Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 9131001

OPINIÓN Nº 139-2016/DTN

Solicitante: Servicios Generales ITI´S S.A.C.

Asunto: Reemplazo del personal propuesto

Referencia: Carta Nº 001-2016-ITIS-GG

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente General de la empresa Servicios

Generales ITI´S S.A.C. formula consultas referidas al reemplazo del personal
propuesto para la ejecución del contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las con-
sultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y al-
cance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de confor-
midad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones
del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
anterior Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a

la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto
Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”) y su Reglamento, aprobado
mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior
Reglamento”)1; por tanto, será absuelta bajo sus alcances. La consulta formulada es
la siguiente:

2.1 “(…) si durante la ejecución contractual de un servicio un personal profesio-

nal altamente calificado asignado al mismo, se encuentra imposibilitado de
continuar con la prestación del servicio (caso fortuito y fuerza mayor) y den-
tro del mercado nacional no existe otro profesional de iguales o superiores
características al asignado inicialmente al servicio ¿la Entidad puede orde-
nar modificar el contrato para la continuación del servicio disponiendo co-
berturar el personal altamente calificado por otro con diferentes característi-
cas a las previstas inicialmente, siempre que el nuevo personal cumpla el re-
1
Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
 2

querimiento técnico y previa evaluación de la necesidad del área usuaria, a

efectos de alcanzar la finalidad del contrato?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que de acuerdo con lo señalado en el artículo
49 de la anterior Ley, el contratista se encontraba obligado a cumplir cabal-
mente con lo ofrecido en su propuesta y en cualquier manifestación formal do-
cumentada que haya aportado adicionalmente en el curso del proceso de selec-
ción o en la formalización del contrato.

Al respecto, el primer párrafo del artículo 142 del anterior Reglamento estable-
cía que "El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las
Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del
proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes (…)." (El
subrayado es agregado).

Como se aprecia, la oferta del contratista era parte integrante del contrato y,
como tal, constituía una fuente de obligaciones2 para las partes.

En esa medida, considerando que constituía una obligación del contratista res-
petar los términos de su oferta, el personal profesional ofertado debía ser, en
principio, el mismo que ejecutaría el contrato , ya que deben cumplirse con
las calificaciones profesionales ofertadas.

En caso contrario, se vulnerarían los principios de Transparencia, Imparciali-

dad, Eficiencia, Libre Competencia y Trato Justo e Igualitario, al permitirle al
postor ganador de la buena pro modificar su oferta en perjuicio de los demás
postores y de la contratación, en general.

2.1.2 No obstante, podía darse el caso que por diferentes circunstancias (caso fortuito
o fuerza mayor, por ejemplo) el postor podría encontrarse imposibilitado de
prestar sus servicios con el mismo personal propuesto durante el proceso de se-
lección. Así, resultaba razonable −y en determinados casos hasta necesario−
que exista la posibilidad de reemplazar al personal propuesto originalmente,
con la finalidad de continuar con la ejecución del contrato.

Sobre el particular, y considerando que el contenido de la oferta tiene carácter

obligatorio, es importante señalar que el reemplazo del personal propuesto solo
procedía cuando la Entidad verificaba3 que el sustituto poseía iguales o
superiores características a las del profesional que requería ser
reemplazado. En este punto, debe tenerse en consideración que el
cumplimiento de esta condición le permitía a las Entidades asegurar que las

2
De conformidad con el segundo párrafo del artículo 142 del anterior Reglamento " El contrato es
obligatorio para las partes (…)." (El resaltado es agregado).
3
En este punto, es importante precisar que el reemplazo del personal debía ser previamente
comunicado por el contratista a la Entidad para la conformidad y/o autorización respectiva, ya que
esta última (en virtud a la obligación establecida en el artículo 47 de la anterior Ley) estaba obligada a
verificar que el sustituto que designó el contratista cumpliera con, por lo menos, las mismas
capacidades ofertadas.
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prestaciones a su favor se ejecutarían con un personal con las calidades

técnico-profesionales acordadas −respetándose, así, la calidad de la oferta− y a
los contratistas les permitía reemplazar a su personal sin el riesgo que le
resuelvan el contrato por no cumplir con los términos de su oferta.

Conforme a lo anterior, de darse el caso que se decidiera reemplazar al perso-

nal ofertado para la ejecución del servicio, se debía cumplir con los supuestos
ya determinados: (i) que el personal de reemplazo reuniera las características
del profesional que requería ser reemplazado o, en su defecto, los superara, y
(ii) se contara con la autorización previa de la Entidad.

