/ Dourmentaccon Lagere L (M238 Pe send / éPor qué un derecho del trabajo? Alain Suplot Catedratico de Derecho Universidad de Nantes SUMARIO |. RAZONES ESTRUCTURALES: gPOR QUE NO EL DERECHO civive A. La constriccién fisica B. La subordinacién de la voluntad N.RAZONES COYUNTURALES: EL DERECHO DEL TRABAJO DE CARA AL CAMBIO A. Ciencia de los textos y analisis del cambio B, Practica de los textos y dominio del cambio sruiuctita reaizada por José Luis Gil Gil, Profesor Tila nisin de Derecho del Trabajo ¥ Seguridad Social an la Universidad de Alcald do Henares Nota gel traductor: El prasente artleulo reseoduce une count profesor Alain Supiot Bt seloquic Le droit du travail, un droit & parts, eelebrade ol 2 os {0 1990, on Paris, por Sonsalt Haclonal do la Magistraturay la Atsclaién Francesa de Deteoho del tabele er oon, conserva la forma oral, como el propia autor adviris al dario a la iapronia, ibn "1cPor qué un derecho del trabajo? He aqui una interrogacién a la que resulta tentador dar un giro: gpor qué esta pregunta? {No tienen ya suficiente los magisttados con informarse del contenido de! derecho del trabajo, para aue haga falta importunarlos con preguntas trascendentales, que no cabe formulat sin énfasis?: gqué es el derecho del trabajo? zde donde viene? gadénde va? El profesor Verotea, organizador del presente coloquio, ha sabi. o disipar esa duda inicial, indicando que no puede aplicarse e interpretarse cl derecho del trabajo sin tener a la vista su razén de ser. Convencides coms esiamos del interés de la pregunta, nos enfrentamos a dos dificultades limi. ares a la hora de abordaria, Primera dificutad: es una cuestién muy controvertida. Surgié con las pric eras leyes obreras y, desde entonces, no ha dejado de suscitar reflexiones Politicas y doctrinales. Los uitimos afos le han dado —es cierto un nuevo aie We Juventud, con los debates acerca de la destegulacién: «iHay que Suara el Cécigo del Trabajo?», inquirfa el titulo de un coloquio organizado en Montpellier, en 1986 (1). «El derecho del trabajo, un derecho vivos, ros ondia haciendo eco otro coloquio organizado en Lyon, dos altos mas tan ts (2). Pero el dossier de las razones titimas del derecho del trabajo perma, Roce abierto, a juzgar, entre otras cosas, por el tiltime eologuio de Droit Social, que subrayaba los puntos de suspensién, la dificutad de esas cues, tones generales «Libertad, igualdad, fraternidad... y derecho del trabajo» (3). Fs bien dificil adentrarse en este terreno sin exponerse a la repeticién fstiiosa. Baste, pues, aqui con trazar a grandes rasgos el mapa We cess explicaciones ulimas del derecho del trabajo, Sobre este mapa, dos ciudades, 'No una a la derecha y otra a la izquierda, sino una Cludad del Economicisme y otra del Humanismo. 13 Cludad del Economicismo se situaria en la parte baja de este mapa, Pues Tos que la habitan ven en ei derecho del trabajo un vasallo do las 2) C25 ag BParecieron en Droit Socialsmim. espec., jlo-agasto 1986, pags. 559.604 (3) Drei Sat ct Publiearon en OroitSocia, num, espec, jlo-apasia 1905, sige, Saree (9) rot Sociat, nim, espec., enero 1890, 146 poe 13 = __. quien cita, Ge ho olvidar que, en todo caso: “EL = Lo contrario es, no obstante, Rouot: «Cuidémonos derecho del trabajo no ditige a fa econo cierto La Ciudad del Humanismo se situaria en | cielo, puesto que en ella ven, por el contraria, slo a la ley dell mercado. Las relaciones de trabajo especial, porque las mismas comprometen la perso. © mismo —y se tenga mas o menos consciencia de Comparten los dos partid Partido cristiano (6), y el partido laico, her Permanentes de la conducid ala e ). snelg utero, QUE Ho es otra que «civil: : (18), es decir, sustituir ef elias 1as Fela Gel sujeto de derecho, duefio de su cuerpo Yaesu -voluntad=—éste falta en cl tzabalo dependiente, el cual comporta dos imperatives estructurales que el cerecho de obligacionés es incapaz de Salisfacer,"y que lo convierten, por L8nt, €n ingperante: la objetivacién del slisrpe hun ino 'y la SuBGidinacion de {8 voluntad (16). EI derecho del trabajo Procede jlstamente de estas dos Pregufilas dificiles: — 666mo garantizar la seguridad fisica de individuos sujetos a las cons- tieciones de la produccién? — @C6mo conferir derechos a individuos sometidos a la voluntad del otro? A. La constriccién fisica Si hay un principio fundamental del Estado de derecho —€s decir, de una Sociedad «civilizada»—, es el de la seguridad de las Personas, el de la segu- ‘idad fisica. Pues bien, tos conceptos del derecho eh oc han mostrado inca- eotigace ner antlzar esta seguridad en la empresa, porque ol derecho civil de obligaciones no puede regir una situacién donde Ing individuos carecen det 2228 Aare, LEE lochniques cvises tle droit davai, 0. 