REALISMO JURÍDICO

INTRODUCCIÓN A LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

DOCENTE: Mg. Roxana Vizcardo Villalba
2023-IIv
 PROBLEMA:

¿CÓMO OPERA EL DERECHO EN LA REALIDAD?

OBJETIVO:
IDENTIFICAR CÓMO FALLAN LOS JUECES EN CASOS LLEVADOS
A SUS TRIBUNALES
- Es necesario saber cómo fallan
los tribunales para plantear la
estrategia legal de manera
acertada.
- Para ello, debemos analizar las
leyes y la jurisprudencia.
- Pero también es necesario tener
en cuenta la sociología del lugar
donde está radicado el juez que
debe decidir, la psicología del
magistrado, su ideología, el
contexto político y económico
en que se tramita el caso.
REALISMO ALEMÁN
Rudolf von Jhering
Filósofo del Derecho (Aurich, 22 de agosto
de 1818-Gotinga, 17 de septiembre de
1892).
Rudolf Ihering, en su juventud fue partidario
del positivismo. Sin embargo,
paulatinamente cambió de idea, y giró hacia
el realismo jurídico. En los textos de filosofía
jurídica se le identifica en este aspecto como
“el segundo Ihering”.
“El segundo Ihering”
- Sostiene que lo que no sucede en la realidad, es solo apariencia de
Derecho.
- Propone que la antítesis del Derecho es la lucha y la paz. La lucha es
el camino, y la paz, el destino.
- “El Derecho es el trabajo(o el logro) de los poderes públicos, y
también de todo el pueblo” y “Toda persona que lleva en sí esa
obligación de mantener su derecho, toma parte en este trabajo
nacional, y contribuye a la realización del derecho sobre la tierra”.
Con estas ideas, Ihering pretende que cada institución se vea como
un medio para alcanzar un fin que le interesa a la sociedad.
Oskar von Bullow
Jurista alemán (Breslavia, 11 de septiembre de
1837 – Heidelberg, 19 de noviembre de 1907).
- Sostiene que la ley determina en grado escaso
el contenido de las resoluciones de los jueces.
- El papel central en la construcción del
Derecho lo ejerce el juez.
- La ley no es Derecho vigente sino solo un plan
de un futuro ordenamiento al que se desea
llegar.
- La norma o ley no contiene la disposición
pertinente para la resolución de un problema
particular, puesto que la ley tiene una
diversas posibles interpretaciones, y el juez
debe elegir la más adecuada.
Philip Heck
- Nació en San Petersburgo, (22 de julio de 1858
– Tubinga, 28 de junio de 1943).
- Sostuvo que la ciencia jurídica por su desarrollo
histórico y por su conformación actual es una
ciencia normativa y práctica, como la medicina.
- Postula la “Jurisprudencia de intereses”, idea
que plantea las cuestiones prácticas de cómo
los jueces deben actuar en su constante praxis
con el Derecho. Trata de encontrar aquellos
principios que los jueces deben seguir para
decidir casos concretos. Estos principios deben
derivar de las experiencias y necesidades de la
investigación jurídica.
La “jurisprudencia de intereses”
- Es un método propuesto para que el derecho logre la ordenación de
intereses que pretendía el legislador, cuando emitió la norma. Es
decir, el creador de la ley (Congreso, Ejecutivo) pretende que ese
derecho se cumpla y la Jurisprudencia de Intereses se propone como
el método más adecuado para que cualquier derecho se haga
realidad.
- Se parte de la premisa que la norma pretende resolver un conflicto de
intereses. El juez debe buscar la norma aplicable al caso. Entonces, el
camino desde la norma hasta la decisión judicial, según Heck, es la
jurisprudencia de intereses.
Jurisprudencia de intereses vs Jurisprudencia
de conceptos
- Es importante aclarar que la Jurisprudencia de intereses surge como
contrapunto a la Jurisprudencia de conceptos, propia del formalismo
jurídico, por tanto, de una concepción positivista. Se atribuye a Savigny la
paternidad de la corriente de la jurisprudencia conceptual.
- Parafraseando a Haferkamp, se puede citar los postulados científico-
metodológicos defendidos por esta corriente:
(1) el derecho –ordenamiento jurídico–no tiene lagunas, (2) el Derecho
puede y debe ser tratado de forma sistemática, organizado según una
pirámide lógica de conceptos, (3) es posible deducir de forma lógica
nuevas normas o reglas jurídicas de otros conceptos jurídicos superiores.
Se debe aclarar que la jurisprudencia de conceptos NO PERTENECE al
realismo jurídico.
La jurisprudencia de intereses como método
de interpretación
- Heck sostiene que toda norma es el
resultado de una decisión. Esta decisión
protege un interés contra otro que pesa
menos. Por eso Heck considera que una ley
es la resultante de fuerzas contrarias.
- Entonces, cuando el juez aplica la norma
debe verla en esa confrontación, en esa
tensión, teniendo en cuenta los intereses
que ampara esa norma, pero TAMBIÉN,
teniendo en cuenta los intereses que no
merecieron ese amparo.
