LAS SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS™”
Rosario Nico.
Fundador de Stu di Dirito Civile della Université dogli Studi di Roma
1. Blordenamiento juridico opera sobre aquel dato de a realidad humana que es representado
por intereses y por actividades que se desenvuelven sobre el plano sociale interviene precisamente
para valorar, calificar, tutelar, dirigir, limitar o impedir la realizacion de los intereses yla
explicacion de las actividades y de los relatives resultados referidos a cada individuo oa entidades
organizadas.
Porlo tanto, la norma juridica, en su contenido imperativo, tiene como destinatario principal
alhombre,en cuanto él es potencialmente: a) un centro de intereses y b) un centro motor de actividades
tendientes ala realizaci6n de los intereses mismes.
En efecto, uno y otro aspecto son los caracteres socialmente relevantes del hombre que
justifican la posible’ relevancia en el plano normativo, 0 sea, la valoracién juridica de aquellos
intereses y actividades.
Pero, ya que es posible identificar intereses y actividades que no solamente tienen como
punto de referencia a un solo individuo, sino a un grupo de hombres 0 a los intereses mismos como
centros de imputacisn de las consecuencias derivadas de la norma, es posible individualizar, en
el plano de 1a realidad social, diversas entidades subjetivas del hombre, también conformadas
por hombres, a través de una organizacién més 0 menos compleja (grupos o colectividades
consideradas en su unidad organizada, 0 sea, como sintesis y no como suma o simple pluralidad
de individuos); 0 bien, formadas por los hombres, es decir, entidades sociales que el ordenamiento
califica en sentido subjetivo propio, como centros de intereses y de actividades a los cuales hay
que referir inmediatamente aquellos intereses ¢ imputar aquellas actividades y sus consecuencias,
2. Determinada asi la direcci6n y, por tanto, los destinatarios del precepto normativo, es
necesario examinar cuales son las consecuencias que se derivan de esta orientacién de la norma
hacia una entidad subjetiva, es decir, cuales son las posiciones que se crean en el sujeto destinatario
de la norma, en dependencia del (contenido del) mandato a él dirigido.
También desde un punto de vista légico, debido a que la norma se resuelve (al menos por
regla) en un imperativo, el destinatario del mandato (general o hipolético) que le impone un
cierto comportamiento positivo o negativo o dispone a su cargo la produccién de ciertas
consecuencias (independientemente de cualquier comportamiento), se vienc a encontrar en una
situacién pasioa, la cual puede asumir dos aspectos diferentes. Si la norma es una regla de conducta,
tendré la necesidad de un comportamiento del destinatario 0, prescindiendo del comportamiento
del mismo (comportamiento reducido al rango de elemento irrelevante), determinaré directa o
inmediatamente que tuna cierta consecuencia se produzca en la esfera subjetiva del destinatario.
© Tomado de Leture dt Divito Civile raccolte da Guldo Alpa e Paolo Zatt Cedam- Casa editrice Dottore Antonio Milano, Padova,
1990. Bn: Insituciont a Dirito Private, Dott A, Giufr® Editore, Milano, 1962, pp. 129-148, Agradevemos al Doctor Freddy
Escobar por su gentil colaboracién para la consecucion de este artical,
“raducciba libre de Carlos Zammudio Espinal, epresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Potitica dela Universidad Nacional
Mayer de San Marcos en 2004, rovisada por Rémaulo Morales Hervias
" Se dice posible, porgue no todos ls intereses y actividades bumanos se califican como relevantes desée el punto de vista del
‘ordenamiento juridico exstendo, de hecho, actividades ointeresesjuriicamente indiferenes
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103, Rosario Nicold
3. Sila norma es una regla de condueta, la situacién del destinatario al cual es dirigido el
mandato se califica como deber juridico?
Allado dela situacién de libertad, que preexistia al mandato, surge una situacién de necesidad
(necesidad de tener un determinado comportamiento positive o negativo), la cual, ulteriormente,
se resuelve en el sactificio de un posible interés del sujeto en cada comportamiento diverso de
aquel debido. La situacién de necesidad en la cual el sujeto se halla, se pone en natural
contraposicidn con la situacién de libertad, en Ja cual el sujeto se encontraria si aquella regla de
conducta, limitativa del obrar, no subsistiese.
Pero para definir mas exactamente esta situaci6n de necesidad, que constituye el contenido
del deber juridico, es necesario advertir que no se trata de una necesidad de orden fisico 0
material, o sea, no se trata de una necesidad absoluta; sino de una necesidad de orden moral,
deontolégica, y, por Io tanto, relatioa. Esta no excluye ni mortifica la libertad humana; sino, mas
bien, la presupone, y, en cierto sentido, la potencia, en cuanto el sujeto que se encuentra en la
posicién de deber tiene siempre la posibilidad de escoger entre el cumplimiento del deber y su
violacién. En el fondo, el deber juridico crea una situacién bastante andloga a aquella producida
por el deber moral, en cuanto que limitando, pero no excluyendo, la libertad del hombre y su
poder de libre eleccién entre el cumplimiento y la violacién, prevé ya de por sila manifestacion
exasperada de libertad, asi como la posibilidad de un comportamiento diverso de aquel debido.
Naturalmente, teniendo presente la funcién social de la norma juridica y la oportunidad
de que el mandato en ella contenido venga actuado, el mandato mismo no permanece confiado,
en cuanto a su observancia, a la libre determinacién del sujeto al cual esté dirigido; mas bien, el
4 ordenamiento juridico dispone de los medios idéneos para asegurar, en la medida de lo posible,
su efectiva realizacion, de tal modo que la situacién, inicialmente de necesidad relativa, tienda a
producir, donde falte la espontinea adhesién del sujeto al precepto normativo a través de una
serie gradual de situaciones subsiguientes ala violacién del deber, una situacién final que excluya
| toda posibilidad distinta, o sea, todo resultado diverso de aquel que si seria realizado si el
deber habria sido esponténeamente cumplido?
