E!D Fs importante, en todo caso, tener presente que si en la misma escritura se pacta la separacién de bienes y se liquida la sociedad conyugal, se estén celebrando en un mismo instrumento dos actos juridicos distintos. Esta distincién es importante, pues si bien el pacto de separacién de bienes debe subinscribirse al margen de la inscripcién del matrimonio, no acontece lo mismo con la escritura de liquidacién. V. REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 19.335, de 1994, slo podian darse en Chile dos regimenes matrimoniales: sociedad conyugal o separacién total de bienes. Esta ley incorporé una tercera posibilidad: que los esposos o cényuges puedan convenir el régimen de participacién en los gananciales. El régimen de participacién en los gananciales constituye una figura intermedia entre el de sociedad conyugal y el de separacién de bienes, que concilia dos aspectos fundamentales del matrimonio, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial con el respeto a la personalidad individual de cada cényuge. EID.F.L. N° 2, de 1995, publicado en el Diario Oficial el 26 de diciembre de 1996, fijé el texto refundido, coordinado y sistematizado del Cédigo Civil, incorporando el Titulo XXII A, destinado a regular este régimen, lo que hace en los articulos 1792-1 al 179227. Este régimen se puede convenir en tres oportunidades: 1. Enas capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (art. 1792-1, inciso primero) 2, En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (art. 1715, inciso segundo), y 3. Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del articulo 1723 (art. 1792-1, inciso segundo). Este régimen se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Si los cényuges se hubieren casado en régimen de sociedad conyugal o de separacién de bienes, pueden sustituir esos regimenes por el de participacién en los gananciales. Asi, lo establece el art. 1792-1, inciso segundo. En relacién a lo recién dicho, cabe plantearse si los cényuges que se hubieren casado en régimen de sociedad conyugal y posteriormente hubieren hecho separacién de bienes, podrian sustituir esa separacién por el régimen de participacién en los gananciales. Hay dos soluciones posibles al problema. La primera concluye que ello no es posible, en razén de que el articulo 1723, inciso segundo, parte final, prescribe que 12 este pacto “no podra dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cényuges". Respalda esta tesis el 75E!D principio de Ia inmutabilidad del régimen matrimonial consagrado en el art, 1716, inciso final. Esta opinién la sustenta Hernan Corral. Pero también puede estimarse que ello seria factible, en razén de que para la correcta interpretacién de la frase final del inciso segundo del art, 1723 “no podra dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cényuges”, debe tenerse en cuenta que ella ya se encontraba en el articulo 1723 con anterioridad a la ley N° 19.335, siendo clara en orden a que si los cényuges habian sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separacién total de bienes, les estaba vedado volver al régimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos ocupa el problema es distinto, puesto que los cényuges que se casaron en régimen de sociedad conyugal hicieron uso del articulo 1723 y sustituyeron ese régimen por el de separacién de bienes. Entonces, encontrandose casados en separacién de bienes, pretenden reemplazarlo por el de participacién en los gananciales. Como se ve, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al régimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al articulo 1723 para sustituir el régimen de separacién de bienes por el de participacién en los gananciales. Ademés, esta situacién no esta prohibida por la ley, sino que estarfa contemplada en el inciso primero, parte final, del art. 1723 (Francisco Merino). En el caso de los cényuges casados en el extranjero, pueden adoptar este régimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile. Asi lo establece el articulo 135, inciso segundo. Variantes del régimen de participacién en los gananciales En doctrina, el régimen de participacién en los gananciales, admite dos modalidades: el sistema de comunidad diferida y el sistema crediticio o de participacién con compensacién de beneficios. Enel primero, durante el régimen cada conyuge tiene su propio patrimonio, que administra con libertad. A su extincién se forma entre los cényuges o, entre el cényuge sobreviviente y los herederos del fallecido, una comunidad respecto de los bienes que cada uno adquirié durante el matrimonio a titulo oneroso, que se divide entre ellos por partes iguales. Se denomina de comunidad diferida, pues la comunidad se posterga hasta la extincién del régimen, En la segunda variante, durante el régimen cada cényuge tiene su propio patrimonio que administra con libertad, pero producida su extincién, el cényuge que ha adquirido bienes a titulo oneroso por menos valor tiene un crédito de participacién en contra del otro cényuge, con el objeto de que ambos logren lo mismo a titulo de gananciales. No se produce comunidad en ningiin momento. 