Una inffodigacién al DEREC CHO DE:CONTRATOS p. 8. ATIVAH EX-PROFESOR DE DERECHO INGLES DEL ST JOHN'S COLLEGE EN LA UNIVERSIDAD DE OXFORD (quinis edicién. 1995) Clareridon Law Series Clarenton Pitss - Oxford La traducci6n ha sido preparada ier la alumna Maria Agnes Salah y revisada por Andrés Jana L. Hl tft EL DESARROLLO DEL DERECHO DE ‘CONTRATOS MODERNO. 1, LOS CONTRATOS Y EL DERECHO DE OBLIGACIONES. El derecho de contratos forma pariz dei derecho de obligaciones , es decir, tiene relacién con. las obligaciones, que las personas contraen para con otros como resultado de las relaciones yjtransaccipries en las que se ven envueltos. Més generalmente, el derecho. de contratos es’ parte del derecho privado, en el sentido que las abligaciones de-éaracter pliblicas, - como las obligaciones constitucionales 0 A3liticas, no son tratadlas por el derecho, o concebidas por los abogados, como parte del derecho de’ obligaciones. Es cierto que los entes piiblicos pueden celebrar contratos céinunes y de este modo - someterse al derecho privado, péro los deberes mas amplios de estos entes no caen dentro. del campo del derecho de obligaciones como es éntendido cominmente. Asi también, el derecho penal no es concebido por los atjogados como parte del derecho de obligaciones. Desde luego que el derecho penal impone deberes en !os ciudadanos, y ests deberes son, en um-sentido, obligaciones legalés. Pero estos deberes no son debidos a adie ex) particular, y su ejecucién normaimente descansa en la policia y en otros entes publicos. Por el contrario, el derecho de obligaciones dice relacién prmeramerie con obligaciones debidas por algunos miembros de la'sociedad para con otrds, y estas obligaciones pueden ser hechas cumplir exclusivamente por. aquelias; personas a quienes son debidas. Una persona que ha sido victma de un ¢rimen’ puede reciamar a la policia, quien investigara, y. si-lo considera apropizdo podré enjuiciar al ofereor. Pero una persona que desea reclamar por él ircumplimiento de una oblig:.cién que le es debida, tal como ‘el incumplimiento de un contrato, debe hacer efectivos sus derechos en los tribunales, sin la asis:ncia ce autoridad publica alguna. Las obligaciones emanan de una variedad de fuentes, y pueden ser clasificadas de diversas formas. Pueden, por ejemplo, ser clasificadas de acuerdo a las relaciones sociales de las cules emanan. De este modo, uno puede distinguir entre obligaciones debidad “por una persona a los miembros de su familia, obligaciones entre vecinds, obligaciones que emanan de una relacién laboral, etc.. Sin embargo, ha sido tradicioni:!-en el derecho tratar como distinci6n basica la que diferencia entre las boligaciones que son adquiridas por el individuo por su propia voluntad y las obligacignes que son impuestas al ciudadano desde2 fuera. Hablando en terminos mas. generales, el derecho de contratos es aquella parte del derecho que dice reiacio’. corjias obligaciones que el individuo adquiere por su propia voluntad. (Otras ardas importantes del derecho de obligaciones son el derecho de dajios extracontractuales ( -qué en términos generales dice relacion con lo delitos civiles y perjuicios extracontractuales) y las acciones restitutorias ( -que en términos generales dice relacién con la obligacién restitutoria de dinero o de pagar pot beneficios recibidog cuando no ha habido contrato que justifique el pago de estos beneficios 0 dinero) Como sera visto més adelante, estas distinciones no son del todo absolutasyy uno de los fendmenos mas notables de los tiempos modernos ha sido que los iimites entre el. derecho de contratos y otras partes del derecho, de obligaciones se han hecho cada vez mas borresos. En paiticular, como se discutira mas’ adelante con detalle, se sugerira que muchas de las obligaciones reconocidas por e! derecho de contratos no pueden ser concebidas en realidad como ad«jsiridas por voluntad propia. : Por el momento estos mistices. pueden ser dejados de lado, y podemos concentrarnus en el hecho indubitade de que el derecho de contratos permite a las personas imponerse obligaciones sobre si mismos./Tal orden juridico presupone jjaturalmente’una sotiedac y un sistema legal en el cual las personas tienen el derecho de elegir qué ¢bligaciones desean asumir. En sociedades muy primitivas, el rol del contrato tha side generalmente muy pequefio, porque las obligaciones son normaimente cencetsdas como emanaciones de la costumbre y del orden ehcial antes que de yna eizccién libre. Igualmenie en las sociedade colectivas modemas, donde el Estado es todopoderoso y los derecho: individuales de libre eleccién son Mentos respetados, el rol de! derecho de contratos puede ser al menos en laipractica, menos significative. Pero en las Democracias Occidentales, donde tracicionalmente son respetados derechos mas amplios en {o referente a lallibié eleccién, el derecho de contratos ha jugado un rol principal. En el desarrollo lel cainmon law inglés, las ideas contractuales adquirieron mayor importancia partir del siglo dieciséis a medida que el mayor individualismo y libertad de ta Inglaterra de post-Reforma fueron,comenzando a establecerge. No cabe duda ‘ue o! derecho ha sido influénciado por una considerable cantidad de factiif2s, pero probablementé-no-es exagerado decir que dos de estos.factores han sido lejos de mayor importancia que. cualquier otro. Estos son el factét moral y el facior e:sndmico 0 comercial A pesar de que.los abogados y tedricos ingleses éstan tradicionalmente habituados a insistir en el derecho y la moral son distintos, no es menos cierto que