2 La categorla dol deer juridico, cuyosrasgosesenciales son los mismos del deber moral, es de considerarse fundamental en caamo
‘que, dada la natureleza imperative dela norma, es la primera en ser tomada en consideracin y el adjetivo "juridio™ indie la
| particular naturaleze dota fuente (Je norma) y su foci,
» Por ejemplo, la hipSisis de un esrter que se compromett con un editor a escribir un libro, Si el eseritor no cumple Is obligacion
(obbligo) asuia, el ordenamieto jurdico no puede cletamente canstrefislo mar miltare aeseribiel libros peo puede imponerle
‘uncomportamieno, dverso de aquelorginaio, ques raduce ena obligacién (obbligo) de resarcirel dato ment el pago de una some
{Ge dinero que compense la lsiin del interés del editor Nac as una nsva regla de comporamiento, secundaria respecto a la primera,
pero de Ia cual es siempre posible la volacibn,Tambign se puede escoger entre el dar ono la sums de dinero Veritictndose la violaién
‘el ultecoe deberimpuesto al sijeto, el ordenamiento judi incervere pare impedir nuevas volsciones que haan inejecutable
‘mandatoy, con mecanismosadecuados (por ejemplo, venta forza de los bines del obliga), lgraelresilado de satisfaer al acredor,
hhaciéndole conseguir aquellasuma que el oblgado Ie habia debi espontineamente dara tule deresazcimiento,
i [Nota del revisor: IR, Natelino, Jnradvccion al estudio del derecho privado, TraducciOn y notas de Romulo Morales Fervias y
LeyssetL. Le6n, Primera Edicin en castellano dela cuarta Reimpresi del Cuarta Edicign (1990) italiana, Edtora Juridica Grey,
Tima, 2003, p. 58: "Aetualmene, autores como Riccardo Guastinl (voz "Doveregiuidico’. En: Enciclopedia giwidica Treceam, Z
XM, Roma, 1989p. | dela separata),asimilan sin rings problema, las voces obbligo y doveregiuridico. As pues, en la presente
‘ediciéncastellana del volumen del profesor Irs traduce obbligo siempre coma "deber”ysolo excepcionalmente como obligacion
Enlaidtima edicin del diceionario de lengua alana aleuidado de Nieola Zingareli(Zanichel, Botonia, 2000, p. 1200), s8 lee
‘que obbligo es'deborimpuestn # alguien, o compromiso vinculante asumido voluntariamente por aguie
LEON, Leysser, La inportancia del Derecho comparado en la reforma del Cédigo Civil y en la formacién de una verdadera
Escuela de civilistas peruanas, A propésiio de 1a modernizacién del Derecho de Obligaciones en Alemania
(Schuldvechtsmodernisicrung). En; lus et Veritas, Revista editeda por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Catélice del Peri, Ano XII, No. 26, Lima, 2003, p, 44: "En relacion con este punto, jurgo que fa lengua italiana
resulta mas fail de amoldar. Una palabra central de ta modernizacién del derecho de obligaciones, por ejemplo, es la vor
. _fomenina’Pjlicht que he traducida siempre como ‘deer. Los jurstas talianos, al menos todos ls autres que he citaco en estas
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fete EEE eee ee eee ee eee Cocco ee cece DOCTRINA
4. Sielcontenido de la norma no ordena un comportamiento por parte del sujeto destinatario,
sino que prescinde de aquel comportamiento, en cuanto lo considera un elemento irrelevante, y
dispone inmediata y directamente que una cierta consecuencia, potencialmente desfavorable, se
produzca en su esfera subjetiva (por ejemplo, la pérdida de un derecho o de a libertad personal),
entonces la situacién pasiva del destinatario se califica como necesidad absoluta de sufrir tal
consecuencia, Esta situacién, segiin una acreditada terminologia, viene indicada como sujecién.
Resulta evidente la diferencia de semejante posicién respecto a la situacién del deber juriico.
No hay en esta situacién un deber de comportamiento, porque el comportamiento del sujeto,
cualquiera que sea, es del todo irrelevante; no se trata de una situacién de necesidad relativa,
sino de una necesidad absoluta, siendo excluida la posibilidad de violacidn por parte del sujeto,
el cual no puede no suftir la consecuencia a é] desfavorable.
“Deber juridico” y "sujecién’ son las dos verdaderas situaciones pasivas que derivan de la
Aorma. Sin embargo, se puede identificar una tercera situacidn, en apariencia similar a la sujecién,
pero en realidad conceptualmente diferente. Es la situacién que no tanto impone al sujeto sufrir
una consecuencia a él desfavorable; sino que se determina y resuelve en la imposibilidad de
desconocer los efectos de una actividad ibremente desenvuelia por otro sujeto; incluso, de reflejo,
tales efectos vienen a repercutir en la propia esfera juridica-patrimonial,
En estas hipétesis, la norma no considera auténomamente la situacién pasiva (si bien es
verdaderamente tal) de los sujetos que pueden suftir las consecuencias de una actividad ajena,
sino solo la situacién activa de quién tiene el poder de desarrollar aquella actividad y que no
puede ser perjudicado, ni siquiera de hecho, por una oposicién extraiia.‘ Tenemos, pues, una
situacién que no es propiamente aquella de sujecién, en el sentido ya analizado; sino pura y
simplemente de ausencia de una posibilidad de hecho que pueda impedir o disminuir la relevancia
Y los efectos de un obrar ajeno (que la norma autoriza y garantiza en su resultado), y aquello en
dependencia del hecho que tal obrar no se encuentra intrinseca y constitucionalmente dirigido a
producir efectos en la esfera juridica de otros sujetos destinados a sufrirlos, pero puede producir
tales efectos solamente por via mediiata y refleja si y solo si se verifican determinadas condiciones.
5. __Considerando las dos situaciones pasivas derivadas de la norma y representadas por el
deber juridico y por la sujecién, es oportuno hacer notar que estas tienen en comiin el carécter de
instrumentatidad.
Estas no son puestas por el ordenamiento juridico a cargo del sujeto destinatario del precepto
como fin en si mismo, incondicionalmente, sin tener cuidado de los resultados (practicos) por
alcanzar. Tales situaciones pasivas tienden a un fin ulterior, externo al sujeto de la situacién
misma, constituyendo estas un instrumento 0 el instrumento predispuesto por la norma para la
realizacién de intereses que tienen por referencia a sujetos diferentes de los sujetos del deber y de
Ja sujecion. Y, por eso, es evidente el reflejo del mas general cardcter de instrumentalidad de la
_Pginas, han sacado del bail la palabra obbligo para sus propias traducciones, com el fn de aclarar que se trata de wn deber
ids exigible que el mero deber juridico (dovere giunidico) Blo ha acurrido, a pesar de que desde hace algon tempo oc habia
Propuesto aximilar las voces dovere giridico y obbligo, com fo cual se habla aliviado el trabajo del radactor de lng
sastelana, tradicionatmente en problemas cuando tione que enfrentar estas suiecaslingstieas"
por ejemplo, mvere una persone, su patimonio pasa al beredero el cual lo abtiene en cuanto cumpl con la aceptacn de la
herencia, Aceptar o no Iaherencines indiscatiblemente una manifestacin de libertad del sujeto. Pero pueden exist oos sujetos
interesados (de hecho ode derecho, en que el llamado acepie lt herencia como, or ejemplo, quienes eran areedores del difunto
¥ que se convertirén en aereedoros del eredero que ha aceptado, quienes concurtirin a la sucesin ea grado ulterioe ete.) Todas
«estas persons no pueden, en sustancia, oponerse a aquellos efectos de la activida litre de quién tine el derecho de aceptar ln
herencia, Estos se encuentran en una situscin at caracterizada: sie amado acepa a herencia, podrdn verifcarseconseeurncias
también en suesfera jurgiea: pero se trataria de simples consecuencias refeja, de simples efectosmediatos de na actividad ajena,
4 la cual no hay posiblidad de oponer un verdadero comportamienta,
apvocarus 12 | 105
Pen oC eee eee eeece eee eee eee eee eee eee eee ead Rosario Nicold
norma juridica, la cual, a través de estos medios, predispone y asegura la tutela de aquellos
intereses humanos que son considerados dignos de protecci6n, en el marco de una arménica
coexistencia de las esferas de libertades individuales y de aquellas actividades humanas que
aquellos intereses estan dirigidos a realizar.