76E!D La ley N° 19.335 opté por a variante crediticia, esto es, que tanto durante su vigencia como a la expiracién del régimen, los patrimonios de ambos cényuges (0 del cényuge sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados, Al producirse su extincién no se genera un estado de comunidad, sino sélo se otorga al cényuge que obtuvo gananciales por menor valor un crédito en contra del que obtuvo mas, con el abjeto de que los dos logren la misma suma. El inciso tercero del articulo 1792-19 establece esta idea Se ha criticado la incorporacin de este régimen en nuestro ordenamiento juridico, por las siguientes razones: se apartaria de nuestras tradiciones juridicas, ya que para mantenerlas tal como hoy se concibe, al disolverse la sociedad conyugal era preferible establecer un régimen de comunidad y no de compensacién y de crédito de gananciales, como se establece por este régimen; en segundo término, conforme a este régimen, al momento de su fin, los cényuges o sus herederos no tendrén ningtin derecho real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que sélo tendran un derecho personal o de crédito, que serfa notoriamente més débil que tener un derecho real; y, finalmente, el régimen de comunidad final parece més acorde con lo que es el matrimonio que constituye una comunidad espiritual y sélo por consecuencia, una comunidad patrimonial (César Parada). Una opinién diferente afirma que desde el punto de vista del derecho comun y constitucional, tanto los derechos reales como los personales estén igualmente garantidos. Unos y otros se encuentran protegidos constitucionalmente en conformidad al articulo 19 Né 24, inciso primero, de la Constitucién. Ademés, los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales, exceptuandose, solamente los no embargables. Ello lleva a concluir que desde el punto de vista de los cényuges, y frente a terceros, la situacién de comunero o acreedor resulta exactamente la misma, Esta opinién la defiende el profesor Carlos Pefia, quien también rechaza que el sistema rompa una tradicién comunitaria fuertemente arraigada, tradicién que, a su juicio, es inexistente. René Ramos se pronuncia por la variante crediticia. Opina que si los cényuges adoptaron el régimen de participacién en los gananciales y no el de sociedad conyugal, es porque desean que los bienes que cada uno adquiera sean de su dominio exclusivo y en forma definitiva, idea que se desvirttia en Ia alternativa de la comunidad diferida. Caracteristicas del sistema chileno Las principales caracteristicas del sistema chileno son las siguientes: 1. Es un régimen econémico matrimonial de carécter legal o de regulacién predeterminada: sus normas estén establecidas por la ley y no pueden ser alteradas por la voluntad de los cényuges. 2. Se trata de un régimen alternativo a la sociedad conyugal y ala separacién total de bienes. 3. Esun régimen convencional, pues requiere pacto expreso de ambos cényuges. 77E!D 4. Su mutabilidad se encuentra prevista por la ley (arts. 1792-1, inciso segundo, parte final y 1792-27, N® 6). 5. Bs un régimen de participacién restringida de ganancias y adquisiciones: por regla general, s6lo son considerados como gananciales los bienes muebles o inmuebles adquiridos a titulo oneroso durante el matrimonio. 6 Corresponde a la modalidad crediticia. Al finalizar el régimen no se forma una comunidad de bienes, sino que la participacién se traduce en el nacimiento de un crédito que compensa ¢ iguala los beneficios. Funcionamiento durante la vigencia del régimen Durante la vigencia del régimen cada cényuge es duefio de sus bienes, los que administra con libertad, sujeto a las siguientes limitaciones: 1. Ninguno de los cényuges podrd otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro (art. 1792-3). Al respecto, es necesario hacer las siguientes precisiones: a. Se trata de cauciones personales, como la fianza, aval, solidaridad pasiva, cléusula penal, ete. (art. 43), y no es aplicable la limitacidn a las cauciones reales. b. La obligacién caucionada debe ser necesariamente de un tercero y no propia del cényuge caucionante. c. _El “otorgamiento de cauciones”, supone excluir la autorizacién del otro cényuge para la realizacidn de actos juridicos que indirecta y eventualmente pueden dar lugar a una responsabilidad solidaria (por ejemplo, la celebracién de una sociedad colectiva comercial © el endoso en dominio de una letra de cambio o pagaré). d. El consentimiento del otro cényuge debe prestarse conforme a las reglas que se establecen para la autorizacién de los actos sobre bienes familiares (arts. 142, inciso segundo, y 144), . _Losactos ejecutados en contravencién a lo dispuesto adolecerdn de nulidad relativa, En este caso, el cuadrienio para impetrar la nulidad se contaré