el derecho retleja en und medida considerable los estandares morales &i 3 ideales de la comunidad en la cual opera. Es por esto que no es sorprendente encontrar que tras una gran parte del d&recho de contratos, descansa el simple principio moral de que_una persona debe cumplir sus promesas y respetar sus acuerdos, Esto no quiere decir que ef ant’guo derecho inglés convirtié este principio moral en una norma legal, porque no fue, de hecho, sino hasta finales del siglo dieciséis que adquirimos algo semejante a un derecho general de los contratos, y cuando esto ocurrié fue Erincijyzimente bajo el impetu del factor comercial 0 econértico. Mas atin, com: se verd més adelante, todavia existen dudas y controversias “acerca de si el derecho realmente considera el incumplimiento dé contrato como algg ‘ilicitp, y algunas partes del derecho parecen tolerar Ia visién de que efectivamenis no hay nada malo en incumiplir un contrato mientras los dafios causados fur cualquier pérdida sean pagados. Y una vez més, se necesitaria hacer todo tipo ‘de calificaciones a la idea de que la obligacién moral ds cumplir una promasa una idea tan simple como parece. ‘Aun, por el momento, es suficiente notar que al menos una fuerte corriente del derecho ‘contractual deriva de la idea de que una persona debe cumplir su palabra, y Gye las promesas imponen otiigaciones morales. Con el desarrolle.econémico y:socia’ de las Sociedades modemas, la necesidad de un derecho de contratos sp hace atin mds urgente por al menos dos razones. En:primer lugar, la divisién del trabajo, que es un rasgo fundamental de las sociedades modemas, crea una creciente demanda para la transferencia de propiedad de algunos miembros de la comunidad a otros y para la prestacién de servicios de algunos miembros de la comunidad para otros. El. mecanismo legal por el cual estas'transferencias de propiedad y prestacién de servicios son llevadas a cabo eg, en términos genergles, @! derecho de contratos. El derecho contractual es entonces, en gran parte, e! derecho de los intercambios, e! derecho que regula-los métodos por los cuales los individuos intercambian bienes y servicios, usualmentte-a cambio de dine:o. ¥ Hg i ! 2, CONTRATOS & INTERCAMBIO ECONOMICO. Existen, pdr supuesto, muchas foimas de intercambio. EI derecho contractual est relacionado ampliamente cor. el intercambio econémico que tiene lugar en el mercado, con compras y Ventas, contrataciones y arrendamientos, empleos y servicios, préstamos de dinz10, als. Existen también otras formas de intercambio, como las que tienen lugar en el contexto familiar (“Td haces el: 4 lavado y yo aré las compras* 0."Yo pagaré la hipoteca y ti pagarés las cuotas pendientes df! auto" ). El derbcho cor .ctual tiene poca injerencia en acuelios intercambios que no son de mercado, aunque ocasionalmente puede ser invocado cuando, por ‘ejemplo, una pareja, no casada compra una casa en conjunto y posteriormente se separa. Cuando;se tata de parejas casadas, la disputa Itigios es, por razones obvias, improbable a menos que se separen o se divorcien, 0 que alguno de ellos muera y luego haya bisputas respecto de [a titularidad de la propiedad de é1 0 de ella. Esaé disput{s no son usualmente resueltas invocando al derecho contractual, sino por mecid de diversas norms: legales, por ciert: frecuentemente bajo un régimen que en gran medida descansa en la discfecionalidad judicial antes qué en normas. Pero incluso en casos de este tipo muchas de las normas e ideas que 4siAn insertas en el derecho de contratos sern utilizadas a menudo - por ejemplo, en el caso de jueces que haciendo uso de su discrecionalidad para renartir ta propiedad matrimonial en casos de divorcio, pueden ser influenciados por ideas de “intercambio justo” ( {Qué aportd cada cual?) aunque por supuesto, las necesidades familiares y otras consideraciones también puedes ser relevantes. En los sistemas econémicos occidentales, el intercambioecenémico, con el que el derecho contractual esta particularmente relacionado, es considerado generalmente como un importante instrumento de eficiencia econd nica en dos formas principales. En primer lugar, el intercambig libre y voluntario, :2s ceneralmente un’ simple, pero criticamente importante, método de incremento de la satisfaccion de! consumidor, e incluso de incremento de la riquéza de la comunidad, si es que la riqueza es definida ( como frecuentemente lo es ) en términos ce satistaccién del consumidor. Cuando dos partes -acuerdan libremente un “corirato en que est4 envuelto, digamos por ejemplo, un-simple intercainbio de ‘dinero por bienes, el vendedor realiza el intercambid porque piensa que sera més rico con el dinero.que con los bienes, y el compracior lo realiza porque #efiere tener los bienes mas que el dinero. Ambas partes, entonces, emergen dél tfitercambio “més ricos" (en un sentido) de lo que eran antes, y, como la riquéza de la sociedad ésté construida a partir de la riqueza dal total de sus mientbros, incluso un simple intercambio de este tipo puede aur::entaria “riqueza” social. Ge hecho, excepto paracalguien que lleve una vida como ‘la’ de. Robinson Crusog, los mas simples intercambios son una necesidad absoluta para “todos. Pecas personas en ina sociedad modema podrian sobrevivir sin intercambiar su trabajo por dinero, y'su dinero por bienes ¥ servicios. El mas simple; de! los objetos que compramos en un mercasio frecuentemente es, en si mismp, el producto de un sin fin de previos intercambios. 