1975, Che. 151-158 7 Aye ae OF $06 «Droit cial et crit du travate niey mayo 1988, Cis) gtuerone nos recuarda que, ven el senide hee Y més desconocide de esto 6 io del derecho civ (en L'ampire do la venta, Paris, Fayard, 1983, pag. 171). £1 senting £scapa, por ejemplo, a Norber Ev, on «La eiviigeticy, i til tone ROB, Presentacién do conjunio, vat te fa et te dat 4u travail, Tesis Bor. 7C@4care Cominio de sus cuerpos, donde éstos devienen une fuente de suerte en una organizacién material concebida por otro. « Que el trabajo es el hombre mismo, en energia que se Hay que decir, su cuerpo y en Er anit ¥ gue no hay alli el objeto posible de un contrato de dereare civil. ctace falta recordar aqui la amplitud de las disposiciones seem ue, Desde luego, se piensa en primer lugar en las disocwicne es que ign técnica de los trabajadores, tales como las regies ee S enfermedades protesionales. Pero el aicance de esta ica es, en realidad, infinitamente mas vasto, y se extion. aseguran una protec tes de trabajo y a la idea de seguridad fis Ge a todas las regias que conciemen a fa salud (por ejemplo, ‘cién del tiempo de trabajo, o a la enferm, cluccién (proteccién de la maternidad), la vejer {ciscrimines jubilaciones, etc.), ef Sustento del cuerpo (problemas del mini elaboradas con , las relativas a edad), la repro- iones por edad, imo y de la con- tinuidad de los medios de subsistencia que han dominade ot régimen juridico de los salarios) (18), alcohol, ola jurisprud sa) (19). ‘abstencionismo estat arte irreductible de encuentra, en fin, en © 8u intimidad (reglas relativas a los reg fencia relativa a las normas de indumenta istros, el test de ria en la empre- uridad fisica ha estado, y permanece atin, en el corae Z6n del derecho del trabajo. La misma aparece eh el origen histérico de todos les derechos del trabajo europeos; en los sistemas nun dominados por el al en la materia de las relaciones laborales, constituye la un derecho del trabajo impuesto por el el centro de la construccién del derecho Estado:-ella se social europeo, fal y como se observa, por ejemplo, en el Acta Unie (20). Idea central, pues, Fro cuya importancia sigue desconociéndose a menudo, a juzgar, por ejem- Plo, por el débil espa l6glcas en los titimos debates acerca de la distibue en Francia, ‘clo que ocupa la referencia a las necesidades cronobio- In del tiempo de trabajo a} G2, SESE tees ereatrces ou aroit, Paris, LGDU, 1955, a. 108 bis. 275, SH Maange its ZOU Salata au fever saaral en Let eee bee: gy sroit ou ‘mega Mélanges G. Lrov-Catn, Paris, Dalog, 1909, nage, Sere Boe annes, enweprises et relaions de Wavalls, en Dr, soc, Drot evil de ravaly epee tm. espe. e 374-383" 0. Kinmuanen, Sper eavae entreprises et relations (19) Ver 8. Tevsse, = o travail, éléments ge je Wisprudeneon, idem, 1986, 964-096; J Saosin eriiber. égalie, trternité et Oroit au wavail none (20) At. 118A; Ver. Vacanes ehews ere OF tournant-, en Les tran Gu avail, Mélanges 6, Lrow-Catm, cil, page, Sar an La tibeté dans le spec. ci, 49.58, formations du droitOTT rea —S~=*d; B, La subordinacién de 1a voluntad El derecho dél trabajo procede igualmente de la incapacidad del derecho civi de las obligaciones por aprehender una relacién dominada por la idea de subordinacién de una persona a olra. Mientras que en el contrato civil la voluntad se compromete, en la relacién de trabajo fa misma se somete. El compromise manifiesta la libertad; la sumisién la niega. Esta contradiccién entre ‘a autonomia de la voluntad y la subordinacién de la voluntad conduce a que el trabajador, en tanto que sujeto de derecho, desaparece del horizonte del derecho civil desde que el mismo entra en la empresa, para dejar paso a tun sujeto tout court, sometide al poder normativo del empresario (21). El 1, derecho del trabajo ha tenido y tiene siempre por primera razén de ser la de ot 2 eee a ortontiejaridico de ejercicio. Este a 1 phe —iteductible ambivafencia dal derecho— una legalizacién y una limitacin de _Zitreduetibie ambivalencia del derecho— una legalizacion itacién de ! L040 Gicho poder. oe t Puesto que se trata de civilizar las relaciones de trabajo, no es sorpren- syn Of 4] dente que nos encontremos aqui éenicas provenientes del derecho civ, pero de74,\ || acaptadas a las exigencids de Ta Subordinacién. Al igual que en ‘un buque [ie fae yh Shoat ‘uf ‘timén; que ‘recuerda al volante, o una hélice, que recuerda a “be we la rueda motriz, asi también el derecho del trabajo adapta-a los imperativos VAD an f de la relacién de trabajo ciertos conceptos que proceden del derecho civil, Jee (irae, tales come los de contrato 0 acuerdo, de persona juridica, de representacién, ir"! etc... Pero también toma _prastado de las ramas del de _fegulan, . ee pi hg come’ felaciones de poder el derecho piblca (22) (6 poder), woSn (ate @lderecho penal o derecho procesal (derechos de defensa) (23). ey ~ peeereeeeeress en sign colectva en Ia dpliniciéa-de los derechos. Esta referencia a io colectvo Afraid pensar inmediatamente en los concepts juridicos propios de! derecho aa — del trabajo, tales como el de empresa (y, en su drbita, los de establecimiento, (21). Sobre esia nocién, var ~Délegalisation, normalisation et croit du travall~,-en Dr. Soc., 1804, 296. El andlsis Juridica es necesario y sulicienle para caracterizar esta alteracién de ia Calidad de sujeto de derecho, que no es —en el caso presarte— una simple cuestion de hecho en conira. vera. Casonnen, «Sur fas traces du non-aujot de dritn, en Arch, t. 34, Paris, Sirey, 1989, 197-207, en espacial pags. 201-202), L, Crozaron, Liemprunt 0 techniques de droit administra! par le crolt du travail, i, 1904 (2i)_ Ver las actas del coloquio -Les dicts de Ia défense at le droit du travails, reproducidos: en La Gazette du Palais, y en La semaine social de 24 de mayo de 1988, supiemento en el tn 4100 elt, en especial ia comunicacion de JM, Venoien relaiva a los derechos de la defensa en interés de la empresa. 19; ACR ae de grupo, de unidad econémica y social, etc.) o de rama, de negosiacion o de representacién colectiva, de huelga o de sindicato. Pero, en fealdad. Io colec, tivo se halla presente casi siempre en filigcana, incluso en la definicién de los derechos individuales conferidos a los trabajadores. {Se trata de presentar (eclamaciones individuales, © de comparecer a la entrevista previa al despido? El tabajador puede hacerse asistc por su delegado, 2Se trata de saber qué salario minimo puede pretender, 0 qué duracién maxima de trabajo puede imponérsele? EI trabajador podra alegar reglas colectivas, legales ¢ ceavens cionales. (Se trata de ejercer una accién individual? El trabajador podra na. cefse asisti y representar por el sindicato, que se halla habilitado incluso para acluar en Su puesto, en un nimero cada vez mayor de casos. Y esta somora de fo eolectivo se extiende hasta la jurisdiccién competente para los itigios individuales, porque la institucién prud'homale es electiva y paritaria, La constilucién del derecho del trabajo como rama auténoma del derecho Se ha producido asi por un doble movimiento de declive del contrato individual como cuadro juridico exclusivo de fa relacién de trabajo, y de reconacimisnto Ge derechos definidas colectivamente (derechos colectivos o regulacién voles, ta) que fundan 0 eanfortan derechos individuales, es decir, derechos que Gada tabalador puede oponer a su empresario. Desde este punto de vista, una de las nociones més originales del derecho dal rabaja_s la de derecho ‘naividtal 86 ejercicio colective, nocién que se encuentra en eLoorason de Ia esrigepcién francesa del derecho de huelga, del derecho sindical y del derecho ala rages “ctiva-"Serencuenta asi planteado, no sdlo el problema de lerproteccién del individuo por el grupo, sino también el de la proteccién det indiiduo contfa el grupo, cuestion qué éeupa un puesto mayor en el derecho inglés 0 amériéanio; y que’ acaba de gozar de los honores de la actualidad Constitucional en la propia Francia (24). ode lo anterior es evidentemente complicado, dificil de manejar, y este Ealanceo perpetuo entre Io individual y lo colectivo, la subordinacisy y la libertad, el contrato y el estatuto, es muy adecuado para producir marece al Givlista. El peligro esta en otra parte para el jurista. Contrariamente a loe Yerdaderos marinos, que la temen, los marinos de agua dulee aman la vida én la tierra, y se precipitan a ella con el instinto infalible que causa los grandes naufragios. El mismo riesgo acecha al jurista tentado de volver, para tester lee felaciones.de trabajo, a la tierra firme del derecho civil. Eso no quiere desis Gus fos préstamos del derecho civil le estén prohibidos, pero no puede tratar de trasladar pura y simplemente una disposicién