La PUBLICIDAD ENGANOSA Y EL BIG DATA Melissa Zanoni 1-INTRODUCCION A lo largo de la historia, fuimos testigos de cémo las empresas se valieron de distintas herramientas de marketing a fin de poder comercializar sus bienes y servicios. Lamentablemente, estas précticas, en innumerables ocasiones, fueron empleadas de manera abusiva, avasallando los derechos de los consumidores. Hoy, en plena era digital, producto de la revolucién tecnolégica que estamos transitando, donde el consumidor se enfrenta a anuncios publicitarios de forma constante en cada actividad cotidiana que realice, ya sea mirando las redes sociales, buscando informacién en internet 0 enviando un mail, producto del envio de spam y de los llamados e-mail marketing, resulta sumamente oportuno analizar las distintas clases, de publicidades y su respectiva repercusién en ¢l consumidor. Es por ello que nuestro principal objetivo consiste en demostrar la importancia de que las empresas emitan diversas publicidades respetando las legislaciones existentes, para no vulnerar los derechos de los consumidores y asi atraer a potenciales clientes de forma positiva, evitando los distintos litigios, conflictos y sanciones que son faciles de prevenir con la adecuada informacion. (1) Abogada (UADE), Especalista en derecho empresarial y fashion law (UTDT). Diplomada en ‘erecho procesallaboral (Universidad Nacional de Tes de Febero) : 4 417 CONSUMIDORWMBLISSA ZANOWT | P—— IL LA PUBLICIDAD ENGANOSA Y SUS INNUMERABLES ARISTAS ILICITAS. ‘Tiendo en especial consideracién lo que dispone el decreto 279/2019 al respecto, podemos definir a la publicidad engafiosa “como toda publicidad con informacién incomprensible, en especial en razén de la velocidad en su alocucién, el tamario de su letra, 0 cualquier otra caracteristica que la desvirtie’#, En definitiva, se trata de las publicidades que con el afén de vender mas, falsean o tergiversan informacién, prometiendo cualidades incorporables. Esta clase de publicidad puede producirse a través de dos formas: - Mentira: se trata de afirmar cualidades inexistentes o meramente incorporables del producto o servicio que se esta ofreciendo, ~ Bxageracién: se produce cuando se aumenta la caracteristica de un determinado producto 0 servicio de forma desmedida, produciendo que la informacién alli brindada no sea veraz. La publicidad engafiosa encuentra su prohibicién a través de varias legislaciones de alcance nacional. La primera de ellas fue la ley de lealtad comercial, al disponer en su articulo 9 que “queda prohibida la realizacién de cualquier clase de presentacion, de publicidad 0 propaganda que mediante inexactitudes w ocultamientos pueda inducir @ error, engaro 0 confusién respecto de las caracteristicas o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercializacién 0 técnicas de produccién de bienes muebles, inmuebles 0 servicios’.®) Por su parte, el Cédigo Civil y Comercial sigue idéntico lineamiento a través del articulo 1101, inciso a), en donde prohibe la publicidad que “contengawndicaciones {falsas 0 de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando rrecaigan sobre elementos esenciales del producto servicio” Por tiltimo, resulta indispensable mencionar lo que dispone la ley de defensa al consumidor al respecto, y es asi como encontramos que en el articulo 7 de la ley 24240 se dispone que ‘la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de ‘comienzo y de finalizacidn, ast como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocacién de la oferta hecha piiblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. La no efectivizacién de la oferta seré considerada negativa o restriccién injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el articulo 47 de esta ley”. Es decir, que ante dicho incumplimiento se podra sancionar al empresario infractor con multas onerosas, clausura total o parcial del establecimiento o el decomiso de la mercaderia. Esta norma pone de manifiesto el caracter contractual y obligacional que adquiere la publicidad para la empresa. (2) O'Farrell: “Replamentan el decreto 274/2019 que establecié el régimen de lealiad comercial” « \worwestudio-ofartel.com/reglamentan-sl-decreto-274-2019-que-establecio-l-egimen-de-lealtad- comercial! - 1912020 (Ast 9, L, 22802 (4) Art 110, ine, a}, CCYCO, 418 — - =a ———{_LAPUBLICIDAD ENGAROs ig DATA + Ill CASO CONCRETO DE PUBLICIDAD ENGANOSA Uno de los ejemplos mas actuales que encontramos en este sentido es el caso de “Balbi, Maria Luisa c/Aimundo.com SRI. s/ordinario”. La demanda se entablo dado que la actora recibié en noviembre de 2017 un anuncio publicitario a través de la plataforma Facebook en donde la agencia de viajes Almundo ofrecia una oferta de pasajes aéreos ‘a Barcelona sumamente econémicos solamente por esa fecha, sin especificar el destino de origen ni cantidad de plazas, ete. Ante esta tentativa oferta, la parte actora quiso adquirir dos pasajes de avién, pero