desde el dia en que el cényuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero no podré perseguirse la rescisién pasados diez afios desde la celebracién del acto 0 contrato (art. 1792-4). Su titular es el cényuge llamado a consentir en la caucién, sus herederos © cesionarios (art. 1684). La suspensién y el saneamiento se rige por las reglas generales (arts. 1692 y 1693), 2. Si un bien es declarado bien familiar, el cényuge propietario no podré enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorizacién del otro 78E!D cényuge, o del juez si la negativa de aquél no se funda en el interés de la familia o se encuentra imposibilitado de dar dicha autorizacién (arts. 142 y 144), Funcionamiento del sistema a la extincién del régimen Para estudiar esta materia es necesario precisar los conceptos de gananciales, patrimonio originario y patrimonio final 1. Gananciales En conformidad al articulo 1792-6, “se entiende por gananciales la diferencia del valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cényuge”. La comparacién ha de hacerse en cuanto al “valor neto”, es decir, se deben descontar los pasivos constituidos por deudas. Por ello, para calcular los gananciales es necesario realizar una operacién contable que indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final. 2. Patrimonio originario Se entiende por patrimonio originario de cada csnyuge el existente al momento de optar por el régimen de participacién en los gananciales (art. 1792-6, inciso segundo). Si la participacién se ha convenido en capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio, el patrimonio originario sera aquel que exista a la fecha del matrimonio (art, 1716). El patrimonio originario se determinard aplicando las reglas de los articulos 1792-7 y siguientes, Ello significa que se procede del modo siguiente: a, Se deducen del valor de los bienes que el cényuge tiene al inicio del régimen las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. La ley habla de “obligaciones de que sea deudor” el cényuge, sin precisién de los caracteres que deben reunir esas obligaciones, Hernan Corral estima que se debe tratar de obligaciones liquidas, actualmente exigibles y avaluables en dinero, pues de otra manera no podria practicarse la deduccién, sin perjuicio de que una obligacién iliquida o sujeta a condicién suspensiva, pueda ser deducida con posterioridad con efecto retroactivo. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimard carente de valor (art. 1792-7). Ramos piensa que la norma parece criticable, si se piensa que un patrimonio negativo que con el tiempo disminuye sus pasivos importa una efectiva ganancia para su titular. b. Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a titulo gratuito efectuadas durante 1a vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas (art. 1792-7, inciso segundo) ‘También se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a titulo oneroso hechas durante la vigencia del régimen, si la causa o titulo de la adquisicién es anterior al 79E!D inicio del régimen, Asi lo dice el articulo 1792-8, que contiene una enumeracién no taxativa de bienes que engrosan el patrimonio originario, No integran el patrimonio originario los frutos, incluso los que provengan de los bienes originarios, las minas denunciadas por uno de los cényuges ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accién contra la persona servida. Asi lo establece el articulo 1792-9. Esto significa que van a integrar los gananciales contribuyendo a aumentar el valor del crédito de participacién en favor del otro cényuge. Esto es ast porque al no integrar el patrimonio originario, éste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es mas amplia y los gananciales estn determinados por esta diferencia (art, 1792-6). Adquisiciones de bienes hechas en cormiin por ambos cényuges Esta situacién esté reglada por el articulo 1792-10. De acuerdo a lo que dice este precepto, si el bien es adquirido por los cényuges en comtin, a titulo oneroso, la cuota de cada uno incrementaré sus respectivos gananciales, favoreciéndose de ese modo al término del régimen al otro cényuge, que participaré de ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a titulo gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios. Prueba del patrimonio originario. Obligacién de practicar inventario Elarticulo 1792-11 establece que los cényuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberdn efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario, Corral sefiala que aunque la ley no lo dispone, debemos entender que cada inventario serd suscrito por ambos cényuges, como también que puede tratarse de un solo instrumento para ambos. La falta de inventario no produce nulidad del régimen. Fl inciso segundo sefala que a falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o titulos de crédito, y el inciso final agrega que serin admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo 0 conyuge no estuvo en situacidn de procurarse un instrumento, De lo anterior se observa que hay una jerarquia de pruebas. En primer lugar, opera el inventario; a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos; y finalmente, si se acredita que, atendidas las circunstancias, el esposo o cényuge no estuvo en situacién de procurarse un instrumento, se admite que pueda probar por cualquier otro medio, pues la ley no establece ninguna limitacién al respecto. La limitacién probatoria no parece aplicable a los terceros, que podrén acreditar el patrimonio originario conforme a las reglas generales. 