de derecho civ! al aparejo 2 be Son ea ta COnstucionaiad ge tas acciones de sustiucié: C. Cons, 25 jute 1889, Or Sac, 1889, 627, decision comentada por X. Barton en Of Sar, 1856 sag phe 20propio del derecho del trabajo sin haber verticado previamente que esta dis- Posicidn responde 2 las exigencias propias de este tilimo (25). Se Seauidad Social (26), la funcién publica (27), ef derecho rural (28), el derecho de los transportes (29), el derecho mercantil (20) y el propio derecho cil cuando debe regir relaciones desiguales (31), han tomado por su cuenta, para adaptarlo a sus propias exigencias, tal 0 cual concepto. Y la actuall, Gad (32) muestra el dinamismo que las ideas de derecho sindical, de derecho Ge huelga, de negociacién colectiva, incluso de renta minima 9 garantizada, Pusden adquirir en el seno de profesiones liberales —como los médicos 0 los abogados— hoy dilaceradas entre la afirmacion de su independencia juridiea y la constatacién de su dependencia econdmi it Estado 0 a la Seguridad Social. El puesto que asi ha adquirido el derecho del trabajo en nuestro sistema juricico fo expone evidentemente, mas que cualquier otto, a los cambios 33). Desde este punto de vista, la pregunta «Por qué un derecho del trabajo?» Se plantea en términos diferentes, como un problema de actualidad: mas alla 25), GP este sentido, J. Lanoove, Réllesions sur la jurisprudence de la, Chambre sock Frage ag, [2 CBESAHON. On Mélanges GH. Canemiynon, Pats, Oslo, 1578, eenesse oe ag. 28. se aotas Ys OMPeTROUN, Orit do ta Sécuit6 Sociale, Pais, Dalor, 114 edt, n,$6 y pigs. 140-140, (21. Ch. el roconceimiento por el Consejo do Estado de oyna Aus sne Gelrabsio, como el de i proteccén de fa matuinidad [Case 6 wits Poles MOA: 1973, 608, concl. Grewsse) 0 do salario minine (Ok 2 en ae Toulouse, Rec. 152, concl, Lareaouue), (28) Ctr, Uelevage industriel face au droit du tra Roviembre 1363, page, 925-391. fre aur Cesare L'aceicont nous atond ay coin 40am, Pats, La Doe. te 1982, y det ‘mismo autor, L'etat provident 1986, en especial pig’ 437 5. 20), iat, Bor siamo, el estatuto de los represonianios de eomarcis ot puesto decisive d Cereene del trabajo en la constitucién de un derecho do les grupos emprasee renee, MESTAE. =Linvluenc des relations de taval sur le rot commun des conta snee naauig -Orot civil ot droit du vavali, an Dr. Sos, 1988, SOS, pean) eT) he ce elewoehe Has tsis do G, Beauoe sobre -Le contrat Gedhesione acer 2 Oo) nceigGs,G: VmAassnar, «Sur tes contas de aépendance en eal pinee God. Goce 102) fiuelga do la ayuca juciciai en los abogados, husiga de los meslese o9 ec copa oe Miskin goer exe Eoavanio con la Caisse Nationale Assurance Maladie Add nacstors ee vee ates eer be Slt du traval non sala, Pars, Srey, 1990, 200 page, serge Gr Rntaing Lvon-Casn, Changement poiigue el changemen du doi de aod, an ope cn pags ange ee Ss BOBS. TH. Y Nak. Rar, Miaion Scomigue 8 Gon Se wa op. cit, pags. 11-31. 21CI@ACARL meee Ge sus razones estructurales, {cuales son las razones coyunturales de tal derecho? ll. RAZONES COYUNTURALES: EL DERECHO DEL TRABAJO DE CARA AL CAMBIO. Para abordar los problemas de nuestros dias, yo distinguiria los dos tidos de la nocién de derecho del trabajo: de una parte, el ‘derecho qué puede servir esta 4 tales cuestiones, es decir, no privilegiar ciertas respuestas pos: Partido con bastante claridad, para facilitar una eventual refutaci tla que si el derecho del trabajo —como acienci pata analizar el Cambio, el derecho dal 3 como practica dé los tats y> de"mOds singular, como practice Judiclal== Yebe-servr para'dominarlo-— A. Clencia de los textos y anilisis del cambio Excelentes escritos han analizado las «tareas» 0 las «funciones» de la Goctrina, en especial en el derecho del trabajo (34). Yendo a lo esencial, dichos andlisis tratan de las diversas facetas del conocimiento del fendmenc luridico, y ponen, naturalmente, el acento en el rol que juega la doctrina on clisterior del ordenamiento juridico (36). Asi, no es dtl volver a ellas aqui, y yo quisiera més bien poner de relieve un interés marginal, de la ciencia de lox textos, que.es el,de contribuir a la comprensién.de aquello, de 4 hablan los textos; dicho de otro modo, de darnos una vision no enmascarada de! Gamblo éconémico y social. Marginal, sin duda, esta perspectiva, que restituye al derecho su dimensién cultural, puede referirse a precedentes ilustres en la doctrina francesa (36). {24} B- Ourawo, =La connaissance du phénoméne juridique et les taches do le doctrine mod 1958, Chi. 73: Cn, Anas, «Progras du droit et progrés do la soar cu droite. en Rev. Trim. dr. el, 1983, 696: J.