Temperamentos Interpretativos-Interpretacion Del Contrato

EMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS Interpretacion del contrato, la ley y la Constitucién Nicolas Parra Herrera LEGIS Remieneeattact ssyaa Algin Perdome Herrera Abogado f.P 203928 C.S.J TEMPERAMENTOS INTERPRETATIVOS Interpretacién del contrato, la ley y la Constitucién NicotAs PARRA HERRERACAPITULO II El temperamento interpretativo en el derecho contractual “[U]na teoria le dice al intérprete cémo Mevar a cabo las tres tareas para adelantar los objetivos de la interpretacién contractual. En breve, hay cuatro objetivos. El primero es implementar a libertad contractual —libertad sobre (freedom of) y libertad del (freedom from) contrato—. Hacemos esto al afirmar e implementar Ia intencién de las partes cuando concluyen su contrato. El segundo es proteger y mejorar la seguridad de las transacciones, [..] El tercer objetivo es resolver controversias contractuales de manera no arbitraria, de acuerdo con la seguridad juridica. [...] El cuarto objetivo requiere que la ley de interpretacién contractual sea administrada razonablemente por las partes y las cortes”. Steve Burton, Elements of Contractual Interpretation. Steve Burton, profesor de derecho de la Universidad de Iowa, sostiene que el derecho contractual consiste en crear mundos imaginarios y paralelos al mundo real®, Las partes que celebran un contrato crean ese mundo imaginario en las estipulaciones contractuales y se comprometen —y obligan— a que ese mundo imaginario se fusione con el mundo real, es decir, que el mundo imaginario se haga realidad. Hablar del derecho contractual como la creacién de un mundo ficticio puede sonar extrafio para quienes se dedican a esta tarea. Posiblemente quienes negocien contratos, ajusten cldusulas e interpreten lo pactado cuando haya algun impasse en (1) Burton, Steve J., Elements of Contractual Interpretation, New York, Oxford University Press, p. 3.84 NICOLAS PARRA HERRERA la ejecucién contractual, conciban su trabajo como aquel orientado a hacer normas 0 leyes para las partes —siguiendo el articulo 1602 del Cédi- go Civil—, pero no mundos ficticios o imaginarios. Independientemente de cémo conciban su actividad, lo cierto es que quienes negocian y redactan contratos son hacedores de realidades. Pero {qué relevancia tiene esto para desenmascarar su temperamento interpretativo? Si uno entiende que los contratos son mundos creados por las partes contratantes, entonces, como en todo mundo ficticio —pensemos en mundos literarios como el de Cien afios de soledad—, su autor (0 autores) tuvo una intencién inicial para crearlo de una manera y no de otra. Pero, a diferencia de las novelas en las que el sentido de 1a obra no le pertenece al autor sino a la comunidad de lectores, en el derecho contractual es fundamental averiguar /a intencién comin de las partes. En los contratos la in- tencién o la voluntad de las partes juega un rol fundamental para deter. minar, interpretar y comprender lo pactado en el contrato, su verdadero alcance y significado. Ello es asi por dos razones: una de corte positivista y la otra de tipo | hermenéutico. La primera es que el articulo 1602 del Cédigo Civil® consa- | gra el principio cardinal tanto del derecho privado como del derecho contractual: la autonomia de la voluntad privada. Este principio adquiere una relevancia fundamental en la interpretacién de los contratos, pues se vuelve su objetivo y limite: Ja interpretacién contractual pretende ser fiel a lo que quisieron las partes, de suerte que se dirige a proteger su autonomia y a evitar cualquier transgresi6n atribuyendo interpretaciones de lo pacta- I do no emanadas del querer comin de las partes. La segunda razén, ligada con la anterior, es que en materia contractual, la intencién comin es el criterio hermenéutico prevalente en sistemas juridicos en los que se adopta la teoria subjetiva de la interpretacién, segiin la cual se prefiere interpretar el contrato de conformidad con el significado compartido que las partes le asignaron al lenguaje contractual para desentrafiar las ambigtiedades, (2) Articulo 1602 del Cédigo Civil colombiano: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consen- timiento mutuo o por causas legales. (3) Burton, Steve J,, op. cit., p. 28.[EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN ELDERECHO CONTRACTUAL 85. indeterminaciones y otras dificultades interpretativas que el lenguaje convencional o el uso comin de los términos utilizados en el contrato. Es importante tener en cuenta que el subjetivismo contractual no es universalmente aceptado. En otras latitudes se adopta un criterio objeti- vista en la teoria contractual para evitar arbitrariedades y resultados ab- surdos en la interpretacién de los contratos hasta el punto en que las partes despojan del significado comin y corriente los términos que utilizan. En palabras del juez Oliver Wendel Holmes: “No se puede probar una convencién privada entre dos partes para darle al lenguaje un significado distinto de su significado ordinario. Ello daria lugar a muchos riesgos, si se admitiera evidencia de que cuando las partes dijeron quinientos pies, ellas acordaron que debia significar cien pulgadas, 0 que el monumento de Bunker Hill debia significar la Vieja Iglesia del Sur”. En este capitulo se explorard el primer semperamento interpretativo, el del abogado que se dedica al derecho contractual: ef temperamento interpretativo contractual. Este anélisis comenzaré por entender la auto- nomfa privada como el principio que orienta la actividad contractual y a quienes se dedican a esta disciplina juridica. Este principio, como se vera, determina cual es la nocién de derecho que subyace al derecho contractual y qué valores asumen, generalmente, quienes lo practican. Igualmen- te, este principio, como mostraré, determina gran parte de-las reglas de la interpretacién contractual. La idea de este capitulo es explicar cémo el temperamento interpretativo contractualista, determinado por la autonomia de la voluntad privada, se inclina a proteger valores juridicos como la libertad y la autonomia utilizando reglas hermenéuticas, como por ejemplo la intencién comin de las partes, para ese fin. El temperamento interpretativo contractualista s6lo podra comprenderse si se analiza (i) la teoria juridica que asumen sus practicantes; (ii) los valores juridico-politicos que defienden; y (iii) la relacién entre lo anterior y las reglas de interpre- tacién establecidas en el Codigo Civil. Esto significa que el temperamen- @) Goode v. Riley, 28 N.E. 228 (Mass. 1891), en: Burton, op. cit., p. 29.86 NICOLAS PARRA HERRERA to siempre supone una teoria juridica, una axiologia juridica y una her- menéutica. Luego de este andlisis temperamental, se proceder a desarrollar el alcance de cada una de las reglas de interpretacién de los contratos, discu- tiendo el entendimiento que de ellas tiene la doctrina, la jurisprudencia y aiguuas icgislacioues distiutas a la uuesiva. El propdsite de esta parie ya no es revelar los presupuestos del temperamento interpretativo contractual, sino entender cémo se manifiesta dicho temperamento en las reglas de interpretacién de los contratos. 1, LA AUTONOMIA PRIVADA Y EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO CONTRACTUALISTA Para comprender la autonomia privada es preciso acudir, primero, a la etimologia de la palabra “autonomia”. Esta palabra se deriva del grie- go antiguo vépog (norma o ley) y oxdt6g (propio o si mismo), es decir que la autonomia etimoldgicamente es “darse una norma a si mismo” o “darse una ley propia”. Desde el punto de vista filoséfico, la palabra autonomia adquirié una resonancia especial en la filosofia de Immanuel Kant, quien escribié en su libro Fundamentacién para una metafisica de las costumbres que “la autonom{a es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racional”®. En otras palabras, la autonom{a es el fundamento de la dignidad humana. Unicamente pens4ndonos como seres capaces de-autolegislarse y de proveerse-sus-propias normas, podemos representarnos como seres que siempre deben ser tratados como fines en si mismos y nunca timicamente como medios. En el derecho contractual estas ideas kantianas son trasplantadas hasta el punto de que privatistas como Federico de Castro Bravo definen la autonomia privada como “el poder de autodeterminacién de la persona”, 0 también como “la esfera de libertad de la persona, para ejercitar facultades y derechos, y también para conformar las diversas relaciones juridicas que (6) Kant, Immanuel, Fundamentacién para una metafisica de las costumbres, Ma- drid, Editorial Alianza, 2005, p. 125 [A 79. AK. IV, 436]. +EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN ELDERECHO CONTRACTUAL 87 Ie atafien”®. No es extrafio que se afirme que la autonomia privada supone Ja nocién de dignidad humana o, incluso, de persona como sujeto de derechos y obligaciones, pues tinicamente quienes son capaces de darse sus propias normas, quienes tienen un grado de libertad, tienen la alternativa de decidir si se obligan o no a hacer, dar o no hacer algo. De Castro ha sefialado que existe una distincién entre autonomia en sentido amplio y autonomia en sentido estricto. La primera, el sentido amplio, consiste en una facultad atribuida a la voluntad respecto de la crea- cién, modificacién y extincién de las relaciones juridicas, y la segunda, el sentido estricto, consiste en la facultad de uso, goce y disponer de pode- res, facultades y derechos subjetivos. En los negocios juridicos entendidos como la declaracién de la voluntad de las partes encaminada a producir efectos juridicos vinculantes, la autonomia privada en sentido amplio hace referencia a aquella facultad de crear, modificar y extinguir relaciones juridicas (derechos y obligaciones). En el derecho contractual la autonomia privada se traduce en el principio de la libertad contractual, segtin el cual las partes tienen la libertad de de- finir los diferentes aspectos de la relacién contractual sin ms limite que las normas de orden piiblico y los derechos fundamentales. Al abordar la problemitica del alcance de la nocién de la autonomia privada en el derecho contractual, la Corte Constitucional sostuvo que “en el Ambito contractual [Ja autonomia privada] esté conformada por cuatro expresiones concretas de la voluntad: (i) la libertad de seleccién que consiste en la facultad de elegir con quign se contrata (un proveedor, cliente, empleado y socio, entre otros); (ii) la libertad de negociacién que consiste en decidir de qué forma se inician las tratativas preliminares; (iii) la libertad de configuracién que comprende todas aquellas decisiones sobre cémo se estructura un contrato y cudles son las obligaciones y derechos, y (iv) la libertad de conclusién que significa decidir si se celebra 0 no el negocio juridico correspondiente”®. (6) De Castro Bravo, Federico, El negocio juridico, Madrid, Civitas, 2016, p. 11. (7) Ibid., p. 13. (8) Corte Constitucional, Sentencia C-345 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo.88 NICOLAS PARRA HERRERA Asi las cosas, la autonomia privada se manifiesta en el derecho contractual no s6lo como un principio orientador, sino como la consagracién de cuatro facultades concretas de los contratantes: libertad de seleccién, de negociacién, de configuracién y de conclusién, que deben ser protegidas y tnicamente limitadas excepcionalmente. Los contratanies tienen didertad de seieccionar con quiéu coniraian siempre que ello no implique restringirle a alguien su acceso