80E!D Para Ramos, la confesién de los cényuges o esposos parece admisible, ya que la ley no ha excluido expresamente este modo probatorio (criterio diverso al de la sociedad conyugal, art. 1739, inciso segundo), con la limitacién del art. 2485 que, en cuanto al privilegio de cuarta clase reconocido al crédito de gananciales (art. 2481, N°3), sefiala que la confesién de alguno de los cényuges no hard prueba por sf sola, contra los acreedores. Asi también, Corral, En cuanto al pasivo del patrimonio originario la ley no exige que el inventario contemple la enumeracién o valoracién de las deudas, como si lo hace respecto del inventario del patrimonio final (art. 1792-16). Por ello, pareciera que las deudas deberan acreditarse mediante prueba escrita 0, en caso de imposibilidad de procurarla por otros medios probatorios admisibles, segiin las reglas generales. En cuanto a la valorizacién del activo originario, cabe destacar dos aspectos. En primer lugar, en cuanto a la forma como se valorizan los bienes, el articulo 1792-13, inciso primero, expresa que los bienes que componen el activo originario se valoran segiin su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes 0 de su adquisicién. Por consiguiente su precio al momento de la incorporacién en el patrimonio seré prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacién del régimen. En cuanto al segundo aspecto, referido a quien practica la valoracién, el inciso segundo establece que la valoracién podra ser hecha por los cényuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. El inciso final del articulo 1792-13 agrega que estas reglas rigen también para la valoracién del pasivo. Ello quiere decir que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al término del régimen, a los valores que corresponda. Patrimonio final Segiin el art. 1792-6, inciso segundo, se entiende por patrimonio final “el que exista al término de dicho régimen”. Para calcularlo se deben practicar las siguientes operaciones: a, Deducir del valor total de los bienes de que el cényuge sea duefio al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa 18 misma fecha (art 1792-14); b. En conformidad al articulo 1792-15, se deben agregar imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo, que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participacién en los gananciales i. Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales 0 de usos sociales, en consideracién a la persona del donatario; ii, Cualquier especie de actos fraudulentos 0 dilapidacién en perjuicio del otro cényuge; 81E!D fii, Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cényuge que haya incurrido en ellos. Para que proceda la agregacién imaginaria deben darse algunos presupuestos: * Que se produzca una disminucién del activo del patrimonial final de uno de los cényuges como consecuencia de algunos de los actos expresamente previstos en la ley y que se han analizado (art. 1792-15, inciso primero). * Que el acto haya sido ejecutado durante la vigencia del régimen de participacién en Jos gananciales (art. 1792-15, inciso primero). + Blacto no haya sido autorizado por el otro cényuge (art. 1792-15, inciso final). La explicacién de agregar cada uno de estos valores es proteger al otro cényuge de actos que impliquen indebida generosidad (art. 1792-15 N° 1), fraude (art, 1792-15, N° 2) 0 que persiguen sdlo la utilidad del cényuge que los hace (art. 1792-15, N° 3). Por la misma raz6n, no se siguen estas reglas si el otro cényuge los autoriza. Al agregarse al patrimonio final estos rubros se protege al otro cényuge, ya que se aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean mas altos los gananciales y como consecuencia, mas elevado el crédito de participacién. No hay determinacién precisa del valor acumulable. Se habla de que se agregarén imaginariamente “Ios montos de las disminuciones” del activo del patrimonio final que sean consecuencia de los actos mencionados (art. 1792-15, inciso primero). La misma norma en su inciso segundo dispone que las agregaciones se hardn “considerando el estado que tenfan las cosas al momento de su enajenacién”. Por otra parte, el art, 1792-17, inciso segundo, dice que los bienes referidos “se apreciaran segiin el valor que hubieren tenido al término del régimen de bienes”, En suma, la cantidad acumulable serd el valor en dinero que