Para ejemplificar, se puede
recurrir al caso de la Ley 31751,
más conocida como “Ley Soto”,
que busca reducir el plazo de la
prescripción de la acción penal.
Al reducir el tiempo que tiene el
Estado para perseguir un delito,
se puede afirmar que el legislador
tenía el INTERÉS de debilitar al
poder judicial y buscar la
impunidad de algunas personas.
Sin embargo, el poder judicial, a través del
Acuerdo Plenario N° 05-2023/CIJ-112 sostuvo
que la suspensión y la interrupción del plazo,
debe abordarse con un enfoque en función a
su nocividad social. En ese sentido concluyen
que la Ley Soto es inconstitucional, y exhortan
a los jueces a no aplicarla.
Podemos decir entonces, que los magistrados
de la Corte Suprema, al emitir este acuerdo
plenario, tuvieron en cuenta el INTERÉS de
gran parte de la sociedad que no está reflejado
en la ley, y que rechazan la impunidad
proveniente de la corrupción del poder.
REALISMO NORTEAMERICANO
Oliver Wendell Holmes
- Jurista estadounidense (8 de marzo de
1841 - 6 de marzo de 1935) fue juez
asociado de la Corte Suprema de los
Estados Unidos entre 1902 y 1932 y
presidente interino del alto tribunal
entre enero y febrero de 1930.
- Sostiene que la vida del Derecho no es
la lógica, sino la experiencia. El estudio
de esa experiencia es el que conduce a
la esencia del Derecho, y su aplicación
de los casos concretos.
Oliver Wendell Holmes
“Tomad la pregunta fundamental, ¿qué es lo que constituye el
Derecho? Encontrareis que algunos autores dirán que es algo diferente
de lo decidido por las Cortes de Massachussets o Inglaterra, que es un
sistema de razón, que es una deducción de los principios de la ética o
axiomas admitidos, o algo que podría no coincidir con las decisiones.
Pero si nosotros tomamos el punto de vista de nuestro amigo el
hombre malo (bad man), descubriremos que a él no le interesan los
axiomas o las deducciones, sino que él desea saber lo que las cortes de
Massachussets o Inglaterra harán. Igual es mi opinión. Las profecías de
lo que decidirán las cortes y nada más pretencioso, es lo que yo
comprendo por Derecho”.
El hombre malo, de Oliver Wendell Holmes
HOLMES afirma en La Senda del Derecho que esta nueva concepción
del Derecho requiere la asunción de un nuevo punto de vista, el del
bad man, hombre malo:
“Si quieres conocer lo que es el Derecho, y nada más que el Derecho,
debes mirarlo como lo haría un hombre malo, a quien sólo le importan
las consecuencias materiales que tal conocimiento le permite predecir,
y no como lo hace un hombre bueno, quien encuentra las razones para
su conducta -se hallen o no en el Derecho- en las más vagas sanciones
de su conciencia.” (Holmes, 2012)
El hombre malo, de Oliver Wendell Holmes
El hombre malo, con su desinterés por las cuestiones éticas y su preocupación
exclusiva por las consecuencias materiales que le pueda acarrear su conducta,
proporciona terreno fértil para distinguir nítidamente el Derecho de la moral. Esto
no significa que para HOLMES el derecho no tenga nada que ver con la moral:
La separación entre ambos dominios constituye un presupuesto metodológico
imprescindible para el estudio y el conocimiento de lo que es el Derecho. Durante la
investigación del Derecho que es, la observación, la descripción y el establecimiento
de las relaciones entre las cosas escritas han de permanecer en la mayor medida
posible incontaminados por los deseos del observador o por lo que él quiere que
sea o piensa que éticamente debe ser.
El “cinical acid approach”: Partiendo de esta perspectiva se hace posible el lavado
de los conceptos jurídicos con “ácido cínico”, un ácido que disolverá cualquier
adherencia extrajurídica.
Ejemplos:
1. Ya que estamos en marzo y nos corresponde pagar el Impuesto a la Renta,
los “hombres buenos”, pagarán con la convicción de estar haciendo lo justo,
puesto que con los impuestos se financia la infraestructura de colegios, de
carreteras, puentes, establecimientos de salud, etc. etc.
Mientras que los “hombres malos” pagarán para no ser merecedores de una
multa que la SUNAT imponga por incumplidores.
2. Hasta febrero, en que pagamos el impuesto predial o autoavalúo, los
“hombres buenos” pagarán porque se debe cumplir con el cronograma
establecido, para contribuir con el orden tributario y que el Estado sepa con
cuánto presupuesto se cuenta para las obras públicas. Mientras que los
“hombres malos” conocen que su municipalidad organiza campañas de
amnistía tributaria anualmente, y esperan dicha convocatoria para pagar los
impuestos acumulados y evitar pagar los intereses acumulados
 Nathan Roscoe Pound
Roscoe Pound, nacido en 1870, está considerado como el
fundador de la jurisprudencia sociológica. Muere en 1964.