4Ss Comprar un tapiz en una tienda, y considerar quien cultivo el bosque, como {ue talada la madera, llevada a un puerto,-transportada en un.buque ( construido a su vez en base a innumerables intercambios }, enviada a un astillero, cortada nuevamente, manufacturada para convertiria en un lépiz, distrinuida a los comerciantes, y finalmente ofrecida para la venta a los consumidores. Por supuesto, muchos intercambids so mucho mas complejos que simples ventas : un contrato de empleo, pot ejemplo, que continua en vigencia a lo largo de un periodo de, tiempo, es mucho més ¢omplejo que una simple venta de bienes; y obviamenie, las grandes trangacciones relacionadas con ( por ejemplo ), la constiuccién de ‘grandes proyectos de ingenieria, 0 la venta de cargamentos, 0 e' alquiler de naves para que transpyrten dichos cargamentos, significaran a menudo acuerdos muy complicados, En el mundo modemo, 6! ndmero de intercambios diarios es enorme y su valor total astronémico. Por la misma raz6n, la ganancia total en la riqueza de todos los habitantes del mundo que deriva del fibre intercambio econémico, es casi inimaginable. Este es, en efecto, el motivo por el cual es posible la existencia del, comercio internacional. Semejante comercio es obviamente muy costogo. Los .barcos deben ser construidos, equipados y dotados de personal a un gran costo. Pero las ganancias que se producen al acarrear mercaderias a jp' largo de los mares y permitir que sean vendidas bajo un sistema de libre intercambis, son tan enormes, que alcanza para Pagar todos estos costos ¢ incluso queda algo de sobra. Un momento de refloxin @s, por lo tanto, suficiente para demostrar cuan importante es para cualquier sociedad el intercambio libre y voluntario, Interferir en é! es algunas veces necesario; pero para hacerlo debemos estar seguros de que es necesario, y ademas debemos considerar los costos de hacerlo. Existe una segunda raz6n de pr qué al intercambio libre y voluntario es un instrumento principal de eficiencia g:ondrica. Es él libre intercambio quien determina en gran medida cémo los recursos de la sociedad deben ser asignados entre diferentes usos posibles. En'una sociedad de libre empresa no es ei Estado ni el gobierno quien decide cudntos autos deberian producirse (y cudntos de qué modelo en particular ), cuanto dine(s .deberia ser destinado ‘a industria de entretenimiento,o silos supérmerbados © los almacenes deben abrir en un nuevo lugar, ete.. Estas 'son materias que estan pera ser determinadas por el mercado, operando’a traves-del libre intercambip, y por ende a través de contratos. Es a los consumidores a quienes correspondg la ultima eleccién. “Son los consumidores quienes determinan, eligiendo comprar una cosa en vez de otra, en un lugar en vez de otro, bajo determinados términos en vez de otros, qué recursos deberian6 destinarse a Ja produccién y distribucién de qué bienes y servicios. Si los consumidores son libres de real la eleccién que ellos deseen - obviamente dentro de los limites de sus propios recursos - y los abastecedores son libres de responder a la demanda de los consumidores, entonces el resultado, en teoria al menos, es que el mercado podrd a: largo plazo ofrecer aquello que los consumidores en su conjunto han mostrado que desean, en las proporciones en que lo desean y a los precios a qli¢ estdn dispuestos a pagar. Es ésta una razén fundamental de porqué la libertad de eleccién en el intercambio - libertad contractual - €Sestrechamente agociada con el alza (y algunas veces con la caida) de la creencia en el libre mercado. Pero el solo intercambio. noes suficiente. Unicamente las transacciones més simples pueden: consumarse por i:n intercambio simulténeo, como el que tiene lugar eri la caja de un super: ercet#s, donde el comprador descarga su carro y entrega su ainero. La mayoria de: los intercambios, sea cual sea su complejicad, no pueden ser-realizados en forma simulténea. Una.o ambas partes déberdn ejecutar en el'futuro lo acordado, 9 que significa que una parté- debe confiar en la ejecucién de la otra, debe tener conianza en que cumplira. Por lo tanto, i mayoria de los contratos requiersn cierto grado de cooperacién y confianza, y, una sociedad modema no puede: existir sin un alto grado de actividad cooperativa. Gran parte de esta cooperacién &s regulada por leyes.de derecho ptiblico mas que por el derecho de contratos'- porjejemplo, el mantenimiento de ta ley y el orden es garantizado por el establecimiento de fuerzas policiales, cortes criminales, ¢aroeles, etc.. Pero una gran cantidad de actividad cooperativa también es’ garantizada por ¢!° intercambio voluntaric. sin el cual serie simplemente imposible agrupar el capital y la fuerza laboral necesaria para Proyectos industriales de gran jescala - a menos que, “por™supuesio, fuera realizado mediante la compuls'1 del poder del Estado. Pero el intercambio voluntario a bsta-escala también tos conduce a una necesidad de contianza. En el proceso de transterencia de ‘a prosiedad y de prestacién de servicios, las Personas por necesidad deberdn confiar fuertemente en tas promesas y los Aéuerdos. La mayoria de Jos acuerdos para la transferencia de mercaderias, bienes raices 6 servicios no pueden -ser..realizados’ instantanea y simultaneainente. Muchas veces lestos. acuerdos deben planearse por anticipado. Casi siempre una “parte debe cumplir antes que la otra, y a menudo los acuerdos deben ser cuidadosamente realizados por anticipado, antes que cualquier ejecucién pudiese tener lugar.:En una sociedad razonablemente ordenada y estable, hacer estos acuergos anticipados genera expectativas acerca de ia7 conducta futura de las otras partes. En