-C. dmusen y Pr, Awenontn searece recherche en droit dy travail, en O:, S0c.. 1985, 211; G, Cavroumen: Pour) en oLes transformations du droit du tavalle, Mélanges G: LrowCaen, ct, pigs Sot, pag. 226 5), que distingue las (25) Ver, por ejemplo, G. Courountn (ar 2s y, en fin, de eantroversia, fursiones de conocimiento ve ias regias, Je 25 decir, de argumentacién y de razonamienio. (dey Sin.eemantarse a Montesquieu o Pomai, baste con evecar aqui el nombre de Furenr, Sosiedadeseeane Cassorer, cuyas obras dan a ver, mas ald Gel tendons wisi ne Sociedades en que se inserta este fendmeno, 22ocrnnn Hablar de «cambio» —nocién ambivalente donde las haya— equivale fa decir, en términos menos rebuscados 4) que «el mundo es cho del venientemente. Por I vidual y to colectivo, el derecho del trabajo da de! cam! desconocer. ias-a-larindividualiz jo, el principio de no organizacién de la jorna bicién de las cldusulas-gul bajo, como ciencia de los tex! —— En el dossier de la individualizacie formas juridicas del empleo, la revalorizaciér ue los que Moxtacne empleo, un bamboleo permanente». Quedan por caracterizar, pot definir, los bamboleos de nivestros dias. Tal es el problema que el dere- 108, puede contribuir a plantear con- ia posicion estructural que ocupa, en el cruce de lo indi- de Io fisico y de lo mental, de lo ecanémico y lo social, (38) incluimo: ‘bio una vision que no seria conveniente la diversificacion de las n del contrato individual de traba- ‘discriminacién por razén de sexo, la flexibilizacion de la da de trabajo (asi como de la vida de trabaj liotina en materia de jubilacién), el derecho de ex- prohi- presion, los derechos a un permiso individual (permisos sabaticos para crea cidn de una empresa, parental de conversién, el derecho de jubilacién, etc. de educacién, de formacién, etc.), el derecho En el dossier de la desconcentracién incluimos: de una parte, los signos de una tendencia a la descentralizacién (desarrollo del derecho convencional y de los acuerdos de empresa, puesta en tela de jul piiblico social) y, de io de la nocién de orden otra parte, los de una tendencia inversa, a la internacio- halizacién (89) [emergencia del derecho social europeo (40), del grupos}, (7) Este desarrola retoma tas grandes lineas de un trabajo comparado I ‘comin actustmente con los profesores U. Mucxenaenses (HWP, Harburge) y 8. Flocenc! terminada. Des fon reconacer a pretender al tra jacor RBbjetvaciéne, que consiste en tatar al individuo plaza enleramente subordinada a ul {Be}. Ver x. Bume-Jouvan, Lint cat eit. pags: 67-82: JM, Venoven, apport des normes de TOIT au op. cit, pags. $1-65. (a0), Ver P. Rovers, clu, pags. 89-49. !. (3), Desde un Angulo jurfdico, por individualizacién puede eons peluteualas indopendiontemente Ge la pertenencia a una colectvicad o a una insttucién io, deberta cistinguiree de la xsubjetivacién=, que consisto ‘esta punto de vist ‘marca de una coleatvidad 0 una insitucion (es docir, 1 individuales en derecho de levado a cabo on ‘Beneusson (WUE, ontenderse fa alribucién ¢2 ‘sumo un sujeto de derecho en la empresa), Nocién ciferente de 18 ‘a estructura institucional. Construction européenne et drat du vavail, Mélanges {como un simple ebjele de derecho, como una Ynaiionaligation des reppons de travail, Mélanges G. Lrow: droit ou travallfrangais, G. Lron-Caen, 23| 1@ACARLL a En el dossier de la cvalizacién, encontramos los tragmentos de un derecho Gel trabajo del «segundo tipo» que prbspera a la Sémbra-del-antiguo: contratos de duracién determinada, trabajo temporal, irabajo~ ial, inte tenté, formas juridicas de entrada en el trabajo (miullud de stages y-de gontratos del tipo ~empleo-formacién»), prestacidi’ dé'la mano de obra, etc. Del"ségundo tipo, porque la mayor parte dé las nociones fundamentales del derecho del trabajo (empresario, empresa, representacién, huelga, incluso la nocién misma del trabajador) quiebran en él, Por lo demas, dichas tendencias no sélo se observan en el derecho del trabajo: asi, por ejemplo, la individualizacién puede apreciarse también en el derecho de familia (41); la desconcentracién en el derecho piblico (42), y la dualizacién en el derecho de la seguridad o de la asistencia social (43). Sin duda, estas tendencias se han observado en otras partes, en econo- mia 0 en sociologia (44). Pero el analisis juridico puede permitir precisar