En 1897 obtuvo el título de Doctor en botánica en la Universidad
de Nebraska, aunque posteriormente continuó su formación, esta
vez jurídica, en Harvard.
Ejerció como abogado a partir de 1901, aunque más tarde fue
nombrado Comissioner of Appeals del Tribunal Supremo de
Nebraska, al mismo tiempo que se dedicaba a la enseñanza como
profesor de Derecho de la Universidad de Nebraska.
Desde que Pound empezó un estudio del contenido sociológico
del Derecho, el pensamiento jurídico ha estado en constante
evolución. Impartió docencia en la Universidad de Chicago,
aunque sólo permaneció un año en la misma, pues el curso
siguiente se vinculó de nuevo a la Universidad de Harvard. Sus
principales obras fueron: Outlines of Lectures on Jurisprudence
(1914), The Spirit of the Common Law (1921) e Introduction to
the Philosophy of Law (1922).
“La Jurisprudencia sociológica”
- Sostuvo que la judicatura comprende siempre la protección
jurídica de los intereses más diversos tanto individuales, como
colectivos o sociales. La clasificación llevada a cabo por el juez
requiere de un pleno conocimiento sociológico de ellos y también
de pautas valorativas, para determinar la forma en que deben ser
protegidos. Es así como el Derecho reconoce, delimita y protege
eficazmente los diferentes intereses que se presentan realmente
en la sociedad.
- Igualmente, trató de emancipar al Derecho del dogmatismo, tanto
en lo que se refiere a la exégesis lógico-deductiva como en lo
atinente al historicismo.
Derecho como ingeniería social
- Consideraba Roscoe Pound que si bien es cierto el Derecho tiene una
estructura lógica, es un instrumento para la vida social y su eficacia debe
medirse de acuerdo a su capacidad para realizar fines humanos. Por ello,
el juez debe encontrarse en libertad para buscar la solución más justa: en
lugar de estar sometido a la voluntad del legislador y a la exégesis de ese
tipo, que obstaculizan el cambio social y la regulación de nuevas
realidades, debe favorecer la función del Derecho como ingeniería social,
en ese sentido, son los hombres y no las reglas quienes administran
justicia.
- Consideraba que el Derecho era una ciencia de ingeniería social cuyo
objeto era la parte de todo el campo social, en la que pueda lograrse la
ordenación de relaciones humanas a través de la acción de la sociedad
políticamente organizada. Es una actividad en proceso, en movimiento.
Por ello decía que había que confiar más en la actividad de los jueces,
como creadora de Derecho.
Karl Llewellyn
- Nacido el 22 de mayo de 1893 en Seattle y
fallecido el 13 de febrero de 1962 en
Chicago.
- Llewellyn utilizó el pensamiento jurídico
antiformalista (caracterizado por una pro
funda desconfianza ante las palabras y el
lenguaje) para defender la vigencia de la
tradición del common law en un
Ordenamiento como el de los Estados Uni-
dos, profundamente afectado por el
auge de la legislación y por la cada vez
mayor influencia del poder ejecutivo, que
estaba desplazando a una posición
marginal a los tribunales de justicia
El derecho como institución social
¿Qué es el Derecho?
Para Llewellyn el derecho es un conjunto de estructuras de formas de
conducta organizadas, que forman un orden social.
¿Cómo se conforma este Derecho?
Estas formas de conducta organizadas se constituyen en reglas gobernadas
por una tradición.
¿Para qué se instituye el Derecho?
Cumple una función de integración de la sociedad.
¿Quién aplica el Derecho?
Estas estructuras de formas de conducta entrelazadas son el patrimonio de
un staff jurídico.
REALISMO ESCANDINAVO
Para los realistas escandinavos la naturaleza del Derecho se identifica
con un conjunto de hechos en lugar de un conjunto de normas o
comandos, el Derecho no es otra cosa que los hechos sociales y dentro
de estos se destaca que el Derecho es una gran maquinaria creada con
el propósito de proteger a la sociedad.
Finalmente, los realistas, con la intención de eliminar por completo los
juicios de valor del campo de la ciencia jurídica, emprendieron un
ataque muy severo a lo que denominan el “método de la justicia”. De
manera similar a los positivistas lógicos sostienen que los juicios de
valor en el Derecho son únicamente juicios que corresponden a la
forma verbal del mismo; por tanto, la discusión sobre el contenido de
los principios de justicia es meramente ilusoria.
La justicia es parte del Derecho sólo cuando el orden jurídico o social es
eficaz o realmente aplicado, cumplido u observado por la sociedad
Axel Anders HÄGERSTRÖM
- Nació en Vireda, 6 de septiembre de 1868-y
falleció en Uppsala, el 7 de julio de 1939.
- Para este filósofo del Derecho, la norma es
válida, es decir existente, si es sentida como
vinculante y observada en un determinado
grupo social (el cumplimiento de la norma se
constituye en el “hecho social” que
mencionamos en la anterior diapositiva),
particularmente por las personas encargadas
de la administración de justicia.
- En su pensamiento la cuestión de la
naturaleza y el fundamento del Derecho se
encuentran indisolublemente ligadas.