a un servicio publico, violar normas de libre competencia, efectuar un acto discrimina- torio o amenazar un derecho fundamental. De igual forma, la libertad de negociacién, que es la facultad de decidir cémo se adelantaran las negociaciones precontractuales, también tiene su limite: la buena fe precontractual y las violaciones a los deberes derivados de ella, como el deber de in- formaci6én, de reserva, de seguridad, de conservacion y de seriedad™. Por su parte, la libertad de configuracién, que consiste en decidir qué forma contractual se adoptara (si ser4 un contrato tipico o no, asi como también qué contenido tendra el contrato), tiene su limite en las clausulas abusi- vas, las normas de orden publico, los derechos fundamentales, la prohibi- cién del abuso del derecho y la condonacién del dolo futuro. Por ultimo, la libertad de conclusién consiste en la decisién de si se celebra o no el contrato, para lo cual el unico limite existente es si previamente se ha suscri- to un precontrato de promesa de compraventa, se ha celebrado un contrato de opcién y esta ha sido ejercida oportunamente o exista un pacto de preferencia que debe ser garantizado. Teniendo en cuenta el alcance de la-autonomia privada enel derecho de los contratos, es importante resaltar que este principio o axioma po- siciona la libertad y la autorregulacién como ejes estructurales, los cua- Jes s6lo deben sufrir alteracién si ello es estrictamente necesario 0, dicho en otros términos, su limitacion debe ocurrir en la menor medida posible. Unicamente garantizando el ejercicio de la autonomia privada se puede proteger la dignidad humana y la libertad del hombre en tanto que sea este quien decida con quién se quiere obligar (libertad de seleccién), de qué for- (9) Para una explicacién detallada del alcance de estos deberes precontractuales derivados de la relacién de confianza y de la buena fe, ver: Rengifo, Mauricio, La formacién del contrato, Bogota, Editorial Temis Uniandes, 2016, pp. 40-77.EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DERECHO CONTRACTUAL 89 ma quiere iniciar y desarrollar las tratativas preliminares (libertad de ne- gociacién), cémo quiere obligarse (libertad de configuracién) y, finalmente, si se quiere obligar o no (libertad de conclusién)™, No resulta extrafio que, partiendo de la autonom{a privada, se privi- legie la interpretaci6n intencionalista y voluntarista en el derecho de los contratos, por encima de la interpretaci6n textualista". Sdlo garantizando el escrutinio de la intencién comin, el intérprete podré comprender el verdadero propésito del mundo paralelo e imaginario creado por los contratantes y, con ello, protegera su libertad contractual evitando que el contrato exprese algo diferente de lo que las partes realmente querfan ex- presar. Esa buisqueda por la intencién comin es esencial para evitar una transgresién innecesaria, y en ocasiones arbitraria, en la libertad de dis- posicién de las partes. En esta linea, Diego Lopez afirma que “la bisque- da por la intencionalidad del texto parece politicamente recomendable en Jos actos de disposicién privada del derecho privado, mientras esta peren- toriamente prohibida en los procesos de interpretacién de disposiciones de contenido sancionatorio”), En el fondo, lo que Lépez sugiere es otra forma de decir que existen varios temperamentos interpretativos en.el derecho y que, en el derecho privado-contractual, el temperamento esta mo- (10) De acuerdo con Juan Jacobo Calderén, la autonomia privada en su forma de libertad contractual “(i) se apoya en disposiciones iusfundamentales y no iusfundamentales; (ii) se articula de manera importante con la denominada Constitucién Econémica; y (iii) puede encontrarse sujeta a restricciones fundamentadas (a) en la clausuia de Estado social de derecho, (b) en el interés puiblico, y (c) en el deber de respeto de los derechos fundamentales” (ver en Calderén Villegas, Juan Jacobo, “La constitucionalizacién de las controversias contractuales”, en: Mantilla, Fabricio y Ternera, Francisco, Los contratos en el derecho privado, Bogota, Editorial Legis, Universidad del Rosario, 2009, p. 756. (11) Lo que Steve Burton denomina la teoria subjetivista de la interpretacién contractual (Burton, Steve, op. cit., pp. 28-34). (12) La predileccién depende del temperamento interpretativo, sin embargo, doctri- nantes como Diego Lépez utilizan la nocién de “variaciones pragmaticas” para notar la diferencia en los derechos sancionatorios y aquellos, como el derecho contractual, que buscan Ia intencionalidad de los autores del texto. En sus palabras, “es importante también notar, sujeto a posterior aclaracién, que el lenguaje del derecho tiene importantes variaciones pragmaticas dependiendo del tipo de la rama del derecho que se esté considerando (Lépez, Diego, op. cit., p. 72). (13) Lépez, Diego, op. cit., p. 73.90 NICOLAS PARRA HERRERA dulado por la benevolencia hacia la intencién comin y la busqueda por la intencionalidad de los autores del texto, mientras que, en el derecho legal. sancionatorio, debe existir un apego a la literalidad del texto. Si bien Lépez sefiala que parece politicamente recomendable la biisqueda por la intencionalidad en materia contractual, no explica por qué es recomendable, A mi juicio, la razén os porque ct derecho cont es recomendable. A mi juicic, le razén es porque ol derecho coutrac- tual esta fundamentando en una filosofia particular. Un pensamiento de corte liberal-kantiano, segiin el cual somos dignos porque nos podemos dictar nuestras propias normas y legislar como si fuéramos legisladores en elreino de los fines, creando mundos paralelos imaginarios y, asi, acercan- do el mundo real a los ideales imaginados. En algunos debates de la teorfa juridica contempordnea, mejor cono- cidos como la literatura sobre ley y violencia, se enfatiza en que este es un rasgo caracteristico del liberalismo en tanto crea una libertad del derecho y un dualismo entre la esfera publica y la privada. La libertad del derecho es “asegurar un espacio de discrecién privada protegida en contra de la in- tervencién de la regulacién legal“, Es asi como la libertad contractual no es otra cosa que una liberacién del derecho, una suspensién del derecho para crear derecho, un espacio no fuertemente reglado por el derecho para que sean los particulares los productores de normas, sometidos tinicamente a aquello a lo que en el ejercicio de su libertad han decidido vincularse. En suma, la busqueda por la intencién comin en la interpretacién de los contratos es la proteccién de-la autonomia privada y de la libertad. No en vano, la Corte Suprema de Justicia, frente a este punto, ha sostenido que “la operacién interpretativa del contrato parte necesariamente de un principio bdsico: la fidelidad a la voluntad, a la intencién, a los méviles de los contratantes. Obrar de otro modo es traicionar la personalidad del suje- to comprometida en el acto juridico, o en otros términos, adulterar o des- virtuar la voluntad plasmada en 61, El temperamento interpretativo del (14) Menke, Christoph, Law and Violence: Christoph Menke in dialogue, Manchester, Manchester University Press, 2018. (15) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacién Civil, Sentencia del 23 de marzo de 2012, Exp. 11001 31 03 042 2007 00067 01, M.P. Ruth Marina Diaz Rueda.{EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN ELDERECHO CONTRACTUAL 91 derecho contractual esta marcado fuertemente por esta tendencia de proteger la autonomia privada y ser fiel a la voluntad de los contratantes, pues s6lo asi se podré respetar y amparar su libertad y dignidad. 2. LA CONCEPCION DEL DERECHO, SUS VALORES Y FINES PARA EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO, CONTRACTUALISTA {Qué es el derecho? Esta no sélo es una pregunta a Ja que han tenido que enfrentarse los tedricos del derecho para precisar las condiciones necesarias y suficientes que permitan identificar el derecho y distinguirlo de otros érdenes sociales que orientan la conducta humana, como la moral y lareligion. Se trata también de una pregunta cuya respuesta revela qué valores le asignamos al derecho y cudl es la finalidad que, creemos, est des- tinado a cumplir. Basta leer a algunos privatistas para percatarse de la importancia que Jes asignan a los contratos, hasta el punto de concebirlos como instrumentos de regulacién legal que denotan el progreso de la humanidad y el pun- to culminante y mas completo de las relaciones juridicas intersubjetivas“®. Otros menos apoteésicos resaltan la importancia de los contratos como aquello sin lo cual no existirfa el comercio juridico™. Finalmente, otros simplemente ven en el derecho de los contratos y en la autonomia privada la potencialidad de que el sistema juridico adquiera dinamica, pues la le- gislacién ms pormenorizada no podria regular todos los intereses de las personas, mucho menos disponer de sus bienes. Con todo, el derecho de los contratos se concibe como un logro de la humanidad para darle dind- mica al sistema juridico y facilitar en la mayor medida posible el intercam- bio de bienes y servicios. (16) De Castro Bravo, Federico, op. cit., pp. 14 y 15. (17) Uribe Holguin, Ricardo, De las obligaciones y de los contratos en general, Bogota, Editorial Temis, 1982, p. 3. (18) Ospina Fernandez, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Teoria general del contrato y del negocio juridico, Bogotd, Editorial Temis, 2009, p. 6.92 NICOLAS PARRA HERRERA El derecho debe estar al servicio y ser el complemento de la libertad y de la voluntad individual. Esta concepcién se remonta a las teorias contractualistas de la modernidad (Hobbes, Locke®, Rousseau®? y Kant), segiin las cuales el derecho es el resultado del pacto de los hombres para ser gobernados por un Leviatdn, un Estado, que esté a su servicio y prote- ja su libertad. En términos de John Locke, “todas [las] sociedades politicas iuvieron su origen en una unién voluniaria y un acuerdo mutuo entre los hombres que actuaban libremente a la hora de escoger a sus gobernan- tes y sus formas de gobierno” (cursivas afiadidas)™. Para Locke, la finalidad del Estado y del derecho no es otra que la pre- servacién de la propiedad, entendida esta como aquel término que denota tanto los bienes, como la vida y las libertades. Desde esta postura iusfilo- s6fica, el derecho se convierte en la expresién y proteccién de la voluntad de los hombres. Expresién en la medida en que todo mandato legal es una expresién de voluntad del soberano, voluntariamente constituido y creado, y proteccién en cuanto su poder debe dirigirse al amparo de la propiedad en el sentido amplio lockeano. Lo anterior significa que el derecho se percibe como un instrumento (0 un medio) para proteger la libertad y la propiedad. En consecuencia, el contrato, al ser ley para las partes, se convierte en un mecanismo dentro del derecho que facilita esta doble funcién expresiva y protectora del derecho de la libertad y de la propiedad. Entender el derecho como un medio para permitir que los particulares sigan ideando mundos posibles y para proteger su libertad materializada en la disposicién-de-sus bienes y-de su trabajo es-develar la concepcién real que del derecho tienen aquellos con un femperamento interpretativo contractualista. Estos abogados conciben el derecho como un instrumen- to de regulacién social de los minimos de coexistencia necesarios para que (19) Hobbes, Thomas, El Leviatén, Madrid, Editorial Alianza, 2000. (20) Locke, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil, Madrid, Editorial Alianza, 2006. (21) Rousseau, Jean-Jacques, El contrato social, Madrid, Editorial Alianza, 2004. (22) Kant, Immanuel, “Teoria y praxis” en: Kant, Immanuel, ;Qué es la Ilustracién?, Madrid, Editorial Alianza, 2002. (23) Locke, John, op. cit., p. 16. ] |EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DERECHO CONTRACTUAL 93. los particulares, dentro del mds amplio margen de libertad, desarrollen su plan de vida y dispongan de sus bienes y servicios de la manera que mejor consideren. 3, EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO CONTRACTUALISTA Y LA PREVALENCIA DE LA INTENCION Sila autonomia privada y la libertad contractual son los principios que orientan a quienes practican el derecho contractual y el derecho es con- cebido por ellos como un medio para proteger la libertad individual y la propiedad de las personas, entonces la forma como se interpreta en este Ambito debe estar fuertemente influida por estas ideas. La biisqueda de la intencionalidad del texto no s6lo es admisible, sino que es necesaria en el derecho contractual, pues solamente asi se podra proteger a los particulares de injerencias del intérprete. Injerencias que podrian violentar su in- tencién comin para hacer prevalecer otros criterios hermenéuticos como el textualismo que resultan més violentos con la libertad y menos garan- tistas con la libertad como sometimiento voluntario a limites, vinculacién a la obligacién de dar, hacer o no hacer algo. A diferencia del temperamento interpretativo del derecho legal (o sancionatorio) —que sera tratado en el capitulo 3 y que restringe al maxi- mo la consulta a la intencién como medio interpretativo—, el temperamento interpretativo contractual, en contraste, hace de esa consulta su principal tarea. Por ello, “en el derecho civil los intérpretes legales son por regla general mas benevolentes con la intencién implicita del creador de un documento (un testamento 0 un contrato, v. gr), en el derecho penal y en las otras formas de derechos sancionatorios o represivos existen fuer- tes razones politicas para restringir interpretaciones de las que pretenden deducirse intenciones implicitas”®®, Esto significa que, en el derecho contractual, debido a la preponderancia de la autonomia privada, existe una benevolencia reforzada hacia la intencién como medio para develar el ver~ dadero sentido de las palabras. (24) Lépez, Diego, op. cit., p. 73.94 NICOLAS PARRA HERRERA La Corte Suprema de Justicia, consciente de un distanciamiento prima facie del texto y una inclinacién prevalente a la intencién como medio interpretativo para atribuir el sentido de los contratos, ha afirmado lo siguient “No es razonable seguir en la interpretacién de los contratos el méto- do excgéiicy, o sea, el andiisis sucesivo de sus cldusuias, vividandose de que en todo acto de voluntad hay siempre un pensamiento principal, generador y lazo de unién de las varias cosas sobre que el acto recae. E] estudio aislado de las disposiciones contractuales, como si cada una de ellas se bastara a si misma, confunde al intérprete e impide la concor- dia entre los diversos puntos. Las clausulas han de interpretarse unas por otras, dandosele a cada una el sentido que mejor cuadre con la naturaleza del contrato y que mas convenga a éste en su totalidad. Solo asi es posible aprehender la idea dominante de las partes y construir con sus palabras una figura juridica. Puesta de relieve la unidad del citado titulo 13, obsérvese su admirable sabiduria en normas como estas: conocida claramente la intencién de los contratantes, debe estarse a ella més que alo literal de las palabras: por generales que sean los términos de un contrato, sélo se aplicarn a la materia sobre que se ha contrata do; el sentido en que una cléusula puede producir algtin efecto, deberd preferirse a aquél en que no sea capaz de producir efecto alguno”®), Segun esta cita, la interpretacién textualista o la rigidez de Shylock —en los términos explicados en el primer capitulo— no debe aplicarse en la interpretacién de los contratos, o mejor, su aplicacién debe sujetarse.a que las partes no tengan controversia alguna sobre el alcance y significado del texto, pues estos son principalmente acuerdos de voluntades entre dos o mas personas encaminados a crear, modificar 0 extinguir obligaciones®9, Como acuerdo de voluntades, su verdadero significado no reside en el texto escrito sino en aquello querido por los contratantes. Por esta razén, (25) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Gaceta Judicial de 1935, XLII, M.P. Miguel Moreno Jaramillo, p. 340. (26) Las definiciones legales de contrato se encuentran en el articulo 1495 del Cédigo Civil segiin el cual el “Contrato 0 convencién es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer 0 no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas”, y el articulo 864 del Cédigo de ComercioEL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DERECHO CONTRACTUAL 95 el Cédigo Civil establece en su articulo 1618 que [cJonocida claramente la intencion de los contratantes, debe estarse a ella mas que a lo literal de las palabras. La raz6n de ser de esta norma, que consagra un criterio her- menéutico prevalente en materia de contratos, s6lo puede ser captada al entender su génesis en la idea de la autonomia privada y en la concepcién del derecho como protector, en todos los Ambitos posibles, de la libertad, de la autonomia y de los bienes de los particulares®”. Otro punto esencial para comprender el articulo 1618 del Cédigo Ci- vil es que el contrato tiene una doble naturaleza ontoldgica. Por un lado, el contrato es una norma o ley para las partes y en ese sentido tiene un caracter normativo. Por otro lado, el contrato es la expresién o manifesta cién de las voluntades privadas, lo que conlleva a que tenga también un cardcter subjetivo-fictico. Sin embargo, esta doble naturaleza del contra- to, como norma y como expresién de la voluntad, no lo somete a las reglas de interpretacién de las leyes. En cambio, el Cédigo Civil colombiano, por influencia del Cédigo Civil francés que, a su vez, utilizé las reglas formuladas por Pothier y Domat, introdujo unas reglas especiales para la interpretacién de los contratos. A diferencia de las reglas de interpretacién de leyes, estas no tienen su punto de partida en el tenor literal, sino en la voluntad de las partes contratantes™, Si el contrato se hubiera concebi- (Cont. nota 26) que lo define como “un acuerdo de dos 0 mds partes para constituir, regular 0 extinguir entre ellas una relacién juridica patrimonial, y salvo estipulacion en contrario, se entenderd celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptacién de la propuesta... (27) Elorigen del articulo 1618 del Cédigo Civil puede remontarse a Papiano (D. 50- 16-219), para luego ser retomado por Pothier y consagrarse en el articulo 1156 del Cédigo Civil francés (Ver: Anibal Echeverri, Rail y Jaramillo, Carlos Ignacio, La interpretacién de los contratos atipicos y la valoracién de la conducta de los contratantes, Bogota, Grupo Editorial Ibafiez, 2012, p. 57). (28) Elarticulo 1156 del Cédigo de Napoleén establecia que en los contratos se deberd averiguar cudl ha sido la comin intencién de las partes contratantes, mas bien que atenerse al sentido literal de las palabras. Para una explicacién mayor del impacto de este articulo en el sistema subjetivo de interpretacién consagrado en nuestro cédigo ver: Jaramillo, Carlos Ignacio, “Importancia de la interpre- tacién contractual y esbozo de los sistemas tradicionales de interpretacién de los contratos”, en: Mantilla, Fabricio y Ternera, Francisco, Los contratos en el derecho privado, Bogota, Editorial Legis, 2009.96 NICOLAS PARRA HERRERA do tnicamente como una norma o ley para las partes, no existiria una ra- z6n de peso para no someterlo a las reglas y caénones de interpretacion de las leyes. Pero como el contrato también es una manifestacién de la voluntad de dos o mds partes, entonces es necesario interpretarlo de otra manera, distinta a las leyes, que dé cuenta precisamente del caracter subjetivo del contrato y que mantenga indemne esa expresién de la voluntad, siempre buscando evitar cualquier distorsién que aparte la voluntad declar: de la voluntad real. Por ende, el temperamento interpretativo de los abogados dedicados al derecho contractual, como se ha argumentado, esta determinado por las siguientes creencia: —EI principio de autonomia privada y el de la libertad contractual debe ser protegido de cualquier injerencia que restringa injustifi- cadamente la libertad de seleccién, negociacién, configuracién o conclusion. —La mejor forma de proteger la autonomia privada de los contratantes es comprendiendo su intencién comin para que lo escrito sea interpretado a la luz de lo querido por ellas® ~— El criterio hermenéutico que debe prevalecer en los contextos contractuales es la intencién comun de las partes. —Lo juridicamente relevante no es tanto lo expresado sino lo querido a través de la expresién, lo que conlleva a que la voluntad real prime sobre la voluntad declarada. A continuacién, se expondran las reglas de interpretacién de los contratos aplicables en el derecho colombiano, haciendo especial énfasis en la regla de interpretacién de la intencién comin de las partes, la cual, como vimos, cristaliza el temperamento interpretativo contractual y que explica por qué es esa regla, y no otra, la prevalente en materia de interpreta- cién de los contratos. (29) Es importante tener en cuenta que la intencién comin no es Ia literal, ni la subjetiva, ni la intencién de cada parte, sino la comin, es decir, aquella que emana ‘de la convergencia de las voluntades (Anibal Echeverri, Rail, op. cit., p. 57).EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DERECHO CONTRACTUAL 97 REGLAS DE INTERPRETACION DE LOS CONTRATOS El articulo 822 del Cédigo de Comercio establece que los principios que gobiernan, entre otras cosas, la interpretacin de los actos, contratos y obligaciones jurfdicas ser4n aplicables a las obligaciones y negocios juridicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. Esto significa que, para estudiar las reglas generales de interpretacién de los contratos, sea en materia civil o comercial, es necesario acudir al titulo XIII del libro IV del Cédigo Civil titulado De la interpretacién de los contratos. Este titulo se compone por siete articulos, del articulo 1618 al 1624. Es- tudiaremos en esta parte cada una de esas reglas y, cuando corresponda, acudiremos a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia para comprender su alcance o, cuando sea necesario, a los elementos de la inter- pretacién contractual desarrollados en otros sistemas juridicos como en el derecho anglosajén, en el derecho argentino o en los instrumentos de ar- monizaci6n del derecho privado (los Principios Unidroit y la Convencion sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderias). Esto para elucidar o sefialar matices en las reglas analizadas. No pretendo abordar todas las discusiones y teorfas de la interpreta- cién del derecho contractual en este texto, sino explicar, a la luz del temperamento interpretativo contractual, cémo interpretan generalmente los abogados que constantemente estan redactando, interpretando y resolvien- do controversias contractuales, y, sobre todo, cémo en esas reglas se encu- bre una teoria, una axiologia y una hermenéutica muy particular. 