las sogiedades moderas todos tenemos expeciativas razonables acerca de como ptros se comportarén, y todos dependemos, o confiamos, en que los otros se comportarén en el futuro como han dicho que lo haran. ‘ En este senti-ie, el derecho contractual es un instrumento para garantizar la cooperacién en el comportamiento humano y particularmente en el intercambio. “AY consiente en rascar la espalda de “B" si “B" accede a hacer lo mismo cuando “AY se lo pida. Pero a.menos que “A” esté razonablemente confiado en que "B" le corresponderé cuango liégue el momenty, “A”:se mostraré reacio en ayudar a “B” aqui y ahora. Una forma de hecer-qué’“A" tenga més confianza en que “B" le corresponder, es hacer que "B" promets.que asi lo hard. Pero incluso eso no es todavia suficiente por si mismo, ya q:= las promesas pueden romperse. Por supuesto que existen muchas sanciones para ios quebrantadores de promesas, y él derecho no es necesario para todas ellas. La sancién mas simple consiste en no tratar con esa persona nuevamente Asi inciuso en areas donde no existe un derecho real y efectivo que permita hacer cumplir forzadamente las promesas y los contratos, existen poderdsas razones por las cuales las promesas y los contratos tienden a ser cumplidos.; Por ejemplo, considere cuan extrafio es ver que gobiernos que piden enormes: sumas de dinero prestado en 0s mercados financieros mundiales incumplan sus obligacipnes, no obstante que no existe una forma real de obligrlos a cumplir sus contratos. Ellos pagan porque saben que si no lo hacen, tal vez -no podrdn nunca. mas volver a solicitar un préstamo. Sin embargo, algunas veces las sanciones #e este tipo, aunque son mejor que nada, no son satistactorias, hay ocasiones en;que ta cooperacién no existira porque las partes saben que ‘no hay sanciones én casa de incumplimiento. Algunas veces esto es en realidad’ algo positivo, cuando, por ejemplo, estamos:tratando con contratos no-deseables, como e! sharitaje \los acuerdos de corrupcion. Porque los acuerdos de exte tipo usualmente ‘io sor exigibles legalmente, las partes que deseen realizar semejantes acuerdos tendrén poca confianza en qué la otra parte ‘cumpliré como fue acordado. Esta falta de confianza hace atin més dificil ta realizacién de tales acuerdos, y es ajmenudo necesario para el chantalista 0 el sobornador tener que arreglar alguna forme’Je intercambio simulténeo, ya que no esta dispuesto a cumplir primero, dejando libre a la otra parte para incumplir mas tarde. Pero el intercambio simultaneo no es siempre practicable, de. modo que estos intercambids no deseables son fecuentemente dificiles de llevar a cabo - y esto es por supussto, algo positivo.8 Sin embargo, la mayorfa de los intercambios libres y voluntarios son socialmente deseables : queremos facilitarlos no desalentarlos. Y en la ausencia de sanciones legales para forzar su cumplimiento, las partes se veran reducidas @ procedimientos menos satistactorios, como en el caso de los intercambios no deseables. De este modo; obtenemes el tradicional intercambio de capa y espada de espics capturados, donde los dos espiés caminan a lo largo de un puente © frontera -mientras los guardias aguardan al final de cada lado. Este es un intercambio deseado, con tou, esi uno de esos intercambios que no puede ser respaldado fdcilmente por una sancién legal, asi que las partes estan forzadas a hacer él intercambio simulianeamente. Esto dificile-ne seria deseal practicable para la gran cantidad de intercambios econémicos ordinarios, precisartente por esta razén. que necesitamos auténticas sanciones legales. Por consiguiente, la mayoria de los sistemas legales han establecido reglas que impondran sanciones ef aquellos que violen sus contratos. La cooperacién entonces se transforma en algo mas sencillo, y los intercambios se facilitan. Enllas sociedades modemas sofisticadas esta cooperacién ha conducido a un masivo y elaborado sistema de crédito - y “crédito es simplemente otra palabra para “confianza* o "seguridad “. El crédito es, en efecto, seguridad o -confianza en la parte atin no realizada de un acuerdo o intercambio. En el tipo de caso mas simple, cuando una persona provee bienes o servicios a crédito a un consumidor, confia en que el consumidor pagara, y en el intertanto, permite al consumidor tener los bienes:’ Generalmente el consumidor al final pagar, pero si no lo hace, se necesita alguna Sancién, y la sancién es proporcionada por el derechb de contratos. De este modo, el derecho de contratos es. quien finalmente otorga el respaldo necesaria para sostener a toda la institucién del crédito. Una rapida reflexin es sufigiente para demostrar hasta qué punto esto es cierto, no sélo eri materias comercial, sing en todas las instancias de la vida. Una cuenta bancaria de"un consumidor, el derecho de habitar su casa si es arrendada o hipotecada, su empleo, su segurg. sus acciones y muchas. otras materias de vital importancia para él, todas depeljde, para su valor de el hecho-que, en ultima instancia, el derecho de contratos le permitira ejercer sus derechos. En la notable frase’ de Roscoe Pound -! “Li riqueza, en una era-comercial, esta hecha mayo" jente.en base a promesas.” (1 ) Esta es la razén de porqué el desarrotio. del derecho de contratos, tanto er} Inglaterra como en cualquier otro lugar, ha sido tan ampliamente asociado con el desarrollo del comercio. ; i ' ; Pog3. EL DERECHO CONTRACTUAL CLASICO. Aunque gren parte del derecho de contratos inglés tiene raices que se remontan a la Edad Media, la mayoria de lis principios generaies del derecho modemo