cuando hizo click en la publicidad se llevé la gran sorpresa de que el destino de origen de dichos aéreos no era Buenos Aires sino Roma, lo cual le parecié sumamente irrisorio dado a que su sitio de geolocalizacién se encontraba en la Argentina, Ante estas circunstancias, da inicio a la demanda contra Almundo a fin de poder percibir la indemnizacién por los dafios y perjuicios que la publicidad en cuestién le focasion6. No obstante, en primera instancia se rechaz6 dicha peticion a causa de falta de fuerza de la carga probatoria, dado que esta solo se basaba en prueba documental de fotos captura de publicidades de aéreos que ofrece la empresa, Ante estos hechos, It jueza consider6 que no se probé la existencia de un obrar antijuridico, ‘Ahora bien, para poder seguir con este andlisis, resulta indispensable distinguir cémo se presenta la antijuridicidad ante un hecho contractual y como es ante un hecho de caracter extracontractual Si nos encontramos ante un caso de carécter extracontractual, la antijuridicidad ‘se manifiesta por la violacién directa del orden juridico e incumplimiento respecto de una obligacion preexistente. En cambio, si nos encontramos ante una obligacién,de cardcter coniractual la antijuridicidad se presenta por aplicacién del principio pacta sunt Servanda en donde el contrato es vinculante para las partes como ta ley misma, y ante su incumplimiento sse viola no solo por la individual que de él surge, sino también por el ordenamiento juridico fen general en cuanto a la fuerza vinculante al pacto privado", En resumidas cuentas, la antijuridicidad se presenta tanto en la érbita contractual como extracontractual. Volviendo al anélisis del caso que nos trac in quo, a lo largo de este articulo mencionamos cémo el articulo 7 de la ley de defensa al consumidor le otorga el caracter de vinculante a las ofertas realizadas por las empresas. De este modo, encuadra a esta situacién en una circunstancia de caracter contractual, en donde ante el incumplimiento surge de forma indefectible el obrar antijuridico de la empresa en cuestién. Luego del dictado de la sentencia desfavorable para la parte actora, esta presenta un recurso de apelacién, el cual es concedido, y de esta forma la causa se eleva ala Sala B de la Cémara de Apelaciones en donde se rechazé la sentencia de primera instancia a partir del andlisis de un concepto fundamental que se incorpors a raiz de la sancién del Codigo Civil y Comercial, y es justamente “la carga de la prueba dindmica”, concepto que alude al deber de demostrar en el proceso a quien se encuentre en mejores condiciones de aportar todos los elementos que obren en su poder prestando la colaboracién necesaria para cl esclarecimiento del juicio. En este sentido, y teniendo en especial consideracién que la legislacién vigente le atribuye a la empresa tn rol activo, era ella quien estaba en mejores condiciones de probar la autenticidad de las publicidades emergentes del caso. (6) Vazquez Fereyz, Roberto A.:“La antijuriicidad en el C6dign Civil y Comercial” - Ea Thomson Reuters ai CONSUMIDORMELISSA ZANONE | Pp IV- ESTRATEGIAS PUBLICITARIAS EN TIEMPOS DE TRANSFORMACION DIGITAL, El avance de la tecnologia y la gran expansién del big data, producto del gran crecimiento que tuvo internet en estos ultimos afios, produce que cada accién que realicemos a través de un dispositivo clectrénico quede registrada, lo que genera una enorme cantidad de datos acerca de nuestros gustos y preferencias que son analizados por las diversas empresas prestadoras de bienes y servicios, a fin de determinar su nicho de mercado y asi poder ofrecerlos directamente a aquellos potenciales clientes que les pueda interesar. Estas organizaciones utilizan tres mecanismos, que a lo largo de este tiempo se han hecho sumamente conocidos en nuestra cotidianeidad: ~ Cookies: “son pequenos fragmentos de textos que envian los sitios web visitados a los diferentes navegadores, Las cookies permiten que los sitios recuerden informacion sobre las visitas, lo que puede hacer que sea més fécil volver a visitar los sitios’. ~ Pixeles: son etiquetas que se instalan en los distintos dispositivos clectrénicos a fin de enviar determinada informacidn a las empresas. Usualmente, los pixeles aparecen cuando reaccionamos a las publicaciones que aparecen en las redes sociales. ~ Spam: es la utilizacién del correo clectrénico para el envio de diversas publicidades que no fueron solicitadas por los usuarios. Ahora bien, la utilizacidn de estos mecanismos genera dos grandes problematicas, En primer lugar, la frecuencia con que aparecen estas publicidades incentivando a los consumidores a que adquieran un determinado bien y las facilidades de compra de dicho producto debido a la incorporacién del e-commerce provocan que los c@nstumidores adquicran cosas que quiz4s no necesitaban y que, analizando la situacién, nolo hubieran obtenido. En este sentido, podemos decir que tuvimos