tendrian las cosas al momento: del término del régimen, pero considerado su estado en la época en que fueron enajenados. Inventario valorado de los bienes que integran el patrimonio final El articulo 1792-16 establece que dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participacién en los gananciales, cada cényuge estar obligado a proporcionar un inventario valorado de los bienes y las obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podré ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término. Este inventario seré normalmente simple y si est firmado por el cényuge declarante, hard prueba en favor del otro cényuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este Ailtimo podré objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en que podré usar 82E!D todos los medios de prucba para demostrar su composicién © el valor efectivo del patrimonio del otro cényuge (art. 1792-16, inciso segundo). Finalmente, el articulo 1792-16 prescribe que cualquiera de los cényuges podra solicitar la faccién de inventario en conformidad con las reglas del Cédigo de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan. Avaltuacin del activo y pasivo del patrimonto final El articulo 1792-17 prescribe que los bienes que componen el activo final se valoran seguin su estado al momento de la terminacién del régimen de bienes. Las mismas reglas se aplican para la valoracién del pasivo. La valoracién del activo y pasivo ser hecha por los cényuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Sancién al cényuge que oculta o distrae bienes 0 simula obligaciones En conformidad al articulo 1792-18, si alguno de los cényuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumaran a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas. Al sumarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraidos o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentard y con ello los gananciales, lo que haré mayor el crédito de participacién en favor del otro cényuge. Esta norma es similar a la establecida para la sociedad conyugal por el art. 1768, Se trata de actos manifiestamente dolosos realizados en perjuicio del otro cényuge, desde que estan destinados a disminuir los gananciales para achicar el crédito de participacién que deberd Pagar este tiltimo. La conducta dolosa deberd probarla el cényuge que la alegue (arts. 1459 y 1698, inciso primero). La accién para hacer efectiva esta sancién prescribe, segiin René Ramos, en conformidad a lo establecido en el articulo 2332, por tratarse de un hecho ilicito. Situaciones que se siguen al existir diferencias entre el patrimonio originario y el patrimonio final Para la determinacién de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el Patrimonio final. De este cotejo pueden resultar distintas situaciones: 1. Que el patrimonio final de un cényuge fuere inferior al originario. En este caso, dice elarticulo 1792-19, s6lo él soportaré la pérdida (inciso primero). La regla es justa, pues debe 83E!D soportar las consecuencias de su mala administracién. En caso que ambos cényuges presenten pérdidas, éstas no se comparten; 2. Que sélo uno de los cényuges haya obtenido gananciales. En este caso, el otro participard de la mitad de su valor (art. 1792-19, inciso segundo); 3. Que ambos hayan logrado gananciales. En este supuesto, estos gananciales se compensaran hasta concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendré derecho a que el otro le pague, a titulo de participacién, la mitad del excedente (art, 1992-19, inciso tercero). Esta compensacién opera por el solo ministerio de la ley, El crédito de participacién en los gananciales seré sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cényuges. Asi lo establece el articulo 1792-19, inciso final. El crédito de participacién en los gananciales La ley no ha definido lo que entiende por crédito de participacién en los gananciales. Para Ramos, es el que la ley otorga al cényuge que a la expiracién del régimen de participacién en los gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cényuge, con el objeto de que este tiltimo le pague, en dinero efectivo, a titulo de participacién, la mitad del Este crédito presenta las siguientes caracteristicas 1. Se origina al término del régimen de bienes. Asi lo dice el articulo 1792-20. Sin embargo, si bien el crédito se va a originar a ese momento, su determinacién va a resultar sélo una vez que se liquiden los gananciales. 2. Esuna obligacién que tiene como fuente la ley (art. 1437) 3, Durante la vigencia del régimen, es eventual. Asi lo consigna el articulo 179220, inciso segundo. 4, Esincomerciable e irrenunciable (art. 1792-20, inciso segundo). 