fueron desarroliados y elaborados en los siglos dieciocho y diecinueve. Estos principios, jy quizas ain més, a apioximacién general de las cores @ cuestiones contructuales, no seria ime/opio’atribuirlo a la tradicional, 0 clasica, teorfa del derecho de contratos. El derecho de contratos ha experimentado algunos cambios, fundamientales en’ el siglo véinte, pero es absolutamente imposible ‘comprender el derecho:moderno:sin algun conocimiento y apreciacién del trasfondo y los origenes del derechy clasizo. (2) Los siglos dieciochs y diecinue: = representaron el apogeo de las teorias del derecho natural y la filosofia del laissez-faire, y muchos de los jueces, quienes fueron largamente responsables de la creacin del derecho de contratos durante este perfodo, fueron, como la mayoria de ios hombres instruidos de la época, considerablemenie influenciados por los pénsamientos del momento. Para los jueces del siglo dieciocho las teorias del derecho natural significaban que los hombres posefar’ un derecho inalienable a la propiedad, y por lo tanto, también para realizar sus'propios acuerdos, para comprar o vender o para distribuir esa propiedad y por consiguiente, para celebrai contratos por si mismos. Al mismo tiempo el derecho estaba todavia inflienciado por el patemnalismo, que fue una de las caracteristicas de! siglo XVIII Asi, parte de la potencial severidad de un regimen de libertad. céntractual estricto, fue mitigado durante este periodo por doctrinas y reglas paternalistas que permitieron a los jueces proteger a aquellos menos capaces de valerse por si mismes en el libre mercado. Durante: el:;siglo, diecinueve las ideas: paternalistas Janguidecieron en la medida que la filosotia del laissez-faire tomé fuerza. La mayoria de la gente instruida, incluid»S los. jueces, eniendic el ‘aissez-faire con el significado que ei derecho deberia interferir con las personas lo menos posible: Para los jueces la funcién del derecho privado comenzé a ser vista mayoritariamente como una negativa. Su objftivo principal fue permitiie'a las personas "curnolir sus deseos * ©, @n un lengusje mas prosaico, dajarlos seguir adelante cn sus negocios, conducir sus asuntos comerciales ¢otno 6 estimaran mejor, dejarlos guiar sus vidas desembardzados de la interfere risia cI gobierno, etc.:. De, una rianera general, esto; signiiicé que el derecho de contratos fue disefado para ser el sostén de la ejecucién de los convenios privados que las Partes contratantes habian acordado./En g2neral, el derecho no se ocupaba de la °10 equidad-o la justia de! resultado'y las ideas paternalistas comenzaron @ Ser consideradas como anticuadas . Loé jueces no estaban siquiera muy preocupados de la posibilidad de que el contratc,no fuera en el interés pUlico, Asi, fa funcién del derecho contractual era simplemente, asistir a una de las partes contratantes cuando la otra rompia las regias del juego y dejaba de cumplir sus obligaciones contractuales. El juez era sélo una especie de érbitro cuys trabajo era responder al'flamado cuando algo andaba aval, Estas ideas significaron alentar casi ilimitadamenté {a libertad para contrata, y.de este modo los lemas “libertad contractual" 6“inviolabilidad de los contyatos" se convirtieron en tas bases sobre las cuales fue construido todo ferrocartiles y de'los servicios. ‘de utilidad’pablica la que presagio la posterior tendencia a los vastos monopolios, que redujeron. la competencia en tantos campos. Pero la libertad en su tercér sentido, es decir la libertad para realizar cualquier tipo de contrato,'en los téminos que deseen, fue, in¢luso en el siglo diecinueve, de algdn modo “restringida.. Siempre -existia. el dominante interés publico o ser considerado - “ pétitica publica “ como es llamada‘en el derecho de los contratos - y en ciertos casés las Cortes retuvieron el. poder para declarar la invalidez ae algunos contratos for ser contrarios a la “politica publica”. Entonces, en una época relativamente tempratia, la “interferencia legislativa con Ia libe-tad contractual comenzé a jugar uri pape) mas importante. Por ejemplo, ya en 133% el = q “41s primero de las modernas Truck Acts corienzé a proteger a los empleados de la Practica del pago en,especias en vez de dinero, y en 1845 el Gaming Act estipuld que las apuestas no serian exigibles como cohtratos. Sin embargo cuando uno considera la gran cantidad de legislacién) existente durante él presente siglo que restringe la libertad en este sentido, uno se inclina a concordar con los jueces del siglo diecinueve en el sentido que en'dicha época existia una real libertad contractual. 1 Oir& consecuencia del acento en la libertad contractual en el derecho clésico requiere de énfasis. Dado: ei dogma de que ‘as obligaciones podian ser Creadas por la intencién de'ias partes, comenzé a ser un principio fundamental del derecho que los cortratos' fueran obiigatorios « su cumplimineto posible de ser exigido tan pronto y:omo fueren “hechiys", e¢ decir, tan pronto como fueren celebrados. Es de este modo absolutamente fundamental para la teria clasica de los contratos ei distinguir que acer un ‘contiato es algo distinto de cumplir un contrato. No era necesario, demostrar nirigin acto de ejecucién 0 confianza para justificar unaydemanda basada en un contrato; tampoco era necesario demostrar de que el demandarite habia sufrido alguha pérdida con ia ruptura del contrato Era suficiente con 38 hubiera esperaco alguna ganancia si el contrato era cumplido. Tenia derecho a recobrar dafios por estas “expectativas perdidas “. Incluso desde un comienzo el edncepto