6. Determinada asf la finalidad de la norma, dirigida (a través de las situaciones subjetivas
por ella creada) a tutelar, proteger y garantizar intereses como actividades humanes, ¢s necesatio,
ahora, individualizar con precisién cudles son estos intereses y en qué medida y con qué
instrumentos, el ordenamiento juridico los toma en consideracién.
La gama de intereses que tienen como punto de referencia, inmediato o mediato, al hombre
(sea como individuo, sea como elemento constitutive de un grupo, de una colectividad
organizada), es obviamente vastisima; como, por otro lado, vastisima ¢s la serie de actividades
humanas que pueden ser realizadas en relacién con tales intereses.
En efecto, el hombre, sobre el plano de la realidad social relevante para el Derecho, es
considerado precisamente (como ya se ha dicho) un centro de intereses que a él pueden atribuirle
i y un centro de actividades que de él emanan y que son preordenadas a la realizacién de los
intereses mismos.
7. Elconcepto de interés no es de por sf un concepto juridico, sino que es un prius respecto al
Derecho, un dato preexistente al ordenamiento, que sera tomado de la Economia para ser mas 0
menos considerado, Para definir el concepto de interés, es necesario, por ende, recurrir a los
conceptos de la ciencia econdmica.
Ahora, observando la realidad bajo el perfil econémico, en primer lugar emerge la nocién
de necesidad, entendida en sentido amplisimo, como estado de insatisfaccién del sujeto.
Del concepto de necesidad deriva légicamente el concepto de bien, es decir, de aquella
entidad objetiva que es idénea (o que, de todas maneras, el sujeto considera id6nea) para eliminar
el estado de insatisfaccién. La necesidad puede ser actual 0 futura, material 0 espiritual,
instantanea o permanente, irregular o regular y, en relacién con la variedad de las necesidades,
se coloca una variedad de bienes. Es claro que el sujeto que advierte el estado de necesidad y es
consciente de la idoneidad de un bien que lo va a satisfacer, se coloca en un estado de aspiracién
0, mejor, de tensin dela voluntad hacia el bien mismo. Este estado de tension es aquello que nosotros
Tamamos interés. Por lo tanto, el interés va entendido como una relacién (en sentido muy amplio)
entre el sujeto y el bien, que expresa como presupuesto un juicio del sujeto sobre la idoneidad
del bien para satisfacer la necesidad y que compromete su voluntad para la obtencién del bien
mismo,
Es intuitivo que las necesidades humanas presentan una extrema variedad, a la cual
corresponde la infinita variedad de los bienes aptos para satisfacerlas y, por ende, de los intereses
relativos, por lo que es indtil intentar clasificarlos esquematicamente en categorias precisas.
Sin embargo, teniendo como referencia al sujeto que constituye el centro, puede ser oportuno
distinguir los: a) inereses individuales, que recaen sobre un individuo; b) intereses colectivos, que se
tefieren a grupos de individuos, que pueden directamente convertirse en intereses puiblicos cuando
tienen como punto de referencia subjetivo la misma comunidad social organizada o también
ee comunidades menores que de aquella deriven.
Respecto al objeto, pues, se pueden distinguir intereses que tengan naturaleza patrimonial
(si el objeto consiste en un bien valorable pecuniariamente) e intereses de naturaleza espiritual 0,
en general, no patrimonial (teniendo por elemento objetivo un bien no valorable en dinero)
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aU Tee HEC reece DOCTRINA
8. Pero la distincién mas interesante, para los fines que aquf se tienen presentes, es aquella
que se puede hacer considerando el contenido del interés, Seguin que este sea dirigido a conseroar un
bien que el sujeto ya tiene en st disponibilidad, que considera idéneo para satisfacer su propia
necesidad, y para defenderlo de las eventuales agresiones ajenas; o bien sea dirigido a conseguir
el bien que el sujeto desea, pero que no tiene.
Estos son, en efecto, los dos aspectos fundamentales del interés, con relacién a su contenido:
4) Conservacién del bien y defensa de este de toda ingerencia ajena;
b) Obtencién del bien mismo a través de la cooperacién ajena.
Y de tales posiciones de orden prejuridico emanan todas las actividades y los
comportamientos humanos dirigidos a la realizaci6n de los intereses, o que en toro a ellos se
entrelazan y se reconectan, constituyendo la realidad social sobre la cual opera el derecho.
9. El ordenamiento juridico puede tener, con relacién a los intereses humanos, una postura
de triple naturaleza:
4) Ante todo, puede asumir una postura de absoluta indiferencia, lo que se verifica para
aquellos intereses, que siendo tales para el sujeto, no tienen, sin embargo, aquel
peso y aquella relevancia social que puedan justificar la intervencién del
ordenamiento.’
5) En segundo lugar, el ordenamiento juridico puede asumir una postura positing, es
decir, de valoracién favorable al interés mismo. Esta valoraci6n favorable, en cuanto
proviene de la norma, no puede més que asumir el significado de proteccién y
utela del interés y, por ende, de garantia de su realizacion. Lo que significa que el
ordenamiento juridico pretende poner a disposicién del sujeto titular del interés
su aparato, para hacer precisamente posible o mds fécil la realizacién del interés
mismo.
©) Finalmente, se puede verificar la hipétesis opuesta, o sea, la hipétesis en la cual el
ordenamiento juridico no considera que el interés es digno de ser protegido y lo sacrifica
subordinandolo a intereses ajenos. En este caso, pues, no hay de parte del
ordenamiento juridico una simple posicién de indiferencia (como es el primer caso);
sino tn juicio desfavorable y de hostilidad. No se trata solo de no proteger un interés;
sino de predisponer los instrumentos idéneos para impedir que tal interés pueda ser
realizado. A este tercer tipo de valoracién por parte del ordenamiento juridico
corresponden aquellas situaciones de deber y de sujecisn (como sacrificio de intereses
aun diferente comportamiento 0 a un diferente resultado), de las cuales ya se ha
hablado.
10. Es necesario, ahora, observar el otro dato de la realidad social, representado por las
actividades humanas.
También respecto de estas se puede hacer una, andloga, triple distincién:
* Por ejemplo, si invito un amigo a almorzary el amigo acepta esta invitacin, surge en mi un inters en que venga realmente, Y
eso porque este bien, que es Ia presencia del amigo, representa la satisfacci de una certanecesidad espirtul ode otro género,
«que he querido perseguir con la invitacién. Sie! amigo, que ha aceprado venir a elmorzar, después no viene, por cualquier ras,
cierto que mi interés queda deftaudado; pero en tal caso el ordenamiento juridico no interviene y asume ima postura de
Jndifereneia, en cuanio no considera un interés de elevancia socal tal que justifica una tela Es algo que los individuos deben
exigise entre ellos, segin las regis dela costumbre, de la buona educacién, entre otras,
ADVOCATUS 12 | 107 Rosario Nicold
nde la libertad natural
a) Actividades indiferentes 0 genéricamenteIcitas, como manifesta
b) Actividades protegidas, alas cuales, pues, el ordenamiento juridico tutela y garantiza la
realizacién del resultado al cual tiende el sujeto.