5, Es puro y simple (art. 1792-21, inciso primero). Esto significa que determinado el crédito de participacién (lo que supone que se liquidaron los gananciales), el cényuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Sin embargo, en el 21 inciso 2° del articulo 1792-21 se establece una excepcién, segiin la cual si esto causare grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrd conceder un aiio para el pago del crédito, el que se expresaré en unidades tributarias mensuales. El plazo no se concederé si no se asegura por el propio deudor o un tercero, que el cényuge acreedor quedard de todos modos indemne. 6. Se paga en dinero (art. 1792-21, inciso primero, parte final). Esta caracteristica no es de orden piiblico, por lo que nada obsta a que los cényuges acuerden lo contrario. El articulo 1792-22, inciso primero, establece que los cényuges o sus herederos podrén convenir daciones en pago para solucionar el crédito de participacién en los gananciales. 7. Goza de una preferencia de cuarta clase. Asi lo establece el articulo 2481 N° 3, 84E!D 8, Es un derecho transmisible por causa de muerte, y Jo es atin cuando sea la muerte del titular la que produzca la disolucién del régimen. Esto no lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto del art. 1792-22, que dispone que los cényuges “o sus herederos” pueden convenir daciones en pago. Liguidacién del crédito La liquidacién del crédito se puede verificar por alguna de las siguientes formas: 1. Por acuerdo de los cényuges. Si se pone fin a la participacién por pacto de separacién total de bienes se faculta a los cényuges para determinar el crédito en la misma escritura en que se pacte la separacién total (art. 1723, inciso tercero). 2. Si no hay acuerdo, se efectuaré judicialmente, mediante procedimiento sumario (art. 1792-26 en relacién con el art. 680 del Cédigo de Procedimiento Civil). Terminado el régimen, cualquiera de los cényuges (0 sus herederos si la extincién se debié a la muerte de uno de ellos) tendré que demandar, en juicio sumario, que se liquiden los gananciales determindndose a cuanto asciende su crédito de participacién. La accién para solicitar esta liquidacién de los gananciales prescribe en el plazo de cinco afios contados desde la terminacién del régimen y no se suspende entre los cényuges, salvo respecto de los herederos menores (art, 1792-26). Prescripcién de ta accién para demandar el pago del crédito de participacién El articulo 1792-26 establece que la accién para pedir la liquidacién de los gananciales prescribe en cinco afios contados desde la extincién del régimen, pero no ha dado normas sobre el plazo en que prescribe la accién para exigir el pago del crédito. Por ello ha de concluirse que se aplican en esta materia las reglas generales, de tres afios para la accién ejecutiva y de cinco afios para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligacién se haya hecho exigible (arts. 2514 y 2515). En este sentido Hernan Corral Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito de participacién Si el cényuge que esté obligado a pagar no lo hace, procederd el cumplimiento forzado, En este caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se hard efectivo el cobro en el articulo 1792-24. Insuficiencia de bienes del cényuge deudor Silos bienes del cényuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el pago del crédito de participacién, el acreedor podra perseguir su crédito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, 0 enajenados en fraude de sus derechos (art. 1792-24, inciso segundo) Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cényuge perjudicado: asE!D 1. Unaaccién de inoficiosa donacién, que deberd dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al de sus fechas, esto es, principiando por las mas recientes, y 2. La accién pauliana, si la enajenacién la efectué el cényuge deudor en fraude de los derechos del cényuge acreedor. La primera accién prescribe en el plazo de cuatro afios contados desde la fecha del acto (donacién). En el caso de la accidn pauliana, prescribird, segtin René Ramos, conforme a las reglas generales, en un afio contado desde la fecha del acto 0 contrato fraudulento (art. 2468, N° 3). Hernan Corral, en cambio, sostiene que la accién del art. 1796-24 sélo es una accién revocatoria especial, que presenta semejanzas con la accién revocatoria del articulo 2468 (en la enajenacién fraudulenta) y con la de inoficiosa donacién del articulo 1187 (respecto de las donaciones). Afirma que la prescripcién de que trata la parte final del inciso segundo es siempre de cuatro afios contados desde la fecha del acto que se pretende revocar. Extincién del régimen de participacién en los gananciales El articulo 1792-27 prescribe que el régimen de participacién en los gananciales termina por alguna de las siguientes razones: 1. Por la muerte de uno de los cényuges. 2. Porlapresuncién de muerte de uno de los cényuges segtin lo prevenido en el Titulo, I, “Del principio y fin de la existencia de las personas”, del Libro I del 23 Cédigo Civil. 3. Por la declaracién de nulidad de matrimonio o sentencia de divorcio. 4. Por la separacién judicial de los cényuges. 5. Por la sentencia que declare la separacién de bienes. 