Clasico de libertad contractual sufridé de ciertas debilidades, y en e: siglo veinte estas d:hildades se magnificaron enormemente. Como hemos vistg, el concepto cldsico de libertad Contractual abrazaba dos ideas, la de los contratos como basados en acuerdos de voluntades, y la de los contratos' como.un resultado de la libre eleccién. Es dudoso si alguna vez estas ideas fuero completamente validassy cietamente en 'a Ultima mitad del sigio diecinueve tos cambios en las condiciones sociales econémicas yen la practica de las cortes'ya indicaban que la libertad contractual se estaba transformando en una cosa bastante distinta de lo que se pretandia. El. desarrollo ‘del derecho mismo durante la titima mitad del siglo Giecinueve afecté protundamente la importancia atribuida al acuerdo y a la intencion de las partes. Siguié siendo verdadero, por supuesto, que los contratos eran usualmente creados como resultadg-de un acuerdo, aunque, como hemos visto, el enfoque. objetivo a las cuestiones relativas a los acuerdos y la intencién gradualmente se intensificé. Pero mucho mas importante que esto tue ef hecho de que a medida que fueron siendo mas elaboradas las normas relativas a contratos, la absoluta complejidad, del derecho ¢recié de tal manera que de la teoria que{ 16 establecia que la mayoria de las normas,estabar basadas en las intenciones de las partes se fue convirtiendo cada vez mas en Una ficcién ilusoria. En forma similar, con el surgimiento de detalladas leyes que regulaban contratos mas especificos, como las ventas, agencia comercial, seguros, etc., el derecho tendié a volversé mas estandardizado. Nuevamente el resultado consistié en que la real intencié” de les partes a menudo comenzé a ser menos importante. El derecho relative a la venta de mercaderias puede ser tomado como un ejemplo de este proceso. A io largo del siglo diecinueve, las obligaciones del comprador y del vendedor en los contratos de venta fueron detalladas en forma'casi absoluta, usualriente bajo el fundamento de que estas obligaciones se baseban én la intencién -esunfa de las partes. A medida que el derecho se tue desarrollando, las obligationes se fueron estandardizando cada vez més, hasta que en 1893 fue posible cndificar el derecho relativo a la venta de bienes en el Sale of Goods Act de 1893, ¢iara :2emplazada dor la ley de 1979. EL resultado es que en la. actualidad las ofjigaciones de las partes en ese tipo de contrato, sé*pueden“encéntrar en el ‘Sale of Goods Act y ya noes necesario atribuir estas obligaciones a intencién alguna, presumida o de otro tipo. Es cierto que la intencién de las partes. atin tiene importancia en el sentido ci» que puede por mencién. expresa de las partes hacer veriar 0: excluir las obligaciones que constan en la ley. Fero atin esta libertad de sleccién’es ampliamente restringida en la actualidad a Seneficio de los consy:midores y de otros que se enfrentan con “términos tipo de comercio por escrito”. . ‘Al considerar‘la libertad ‘contractual en su otro sentido, como libertad de eleccién, nuevamente encontramos debilidadgs en el derecho clasico. Por largo tiempo ha sido costumbre indicar dos debilidades en particular en el derecho clasico. En-primer lugarel derecho clasico de los contratos presto poca atencién alas desigualdades existentes entre las partgs contratantes. Libertad contractual significaba que uno podia elegir con. yuien! contratar, y se podia llegar a los términos que se quisiesen por acuerdo smutuo. Incluso en el siglo diecinueve esto jue sdlo verdadero en un sentido restringido, esto es, era cierto si uno asumfa que el poder negociaiior de: todas las partes contratantes era similar, y este era un punto” Gue el derecho clasico habia aceptado ampliamente. Por supuesto, hubo casos como el de las personas incapates, dementes, etc., en que se necesitaban estipulaciones especiales, pero en general el derecho asumié que cada persona podia valerse pot si misma, y si una persona entraba en un contrato gravoso © severo sélo podia.culparse a si mismo ya ap existia libertad contractual y podria haber contratado! con quien quisiera. ‘Claramente esta aseveracién era falsa atin 1 16 NP EA OV AD DADA ALD NYa en el siglo diecinueve. La fuerza negociadora J3\ empleader, por ejemplo, era normalmente mayor que el de sus empleados cuahdo los sindicatos atin estaban prohibides en su conjtinto o eran incipients. Los pequefios comerciantes, una vez mas, no eran rivales para la gran compe ia ferroviaria, etc. y etc. Una razé6n por la que el derecho tradicionalmente prest6 poca atencién ala desigualdad de poder) negociador se det a gue estas desigualdades eran concebidas como matérias que implicaban justiria distributiva mas que justicia conmutativa. E1 derecho de las obligaciones tradjcionalmente sdlo se ocupé de materias relativas a la justicia conmutativa, es decir, poniendo en orden las cosas que no habfan andado bien producto de un incumpliniiénto del contrato, 0 por un perjuicio causado por una persona a otra. Se pensaba que las desigualdades en la sociedad que i2su'tzban de la. forma ey que se distribuian los recursos y la riqueza, eran materias esencialmente politizas, que debian ser aborc': contra ellos. También .existen leyes inoderras dirigidas a la prevencién de la discriminacién que’claramente se, basan en la suposicién de que una parte “no deberia” ser libre para rechazar el celebrar un contrato bajo ciertas condiciones. Por ejemplo, la Race Relations Act de 1976 restringe la libertad de diverse personas tales como empleados y, duetios de almacén, para rechazar el trato co “ | 262 otro a.causa de sus origenes raciales. En iorma similar la Sex Discrimination Act de 1975 hace ilegal para los proveedores dé-variados servicios discriminar a las mujeres (0 a los hombres ). Ahora estas leyes otorgan, en ciertas circunstancias, una acci6n civil_ compensatoria a favor de la persona que ha sido diszriminada.; en efecto, el demandante puede recobrar ina compensacién de una persona por negarse ilegalmente a celebrar un contrat. Lo curioso es que los abogados generalmente no perciben tales leyes ucijo atectando los principios del propio derecho contractual: jalli, la libre eleccidn sigue siendo, en teoria, el ditimo fundamento del derecho. También existen muchos tipos de, intercambios econémicos que fueron eliminados en bloque del area de! derecho contractual y tratados por el derecho pUblico. De este modo, las autoridades gubesiiamentales y locales dotaron al consumidor con una amplia gama de servicios, tales como educacién gratuita para sus hijos, servicios médicos gratuit¢s e1 el Servicio Nacional de Salud, recoleccién de basura gratuita desde sus casa, etc... Estos servicios “gratuitos” obviamente no son gratis - sino que son pagados de una u otra forma por los impuestos y no por medio de un, contratc..Aqui no existe libre eleccién del todo - el consumidor debe pagar una carga 0 un/impuesto fijados por la legislacién o las autoridades locales, ya menudo tiene que pagar ye sea que necesite 0 no el servicio, y ya sea que el servicio sea otorgado 0 no; y io que es mas, no tiene compensacién sivel servicio es pobre 0 ineficiertg. El duefio de casa a quien no se le. recogen los tarros para la basura ne puede negarse a pagar alguna parte de sus contribuciones, ni tampoco puede demandar por incumplimiento de contrato. Los abogados no concibén del todo @stos intercambios como materias del derecho contractual, porque son ‘regidos por principios legales bastante diferentes. Se ha dicho, por ejemplo, que. cuando una persona obtiene una receta de un quimico en’ el Servidio' Nacional de Salud no esta celebrando un contrato, ero esta ejerciendo un derecho establecido per ley. Del mismo modo, la relacién existente entre un médico que trabajasn el ‘Servicio de Salud y la autoridad sanitaria local esté en gran parte regulada por complejas condiciones legales, y es incierto si és que queda algun espacio para la aplicacién de ios principios comunes del derecho de contrato (12)/iPerq pese a que estos intercambios pueden no ser contratos, ellos realizan Urls funicién econémica similar, y mientras mas amplios sean e4 s.intercambios, mehos einplio sera el campo del-contrato y en consecuencia dei”derécho contractual. Ei’ derecho de los contratos puede permanecer inalterado, pero se aplica cada vez a menos transacciones, y este fue 228. uno de los giros observables, en nuestro derecho tal vez especialmente en el periodo que va aproximadamerie ertre 1945 y 1980. El descenso de la importan asociada a la libre eleccién e intencién como fuentes de la obligacién también parecié llevar a una serie de cambios fundameniales en el derecho y el pensamiento legal, aunque estos cambios no eran siempre obvios a simple vista. Habian, por ejemplo, crecientes signos de una voluntad favorable de las cortes “para hacer un contrato para las partes". Cuando dos partes entran en ciertas relaciones ( por ejemplo, una mujer y.un hombre instalan una casa en conjuntd), puede suceder que con posterioridad ocurran isputas, y que una parte recufra-a jas ¢ortes en busca de ayuda. En semejantes casos las cortes comenzaro a demostrar una considerable capacidad para “hacer contratos". Otro’ gran .cambiiyen.el derecho paréié descansar en una ereciente renuencia a reforzar los contratos “totalmente ejecutorios™ con una sentencia por dafios exclusivamente' provenientes dela "pérdida de expectativas", . excepto quizés en obvios casos sumerciales. Como vimos anteriormente, ios dafios por'lucro cesante son s6lo justificables si es aceptado que una persona Puede imponer una obligacin sobre si misma, alo menos eh principio, solamente Por proponérselo. Hasta 1980:hub2 algunas sefales de que las cortes se sentian disconformes con algunas obligaciones de este tipo. Por otra parte, cuando se causaban pérdidas reales a una persona por haber razonablemente confiado en 'o que otra habia dicho 0 hecho y cambiado su posicién con un resultado Perjudiciat, la tendencia a protegerls con una sentencia ae ‘dafios por confi fue mas fuerte. Retornaremos a este tema en el Capitulo 22. Asi también, h una pronunciada tendencia de las cortes a delinear distinciones entre los contratos ejecutorios - no ejecutados 0 que no habian generado actuaciones de la otra parte basados en ella - gor un lado y contratos ejecutados en parte, por el otro. , La decadencia de la importancia de! derecho contractual fue, en cierta extensién, correspondida porun crecimiento en importancia de otras areas del derecho. de las obligaciones. En jparticular, hubo un gran erécimiento en la importancia del derecho, de os dafios extracontractuales, por un lado, y las acciones restitutorias por otro. Esta’ otras dos areas del derecho de obligaciones en cierto sentido lindan'y se superponen con amplias areas’ del derecho de contratos: El derecho de los ‘Wafio$ extracontractuales 2 menudo protege a una Parte - dardole un derecho a! indemnizacién de perjuiciés - la cual ha confiado ¥ i Los exckuiory contracts del Derecho Angldsajén coresponden a aquellos contatos que no hs <9 an ‘completamente perfeccionados 0 cumplidos. Soa contratos cuyas obligaciones suponen un cumplimiento