©) Actividades ilicitas, contra las cuales el ordenamiento jurfdico reacciona, impide que
sean realizadas, 0 neutraliza sus consecuencias.
Se tiene, por lo tanto, respecto a las actividades, la misma diversidad de valoracién, que
se resuelve en los juicios de indiferencia, favorable u hostilidad, que habiamos ya indicado
para los intereses, y que caracterizan la intervencién del ordenamiento juridico en las cosas
humanas.
Se presente, entonces, un problema de orden fundamental: determinar, pues, los criterios
en base a los cuales el ordenamiento juridico valora los intereses y las actividades, y las califica
en sentido positivo 0 negativo.
Es obvio que tales criterios son el reflejo de aquellas exigencias sociales que el ordenamiento
juridico considera como fin propio, Es decir, la ponderacién de intereses permite la coexistencia
y la paz social, a través del arménico equilibrio del principio de libertad y del principio de autoridad
‘en el signo de la idea de justicia. Ahora, si es verdad que la valoracién que el ordenamiento
juridico hace de los intereses (valoracién de legitinridad, que constituye el presupuesta de su
i proteccién o de su sacrifico) es una valoracién discrecional, en la que tiene relevancia el criterio
de oportunidad (social), ademés de aquella de la justicia; es también cierto que ella debe ser, y
no puede no ser, lo més conforme posible al comtin mode de sentir en un cierto momento
historico. Y esto es cierto, porque a través de la valoraci6n se tiende a realizar, en aquel momento,
la pacifica coexistencia de los sujetos, titulares de los intereses mismos, y la solucién pacifica y
socialmente més oportuna de las situaciones de conflicto de intereses opuestos.
No se trata, por ende, de una valoracién inmutable ni necesariamente coherente, sobre un
plano de légica y de justicia abstcacta, sino de una valoracién teleol6gica y solo conforme ala
conciencia comin y a las exigencias sociales de una determinada época?
En cuanto a las actividades, los criterios de valoraciéa que brotan de los mismos principios
se apoyan sobre la licitud y la relevancia social (siempre valoradas en abstracto y por categorias
generales) del resultado que las actividades tienden a realizar y sobre las modalidades que el
ordenamiento jurfdico considera esenciales a fin de reconocer la idoneidad de la actividad misma
* "Tales setividades pueden en cuslquier momento convertise en relevertes paraclardenamiento juridic, cuando sean eventualmente
impedidas por otros sujetos, Por ejemplo, si me asomo 2 una ventana para observar el panorama; esto es, ciestamente un
‘comportamientorespecto al cual el ordentmientejuridico mantiene una posture de indiferenca, cual genérca manifestacin de
Tn libertad natural del hombre. Pero si hay alguien que, mientras estoy en Ie ventana, me lanza piedras para hacerme retiray,
tentonces mi gctividad (antes considerada indiferente) se convierte en relevance para el Derecho, no tanto por ser en sf misma
‘considerada, sino porque viene impedida por una actividad gjene que el ordenamiento juridco consider ilcta.
> Asi se expican ciertos fendmenos, aparentementeparadgjcos, en las cuales Ia valoracion de los intereses o de las actividades
‘puede cambiar través del tanscurso del tiempo. Por ejemplo, si un ladrn roba un objeto, no hay duda que este comportamiento
el ladrén es considerado por el ordenamieno juridcoilieito y portant debe ser reprimido; y eso de conformidad al comin modo
‘de sentir, que en el Tondo expresa una cegla de justo y de légica, Pero sie! ladrén, que ha robado cl objeto, lo tiene par i un largo
periodo de tiempo (por ejemplo, veinte anos) y lo ha usado como una cosa propia, ocure que por el decurso de los vente alos,
Ta valoracién del ordenemiento juridico cambio; y si quella situacida, que antes erailctay considerada con desproteccién (el
Jad habria debido rst a cosaal afectado, salvo las posiblessanciones penaes), repentinamente se convierte digna de tuels,
| [a disponibiidad y el uso contiauo det objeto por veine aos han producido le wsuccpishy, por ende, quien hasta ayer era todavia
‘un ladréa, deviene en propetario del bien, que no va. ser restituida y, mis bie, sera defendio, Puede parecer esto un resultado,
paradéjico, pero en realidad eso se juctifica observand edimo no hay duda que corresponde aun interés social que la duracién por
muchos aios de una cera situacion termina consolidindola definitivamentey, por eoasiguiente, merece una valorecign favorable
‘por parte del ardenamiato juridico; et interés en mantener la cosa en la esta de qué It be teuido por alos
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SUC aa DOCTRINA
Para la obtencién de aquellos fines. Bajo este tltimo perfil, se puede delinear exactamente el
concepto de carga como necesidad de un determinado comportamiento para realizar un interés
Propio (que es el resultado que se quiere obtener). La diferencia entre carga (necesidad de un
comportamiento para realizar un interés propio), deber (necesidad de un comportamiento para
realizar un interés ajeno) y sujecién (necesidad de sufrir la consecuencia de una iniciativa extrafia)
es, por tanto, bastante clara y precisa
11, Elderecko subjetivo. Se ha visto como el ordenamiento juridico, en relaci6n con su valoracién
de legitimidad, determina las categorias abstractas de los intereses humanos que considera dignos
de ser protegidos. La consecuencia de esta valoracién favorable es precisamente la garantia por
parte del ordenamiento jurfdico de que tales intereses seran realizados
Debemos, por ende, examinar los instrumentos que realizan tal proteccién.
Partiendo del concepto, ya expuesto, de que el interés es un estado de tensiGn de la voluntad
humana hacia un determinado bien, es logico, también sobre un plano abstracto, que la forma
més intensa y completa de proteccién de un interés se tiene cuando el sujeto, portador del
interés mismo, viene atribuido del poder (en el sentido de potencia, de fuerza, y no simplemente
de posibilidad) de realizarlo si y solo si lo quiere.