6. Porel pacto de separacién de bienes. Esta disposicién es equivalente al articulo 1764, que establece las causales de extincién de la sociedad conyugal. Es necesario, sin embargo, precisar los siguientes aspectos: a, Enel caso de la muerte presunta, la extincién se produce con el decreto de posesién provisoria. Naturalmente que en aquellas situaciones en que no haya decreto de posesién provisoria, la extincién se producird con el decreto de posesién definitiva b. Enel caso de la nulidad de matrimonio, sélo operard la extincién del régimen cuando el matrimonio sea putativo, pues si es simplemente nulo no ha existido matrimonio y por lo mismo no se generé régimen matrimonial alguno, en virtud del efecto retroactivo de la declaracién de nulidad. Enel caso de la separacién judicial de los cényuges, el articulo 34 de la LMC reitera que ella produce la extincién del régimen de participacién en los gananciales. Por otra parte, como el matrimonio se mantiene, lo que hace necesario un régimen matrimonial, el art. 173 86E!D del Cédigo Civil sefiala que en tal situacién los cényuges se consideraran separados de bienes. En el caso de la sentencia que declare la separacién de bienes cualquiera de los cényuges puede pedir la separacién judicial de bienes, por las mismas causas que rigen para la sociedad conyugal (art. 158, inciso primero). Efectos del término de la participacién en los gananciales La disolucién del régimen de participacién produce las siguientes consecuencias juridicas: 1. Continuacién de la separacién patrimonial Los patrimonios de los cényuges o sus herederos permanecen separados, sin que se forme comunidad de gananciales (art. 1792-5). 2, Se forma una comunidad sobre bienes muebles No obstante, lo dicho en el N° 1, al término del régimen de participacién se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante é1, salvo los que son de uso personal de los cényuges (art. 1792-12). La presuncién de comunidad se aplica a los bienes muebles que hayan sido adquiridos durante la vigencia del régimen y que existan al momento de su terminacién en poder de cualquiera de los cényuges. Como la ley no distingue, ha de estimarse que la presuncién resulta aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales. La presuncién no se aplica, sin embargo, a los bienes muebles "de uso personal’, quedando esta calificacién entregada a la prudencia de los tribunales, que decidiran caso por caso. Hernén Corral entiende que la presuncién de comunidad se aplica tanto entre los cényuges como respecto de terceros, pero en todo caso ella rige slo una vez terminado el régimen de participacién y no durante su vigencia Se trata de una presuncién simplemente legal, pero la prueba en contrario debe fundarse en antecedentes escritos (art. 1792-12), por lo que no bastard ni la prueba testimonial ni la confesién. La prueba contraria debe ser producida por el cényuge o sus herederos que alegue dominio exclusivo, 0 por los terceros que invoquen derechos sobre dichos bienes derivados de actos del cényuge que suponian propietario, Ramos considera criticable que la presuncién se aplique a los terceros, sin que existan normas protectoras a la buena fe, como la que expresamente contiene el art. 1739 inciso cuarto para la sociedad conyugal. Si la presuncién no es controvertida, se formaré un cuasicontrato de comunidad que seré necesario liquidar de acuerdo con las reglas generales (arts. 2313 y 1317 y ss.) De esta forma, el régimen de participacién que establece la ley no es puramente de crédito, sino que puede contemplar también la comunidad de bienes (Ramos), 87E!D 3. Fijacién de los gananciales de cada cényuge A Ia fecha de la disolucién se determinaran los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de participacién en los gananciales (art. 1792-5, inciso segundo). Los bienes que componen el patrimonio de los cényuges a esa fecha, deducidas las deudas existentes, constituyen el patrimonio final que se comparard con el existente al comenzar el régimen, para determinar entonces el monto de los gananciales. Los bienes adquiridos por los cényuges, como también las obligaciones contraidas con posterioridad a esa fecha no se tomarén en cuenta para la determinacién de dichos gananciales. 4, Compensacién del valor de los gananciales Si ambos cényuges han obtenido ganancias, al finalizar el régimen se compensan esos gananciales hasta el monto de los de menor valor y sobre el excedente tienen derecho a participar por mitades. Asi lo establece el art. 1792-2, inciso primero, parte final. 5. Crédito de participacién El derecho a participar en los gananciales se traduce en el nacimiento de un crédito a 25 favor del cényuge que obtuvo menos ganancias, cuyo monto ascenderé a la mitad del excedente ya referido, Se trata de un derecho personal, que surge solamente una vez. que se ha disuelto el régimen de participacién y siempre que existan diferencias de gananciales entre los cényuges (art. 1792-20, inc. 1°). 88