futuro (n.2): 129 razonablemente en la otra, incluso ai'ique no se hubiera celebrado ningtin contrato entre las partes. Por cierto, hoy viticil mente es ir muy lejos. et afirmar que existe un principio general en el derechg segin el cual la razonable confianza en otro pueda crear obligaciones, incluso fuera del drea de los contratos (13). En cierto grado esto es reconocer que e derecno puede imponer una obligacién sobre una persona que se ha negado @ asumir una obligacién voluntariamente. En forma similar, las acciones restitutorias pueden Imponer una obligacién sobre una persona para pagar por beneficios, recibidds atin cuando realmente no ha consentido 0 prométido: pagar por esos beneficios. La expansién de las obligaciones es aqui, por lo tanto, equivalent a imponer obligaciones a partes que no las han asumido voluntariamete. Hasta ahora no existe un principio general en el derecho inglés que habilité a ura persona a réclamar-la restitucion de beneficios generados sin contrato por ejemplo, la Cémara de los Lores ha decidido recientemente que una persor que rescata e! bote abandonado de otra, el cual esta peligrosamente a la deriva, no puede reclamar una recompensa por salvamento si el reseate ocurre en ur; jo, aurque por mucho tiempo ha existido ese derecho cuarido un buque de mar es salvado en forma sinar (14). Pero recientemente la Gémara de Los Lores,ha heicho mucho para ampliar el espectro de las acciones restitutorias (15), pudienco el desarrollo de esta forma de responsabilidad indicar un rol reducido para ut derecho de contratos. El crecimiento de la proteccién al consumidor. Como vimos aftériormente, | derecho contractual clésico estuvo mayormente desligado de problemas de desigualdad de poder negociador. Pero en el siglo veinte; como él Parlamento comenz6 en forma creciente a utilizar el sistema impositivo para redistribuir la tiqueza, a menudo interfirié también en la libertad contractual para procurar proteger al débil del fuerte o del rico. Por ejemplo, ta legistacién laboral’ fue laprobada para conferir derechos a los trabajadores que no podian ser obsenid3s por medio del contrato, a los trabajadores; ta legislacién de compra a plazo fue realizada para proteger a los arrendadores del trato incorrecto de las compajifas financieras; y en forma similar se promuigé la Jegislacién reterente a los conferir mejores derechos a estos Ultirjos. La legistacién para la proteccién del consumidor también utiliz6‘a menudo la creacién de ofensas'criminales para conductas que en el derecho. comuin sélo serian un incumplimiento de contrato incluso una accién perfectamente legal. Asi, por ejemplo, la Trade Descriptions ‘Act de 1968 convinio en infraccién ofrecer pietarios y arrendatarios para asi 2930 bienes para la venta en lenguaje & engafioso. Un incumplimiento de las disposiciones de tal estatuto puede tener su efecto en lo contractual, a pesar de que el estatuto esté sélo relacionado directamente con el derecho penal. Por ejemplo, ahora es posible obtenex una orden de compensacién de una corte criminal que condena a una persona por una infraccién que ha causado pérdidas © perjuicios a btra. Otros estatutos'a veces obligan al vendedor de mercaderias a proporcionar al comprador una rota conteniendo clertos detalles prescritos. El incumplimiento de tales disposicior 2s usualmente se convierte en una infraccién con e! resultado indirecto, una vez mas, de que el contrato puede no ser exigible por la parte culpable. lea La ley de proteccién al consumidor més importante ‘relativa a los derechos contractuales es el Unfair Contract Terms Act de 1977. Se le da mayor profundidad al tratamiento de esta ley en el Capitulo 16, y aqui es suficiente decir que la Ley-restringe ampliamente el uso de'“cléusulas de exencién” por medio de las cuales las partes contratantes se protegen de la responsabilidad legal. La ley se extiende mas allé de la proteccién a los consumidores, desde que también opera, dentro de ciertos limites, para los hombres de negocio que contratan sobre “términos escritos estandarizados". La interferencia legislativa én la libertad contractual no esta, por supuesto, siempre dirigida a teparar el equillbrio entre el débil y el fuerte. Por ejemplo, gran parte de la “n.crferencia legislativa en ‘a libertad contractual esta disefiada para fomentar vastos objetivos de interés ptiblico. Por muchos afios, por ejemplo, ha sido politica de sucesivos gobiemos, britanicos estimular e| desarrollo de la agricultura para que la nacién nojenga que ser tan dependiente de la importacién de alimentos - algo que hace al pais especialmente vulnerable en tiempos de guerra. En Johnson vs.Moreton;<16) la Camara de los:Lores contaba con esta politica ‘publica para Sostener que un arrendatario agricola no podia contratar fuera de las protecciones confericas a él por el Agricultural Holdings Act 1948. Por cierto, tal era la atméstera gengral en ese tiempo que la Cémara:de los Lores insistié que. ya no se podta dceptar en forma general que los derechos conleridos: por ley pusiasen negociarse libremonta, EI probloma stab an lett del estatuto’ particular, el cual éra naalizado sin ninguna presuncién do que libertad contractual prevalecia sobre los derechos establecidos por ley. ‘Asi también, se hizo mas, comti' en este periodo encontrar legistacion con objetivos econdmicos piblicos,|como el control de fa inflaisn, Tal legislacion a menudo terminé timitando la libertad contractual, por ejemplo, estipulando que depésito minimo era ‘necesario, en ciertas transacciones de compra a plaz®, © prptantan