La fuente de este poder es la norma (donde e! poder no preexiste, sino depende de ella),
que quiere permitir al sujeto (y garantizarle) la realizacién del interés, confiando a su voluntaria
iniciativa (y, por lo tanto, a su libertad) el uso de los instrumentos (predispuestos por ol
ordenamiento) idéneos para el propésito,
Esta posicién del sujeto, en la cual toma forma la proteccién de un interés humano, en su
manifestacidn més intensa, es aquella que, en el lenguaje téenico, es Hamada derecho subjetivo. Este
es uno de los conceptos fundamentales, sea de la ciencia juridica en su conjunto, sea, en modo
particular, de aquella que tiene en consideracién al sector del derecho privado. Muy a menudo
en los manuales institucionales, el concepto de derecho subjetivo viene sumariamente expresado
a tzavés de la férmula, en verdad demasiado simplista y banal, de la “facultas agendi", como
situacién contrapuesta a la “norma agendi", que representaria el derecho objetivo en su contenido
de regla de conducta, o bien a través de la mecdnica repeticion de viejas férmulas que son el
resultado de polémicas doctrinarias que poco a poco se van agotando, Pero si el concepto de
derecho subjetivo se examina en su génesis, se logra divisar completamente su significado.
Ello representa la posicién en la cual se viene a encontrar el sujeto en las consideraciones
del ordenamiento juridico, posicién que tiene por presupuesto la existencia de un interés
considerado digno de una incondicionada proteccién juridica.
El derecho subjetivo es, precisamente, la forma juridica de més intensa proteccién de un
interés humano, en cuanto es la sintesis de una posicién de fuerza y de una posicién de libertad.
Seatribuye al portador del interés el poder de realizarlo y la libertad de usar o no los instrumentos
que son predispuestos por el ordenamiento para asegurar la realizacién del poder mismo.
Se trata, pues, de una posicién que se refiere al sujeto, cuyo rasgo esencial es el poder, pero
que tolera miiltiples configuraciones de elementos diversos, sean de cardcter positive o negative
(por ejemplo, I{mites, cargas, condiciones, directivas, deberes); asi que la posicién, colocando el
poder en un primer plano, a menudo resulta compuesta, y esto siempre con relacién a aquellas
Particulares exigencias de carécter social que son esencialmente apreciadas por el legistador (por
ejemplo, el derecho de propiedad puede ser variadamente limitado si al poder del propietario
se acompafian como elementos constitutivos de la compleja posicién de propietario deberes,
cargas, entre otros).
ADVOCATUS 12 | 109 Rosario Nicold
Naturalmente, entre los varios elementos que pueden confluir en Ja posicién subjetiva que
hemos definido como derecho subjetivo, aquello que es conceptual y practicamente preeminente
essiempre el momento del poder, de aquellasituacién de fuerza, ala cual se adhlere una situacion
dde libertad, en la que se resume el carécter fundamental de esta posicién del sujeto que ¢ el
derecho subjetivo.
12, Esnecesario, ahora, analizar el poder del sujeto en su contenido, o sea, con relacién a los
instrumentos que el ordenamiento juridico pone asu disposiciin para zealizarel interés protegido
‘Volviendo a la distincién fundamental de los intereses humanos, ya examinada, en relacin
con su contenido, debemos considerar las dos tipicas categorias calificadas como: a) intereses a
Conservar un bien que se tiene y b) intereses a conseguir un bien que no se tiene, pero se quiere tener.
Es evidente que los medios de realizacién de tales intereses, predispuestos por ol
ordenamiento juridico, varian segiin las categorias a la cual el interés protegido pertenece
La caracteristica de la primera categoria consiste en el hecho que el sujeto puede realizarlos
sin la cooperaciin activa de otros sujetos, porque no se beneficia con el comportamiento ajeno,
siendo suficiente el comportamiento del titular,
Sila norma quiere proteger el interés a conservar un bien que el sujeto ya tiene, debe antes
que nada proponerse impedir las interfezencias extrafias a fin de defender a) sulete de las
dgresiones ajenas, Se trata de la imposicién a todos los sujetos, diversos del titular de} interés,
Si aeber de abstenerse de comporiamientos 0 actividades que tengan el efecto de impedir Ta
espontinea realizacidn del interés mismo. Estamos, por ende, ante un deber de contenido negatiny
uie recae no sobre sujetos determinados 2 priori, sino sobre todos los pertenecientes @ la
comunidad.
Deber negative (en cuanto al contenido) y general (con relacién a los sujetos), que esté
comprendido en la mas vasta categoria del deber juridico, como posicién pasiva del destinatario
Se! prandato contenido en la norma, Para definirlo aqui exactamente, 1o llamaremos deber en
sentido estrict.
Pero, ya que este deber puede ser violado, el ordenamiento juridico ha previsto
(precisamente en funcién de elo) Ios instrumentos que a través de una serie gradual de situaciones
Okeeivas tionden a obtener un resultado més omenos equivalente a aquel que se hubiera obtenido
sot deber hubiera sido esponténeamente observado. La tutela del sujeto se completa asf con el
reconocimiento al titular del interés protegido de} poder de reaccionar contra la violacién, a
través de un cierto mecanismo juridico de ejecucién coactiva del deber, cuya estructura y
finalidades seran delineadas més adelante,
La ulilizacion o no de este poder es, por via de maxima, confiada a la discrecionalidad del
sujeto titular del interés y constituye una manifestacion de libertad que solo se puede justificar
sobre el plano prictico con la consideracion de que el sujeto es el mej juez del propio intents
Desde este punto de vista, se explica al menos sobre el plano practico, la posibilidad discrecional
que tiene el sujeto de usar 0 no los medios de tutela. También Ia inercia va considerada como
vina legitima manifestacidn de ibertad, salvo que no hayan razones de caréeter social. que induzcon
a limitar la discrecionalidad.*
+ Einbase a esta razones, e expen ebm In ineci, en certos eas, puede legar accasinas Ia fala de protec el nts (extincn
‘Eda subjetivo por ao uso), en cuanto, precisamente por esta inerciaen el no hacct var el propio inte of ordena ent
‘Jekdice pods lgicament, duct ued ines no exis osearay bi por ncaa lapreciGn por prt del derecho parsshus
ait ee per teo al insate dela preseripcion,oSea, de aextinckn del derecho en dzpendencia def inerca de tua en no hacer
‘Micrel propo interés, pecrogada por un empo més © menos lrg sepin las determinaciones del ordenamicno,
v10| AbvocaTus 12
SH EEC rE re reer eee eee eee eee CeCe Cece DOCTRINA
La imposicién del deber negativo a los coasociados, y Ia atribucién del poder de imponer
la ejecuciGn coactiva del deber, si viene violado, no agota el mecanismo de proteccién de este
tipo de intereses.
Hay un segundo aspecto de la proteccién, que se manifiesta en Ia atribucién al sujeto de
poder elegir discrecionalmente el propio comportamiento respecto al bien, segiin su apreciacién
de las exigencias concretas.”
Los comportamientos entre los cuales el sujeto puede escoger pueden ser mas o menos
numerosos, determinados por via genérica (todos los comportamientos que son por naturaleza
posibles) o por via especifica (solo los comportamientos expresamente previstos): con relacidn a stt
multiplicidad, la esfera de proteccién del interés es mas o menos amplia y puede, por consiguiente,
dar lugar a varios tipos de derechos subjetivos.”*
También con relacién a los varios tipos de comportamientos que, segxin la norma, el sujeto
puede tener, estos se encuentran en una situacién de libertad. El puede elegir entre aquellos
tipos de comportamientos que, segiin su apreciaci6n, considera como més ventajosos, pero
naturalmente también aqui pueden ser puestos por el ordenamiento varios limites sea de cardcter
intrinseco sea de cardcter extrinseco.”