En este punto, es preciso señalar que en el marco de la anterior normativa de

contrataciones del Estado, para verificar que el reemplazante cumplía con las
mismas características técnico-profesionales a las del reemplazado, la Entidad
debía remitirse a los requerimientos técnicos mínimos y a los factores que
fueron materia de evaluación y calificación; es decir, la Entidad no debía
considerar características técnico-profesionales que no fueron establecidas
como requerimientos técnicos mínimos ni fueron materia de evaluación y
calificación, tales como títulos profesionales o académicos no exigidos en las
Bases o experiencia que no fue objeto de evaluación o calificación4.

Asimismo, a efectos de verificar que el personal reemplazante cumplía con las

características del personal a ser reemplazado, debía considerarse solo las
características en razón de las cuales se asignó puntaje en la evaluación de la
oferta.

2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores debe señalarse que, es objeto de la presen-
te consulta determinar si ante la imposibilidad de continuar la prestación del
servicio con el personal inicialmente propuesto, y considerando que en el mer-
cado nacional no existe otro personal de iguales o superiores características, la
Entidad pueda aceptar personal con diferentes características a la del personal
ofertado originalmente pero que cumple con el requerimiento técnico mínimo.

Al respecto, conforme se indicó, el postor adjudicado con la buena pro se en-

contraba en la obligación de ejecutar el servicio con el personal ofertado en el
proceso de selección, pudiendo realizar el reemplazo de uno o más de ellos,
siempre y cuando el reemplazo propuesto reuniera iguales o superiores caracte-
rísticas que el personal a ser reemplazado, considerando las características que
fueron materia de evaluación y calificación, debiendo para ello contar con la
autorización previa por parte de la Entidad; por tanto, no bastaba con conside-
rar los requerimientos técnicos mínimos del personal a reemplazar sino aque-
llas características en razón de las cuales se asignó puntaje en la evaluación de
la oferta.

En ese sentido, la Entidad no podía autorizar el reemplazo del personal cuando

el reemplazante no reunía iguales o superiores características que el personal a

4
De conformidad con el criterio señalado en el quinto párrafo del numeral 2.3 de la Opinión N° 032-
2015/DTN.
 4

ser reemplazado, debiendo considerar aquellas características en razón de las

cuales se asignó puntaje en la evaluación de la oferta según lo descrito prece-
dentemente, encontrándose en la potestad de resolver el contrato por el incum-
plimiento del contratista, según lo previsto en el literal c) del artículo 40 de la
anterior Ley y 168 del anterior Reglamento.

2.2 “(…) en la medida que el nuevo personal profesional asignado con diferen-
tes características satisfagan la necesidad de la Entidad y se permita alcanzar
la finalidad del contrato; ¿la Entidad podría modificar el costo correspon-
diente al personal altamente calificado asignado al servicio inicialmente,
dado que se trata de un hecho sobreviniente al contratista?” (sic).

Tal y como se indicó al absolver la consulta anterior, no es posible reemplazar

al personal propuesto para la ejecución del servicio con uno que no reúna las
características del personal a ser reemplazado.

Por su parte, de conformidad con lo señalado por el artículo 41 de la anterior

Ley5, una Entidad podía modificar el precio o monto de un contrato como con-
secuencia de la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o
reducciones, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad
del contrato.

Como se observa, los únicos supuestos en los que la normativa de contratacio-

nes del Estado permitía la modificación del monto del contrato eran ante la
aprobación de prestaciones adicionales o la reducción de estas, no configurán-
dose dichos supuestos en el reemplazo del personal ofertado.

3. CONCLUSIONES

3.1 El postor adjudicado con la buena pro se encontraba en la obligación de ejecu-

tar el servicio con el personal ofertado en el proceso de selección, pudiendo
efectuar el reemplazo de uno o más de ellos, siempre y cuando el nuevo perso-
nal reúna iguales o superiores características que el personal a ser reemplazado,
debiendo para ello contar con la autorización previa por parte de la Entidad.

3.2 A efectos de verificar que el personal reemplazante cumplía con las caracterís-
ticas del personal a ser reemplazado, debía considerarse solo las características
en razón de las cuales se asignó puntaje en la evaluación de la oferta.

3.3 En el marco del Decreto Legislativo Nº 1017, la Entidad no podía autorizar el

reemplazo del personal cuando el reemplazante no reunía iguales o superiores
características que el personal a ser reemplazado, debiendo considerar aquellas
características en razón de las cuales se asignó puntaje en la evaluación de la
5
Artículo 41°.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones
41.1 Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede
ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios
hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar
la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo por -
centaje. (…)”.
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oferta, encontrándose en la potestad de resolver el contrato por el incumpli-

miento del contratista, según lo previsto en el literal c) del artículo 40 de la an-
terior Ley y 168 del anterior Reglamento.

3.4 Los únicos supuestos en los que la normativa de contrataciones del Estado per-
mitía la modificación del monto del contrato eran ante la aprobación de presta-
ciones adicionales o la reducción de estas, no configurándose dichos supuestos
en el reemplazo del personal ofertado.

Jesús María, 25 de agosto de 2016

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

RAC.