el sentido y el alcance de las mismas. Por ejemplo, demostrando cémo, tras los discursos que magnifican la emancipacién del individuo por medio del contra- to, el vinculo juridico se transforma y teje nuevas formas de reagrupacién y de constricciones sociales (45). Asi pues, el derecho del trabajo. permite anaiizar y comprender mejor los cambios que, a la vez, expresa e imprime. A los ojos del simple observader, eso bastaria para justificar el interés del mis- mo. Pero los que practican el derecho del trabajo corren el riesgo de no satistacerse con un interés tan especulativo. Los magistrados, en particular, no pueden contentarse con observar, pues ellos tienen el poder y la mision de decidir. Para ellos, la cuestion eseuviai vo saver oi ia pavuva de los textos permite dominar los cambios as! observados. (43) Por ejemplo, en ia liberalizacién del givorcie. en la equiparacién de los derechos Palimoniales de los esposos, en la evolucién que va del poder patoino a la autoridad parental, 99 la Hoeralizacién del derecho de ia fliacién, en los derechos reconocides a los concubines, ete Todas estas disposiciones juridicas tienden a emancipar al individuo ee la insilion familar entendida coma cuadto juriice inderogabie, (42) “Leyes de descentralizacién de un lado, integracién europea oe otro (<9) Var actas del cologuio de Nantes, Les sars-empiol at la lo, Quimper, Caligrammes, 1987, 226 pags.: Jil. Ourevnoux, Droit de la Sécutlé Sociale, Parl, Dallon, 117 ce. 1986, 18, 89-5 Si, Aumanoan: (dit), -Linsertione, Rev. de dr, sank. et soc.,n. especial, Pars, Sirey, 1989, (44) Ver, por eiemplo, fos andlsis magistales ce M, Venaer. La culture ouviiére, Saint, Sébastien, ag. ACL, 1968, 296 pigs. y, Gel mismo aulor, -OU en est la cullure Guvilére avjourd’hui?~, on Sociologie cu travail, 1989, n. 1, p4gs. 125 8. Ver tambien A, Gone, Métamorphoses dy travail, Quéte du sens, Paris, Gailée, 1968, 303 pags. y el punto de wee scondmico Ge A. O'inersne, Compétivité, défi social, enjeu édueali, Paris, Ed. CNRS, 1985, 287 pigs, GS) Ctr. “OérEgiementation des relations de travail et autoréglemeniation de Fentreprise-, Dr. Soe., 1998, 195-205, en especial pag, 203, 24nio del cambio 8. Practica de los textos y domi Cada una de'las grandes tendencias que revela el estudio de los textos es Bortadora, a la vez, de lo mejor y de lo peor, y puede considerarse ya como una oportunidad, ya como un riesgo (46). La tendencia a la individualizacién puede analizarse, por éjemplo, como la oportunidad para una liberacién de las coacciones que el grupo ejerce sobre 1 indlviduo; dicho de otro modo, come un factor de liberacién y de response. biizacién. En lugar de que la organizacién de su tiempo (47), sus esperanzas de ganancia, la expresisn de sus opiniones, sean llevadas a cabo o definidas ce forma colectiva (por el Estado, el empresario o el sindicato), el trabajador mismo se convertiria en el artesano de estos diferentes aspecios de su vide profesional. Pero puede verse en la individualizacién, por el contrario, el riesgo de una reduecién de la proteccién del Individuo por el grupo 0, dicho de otro modo, un factor de cesorganizacién, Mientras que la definicién colectiva de las regia Gus rigen la relacién de trabajo daba a cada trabajador titulos juridicos que el mismo podia oponer al empresario, la individualizacién se reduciria a un desmantelamiento de esos derechos que hunden su raiz en lo colective. La terra prometida del individu duefio de su destino, no sera accesible, en etecto, mas que e' pequefio nimero de trabajadores capaces de dar un com. tenido concreto a estos derechos individuales, Para todos los demds, la relira. (ja de las protecciones colectivas dejara el puesto a nuevas formas de norma, lzacién y de explotacién (dentro y fuera de la empresa) (48). Mas genefalmente, puede conjeturarse que la funcién de integracién econémica y Social que siempre ha cumplido el derecho del trabajo tiende a no jugar més aue en beneficio de una parte de los trabajadores, mientras que para la otra Parte este derecho se ha convertido en un factor suplementario de exclusion set Laat Us Mucrewsencen y S. Deak, From deregulation to an European for of rights: raeeeg Sau, Lewibization and the European single Market, Zelischil Wr eecle acca nn HB. Haathoes iy MbetE Und Socialrecht, Heidelberg, Mller, julolsept. 