un gran avance legislative en la materia con la sancién de la resolucion 420/2020 del botén de arrepentimiento, en donde se establece la facultad al consumidor de revocar la aceptacién del producto comprado 0 del servicio contratado en el plazo de diez dias corridos a partir del momento de la contratacién o de la entrega del bien, lo ultimo que ocurra Por otra parte, existe la gran problematica que se relaciona, de forma directa, con Ia utilizacion de los datos de caracter personal de los consumidores. A tal punto, es Gable sefialar las dos grandes regulaciones existentes: ~ “Elsistema opt out: en donde se presume que las personas han dado el consentimiento para la instalacién de cookies y/o el envio de spam, a menos que hagan saber su negativa de forma expresa. ~ El sistema opt in: en donde las personas deben manifestar de forma previa, expresa xy voluntaria su consentimiento para la inserci6n de cookies y/o envio de spam”. (© Google. Privacidad y témminos. Cm usliza Google a las cookies -hitps//plicies. google.com! technologies‘cookies?himes «2/2/2021 (7) Galmatini, Luciano; “Clase de derecho informitico y dela propiedad industrial” -agosto/2017 420 4 —Ta punticinap encanosa ye pic pata} La Unién Europea se enrola en un sistema que protege los derechos de los consumidores, y es asi como en la directiva 136/2009 establece que se adhieren al sistema opt in, en donde los proveedores deberan solicitar el consentimiento expreso ¢ i informado de los usuarios, antes de emitir cookies. Por otra parte, paises cuyas politicas i estén mas alineadas con las practicas publicitarias de las empresas, tal como Estados } Unidos o la Argentina, se rigen por el sistema opt out. Bs asi como la sancién de la ley 25326 establece de forma explicita la aceptacién del sistema opto utal disponer que “se podirdn tratar datos que sean aptos para establecer perfiles determinados con fines promocionales, comerciales 0 publicitarios; o permitan tstablecer habitos de consumo, cuando estos figuren en documentos accesibies al publico 0 hayan side facilitados por los propios titulares u obtenidos con su consentimiento ... titular pociré en cualquier momento solicitar el retiro 0 bloqueo de su nombre de los bancos de datos a los que se refiere el presente articulo".* CONSUMIDOR V=CONCLUSION Como es sabido, 1os avances teenolégicos propiciaron un escenario que facilita a las empresas larelizacion de diversas publicidades que les permite visibilizar sus bienes y servicios de manera mas ffeil, rapida y sencilla. Lamentablemente, en numerosas | Scasiones, fuimos testigos del aprovechamiento indebido de esta herramienta, vasallando ast todos y cada uno de los derechos de los consumidores. Sibien, ao largo de este tiempo se han sancionado diversas leyes que protegen al | consumidor contra las publicidades engaiiosas, como hemoa visto en este articulo atin i falta un largo camino por recorrer en lo que respecta a este nuevo fendmenowpue se esta i gestando, denominado big data, y la consccutiva repercusion en los datos personales de | Ios potenciales consumidores i Es por ello, que resulta imperativo crear conciencia social acerca de a importancia | de realizar publicidades que provean una proteccién integral al consumidor, no solo evitando los engafios sino también protegiendo los datos que de alguna manera se i obtienen de él. f Dado que, como dijo el presidente John F. Kennedy en el Congreso de los i Estados Unidos, el 15 de marzo de 1962, “por definicién consumidores somos todos ... 0 podemos permitimas malgastar en una actividad comercial o en un gobierno ineficaz. Si ‘se ofrecen a los consumidores productos de baja calidad, si los precios son exorbitantes, Ios medicamentos nocivas a ineficaces, si el consumidor no estd bien informade a la hora ‘ de elegir, en este caso se malgasta el dinero, su salud y su seguridad podrian verse i amenazados y el interés nacional perjudicado. Sin embargo, si se dedica mayor esfuerzo a utilizar los ingresos de la mejor manera posible, se podré contribuir mas decisivamente al bienestar de la mayoria de las familias". (8) Ast 27, in. 3), L- 25326 t (0) Copan, Pedro E.: “Ley 24240. Breve compilado desu historia y debate parlamentari, Posiciones 4e legisladoresy partides politicos" - pig. 1 —_——$§i}— ——|421122 VI- BIBLIOGRAFIA ~ *Avolar el banner” - Diario Judicial - www diariojudicial.com - 24/1/2022 ~ Cesani, Pedro E.: “Ley 24240, Breve compilado de su historia y debate parlamentario, Posiciones de legisladores y partidos politicos”. ~ Galmarini, Luciano: Clase de derecho informatico y de la propiedad industrial - agosto/2017. ~ OFarrell: “Reglamentan el decreto 274/2019 que establecié el régimen de lealtad comercial” —-_ www.estudio-ofarrell.com/reglamentan-el-decreto-274-2019-que- establecio-cl-regimen-de-lealtad-comercial/ - 1/9/2020 > Vazquez Ferreyra, Roberto A.: “La antijuridicidad en el Codigo Civil y Comercial” - Ed. Thomson Reuters