4.1. La prevalencia de Ia intencién El contrato como acuerdo de voluntades, o como la expresi6n de ellas, supone dos dificultades que todo intérprete enfrentaré al interpretar un contrato. Una dificultad es de caracter pragmitico y otra de cardcter proba- torio. La dificultad pragmadtica consiste en que un contrato no siempre es lefdo por las partes contratantes. Antes bien, las partes contratan a abogados con una alta experticia técnica en redaccién y negociacién de contratos para que fijen los términos definitivos de un negocio juridico. Los abogados tienen un vocabulario y léxico distinto al de las partes contratantes y es ese lenguaje el que queda plasmado en el texto contractual. La excep-98 NICOLAS PARRAHERRERA cionalidad seméntica explicada en el anterior capitulo genera en el derecho contractual un abismo de comunicacién entre los abogados y los no- abogados 0 entre quienes redactan e interpretan el contrato y quienes son las partes de este. La consecuencia de lo anterior es que quienes se obligan pueden no haber lefdo el contrato 0, incluso, si lo leyeron, es posible que Jo hubieran redactado en otros términos, pero confian en que su abogado experto en la materia lo escribié de esa forma porque era mas beneficioso. Asi las cosas, la dificultad no es otra que la de admitir la posibilidad —y quiero hacer énfasis de que se trata de una posibilidad tinicamente— de que la parte contratante (i) no haya leido el contrato; (ii) lo haya lefdo, pero no lo haya comprendido en su integridad; (iii) lo hubiera escrito distinto a como lo redacté su asesor jur{dico; o (iv) simplemente el contrato escri- to no refleje lo que realmente querian las partes contratantes. Estas cuatro posibilidades plantean la dificultad pragmdtica propia de la practica de la negociacién y redaccién de contratos complejos que exige comprender el significado del contrato dandole prevalencia al comtn querer de las partes contratantes sobre lo que haya sido estipulado en el texto contractual. La dificultad probatoria consiste, en palabras de Catherine Mitchell, en que “los documentos pueden no ser una fuente confiable del acuerdo de las partes. El texto contractual puede no reflejar todo el entendimien- to entre las partes sobre sus obligaciones y sobre su relacién’. Por causa de la dificultad pragmatica y probatoria, junto con las razones expuestas sobre la importancia de la autonom{a privada y de la funcién del derecho como un protector de voluntades, es que la comin intencién de las partes se vuelve un criterio prevalente para la interpretacién de los contratos. Asi lo dispone el articulo 1618 del Cédigo Civil: Conocida claramente la intencién de los contratantes, debe estarse a ella mds que a lo literal de las palabras®. (30) Mitchell, Catherine, Interpretation of Contracts. Current Controversies, London, Routledge-Cavendish, 2008, p. 12. (1) El Cédigo de Napoleén lo expresaba en los siguientes términos: “On doit dans les conventions, rechercher quelle a été la commune intention des parties con- tractantes, plutét que de s’arréter au sens littéral des termes”. Su traducciéa, a grandes rasgos, seria la siguiente: “En las convenciones, se debe buscar cual ha sido la comin intencién de las partes contratantes, mas que detenerse en el sentido literal de los términos”. dEL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DERECHO CONTRACTUAL 99) Esta norma incluye una condicién para su aplicacién, a saber, que la intencién de los contratantes sea conocida, pero no dice nada respecto de qué pasa si dicha intencién no es conocida. ,Debe aplicarse lo literal de las palabras?, 40 debe buscarse la intencién de los contratantes? Otro pun- to importante de esta norma es que no habla de cualquier tipo de inten- cién, sino de aquella de Jos contratantes, es decir, no se trata de saber qué queria el contratante A o el contratante B, sino la intencién comtn de los contratantes A y B. Por tiltimo, la norma establece la prevalencia de la voluntad interna o real sobre 1a voluntad declarada. Sin embargo, se debe precisar que “para el [dJerecho sélo es reconocible una voluntad exteriorizada, y protegible una conducta juridicamente significativa si se ajusta al imperativo general de la buena fe”, Es decir, la voluntad interna 0 real debe ser voluntad exteriorizada en algun sentido, pues el derecho no puede proteger aquello que nunca ha sido revelado, que permanece en secre- to 0 en silencio. La pregunta que queda al leer el articulo 1618 del Cédigo Civil es gcémo se debe buscar la intencién comin?, gqué criterios existen para identificarla? La respuesta a estas preguntas tiene diversos caminos. Unos sostienen que deben identificarse las cldusulas esenciales del contrato™; otros sostienen que existe una metodologia compuesta por la calificacion ¢ integraci6n del contrato® y otros consideran que el intérprete debe respetar la voluntad declarada, a menos de que exista un indicio de antitesis entre la voluntad declarada y Ia voluntad interna». Estas alternativas tienen sus beneficios y sus limitaciones. En primer lugar, autores como Ricardo Uribe Holguin consideran que deben identificarse las estipulaciones esenciales del contrato®, es decir, (32) Lépez y Lépez, Angel Manuel, La interpretacién de los contratos, Valencia, Tirant io Blanch, 2017, p. 13. (33) Uribe Holguin, Ricardo, op. cit., p. 246. (34) Lopez y Lépez, Angel Manuel, op. cit., pp. 15-30. (35) Ospina Fernéndez, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, op. cit., p. 398. (36) La distincién entre las estipulaciones esenciales, naturales 0 accidentals surge del articulo 1501 del Cédigo Civil que sefiala: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente100 NICOLAS PARRA HERRERA comprender cual es el contrato que las partes quisieron celebrar. De esta aproximacién se sabrd si se trata de un contrato t{pico o atipico o si el contrato interpretado es, en realidad, un compuesto de varios contratos como, por ejemplo, una compraventa con hipoteca o un arrendamiento con op- cién de-compra (Jeasing). Este procedimiento permitiré que nos percate- ., pese 2. que el contrato est4 titulada coma mn contrat de compraventa, se trata en realidad de un contrato de arrendamiento con opcién de compra, es decir que “a veces ocurre que los contratantes han manifestado celebrar determinado contrato, pero sus estipulaciones ponen de manifies- to que se trata de otro distinto”®”. Luego de examinarse las estipulaciones esenciales, dice Uribe Holguin, deben analizarse las cléusulas accidentales, lo que permite entender si las partes se apartaron de las cléusulas de la naturaleza que usualmente regulan los contratos tipicos o si, en cambio, decidieron fijar una regulacién especial. Por tiltimo, debe analizarse si las disposiciones esenciales y accidentales se ajustan a las normas imperati- vast) y aquello que no puede ser pactado en contrario por las partes. Cual- quier vacfo que quede en el contrato debe ser integrado con las disposiciones supletivas de la ley o de la costumbre. En pocas palabras, el método puede resumirse asi: —Identificar las estipulaciones esenciales para determinar si es un contrato tipico o atfpico (juicio de identificacién). —Verificar que lo declarado corresponda con a intencién encapsula- da en las estipulaciones esenciales (juicio de verificacién). (Cont. nota 36) aceidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, 0 no produce efecto alguno, 0 degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cldusula especial; yson accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clausulas especiales. (37) Uribe Holguin, Ricardo, op. cit., p. 247. (38) Elarticulo 16 del Cédigo Civil establece que: No podrdn derogarse por conve- nios particulares las leyes en cuya observancia estan interesados el orden y las buenas costumbres.EL TEMPERANENTO INTERPRETATIVO EN EL DERECHO CONTRACTUAL 101 —Analizar las cléusulas accidentales para identificar los distancia- mientos con la ley efectuados por la convencién (juicio de dife- renciacién). —Verificar si las disposiciones pactadas se ajustan a las normas de orden ptiblico y pactan en contrario de leyes imperativas (juicio de ajuste). El problema de esta propuesta es que no da suficiente claridad sobre los criterios que debe emplear el intérprete en la identificacién de la inten- cién comin de los contratantes. Simplemente plantea un camino para leer ¢ interpretar un contrato, siguiendo los juicios de identificacién, de veri- ficacion, de diferenciacién y de ajuste en los términos antes explicados. Otros autores, como Angel Manuel Lépez y Lépez —quien reciente- mente publicé su libro La interpretacidn de los contratos—, consideran que la interpretacion contractual implica una tarea doble. En primer lugar, la interpretacién supone una cuestidn de hecho, la cual se divide en dos partes: (i) el establecimiento de datos y la fijacién de los hechos que se interpretaran; y (ii) la averiguacién del sentido negocial de los datos. Para el establecimiento de datos, sera necesario identificar cudl era el pro- pésito de la conducta de los contratantes™. En segundo lugar, la interpre- tacién supone una cuestién de derecho que tiene dos fases: (i) calificar el contrato o fijar el tipo contractual, lo que Hevard a aplicar una regulacién y no otra; y (ii) la integracién del contrato en la medida en que es posible que existan aspectos no regulados por los contratantes ni previstos en la legislacion, pero que por el principio de conservacién de los actos juridicos y de la integridad deben tener una respuesta juridica acorde con la buena fe contractual. Desde el punto de vista juridico, el primer paso en la interpretacién de un contrato, y para fijar la intencién comin de los contratantes, es hacer un juicio de adecuacién del contrato celebrado por'ellos y los tipos contractuales fijados en la ley. Si el contrato no se adecua a un tipo contractual, debemos emplear los criterios de interpretacién de los contratos (39) Lépez y Lopez, Angel Manuel, op. cit., p. 14.102 NICOLAS PARRA HERRERA atipicos“. La integracién puede entenderse como el acto de acudir a criterios heterogéneos del contrato, como principios generales del derecho o normas de derecho positivo, auto-integrativos. Por ejemplo, como estan- dares del tipo: qué hubiera pactado una persona de buena fe y razonable en esa situacién? O acudir al principio de buena fe contractual como principio hermenéntico para integrar vacios en los contratos“). El problema de esta propuesta es que tampoco nos aclara cémo identificar la real voluntad de las partes. Otra propuesta es la de Ospina Fern4ndez, quien enfatiza que el tex- to del articulo 1618 del Cédigo Civil es diafano en el sentido que el juez © intérprete no puede apartarse del tenor literal sin mds, sino tnicamente en los casos en que se encuentra claramente establecida la diferencia entre la intencién real o interna y la expresién material o la intencién declarada“), En palabras de Ospina Ferndndez, “mientras no esté ‘claramente’ establecida, como lo exige el comentado texto legal, la antitesis entre la in- tencién de los contratantes y la declaracién que estos hacen de ella, el in- térprete debe respetar esta declaracién. Esto por la razén obvia de que es de presumir que los términos que los agentes han establecido en el contra- to han sido usados por ellos de forma consciente y precisa; que estos han materializado su verdadero querer interno, o sea, que lo han interpretado de modo auténtico’, De conformidad con lo expuesto, el intérprete no puede desdefiar el texto contractual a su arbitrio con el pretexto de consultar la intencién comin de los contratantes. Debe existir una presuncién de que lo escrito refleja fielmente el querer de los contratantes, salvo que algo indique lo contrario, sea una declaracién de uno de ellos, sea un documen- to intercambiado en la fase de las tratativas preliminares o cualquier otra (40) Un buen anilisis sobre la interpretacién de los contratos atipicos en Colombia ver: Rengifo, Ernesto, “Interpretacién del contrato atipico a la luz de la jurisprudencia colombiana”, en: Mantilla, Fabricio y Ternera, Francisco, Los contratos en el derecho privado, Bogota, Editorial Legis, 2009, pp. 47-72. (41) Para una discusién mas detallada sobre la buena fe y la interpretacién integra- dora ver: Solarte, Arturo, “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, Revista Vniversitas, Bogota, Pontificia Universidad Javeriana, Vol. 53, Num. 108 (2004). (42) Ospina Fernandez, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, op. cit., p. 398. (43) Ibid., p. 398. 