La posibilidad de un determinado tipo de comportamiento es Hamada ficultad, situacién
subjetiva simple, pero no auténoma, en cuanto es un elemento constitutivo del contenido del
derecho subjetivo.
EL derecho subjetivo, por ende, es también poder de libre eleccién entre comportamientos
con relacién al bien (mas 0 menos numerosos segtin la amplitud de un cierto derecho subjetivo),
y cada singular posibilidad de tener un determinado tipo de comportamiento constituye
precisamente una facultad
Todas las varias facultades, o sea, las posibilidades de comportamiento ofrecidas al sujeto,
constituyen el contenido del derecho. Y precisamente con relacién a la complejidad cualitativa y
cuantitativa de estas facultades se diferencian las varias figuras de derechos subjetivos, cada una
caracterizada por la diversa amplitud de su contenido.
Estos derechos subjetivos constituyen la particular tutela reconocida por el ordenamiento
juridico a los intereses a conservar los bienes que los sujetos tienen, hacen surgir, como hemos
visto, en todos los terceros, un deber negativo y general, calificado como deber en sentido estricto.
Com retacén a la inereia del sujet, se pueden verticar, también, otasstuaciones, Por ejemplo, en ciertos cass el ordenamiento
Jutico prevé que otras personas,» su vez portadoras de otros intereses, pucdan susttur al joo, y colocase en su lugar y hacer
por su cuenta lo que el habriapodide hacer, dado que el ordenamientojuridico considera que Su inercia daa a estos sus intereses
‘ignos de proteccién Subrogatoria) A veces, finalmente In proteecion puede ser hasta un deber de defensa que limita la libertad;
'¥€80 con relacin a los intereses cuya defensainteresa a particulars exigencias sociales
* Porsjemplo,siel objeto de mi interés es un libro y fo tengo, con relacn aes libro puedo tener varios comportamientos: puedo
leer, dejacio en la biblioteca, destruirl, entre otros. Bs decir, reapecto a aquel bea, puedo comportarmelibremente de diverso
modo,
"°Por ello, el derecho de contenido més amplio, con relacén a ests comportamientos que el sujeto pucde clegt para realizar su
interés en relaci6n con el bien, es el derecho de propiedad, porque el propictario puede, respecto del bien, tener todos los
‘compostamientos posibls, salvo aquellos que eventualmente el ordenamiento juridi prohfe especiicamente. Mientres hayan
‘otros derechos subjetivos (enflleusis, superficie, usufeacto, servidumbre et.) en Ios cuales los comportamientos que el titlar
[Puede tener son menos numerosos, esta diferencia de contenido trae consigo la eoesidad de dlerencar ls figuras de los derechos
subjetivos.
"Por ejemplo, deber de ciertos comportamientos relatives a determinadas finalidades sociales, prohibicion de actos realizados
solumente en perjuicio ajeno (actos de simulacin), ete
ADVOGATUS 12 | 111 Rosario Nicold
Paralelamente, estos particulares tipos de derechos dan lugar a la categoria de los asi
lamados derechos absolutes; y en cuanto que el sujeto realiza el interés con su solo comportamiento,
sin cooperacién ajena, constituyen las situaciones finales, en cuanto realizan por s{ mismos el fin del
sujeto. El comportamiento negativo debido por los otros sujetos no es, por tanto, instrumento
dirigido inmediatamente a la realizaci6n del interés, sino que funciona como una red de proteccién.
‘externa (funcién mediata) dirigida a evitar que el comportamiento ajeno impida aquella realizacién.
13. Fxaminada la figura de los derechos absolutos, que representan la forma mas intensa de
proteccién del interés a conservar un bien que ya se tiene, es evidente que sera diversa la forma
de proteccién del interés dirigido a conseguir tin bien que no se tiene.
Nos referimos siempre a la més enérgica forma de protecciGn, correspondiente al concepto
de derecho subjetivo, como atribucién al sujeto del poder de realizar el propio interés a través
de la utilizaci6n discrecional de los instrumentos puestos a su disposicién por el ordenamiento
juridico.
La caracteristica de los intereses de esta segunda categoria (conseguir un bien considerado
idéneo para satisfacer una necesidad propia), es que el sujeto no puede realizarlos sin la
cooperacién ajena (del sujeto que tiene el bien y es por eso que esta en condicién de darselo) 0,
por lo menos, sin la participacién, en el sentido de incidencia, de una esfera patrimonial ajena.
Los instrumentos adecuados para Ja proteccién de intereses semejantes, excluida Ja
posibilidad de su realizacién a través del empleo de la fuerza bruta!, pueden ser de doble
naturaleza, dependiendo de si la realizacién del interés implica una modificacién material o
simplemente ideal de la realidad.
Se trata de dos tipos de situaciones que corresponden a aquellas que hemos examinado
inicialmente cuando, a propésito de las situaciones pasivas que derivan de la norma, hemos
distinguido el deber y la sujecién, segiin que el sujeto deba tener un cierto comportamiento o sufrir
las consecuencias del comportamiento ajeno.
Correspondientemente, los intereses a conseguir un bien se pueden realizar a través de la
cooperacién activa de otro sujeto o a través de la incidencia sobre la esfera juridica de otra
persona, y eso segtin que su realizacién implique una modificacién material 0 una modificacion
ideal de ia realidad."
Distinguidas las dos hipStesis, examinemos la primera:
A) Cuando el medio para realizar el interés a conseguir un bien implica una modificacién
material de la realidad preexistente, tal modificacién se presenta como el resultado de una
actividad o de un comportamiento ajeno, advirtiéndose que en la expresin “modificacién material
de la realidad” deben considerarse comprendidos, también, aquellos casos en los cuales laactividad
"gj aspiroa un bien, que est en la disponbilidad de oto sujeto, en abstracto pode intentar obtener este bien aduefindomnelo por
Tu fuerza o con cuaiguir otto artfcio Pero es espeefie funcién del ordenamientojuridic impedir, precisamente, que eso suceds
(oreponer la stuacin in prism, cualquiera sea lo aeaecido), ya que evs del fuerza esti en contraste con aque! ideal de Ia
pacifiea convivenciay justciz qué el ordenamientojuriico establece
1b Por ejemplo, si ya me he eomprometid a dar a otto sujeto una suns de dinero y el interés de este en conseguitla efectivamente
<5 tatelado por el ordcnariento juridico, este interés se transforma en un poder del sujeto para conseguir ta suma, Realizandose
fal meres con la eatzopa de parte mia, del dineto debido, es evidonte que la realidad preexistete sc ha modiicado en el sentido
{qe una ruma de dinero ha pasado de un sujeto a 70, Pero une modificaeién de ia realidad (también mds intangible) se verifien
oando eumplo una obbliga, como aquelia de haoer una leccién o una eonferencia. Porguc también en este caso ha habido una
fctivided mia, una dispersion de enetBiay un enriquccimiento en el conocimiento de ls oyentes. Diferente es a situacn en la
teal el interés del soeto se reatiza a travs de una modificacin ideal dela realidad es decir, no perceptible eon ls sentidos, pero
{que opera sobre el plano juridico, modificando la estructura objetivao subjetiva de las situasiones preexstetes,
112| Abvocarus 12
Hee eee eee eee eee eee ed DOCTRINA
ajena esta dirigida a impedir que una modificacién material se produzca (obblighi* - negativos).®
Por consiguiente, el interés (jurfdicamente protegido) a conseguir un bien se puede realizar
solo a través de una modificacién material de la realidad, resultante de una cooperacién por
parte del sujeto que tiene el bien y, que por lo tanto, puede dérselo;es evidente que el instrumento
de proteccion (en la forma mas intensa) se coloque como necesicad juridica de tal cooperacién y,
por ende, como deber.