1988, pigs, tes-aee Franka Sung’ el estado de -nugva inceridumbres, en Die Neve Undeasichcheg Franklurt, Survkamp, 1985. eget 420 28 t@baio, pee también tempo de la formacién, dela jubilacién, dela educacién a los hijos, ote 65), En elect, Indivicuatizacién va ala par con una tendencia ala estandarzacién do fos do os great ains, favoreciéa on especial por los medias de comunicacisn, La sorean neces faa os 20s mletmedios deja ot puesto ibaa los valores y tepreseniacones fesere een patenden a eenrercanll Berque el mercado se conviare en la trea reference eon ee pratenden ta universalidad, y £2 imponen tanié mas tacilmente los indivtone ay pueden oponedes valores propios de su grupo de socializacion, Este lonéreng nce Be glemple. en la esis de las relaciones Ge rabajo en el secor pica (ver eco se Ge service publicw, en Or. Soc., 1889, 777),|} BACARL irae Ahora bien, el juez desempefia un rol esencial A decir verdad, ha jugado siempre un papel capital en la construccién del derecho del tfabajo, ora como motor, ora como ancla flotante, haciéndolo avanzar y limitando sus derivas. Asi, se le debe —en desorden— el principi de la responsabilidad del empresario en materia de seguridad e higiene (49), la técnica de la suspensién del contrato de trabajo (50), la nocién de unidad econémice y social (51), la técnica de la recalificacion de los contratos pre carios sucesives (52) Va a jugar un rol decisivo en las evoluciones futuras, y de é! puede espe- rarse también lo mejor y lo peor, iDesde luego, en Ia jurisprudencia francesa, lo peor es excepcionall Pero, aun asi, he aqui un ejemplo. Se trata de estos trabajadores del segundo tipo que trabajan en las empresas de prestacién de servicio (restauracién, jardine- tia, limpieza, etc.), de estos trabajadores para los que los derechos colectivos se hallan, poco mas o menos, vacios de sentido, porque trabajan de facto Para un empresario que no es el suyo de jure, de estos trabajadores, en fin, que constituyen el tipo mismo de la mano de obra exteriorizada y barata, y gue no concen mas que los malos aspectos de la individualizacién y la dualizacién. Estos trabajadores tenian una proteccién y una sola: la jurispru- dencia llamada «Laving-giace» (53), que evitaba que la concurrencia entre las empresas que prestaban servicios no se jugase principalmente sobre los bajos salarics y la explotacién de la mano de obra (54). La Corte de Casacién les ha privado de esta Gnica proteccion Gjurisprudencia «Nettoitouts (55)}, bajo la (8) Crim, 26 aout 1289, S. 1858, 1, 973. (50) Ver JM. Berauo, La suspension du contat da travail, Tesis Lyon, 1979, Paris, Sizey, 1980. (51) Vor A. o€ Lesrans, «La notion d'unité économique et sociale ¢'entreprises jucdiquement istinctos-, en Or. Soc, 1979. 5 (52), Vor G. H. Cauenurnex. sLe contrat de travail, on Traité de crit du travail, Paris, Oatioz, £ 2" Gc. 1802, n. 624. p. G42, Ver, reciontements, en la linea de esta jursprudencia: Soe 20 des. 1988, Dr. Soe., 1988, 900 s., art. G. Putam, Le travail inlemittent par conclusion do Ccontrats a durée déierminés, {83) Entre las numerosas sentencias, ver Soc., § dée. 1974, 8. Cl. Vn. $92, pig. 559: . BAG. 500: Sec. 8 et 30 nov. 1978, 0., 1878, J. 277, nota Soe., 24 nov. 1876, B. civ. Vi. erllica do J. Peucsien (54) Cir, »Groupes de socidiés et paradigme de entreprises, en Rev. tim. dt. com., 1985, espec. nota 67, pag. 632 . (85) (Cass. Ass. plén, 15 nov. 1985, dos sentencias: «Netlolout+ Gaz. Pal. 1986, |, 98, nota eM. Pavnoux y «Novae, Dr, Soe., 1986, concl. G. Preca y nota de G. Couroumen; Soe. 12 juin 1208, *Desquenne et Girale, Dr. Soc., 1986, 605"s, concl, G. Picca: sobre esle cambio, ver GH. Cawenerncr y MirA, Moneau-Bounues,-Le contral de traval, en tralaco elt, puesta al de £888. 7. 104. 089. 46 5. H. Buuse. «Les modifications dans la personne de Temployeur: Isr b d22-12 dans la tourmente-, en Or. Soc., 1986, 83); Armaud Lvou-Catn, =A propor de Tash Desquenne et Giraln, en Dr. Sos, 1986, a6, 26eee] Presién de unavargumentacién econémica cuyo cardcter se demostraria pos- riormente, porto menos, aproximativo, El desmentido que a tal argumenta. cion han dado tos propios actores sociales (56) y, después, la posicién adop. taca por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (87), permiten esperar que la Corte de Casacién reformara pronto esta jurisprudencia sNettoitoutw (68), que se parece a lo que JJ. Duecvnoux ha llamado «|'effet Matthieu» en el derecho de la Seguridad Social (59): a los que no tienen Nada, se les priva incluso de lo que poseen... Los ejemplos de lo mejor son evidentemente mucho mas faciles de encon- \rar, pues son mucho