4 a]EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN ELDERECHO CONTRACTUAL 103 raz6n de peso que dé lugar a inferir una distincién entre la voluntad real y declarada. Esta propuesta tiene la virtud de leer el articulo 1618 advir- tiendo que su aplicacién esté condicionada a que en efecto exista algo que Je sugiera al intérprete una tensién entre la voluntad comtn declarada yla voluntad comin real. No obstante, no propone ningwn criterio Para que, cuando exista dicha tensién, se identifique la intencién comun. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido que la forma de desentrafiar la intencidn comin de los contratantes cuando exista una situacién interpretativa frente a una de las cléusulas del contrato es acudiendo a lo que se denomina una interpretacién contextual o sistematica del contrato. En los términos del Alto Tribunal, “[lJa intencién de las partes al celebrar los contratos puede desentrafiarse tomando en consideracién la naturaleza del contrato y las clausulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas”*. De manera que la concepcién del contrato, como una norma orgénica fijada por las partes segiin la cual sus disposiciones deben comprenderse coherentemente a la luz de sus demas estipulaciones, plantea una primera alternativa para identificar la comin intencion de las partes. Pero este criterio, si bien es util, no siempre es suficiente. En los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Interna- cionales de 2010 se establecié en el articulo 4.1 la interpretacién. segun la intencién de las partes. Concretamente, se afirmé que “el contrato debe interpretarse conforme a la intencién comin de las partes [...] Si dicha in- tencién no puede establecerse, el contrato se interpretar4-conforme al significado que le habrian dado en circunstancias similares personas razonables de la misma condicién que las partes“, Esta aproximacién a la intencién comin resulta del mayor interés en la medida en que establece un criterio o estandar para identificar o determinar dicha intencién cuando ella no puede fijarse, este es: el estdndar de la persona razonable en la misma condicion y sometida a circunstancias similares. Segin este estandar, el intérprete debe Ievar a cabo situaciones hipotéticas del tipo: ;cudl seria la intencién de una persona razonable cuando no pacta en qué momento se debe hacer el pago del restante 50 % del precio de la cosa?, qué (44) Corte Suprema de Justicia, Sala Civil Gaceta Judicial de 1946, LX, p. 656. (45) Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2010).{ | 1 i i i 104 _ NICOLAS PARRA HERRERA entenderia una persona razonable en esas circunstancias como un desem- pefio contractual satisfactorio como condicién para otorgar un derecho de preferencia para continuar el contrato?, y muchas otras preguntas similares, En pocas palabras, los Principios de Unidroit si fijan una forma de precisar la intencin comin de las partes, sin embargo tienen la dificultad én “intencién com: de que ia indeierminacida se attastza de ta noc! “una persona razonable en esas circunstancias”, pues el estandar plantea no pocos inconvenientes en su aplicacién justamente por el uso de térmi- nos con una textura tan abierta como “razonable™*9. Conscientes de la ausencia de criterios para precisar la intencién comin de los contratantes, los legisladores argentinos establecieron en su Cédigo Civil y Comercial Unificado® (en adelante, “CCyCo”) la interpre- tacién por contexto como primera via para precisar problemas interpretativos y, como segunda via, una serie de criterios para identificar qué querian las partes contratantes. Asi, el articulo 1064 —muy similar a nuestro articulo 1622 que se comentard mas adelante— consagré la interpretacion contextual, antes referida por la jurisprudencia citada de la Corte Supre- ma de Justicia, en los siguientes términos: ART. 1064.—Interpretacién contextual. Las cldusulas del contrato se interpretan las unas por medio de las otras, y atri- buyéndoles el sentido apropiado al conjunto del acto. Este articulo-consagra la necesidad de entender el contrato como un todo, cuyo sentido es alimentado por la interdependencia de las cléusu- (46) En todo caso, los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacio- nales incluyen una regla complementaria al articulo 4.1. para fijar la intencién de Tas partes y es el articulo 4.3. sobre circunstancias relevantes para determinar la comin intencién: Para la aplicacién de los articulos 4.1 y 4.2, deberdn tomarse en consideracién todas las circunstancias, incluyendo: (a) las negociaciones previas entre las partes; (b) las prdcticas que ellas hayan establecido entre st; (c) los actos realizados por las partes con posterioridad a la celebracion del contrato; (a) la naturaleza y finalidad del contrato; (¢) el significado cominmente dado a los términos y expresiones en el respectivo ramo comercial; y (f) los usos. (47) Ley 26.994 de 2014. Por medio de la cual se expide el Codigo Civil y Comercial de la Nacién, Senado y Camara de Diputados de la Nacién Argentina. Promulgada el 7 de octubre de 2014. tiEL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DERECHO CONTRACTUAL 105 Jas que lo conforman, que al contrastarias o leerlas conjuntamente pueden aclarar las ambigiiedades, vaguedades o indeterminaciones del contrato. En este punto, el CCyCo de Argentina siguié lo estipulado por el artfcu- 10 4.4 de los Principios de Unidroit: [I]os términos y expresiones se interpretaran conforme a la totalidad del contrato 0 la declaracién en la que aparezcan en su conjunto®®, De acuerdo con Sebastidn Picasso, la interpretacién contextual o sistematica pactada en el CCyCo considera “al contrato como una unidad co- herente de sentido, lo que posibilita evaluar el sentido con el que las palabras son empleadas en los distintos tramos de su texto, empleando uno para interpretar a otra”. Y afiade que “[e]l Codigo ha seguido en este tema alas Reglas de Unidroit (art. 4.4). Lo aqui pactado es de aplicacién cuando existen dudas sobre los alcances de determinada estipulacién de las partes, porque de no existir ella, se aplica directamente lo que surge de la le- tra de la norma convencional’™”, La interpretacién contextual es subsidiaria, de suerte que si el texto de un término 0 clausula contractual es claro en su tenor literal, no ser4 necesario acudir a otras clausulas para precisar su alcance. Sin embargo, ,qué ocurre si la interpretacién contextual no nos permite revelar la intencién comin de las partes? El CCyCo de Argentina consagra tres criterios adicionales que resultan relevantes para responder esta cuestion, El articulo 1065 de dicho cédigo establece las fuentes de inter- pretacién que deben tomarse en consideracién cuando el significado de las palabras o una cldusula contractual no se ha comprendido. Dicho articulo sefiala lo siguiente: ART. 1065.—Fuentes de interpretacién. Cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideracién: (48) Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales (2010). (49) Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastidn (dirs.), Cédigo Civil y Comercial de la Nacién comentado, Tomo III (articulos 724 a 1250), Buenos ‘Aires, Infojus, 2015, p. 454.106 NICOLAS PARRA HERRERA @ las circunstancias en que se celebré, incluyendo las negociaciones preliminares; 2) la conducta de las partes, incluso la posterior a su celebracion; ©) lanaturaleza y finalidad del contrato. De acuerdo con lo anterior, los criterios para precisar el significado de las palabras cuando el contexto no sea suficiente, pero el intérprete siga en la biisqueda de la comin intencién de las partes, son: (i) los documentos y demas pruebas que determinen las circunstancias en que se celebré el contrato y, especialmente, la manera como se desarrollaron las tratativas preliminares; (ii) la conducta negocial de las partes y la manera como han ejecutado el contrato con posterioridad a su celebracién. Asi, por ejemplo, si el contrato establecia una clausula en la que se fijé el pago del canon de arrendamiento dentro de los primeros cinco dias habiles, pero después de ocho meses de ejecucién las partes han venido ejecutando el contrato de tal forma que el pago del canon de arrendamiento se ha efectuado dentro de los quince dias calendario sin ningiin tipo de reclamo por parte del arrenda- dor, se debe tener que la conducta de las partes indica que su intencién comiin era admitir el pago dentro de los quince dias calendario, Finalmente, el ultimo criterio (iii) es verificar la naturaleza y finalidad del contrato, lo. que no se limita a entender la finalidad juridica, sino que también se ex- tiende a la finalidad econémica del contrato. Estos criterios desarrollados por el CCyCo de Argentina son muy utiles para precisar el articulo 1618 del Cédigo Civil y comprender cémo. identificar la comin intencién de las partes contratantes. A mi juicio, segun lo resefiado, existen los siguientes criterios hermenéuticos comple- mentarios para identificar la comin intencién de las partes, siempre que el elemento gramatical entre en disputa por las partes contratantes, pues de no existir discrepancia sobre el significado debe acudirse a este ultimo, bajo la presuncién de que la voluntad declarada es la real si no hay dudas © controversias interpretativas en cuanto al texto escrito de las cldusulas. Los criterios son: Primer criterio. La interpretacién contextual: el intérprete debe acudir a otras estipulaciones de las partes e interpretar las clausulas unas. Por otras para preservar la coherencia y unidad del contrato.EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DERECHO CONTRACTUAL 107 Segundo criterio. Conducta negocial y documentos precontractuales: el intérprete debe buscar en los documentos negociales que antecedieron la celebracién del contrato, es decir, las tratativas preliminares para precisar cual era la intencién comin. Para ello podra utilizar las primeras ofertas y contraofertas, correos clectrénicos relativos a la negociacién del contrato eventual y testimonios de quienes hicieron parte directa en la negociacién del contrato. Tercer criterio. Conducta contractual y ejecucién del contrato: el in- térprete debe analizar la forma como las partes han ejecutado el contrato respecto de la clausula a interpretar. Verificar si han existido reclamos por la desviacién de lo escrito o si, por el contrario, han existido conductas concluyentes que revelan una aceptacién de una mo- dificacién tacita. Cuarto criterio. Naturaleza y finalidad del contrato: el intérprete debe identificar no sélo cudl es la naturaleza del contrato —algo que ya su- geria la propuesta de Uribe Holguin—, sino también