A diferencia del deber negativo y general, que constituye el instrumento de defensa de los
intereses de la primera categoria, este deber de cooperacién tiene las siguientes caracteristicas:
a) Es un deber especifico, porque es impuesto a uno 0 més sujetos determinados (0
determinables) « priori y no a la generalidad, como en el deber en sentido estricto;
b) Es un deber con contenido positivo, en cuanto es deber de un determinado
comportamiento (que puede ser a su vez positivo o negativo), pero que de todos
modos implica el sacrificio de un particular interés y no debe ser nunca confundido
conel deber genérico de abstenciGn propio de la situaciGn pasiva del derecho absoluto.
©) Es un deber cuyo cumplimiento es necesario para que el interés del otro sujeto sea
satisfecho. La actuacién del deber se presenta como instrumento para realizar
inmediata y directamente el interés del sujeto activo, mientras en los derechos
absolutos, el deber tiene una funcién de proteccién externa, dirigida a impedir la
lesién del interés protegido, sin ser el instrumento para realizarlo.
Resumiendo: las caracteristicas que distinguen estas situaciones pasivas de aquellas
correlativas a los derechos absolutos son: especificidad del deber con relacidn al sujeto pasivo,
positividad del deber con relacién al contenido e instrumentalidad del deber con relacién a la
realizacién del interés.
Esta situacién pasiva, asi caracterizada en sus rasgos esenciales, se encuadra en la general
categorfa de deber juridico; pero viene més particularmente especificada, segiin la terminologia
técnica, como obbligo, en contraposicién al deber en sentido estricto ya examinado.
Asi, hemos examinado el primer instrumento de proteccién de los intereses a conseguir un
bien que no se tiene, instrumento que se resuelve en la imposicién de un deber de cooperacién, 0
sea, en la imposicién de un abbligo (una obligacién) a tener un determinado comaportamiento,
instrumentalmente iddneo para la realizacién del interés protegido.
Correlativamente, ya que también aqut, como para cada situacién de deber es concebible
la violaci6n del obtligo (de la obligacidn), la proteccién del interés, del cual el ordenamiento
juridico garantiza la realizacin, da lugar a la atribucién al titular del poder de pretender y
obtener, también coactivamente (a través de los instrumentos predispuestos porel ordenamiento),
Ia actuacién del contenido del obbligo (de la obligacién).
Hemos ya dicho que el ordenamiento juridico no puede someter coactivamente el necesario.
comportamiento debido, en cuanto seria una inadmisible disminucién de 1a libertad humana
constrefir fisicamente al sujeto a comportarse en un cierto modo. "Nemo jactum cogi potest”,
"ota del ductor: ta palabra sel plural deobbligo que se tadoce como debe uabligain Hay autres que etablecen una
distincién cate oblige (ber no patrinonal) y obbligacion (bligacin debe ptrinonial)-
"Par ejemplo, yo puedo ser abligtdo an tocar piano en Ia horas malutinas para no molestar alos veeinos de a casa. Peto en
«ext caso es slempr un deborespeciico de no tener un caro comportaieato gue, por end, no = puede confundr con ol debor
feneral de abstenese de cualquier comportamiento Fs, que nce del derecho absoluto
ADVOCATUS 12 | 113 Rosario Nicold
Gecfan los romanos y en muchos casos esta constriccién no seria siquiera de hecho posible, La
funcién de los instrumentos que el ordenamiento juridico puede poner a disposicién del sujeto
titular del interés protegido, en caso no opere el cumplimiento espontaneo del obbligo, seré entonces
Ia realizacion de aquel mismo resultado que se habria obtenido a través del comportamiento del
sujeto obligado.®
La atribucién del poder (de conseguir el bien) se resuelve, pues, en la puesta a disposicién
del sujeto de un mecanismo idéneo para conseguir un resultado igual o equivalente o, de todos
modos, el més cercano posible a aquel que habria sido el resultado de la ejecucién espontinea
del obbligo (de la obligacién)
Esta puesta a disposicién implica una discrecionalidad del sujeto de emplear 0 no aquel
mecanismo donde, también, la actuaci6n del poder es una manifestacién de libertad, salvo los
limites y las consecuencias de la inercia que son las mismas que para los derechos absolutos (por
ejemplo, extincién por prescripcién, etc.).
El contenido del poder airibuido al sujeto titular del interés protegido (contenido que
para los derechos absolutos es representado por las facultades) en los derechos relativos es muy
simple y se reduce, de hecho, a la posibilidad de un solo tipo de comportamiento: Ia pretensién a
la prestacién debida por parte del sujeto pasivo.
La pretensiGn es el ejercicio del derecho como comportamiento del titular; el acto de
pretender (pretensién: segiin el lenguaje técnico) representa, pues, la forma en la cual el derecho
de crédito se revela en su aspecto dindmico, en su concreto ejercicio.
Esta categoria, hasta ahora examinada, de derechos relativos (0 derecho de crédito) no
puede ser distinta a figuras diversas segiin la distinta complejidad del contenido (como acaece
en los derechos absolutos, donde la variedad y Ia multiplicidad de las facultades, en el sentido
de posibles comportamientos tipicos del sujeto activo, caracteriza precisamente los varios tipos
de derechos subjetivos), porque como hemos visto, el contenido de estos derechos (que
lamaremos relatives, en dependencia de la especifica individualizaci6n de los sujetos pasivos) es
por naturaleza simple y uniforme. La facultad es una sola y se agota en la pretensi6n por parte
del acreedor (sujeto activo) a que el deudor (sujeto pasivo) cumpla el abbligo asumido, asf como, en
un momento l6gicamente sucesivo, en el poder de utilizar cada mecanismo (legal) idéneo a
neutralizar la eventual falta de comportamiento del deudor.
Si observamos bien, notaremos que mientras los derechos absolutos realizan por si mismos
las atribuciones de caracter final, en cuanto no necesitan de la cooperaciGn ajena para realizar el
interés protegido (realizacién que, como se verd, se prolonga en el tiempo y es mas bien
potencialmente permanente ), los derechos relativos crean situaciones t{picamente instrumentales, ya
que el interés del sujeto activo es realizado solamente cuando el deudor pone en marcha el
comportamiento debido.
