho”. El problema de la invisibilidad del poder, es un problema que no cesa. “La victoria del poder visible sobre el poder invisible jamés se concluye definitivamente. El poder invisible resist el avance del visible, reinventa formas para ocultarse y para esconder; para ver sin ser visto”. ‘Actualmente, subsisten, sin embargo, dos dmbitos ‘prominentes sujetos a opacidad y a restricciones informativas: En primer lugar, el dela seguridad de la nacién frente a Jos enemigos externos, y su detivacién, el de la seguridad internas en segundo lugar, de los intereses econdmicos vinculados a la estructura capitalista de las sociedades democréticas actuales y, en particular, el subsistema bancatio y financiero” ® Aeestos espacios opacos en las democracias contemporéneas cabe agregar la tecnocracia que, segiin ha destacado Bobbio, ha configurado “la reaparicién de los arcana imperi, bajo la forma del gobierno de los técnicos 0 recnocracia”.© Sin embargo, Bobbio sittia este problema en la categoria de las que ha denominado “paradojas de la democracia” que requieren atencidn, y no entre sus fracasos.# En todo caso, estos dmbitos restrictivos de informacién en las sociedades democréticas liberales contempordneas permiten concluir que el iberalismo ha rechazado los arcana imperii propios de los regimenes absolutistas; pero, en cambio ha creado sus propios arcana imperii © Bobbio, Norbert: El fitura de la demecracia. Ob cits . 115. Bobbio, Norberto: Estado, Sciedad y Gobierno, Pr una torla general del pltca. Ob. cit, p. 37. “Ver sin ser vist", esla imagen del Pandptico de Bentham, sein ha destacad Foucault. CE Bentham, Jeemias: El Pandptico. Ed. La Piqueta, Barcelona, 1989, 2* Edicién, eproduccién de Tratados de lepislcin civil y pena TV Imprenta deD. Fermin Villalpando, Madrid, 1822. Rodiguee Zepeda, esis: Etad y transparencia: Un pase po la filosfapaltica, Ob. cit, p. 32."Losargumentos ‘que jucfcan estas zonas de opacidad no son otros que los que esin en la base dela ustficacin liberal dela cexstencia misma del Estado: a seguridad de losciudadanos la proteccén de ese elemento fntimo desu identidad individual qu es la propiedad” [dem. Cf. también, Bobbio, Norberto: El futuro de le democraia. Ob. cts pp. 115-116. © Bobbio, Norberto: I fatwa de a democrcia. Ob cit. p- 113. Bn el mismo sentido, Habermas sefila que “la crecente burocratizacin de las administraciones del Estado y de la sociedad parece oblige cada vez més, por la natualeza misma de a cos, a sustaer ls competencas de las personasaltamente especiclizadasala mirada cftica de las instanciasraciocinances". Habermas, Jargen: Historia y critica dela opinién priblica, La transformacién structural dela vida pablica, Ob. cit p. 258. 4 Bobbio, Norberto: Hl fituro de la demacracia. Ob. cits p. 113. REVISTA DE DERECHO PUBLICO / VOL. 58 185