cudl es su finalidad, ya sea la econémica o la juridica, las que deben ser indagadas por el intérprete. Quinto criterio. El esténdar de una persona razonable en esas circunstancias: el intérprete, de no identificar la intencién comin con los anteriores tres criterios, deber4 adoptar el punto de vista de una persona razonable-en esas circunstancias para precisar los términos va- gos, ambiguos 0 indeterminados del contrato o superar esa situacién interpretativa con las siguientes preguntas: ,cémo entenderia e inter- pretaria una persona razonable en las circunstancias en las que se pac- t6 el contrato el término X 0 una situacién P? Estos criterios arrojan una nueva luz sobre la “comtin intencién” de los contratantes y facilitan la tarea que sefialaba Ospina Fernandez cuando era magistrado de la Corte Suprema de Justicia, como la tarea primordial de un intérprete de contratos: “Asf, ya en el punto de la interpretacién de los contratos su jurisprudencia tradicional ofrece los siguientes lineamientos fundamentales: a) tal interpretacién consiste en averiguar la real intencién de los con-108 NICOLAS PARRA HERRERA tratantes; b) esta es una cuestién de hecho como quiera que se refiere al tenor de las estipulaciones aisladamente consideradas 0 en su contexto, a las circunstancias que han rodeado la celebracién del contra- to, al desarrollo prdctico que las partes le hayan dado al mismo, a los usos y costumbres en el punto de que se trate, etc.; c) en tal labor, el Juez debe consultar las normas legales sobre interpretacién, las cuales primeramente fueron consideradas como simples gufas 0 consejos para el efecto, pero tiltimamente se ha declarado, con sobrada razén, que ellas son de obligatoria observancia, pues la funcién de la ley no es la de aconsejar sino la de mandar™™. En conclusién, los contratos deben interpretarse teniendo en cuenta la primacia de la voluntad real sobre la voluntad declarada, es decir, desen- trafiando la connin intencién de las partes. Para ello, el intérprete no tiene carta blanca para apartarse de la literalidad del texto contractual, con la ex- cusa de consultar la intencién de las partes. Unicamente cuando haya discrepancia sobre el significado que arroja el elemento gramatical de los contratos, la intencién comin debe ser escrudifiada. Para ello, se debe acudir, en primer lugar, a la interpretacién por contexto 0 sistematica del contrato en tanto este no es un texto compuesto por partes desconectadas, sino que se trata de una unidad orgdnica con pretensiones coherentes orientadas a un propésito comtin. Si ello no es suficiente, se pueden acudir a los demas criterios arriba mencionados (conducta negocial y tratativas preliminares, conducta contractual, teleologia del contrato o estandar de persona raz nable) para comprender el sentido del texto contractual interpretado. Sin perjuicio de lo anterior, en la siguiente parte se analizaré una clasificacién légica sobre el concepto de intencién que puede ser de utilidad para dis- tinguir una intencién subjetiva de una intersubjetiva. 4. La prevalencia de la intencién desde un enfoque analitico Tanto el articulo 1618 del Cédigo Civil colombiano, como el articulo 4.1 de los Principios Unidroit 0 el articulo 1061 del CCyCo de Argen- ($0) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacién Civil, Sentencia del 12 de junio de 1970, M.P. Guillermo Ospina Fernandez.EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DERECHO CONTRACTUAL 109 tina? hablan de la “intencién”. De acuerdo con una definicién lexicogré- fica del término, intencién es la “determinacién de la voluntad en orden a un fin", La intencién, entonces, es un querer orientado a un propésito, es decir, una motivacién y una cognicién que nos lleva a tener una voluntad frente a algo. El problema del término “intencién” es que tiene dos signi- ficados distintos, segtin se trate de la intencién subjetiva o intersubjetiva. 4.1.1.1. Intencién subjetiva La intencién subjetiva, como su nombre lo indica, es aquella voluntad de un sujeto orientado a un fin. Extrapolando esto al ambito contractual, la intencién subjetiva es la voluntad ligada a un propésito de una de las partes contratantes. Esta intencién subjetiva, por lo general, carece de valor her menéutico porque los articulos de las normas referidas aluden a la inten- cién comin y no subjetiva o individual. En el caso colombiano, no se habla de la intencién de un contratante, sino de Jos contratantes. Aunque la in- tencién subjetiva no tenga mayor relevancia para fijar la forma prevalente de interpretacién de los contratos, si tiene utilidad hermenéutica en dos situaciones. En primer lugar, la intencién subjetiva juega un rol en el cuarto criterio (naturaleza y finalidad del contrato), ya que el intérprete, al indagar la finalidad del contrato, deberd tener en cuenta la intencién subjetiva asociada con la finalidad econémica, pues las dos partes pueden tener intenciones econémicas divergentes al celebrar un contrato. En segundo lugar, la intencién subjetiva también adquiere relevancia en la interpretacién de cléusulas contra proferentem (art. 1624 C.C), es decir, cléusulas que, en caso de ambigiiedad, deben interpretarse en contra de quien las redacté, pues ahi se indagard cu4l es la intencién subjetiva del redactor de las normas, para interpretarlas en contra de su intencién —lo que subjetivamente queria con el acto o negocio juridico—. De la misma forma, en las cléusu- las favor debitoris (art. 1624 C.C.) es necesario indagar la intencién subjetiva del deudor para que la interpretacién favorezca su voluntad e interés. (GL) El articulo 1061 del CCyCo de Argentina dice lo siguiente: El contrato debe interpretarse conforme a la intencién comtin de las partes y al principio de la buena fe. (62) Diccionario de la Real Academia Espafiola.110 NICOLAS PARRA HERRERA Existe un problema epistemolégico que debe enfrentar el intérprete que busque desentrafiar la intencién subjetiva de una de las partes y es que es practicamente imposible conocer cual es esa intencién, salvo que quede consignada o materializada en una clausula, a menos que en un proceso la declaracién de parte arroje luces sobre ese punto. Con todo, en el derecho contractual poco importa, para efectos de la interpretacién. aué intencién tenia una parte contratante. A la luz de la hermenéutica de los contratos, la intencién comin es aquella que juega un rol preponderante. 4.1.1.2. Intencién conmin o intersubjetiva La intencién comin o intersubjetiva es aquello que han querido los contratantes. Es la convergencia de las voluntades la que queda plasmada en la intencién comin, que no se reduce a una conjuncién de las voluntades que la componen. La intencién intersubjetiva puede coincidir 0 no con la voluntad declarada o expresada de las partes. Siempre puede hallarse por los tradicionales medios probatorios legalmente admitidos, especialmente para comprender cual es el entendimiento de las partes sobre cual era su voluntad al redactar una cldusula de una forma y no de otra. Los documentos que antecedieron a la celebracién del contrato, Ia forma como las partes actuaron —que recuerda el refrén un hecho vale mis que mil palabras—, la finalidad concreta de las partes y el tipo del contra- to celebrado, asi como el estindar del hombre razonable son, todos ellos, critetios que permiten identificar la intencién comin. Autores como Esteve Bosch Capdevila, Pedro Del Pozo Carrascosa y Antoni Vauger Aloy, que formularon una propuesta de regulacién de una teoria general del contrato, sugirieron el siguiente articulo relativo a la in- tencién comin y su identificacién: “ART. 42.—Intencién comin de las partes. “1. En la interpretacién de los contratos debe buscarse 1a voluntad comin de las partes, aunque no coincida con el sentido literal de las palabras que han utilizado. “2, No obstante lo que dispone el apartado anterior, si una parte ha dado a algiin término o cléusula del contrato un sentido particular que,EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DERECHO CONTRACTUAL 111 enel momento de la perfeccién del contrato, la otra parte conocia o no podia ignorar, el término 0 cldusula se interpreta en el sentido particular que le confirié dicha parte. 3. Siel contrato no se puede interpretar de acuerdo con los dos apar- tados anteriores, se le otorga el sentido que le hubiesen conferido dos personas razonables de similar condicién y en las mismas circunstancias que las partes del contrato™™. Esta propuesta no menciona nada respecto de los documentos preli minares a la celebracion del contrato, pero si concuerda con las siguientes posiciones. Primero, la voluntad comin puede no coincidir con el te- nor literal de las palabras. Segundo, los términos que no podian ignorarse o desconocerse por una de las partes deben tenerse en cuenta para determinar el sentido de la intencién comun. Y tercero, si los anteriores criterios no fueran suficientes, se debe pensar cémo hubieran actuado o conferido las clausulas personas razonables en una condicién similar a la que se encontraban las partes contratantes, lo que se asemeja a la propuesta de los Principios Unidroit replicada en el CCyCo de Argentina. ‘Un ejemplo que muestra la importancia que tiene la intencién comin por encima de lo que hayan pactado por escrito las partes, es aquel en el que A y B van a celebrar la compra y venta de sus acciones en una com- pafiia y acuerdan oralmente esconder la naturaleza de su transaccién al usar la palabra “vende” para que signifique “compra” y la palabra “compra” para significar “vende”. A le manda una oferta escrita a B para “ven- der? las acciones, y B acepta. En otras palabras, incluso cuando el texto escrito diga exactamente lo contrario a lo que la intencién comin de las partes, esta prevaleceré y se identificar por otros medios distintos al tex- to del contrato, en caso de ser necesario®. Pero qué ocurre si en lugar de que las dos partes acuerden que “compra” significa “vende” sélo una de ellas le adscriba un significado opues- to o diferente al ordinario. (53) Bosch Capdevila, Esteve; Del Pozo Carrascosa, Pedro, y Vauger Aloy, Antoni, Teoria general del contrato. Propuesta de regulacién, Madrid, Marcial Pons, 2016, pp. 35-37. (64) Burton, Steve, op. cit., p. 28.112 NICOLAS PARRA HERRERA El Second Restatement of Contracts establece los siguientes criterio; (@ Cuando las partes le han asignado el mismo significado a una promesa 0 a un acuerdo 0 a uno de sus términos, se interpreta. ré de acuerdo con ese significado. @ Cuando las partes adscriben diferentes sienificados a ima pro mesa, contrato o término, se interpretaré de conformidad con el significado adscrito por una de ellas si al momento en el que se celebré el contrato: @ esa parte no sabia de un significado distinto al adscrito por Ja otra parte, y la otra parte sabia del significado adscrito por la primera parte o (@) esa parte no tenia forma de conocer del diferente significado adscrito por la primera parte. Cuando existe divergencia entre las intenciones de los contratantes el intérprete deberd preguntarse: {sabia la otra parte del significado distin- to que le estaba atribuyendo o que estaba entendiendo la otra parte sobre un término del contrato?, zy podia esa parte conocer del significado diferente adscrito por la otra parte? Si alguna de estas preguntas se respon- de afirmativamente, el significado del término que prevalecerd seré el de la parte contraria a la que conocié o debia conocer el significado diferente. Pero, la pregunta puede continuar: ,qué ocurre si (a) 0 (b) no ocurren?, gqué debe hacer el intérprete? En esos casos, el intérprete debe suministrar un significado con base en el estindar de cual es el significado que le atribuiria una persona razonable en las mismas circunstancias de uno de los contratantes ai momen- to de celebrar el contrato®®. (55) Restatement (Second) of Contracts § 201(2) (1981). (66) Otros autores como Steven Burton sefialan que, en esos eventos, el tribunal debe declarar el fracaso de una intencién comin y asignar un significado para dirimir la controversia. Ver Burton, Steven, op. cit., p. 30. El nuevo Cédigo Civil francés en el articulo 1188 también acude, como regla subsidiaria, al sentido que Je daria una persona razonable en la misma situacin. | |EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL OERECHO CONTRACTUAL 113, En suma, visto desde una aproximacién abstracta, la intencién comin es un concepto sencillo de explicar'si se entiende como el querer 0 la vo- juntad coincidente o convergente de los contratantes, pero visto desde su aplicacién concreta, la intencién comin es dificil de determinar, ya que la intencién comiin puede no coincidir con el texto escrito, razén por la cual el intérprete tendré no s6lo una carga investigativa reforzada (distincién entre lo declarado y lo querido), sino también unos limites epistemol6gi- cos en tanto que dicha voluntad solamente puede ser conocida si se ha ex- ternalizado de algan modo. 4.1.2. Intencién comin segtn la jurisprudencia En nuestro Cédigo Civil la intencién comin no esta desarrollada ex- plicitamente en un articulo posterior, como ocurre en el CCyCo de Argen- tina, ni tampoco hay una definicién legal que determine el aleance de ese criterio de interpretacién. La jurisprudencia, sin embargo, ha desarrollado dicho concepto hermenéutico y ha precisado, como ya mencioné previamente, algunos criterios. Si bien algunos autores han sugerido que los articulos 1619”, 1620 y 1622© del Cédigo Civil establecen criterios para identificar la intencién comin de los contratantes, la jurisprudencia ha manifestado de manera expresa los caminos para precisar la convergencia de voluntades. (57) Articulo 1619 del Cédigo Civil: Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicaran a la materia sobre que se ha contratado. (98) Artfculo 1620 del Cédigo Civil: El sentido en que una cléusula puede producir algiin efecto, deberd preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno. (89) Articulo 1622 del Cédigo Civil: Las cldusulas de un contrato se interpretarén unas por otras, déndosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. / Podrén también interpretarse por las de otro contrato entre Jas mismas partes y sobre la misma materia. / O por la aplicacién practica que hayan hecho de ellas ambas partes, 0 una de las partes con aprobacién de la otra parte. (60) Pizarro Wilson, Carlos (coord.). “Informe Colombia”, en: El derecho de los contratos en Latinoamérica, Bogota, Universidad Externado de Colombia, Universidad del Rosario, 2012.114 NICOLAS PARRA HERRERA Una primera aproximacién al tema debe partir de la relacién estre- cha entre la voluntad declarada (lo escrito) y la voluntad interna (lo querido). A juicio de la Corte Suprema de Justicia, “[I]a intencién de las partes al celebrar los contratos puede desentrafiarse tomando en consideracién la naturaleza del contrato y las cléusulas claras y admitidas del mismo que sirvan para explicar las dudosas”®, Si la literalidad es clara en algunas quc 10 existe disputa alguna para interpretar aquellas clausulas sobre las cuales hay divergencias de interpretacién. En otra providencia de la Corte Suprema de Justicia se plasma con pre- cision la interdependencia prima facie de la literalidad con la intencién comin de las partes, a saber: “En dicha labor de hermenéutica la primera y cardinal directriz que debe orientar al juzgador es, segiin lo preceptia el articulo 1618 del Cédigo Civil, la de que conocida claramente la intencién de los contratantes, debe estarse a ella mds que a lo literal de las palabras; las demas reglas de interpretacién advienen a tomar cardcter subsidiario Y, por lo tanto, el juez no debe recurrir a ellas sino solamente cuando le resulte imposible descubrir lo que hayan querido los contratantes; cuales fueron realmente los objetivos y las finalidades que éstos se propusieron al ajustar la convencién. Lo cual significa que cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto juridico quedan escritos en clausulas claras, precisas y sin asomo.de ambigiiedad, tiene-que presumirse que esas estipulaciones asi concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretacién. Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribucién no los autoriza, so pretexto de interpretacién, a distorsionar ni desnaturali- zar pacto cuyo sentido sea claro y terminante, ni muchisimo menos para quitarles o reducirles efectos legales"™. (61) Corte Suprema de Justicia, Gaceta Judicial de 1946, LX, p. 656. (62) Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 5 de julio de 1983, M.P. Humberto Murcia Ballén.EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DEREGHO CONTRACTUAL 115 Pero la Corte advirtié que el juez no esta sometido a buscar la inten- cién comén tnicamente de una sola manera, sino que para ello tiene amplia libertad y no esta encerrado al texto escrito para su aprehensién™. Por un lado, el texto es un instrumento para aclarar e identificar la inten- cién comun, pero, por otro, no puede ser una camisa de fuerza para que el intérprete acuda a otros medios: “[...] las circunstancias que influyeron en su celebracién determinan- do la voluntad de las partes para consentir en él; los hechos posteriores de las mismas, que tienen relacién con lo que se disputa; las costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pacto; la apli- cacién prctica que del contrato hayan hecho ambas partes o una de ellas con aprobacién de la otra, y otras convenciones o escritos ema- nados de los contratantes”®, En otras palabras, el juez tiene libertad pero debe acudir, cuando el texto sea claro y no haya discusién sobre su sentido, a la voluntad mani- festada en él, sin perjuicio de la amplia libertad que tiene para investigar (i) las condiciones de celebracién del negocio juridico; (ii) los hechos posteriores a Ia celebracién del contrato; (iii) las costumbres y usos del lugar en el que se pacté el contrato; y (iv) la aplicacién que se haya hecho del contrato 0 de otros contratos en los que hayan estado involucradas las partes), El intérprete adelanta una tarea de reconstruccién, cuando el texto no informa con claridad la intencién comin de las partes, pero dicha labor reconstructiva no puede desdibujar los limites y convertirse en una labor impositiva en el sentido de fijar discrecionalmente el significado de una clausula del contrato o de todo o parte del texto, descuidando su apego a la intencion comin de quienes Ilevaron a cabo el negocio juridico. William Namén, en una sentencia de 2008, resumié la actividad del intérprete asi: (63) Ibid. (64) Ibid. (65) Este entendimiento fue reiterado, entre otras, en: Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 12 de junio de 1970, M.P. Guillermo Ospina Fernandez.116 NICOLAS PARRA HERRERA “[...] el rol interpretativo del juzgador no es de mero reproductor del contenido negocial, la exégesis de su sentido, ni se encamina exclu- sivamente a explicitar el querer de las partes como si fuera un auté- mata. Mas concretamente, la actividad hermenéutica del juzgador no es estatica, el ordenamiento juridico le impone ex autoritate el deber de decidir las controversias buscando el resultado concreto persegui- do por las partes con la celebracién del negocio juridico en coherencia con su ‘contenido sustancial’, utilidad practica, esencial, ‘real’ y fun- cional (Massimo BIANCA, Diritto Civile, Tomo 3, Il contrato, Dott. A. Giuffré Editore, S.p.A. Mila, 1987, Ristampa, 1992, pp. 379), para lo cual, sin alterar, sustituir ni tergiversar lo acordado, debe interve- nirlo efectuando un control eficaz ¢ idéneo, incluso corrector, para determinar su relevancia final 0 efectos definitivos conforme a los intereses sustanciales, el tipo especifico, su funcién y la preceptiva rectora, en general y, en particular™®, A su turno, el Consejo de Estado también ha utilizado unas reglas del Cédigo Civil como reglas subjetivas y otras como reglas objetivas en su tarea de identificar la comin intencién de las partes. Las reglas subjetivas, asi denominadas por la doctrina, son aquellas que hacen referencia a los sujetos de la relacién contractual y que ayudan a revelar el querer comin de los contratantes. Estas reglas, que se explicaran con detalle mas adelante, son: —La intencién comin se puede revelar a partir de una interpretacién sistematica del contrato, de-suerte que unas cldusulas se-interpreten por otras dndole el mejor sentido al contrato en su totalidad (ine. 1°, art. 1622 C.C). —La intencién comin se puede revelar a partir de la interpretacién de otros contratos celebrados por las mismas partes (inc. 2°, art. 1622 C.C). —La intencién comin se puede revelar por la aplicacién practica (i) que hayan hecho las partes de las clausulas 0 (ii) una de las partes con la aprobaci6n de la otra (inc. 3°, art. 1622 C.C.). (66) Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de noviembre de 2008, M.P. William Namén Vargas.EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DERECHO CONTRACTUAL 117 —La intencién comin no puede identificarse con los ejemplos que pre- cisan el alcance de una obligacién como si las partes hubieran querido restringir dicha obligacién al caso ilustrado (art. 1623 C.C,). Lo anterior fue desarrollado en la siguiente Sentencia del Consejo de Estado: “La interpretacién del negocio juridico, cuando de contratos se trata, no tiene como objeto primario el establecer el querer dispositive de cada uno de los contratantes individualmente considerado sino la in- tencién comin de todos ellos toda vez que el contrato es en ultimas el resultado de la convergencia de sus designios negociales. “Esta biisqueda primordial de la comin intencién de las partes puede lograrse mediante la aplicacién de una serie de reglas principales, tam- bién llamadas subjetivas por la doctrina, que se compendian en que conocida la intencién de los contratantes ha de estarse més a ella que a lo literal de las palabras (art. 1618 del C. C.), que las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia (art. 1622 inc. 2°) o por la aplicacién practica que de ellas hayan hecho (art. 1622 inc. 3°), que las cldusulas deben interpretarse unas por otras déndole a cada una el sentido que més convenga al contrato en su totalidad (art. 1622 inc. 1°), que si en un contrato se expresa un caso para explicar la obliga- cién se entiende que esa mencién no es restrictiva sino ejemplificativa (art. 1623), y que se entiende que la expresiones generales contenidas en el negocio sélo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado (art. 1619). Las reglas objetivas, por el contrario, son subsidiarias cuando las reglas subjetivas no son suficientes para interpretar el sentido del contrato 0 de una cldusula particular. Estas reglas son independientes de lo que quisieron los sujetos. En cambio, se orientan a que en el proceso interpretativo se privilegien los siguientes criterios —que también serdn desarrolla- das posteriormente—: (67) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 7 de julio de 2011, Seccién Tercera, Subseccién C, C.P. Jaime Orlando Santofimio.118 NICOLAS