Por todas estas consideraciones, resulta evidente cémo en los derechos relativos, que
constituyen la forma de tutela de un interés a conseguir un bien, el nexo entre la posicién activa
(titularidad del interés protegido) y aquella pasiva (obbligo) de tener el comportamiento necesario
para la realizaci6n del interés misino) es muy intenso. La relacién intersubjetiva entre el acreedor
"'Naturalmente no siempre es posible realizar este resultado, Si debo, po elempo,entregarun libro auna persona, es posible, sime
rchuso a hacerlo, que intervenga la autoridad del Estado, a través de sus érganos, y me quite el libro para entegarlo al acreedor,
realizando asi (el resultado) sin mi eumplimiento esponténeo. En estos cass, el ordenamiento juridico, al contrac de asegurar un
resultado idéntco, se contents con realizar un resultado equivalente, por lo menos sobre el plano pattimonial (resercimiento del
ao),
14| ADVOCATUS 12
SPEC eee eee eee a DOCTRINA
y el deudor tiene ciertamente una relevancia sobre el plano conceptual y viene precisamente
calificada como rapporto giuridico [relaci6n juridical.
Esta nocidn es extrafa a los asf lamados derechos absolutos", dada la indeterminacién del
sujeto pasivo y la funcién, meramente secundaria respecto al momento de realizacidn del derecho,
del deber negativo y genérico de abstencién. En efecto, resulta muy dificil vislumbrar un rapporto
alld donde, frente a un sujeto activo, se encuentra una masa indiferenciada e indiscriminada de
personas (que pueden ser también todos los coasociados), sobre las cuales recae tun deber negativo
y genérico de abstencién.
La nocién de rapporto giuridico emerge, al contrario de los derechos absolutes, sobre el
terreno de los derechos relativos, donde la posicién pasiva recae sobre un sujeto determinado (0
determinable) a priori y el comportamiento, especificamente debido de este sujeto, tiene una
inmediata eficacia instrumental, en cuanto necesaria para la realizacién del interés protegido.
Estos particulares derechos, caracterizados por la naturaleza del interés (a conseguir un
bien que no se tiene), han sido llamados derechos relativos, en natural contraposicién alos derechos
absolutes, precisamente bajo el perfil de la diferente configuracidn del destinatario de la norma
juridica.
En el Ambito de los derechos relativos, tenemos hasta aqui examinadas las sittiaciones en
las cuales la realizacién del interés importa una modificacién material de la realidad, agotando
la investigacion con la individyalizacién de los derechos de crédito (llamados también, pero con
menor precisién, derechos de obligacién) en los cuales los sujetos, activo y pasivo, asumen
precisamente las figuras de acreedor y deudor. Pero los derechos de crédito, cuyos elementos
hemos hasta ahora examinado, no agotan la categoria de los derechos relativos.
14, _B) Cuando el interés del sujeto en conseguir un bien no se xealiza a través de una modificacién
material, sino a través de una modificaciGn puramente ideal, que no es perceptible cor los sentidos;
pero que opera directamente sobre el plano juridico, nos encontramos de frente a una diferente
categoria de derechos relativos, que es aquella de los asf Ilamados derechos potestatives.
En este caso, la proteccién del interés a conseguir un bien implica la atribucién al titular del
interés del poder de producir, con su iniciativa voluntaria, tal modificacién.
Precisamente porque no se debe producir una modificacién material de la realidad, la
cooperacién activa de otro stijeto no es necesaria y el comportamiento de este es irrelevante.
Tratandose siempre de proteccién de intereses a conseguir un bien, esta tutela implicaré
necesariamente una incidencia sobre la misma esfera patrimonial ajena, siendo claro que, si esa
se agota en la misma esfera patrimonial del sujeto activo, no estarfamos més en el campo de los
derechos relatives, sino en el de los derechos absolutos.
Estos derechos, llamados, precisamente, potestativos, son, al contrario de Ios anteriores,
derechos relatives (por la especifica individualizacién del sujeto pasivo), pero presentan la
particularidad de prescindir del comportamiento del sujeto pasivo, en el cual se crea aquel tipo
de situacién que hemos llamado sujecién, cuando habiamos examinado las situactones pasivas
'*Por el contraro, una ciera corriente doctrinal generalia el concepto de rapporto giuridico (relacén jurdies), extendiéadolo
‘también ala categora de fs derechos absolutos. Pero esta extensia me parece arttrariay dafisa, porque termina con prvar de
significado al concepto mismo de rapportorelacibn), En efecto, es muy diferente la relacibn que, mediando ene un suet activo
¥¥ uno pasivo, considera directamente un determinado comportamiento setisfactorio del derecho, de aque que existe entre un
Sujeto activo y una masa indctenminada de sujetos (que puede ser también, toda la comunidad), teniendo solo que abstenerse de
impedirel libre ejercicio del derecho absolut.
apvocatus 12 | 115 Rosario Nicold
originadas por la norma juridica. No es, pues, un deber de comportamiento (obbligo); sino la
necesidad absoluta que se produzca una determinada consecuencia derivada de la iniciativa ajena.
Ya que se trata de operar una modificacién ideal de la realidad, que directamente interesa ; §
a la esfera juridica de otro sujeto, ella se verifica cuando el titular de un derecho potestativo lo
ejercita, es decir, asume aquella iniciativa que constituye, precisamente, el contenido de su poder.
Naturalmente, también el ejercicio de este poder es confiado a la libre voluntad del titular
del derecho, quien puede utilizarlo 0 no segiin su personal valoracién de oportunidad.
Es necesario observar que, en el seno de la categoria de los derechos potestativos, se
puede hacer una ulterior distincién segtin se recurra ono a la necesidad de una intervencién del juez. |
4) Enel primer caso, el comportamiento voluntario del sujeto titular del derecho es
suficiente para que se verifique inmediatamente la modificacisn ideal de la realidad
que satisfaga el interés del sujeto. |
b) Enel segundo caso, este efecto no deriva solo de la iniciativa del titular; sino postula
Ta necesidad de una intervencién del juez. Es decir, es necesario un pronunciamiento
(entencia) del juez, porque, comprobada la existencia del poder en cabeza del sujeto
¥ la regularidad de su ejercicio, se viene a constituir la modificacién querida. En este
caso, el poder no tiene, como sti contenido, la modificacién inmediata de la realidad; i
sino, més bien, la solicitud al juez y la obtencidn de un pronunciamiento judicial que,
afirmando el poder, lo realiza y lo consuma, produciendo la modificacién.”
* Ejemplo del primer tipo: el poder de obtener la comunione coativa(copropiedad legal) del muro (srtieulo 914 del Codice Chile
de 1942), poder de hacer valr la preseripcin extintva del derecho de crédito, etc, en los cusles los efectos (abtencién del
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