mas numerosos. Yo me limitaria a dos de ellos; ambos conciernen al proceso de individualizacién. £1 primero es el relative a ta calilicacién del contrato de trabajo. Como se Sabe, una de las formas practicas de individualizacién para ciertas empresas consiste en transformer sus propios trabajadores en empresarios subcontra. tistas; el interés de fa operacién estriba, desde luego, en exciuir del campo de aplicacién del derecho del trabajo a los trabajadores asi «establecidos por su Cuentar. Tanto la Sala de lo Social.como fa Sala de lo Penal de la Corte de Gasacién, se muestran, en tal hipétesis, de una firmeza similar. Su jurispru- Gencia se atiene al principio, recientemente afirmado por la Asamblea plena. fa, segin el cual «la sola voluntad de las partes (es) ineficaz para sustraer alinteresado del estatuto social que proviene necesariamente de las condicio. nes de cumplimiente de su trabajo». (60). No.se subrayara nunca bastante la importancia de esta jurisprucencia: fa calficacién del contrato de trabajo es un Cerrojo que el juez no podria abrir sin correr el riesgo de precipitar fuera de toda proteccién a miles de trabajadores. (6) Ver las actas convencionales adoptadas en la resiauracién de las colactvidades locales (acuerdo ae 28 teal de 7, [acuerdo de 4 abril 1906, reglamento de extension de 17 junio 1986, pubicago en'e! Solara ona $1 22: sobre estos ciferentes acuerdos, ver J. Busse, an, ct, De Soe, 1506 pag OS (57) , TICE. 10 febrevo 1906 (Feceracion danesa de coniramaesives), Or, Son, 196 255, £o5EE M_Canwon, nota G. Courumen; TICE, 15 junio 1986 (Bors), asurte m 1OH/eT. orden, ingidencia de dicha jurisprudencia europea, var G. Covrunien, Le mainien des Grane vac Nravaileurs en cas de transfert Geniceprisas, en'Dr. Soe, 1989, S57, (50 nig OSBeanza ha acabado de colmarse con el diimo cambia de [ursprudencia: Cass, ‘Ass, Plein, 16 mars 1990, publicaga an el numero de mayo de eale ene (59) Orsit ce la Sécurité sociale, op. cit. n. 84, 117 Sy 178-1 Ts {$0}, Ass. plén. & mars 1983, 0.. 1983, J. 981, conct. Canawes: ver en el mismo sentido, Cmte a, 1985: jur-social 1936, #2; Soc, 19 ull 1988, 8. ch-V, n. 478, par uoa vine oe Sorento de ia cuestion, ver la tesis de Th. Avsent-Mowzrevssen, Subordination fatigues eh noe AE UEivaH Toulouse, ed. del CNAS, 1968; add. A. Jeumnuo, Les polyalences oe eerie oe ‘avail, en Mélanges G. LyonCaen, cit, pag. 299 6, a7i | M@4care (err > sree gunde elemalo es el de ta jurisprudencia Raquin, relativa a la modi- ficacién del contrato de trabajo (61). Aqui se da tambien & proceso de indi- wicualizacién, puesto que se trata de volver a dar vigor a ine estipulaciones del contrato individual. Una parte de los trabajos de o. Se a los desarrollo de esta nueva jurisprudenci las dificullades técnicas que puede plantear (62), Ast tee ance, Sentencia Raquin ha consagrado una solucién de buen sentido, Freak Goetrina invocaba desde hace mucho tiempo. Esta soluciés Ro prohibe el cambio en la empresa, puesto que deja libre al empresang para decidir las modificaciones sustanciales del contrato. Pero le obliga a trate trabajador San tm Vetdadero sujeto de derecho, consulténdole sobre esta modifica 2 inciar ur aO8et Su asentimiento expreso, o bien un rechazo que conducira a iniciar un procedimiento de despido, o bien todavia 2 Regociar con él las Condiciones de esta modificacién, EI equillrio que lleva a cabo, de este modo, la sentencia Raquin entre las coacciones colectivas inherentes a la vida de la empresa y el respeto Gebido a los individuos, no es sensiblemente diferente det que acaba de definir Surbunal Constitucional a propésite del ejercicio sindieal do acciones indivi- uales, al exigir que se recoja el acuerdo expreso de ine trabajadores afec- tados (63). En ios dos casos, se trata de tratar at trabajador como a un Mase Gerecho, pero en condiciones que preserven las neces, "aS pres:cgativas de! cmpresario y del sindicato, err Lrh— siempre, rele o era Conelu en este punto. Erol del juez no es el de aplicar ine leyes are SuPuesias de la economia; es el de aplcar las leyes y s6lo las leyes. Jene'3 Ge compatiar y tavorecer los cambios de la soviotad ae que vive, debe vigilar para que las relaciones de trabajo contingas bajo el imperio del ee relaciones civil (61) See. @ oct, 1907, Or, Soc., 1988, 196, nota J ‘Savavien: D.. 1988, J, $8, nota Y. Sant- sous; Jurl-Social déc, 1987, 41, obs, A Losec Pee it, Pe fanto, un buen argument con respenne 3 (63) C. const 25 juiiet 1909, cs 28