PARRA HERRERA —Debe preferirse el sentido en que una claéusula produzca efecto al que no lo haga (art. 1620 C.C,). —Doebe estarse a la interpretacién que mejor encuadre con la naturaleza y esencia del contrato celebrado (art. 1621 C.C,). ~——Deben interpretarse las clausulas ambiguas a favor del deudor. —Deben interpretarse las cl4usulas ambiguas en contra de la parte que las hayan pactado o dictado (inc. 2° art. 1624 C.C). Lo anterior fue expresado en los siguientes términos: “Sin embargo es posible que esa.comin intencién de los contratantes no pueda ser verificada mediante la utilizacién de las reglas que pre- cedentemente se mencionaron y es entonces cuando el ordenamien- to prevé la posibilidad de acudir a unas reglas de caracter subsidiario, también Ilamadas objetivas por la doctrina, en las que ya no interesa Ja indagacién de la voluntad de los contratantes sino la proteccién del acto dispositivo y sus principios o de las circunstancias particulares de alguna de las partes, reglas estas que se resumen en que el sentido en que una cléusula pueda producir algiin efecto deberd preferirse a aquel en que no produzca efecto alguno (art. 1620 del C.C), que deberé estarse a la interpretacién que mejor cuadre con la naturaleza del contrato (art. 1621), que las cl4usulas ambiguas se interpretan a favor del deudor (art. 1624 inc. 1°), y que las cléusulas oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parte se interpretar4n contra ella sila ambigiiedad proviene-de-una explicacién que ésta-ha-debido dar (art. 1624 inc. 2°)*, 4.1.3. La intencién comin: una propuesta alternativa De acuerdo con los fragmentos expuestos, no es excesivo afirmar que, para develar la intencién comin de las partes, el intérprete debe acudir a otros criterios hermenéuticos que funcionarén como huellas, indices 0 signos para comprender e identificar la intencién comin de las partes. En (68) IbidEL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DEREGHO CONTRACTUAL 119 sentido contrario, la intencién comin no es aprehendida directamente sino a través de indicios, huellas o rastros que el intérprete puede o no tomar como indicativos de un acuerdo negocial. En cualquier caso, el intérprete que tenga Ia tarea de revelar la intencién comin debe saber de antemano que existe una limitacién conceptual y una epistemolégica. La limitacién conceptual consiste en la dificultad que existe para de- linear un concepto o puntualizar el alcance del significado “intencién comin”, Si existe indeterminacién en el concepto, muy posiblemente se au- mente la dificultad para que, en un caso espectfico, podamos afirmar si eso 0 aquello es la intencién comin de las partes. La forma de contrarrestar la limitacién conceptual no es acudiendo a una definicién con condiciones necesarias y suficientes para determinar el concepto, sino, en cambio, re- nunciar a esa determinacién. Esto abre la posibilidad de que la intencién comin funcione, siguiendo al filésofo del lenguaje Ludwig Wittgenstein, como la palabra “juego”. Si nos preguntan la definicién de juego, tendre- mos apuros para dar una respuesta satisfactoria. Pero, si nos interrogan si esto (el parqués) es un juego, dirfamos que si lo es; o si nos preguntan y aquello también (el fiitbol), asentirfamos, y si nos cuestionan y aquello otro (un clase magistral), dirfamos que no, salvo que se entienda juego en un sentido mds amplio™. Lo mismo ocurre con la intencién comin de los contratantes: no es posible dar una definicién satisfactoria, pero s{ es necesario, como de hecho lo hace la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la doctrina y el CCyCo de Argentina, fijar unos criterios que apo- yen la labor hermenéutica de sostener esto es aquello. La limitacién epistemoldgica, a diferencia de la conceptual, no hace referencia a la dificultad de precisar el significado del concepto “intencién (69) Segim Maribel Narvéez Mora, “Wittgenstein se niega a caracterizar y a cnumerar de manera definitiva la pluralidad de actividades humanas que involucran la utilizacién del lenguaje. Propone la expresién ‘juego de lenguaje’ como rétulo genérico para todas esas actividades, pero ni ofrece, ni busca siquiera lo que ellas pudieran tener en comin o las caracteriza, e incluso puede decirse que lleva otras de sus nociones a confluir con ésta. Por ese motivo, quien pretenda obtener una definicién tedrica precisa de la figura, la imagen o el recurso ‘juego de lenguaje’ se sentiré insatisfecho” (Narvéez Mora, Maribel, Wittgenstein y la teoria del derecho. Una senda para el convencionalismo juridico, Barcelona, Marcial Pons, 2004, p. 94).120 NICOLAS PARRA HERRERA comin”, sino de conocerlo. La limitacién epistemolégica radica en que si se entiende la intencién comin de modo subjetivista, evitando que la voluntad declarada o actos externos puedan informar sobre esa intencién, entonces resultarfa practicamente imposible conocer la intencién interna de las partes), Sin embargo, la limitacién epistemolégica desaparece cuando aceptamos que podemos acceder a la “intencién comin” de modo in- dicecto o mediado, os deciz, a partir de signos exter ciones y otros factores que pueden informar dicha intencién. En el fondo, la limitaci6n epistemolégica quiere decir que en tanto intérpretes no podemos acceder a la intencién comtin si no es por un detour 0 una media- cién de otros elementos. 4.1.3.1. Metodologia para identificar la intencién comin Los criterios sirven para mitigar la limitacién conceptual y epistemo- lgica. Si bien no existe uniformidad absoluta de cudles deben ser emplea- dos primero para identificar la intencién comin, es posible afirmar que la siguiente metodologia, ademas de nutrirse de la jurisprudencia y doctrina, puede ser util. Regla 1. La intencién comtn debe determinarse caso a caso. Regla 2. Sino hay conflicto interpretativo en una cldusula particular, el intérprete debe declarar que, respecto de esa clausula, la voluntad declarada y la voluntad comin son idénticas. (70) En este punto se puede hacer una breve comparacién con reglas del derecho anglosajén como el parol evidence rule que consiste en la preservacin de la integridad del contrato al excluir evidencia previa a la celebracién del contrato para explicar, modificar o complementar un contrato, Esta regla se encuentra en Restatement (Second) of Contracts §213: “Effect of Integrated Agreement on Prior Agreements (Parol Evidence Rule) (1) A binding integrated agreement discharges prior agreements to the extent that it is inconsistent with them. (2) A binding completely integrated agreement discharges prior agreements to the extent that they are within its scope. (3) An integrated agreement that is not binding or that is voidable and avoided does not discharge a prior agreement. But an integrated agreement, even though not binding, may be effective to render inoperative a term which would have been part of the agreement if it had not been integrated”.EL TEMPERAMENTO INTERPRETATIVO EN EL DERECHO CONTRACTUAL 121 Regla 3. Sihay conflicto interpretativo en una cldusula particular, el intérprete debe identificar si es respecto de (i) una palabra o término o (ii) el alcance de una obligacién o derecho, asi como también debe identificar cual es la naturaleza y esencia del contrato. Regia 3.1. Si es una palabra, el intérprete puede acudir a: (a) el significado que las partes le dieron a esa palabra en las tratativas preliminares (memorandos de entendimiento, términos de condiciones (term sheets), comunicaciones cruzadas, etc.); (b) el significado que las partes le han dado a esa palabra en otros contratos celebrados por ellas; (c) el significado que las partes le han dado a esa palabra en otras clausulas del mismo contrato; (d) el significado que mejor se ajuste de acuerdo con una lectura sistemAtica del contrato; (6) el significado que mejor se ajuste con la naturaleza y esencia del contrato, y (f) el significado de la palabra que se ajuste ala forma como las partes han aplicado y ejecutado el contrato. Regla 4. Si ninguno de los anteriores criterios sirve para determinar la intencién comin de las partes, el intérprete acudira al estdndar del hombre razonable situado en las circunstancias en que se celebré el contrato para responder a la pregunta de cual significado le atribuiria el hombre razonable. Estas reglas no excluyen la aplicacién complementaria de las otras reglas de interpretacién del Cédigo Civil, consagradas en los articulos 1619 al 1624. 4.14. La intencién comin y el temperamento interpretative contractualista La indeterminacién de la intencién comin puede Mevarnos a pensar, como lo sostiene Rodrigo Coloma, que se trata de un comodin herme- néutico, Es un comodin debido a que su contenido puede ser completa- do de muchas formas segiin los intereses de quienes invocan esta nocién (71) Ver: Coloma Correa, Rodrigo, “Interpretacién de Contratos: entre literalidad e intencién”, Revista Chilena de Derecho Privado, Santiago de Chile, Nimero 26, julio de 2016.122 NICOLAS PARRA HERRERA para dirimir una controversia contractual interpretativa. En este sentido, hay quienes acuden a la etapa precontractual para precisar su significado, Otros sugieren acudir, en cambio, a la etapa contractual en su fase de eje- cucién o aplicacion de las clausulas ambiguas. Otros prefieren remontarse a otros contratos y negociaciones adelantados por las partes para otros negocios juridicos a fin de darle regularidad y coherencia a la intencién comin, siempre que cxista una historia entre los coutratantes. Eu fin, ia intencién comin no es facil de identificar y su proteismo —esto es, que puede tomar varias formas— da pie para que las partes desarrollen agen- das interpretativas que los favorezcan. Habiendo dicho lo anterior, creo que Ia intencién comin refleja, como ningiin otro criterio, los valores que quiere promover el derecho privado y que encarnan en los temperamentos interpretativos contractualistas, An- teponer a la intencién comin como criterio hermenéutico preponderante en el derecho de los contratos es sostener la creencia de que la fuerza del derecho, plasmada en la interpretacién judicial o arbitral, debe mantener indemne la autonomia de la voluntad y la libertad contractual protegiendo lo que las partes quisieron por encima de criterios como /o que es justo 0 equitativo 0 lo que las partes expresaron o escribieron. La autonomia privada queda incrustada en las reglas de interpretacién contractual en el articulo 1618 del Cédigo Civil y, con ello, queda la huella del temperamento que se inculcara a quienes se desempefien en este 4m- bito juridico. Un temperamento atravesado por la supremacia de Ia libertad negativa como medio para desarrollar su propio plan de vida; disponer de sus bienes, administrar sus negocios con unos limites fijados por el orden publico, las sanas costumbres y los derechos fundamentales. Un femperamento interpretativo que busca proteger la conservacién e integridad de Ia voluntad de las partes —de la intencién comin— para asi garantizar que el derecho, en todas sus manifestaciones —incluyendo la interpretativa—, funcione como protector de la libertad y de la voluntad. La interpretacién juridica es inescindible de una posicién frente al derecho y los fines que este debe asumir. La regla interpretativa de la “in- tencién comin” desmantela la aparente neutralidad de los criterios herme- néuticos, como si fueran medios asépticos ajenos de cualquier infiuencia ideolégica. Existe un circulo hermenéutico entre la intencién comin, la j |

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