230 ae Fernanpo VELASQUEZ osapa Maya, RICARDO: “Aproy EaitoralTrat lo a igo", en R. Posada (Coord.) Deli Polit al concepto de deli rot penal, Bogoté: Universidad de los A ismo, y Temas de derec? Pr cops, GONTHER/SCHONEMANN, Bg IN icnaci: Sobre ef estado de la teoria del 1 Civitas, 2000; ‘SCHMIDHAUSER, EBERHARD: Ho Matic de 1a teoria del delito”, traduccion de Juan Busts : Reshensta ‘Nuevo Pensamiento Penal, Buenos aa ee iciones De 1975, paginas 41 y siguientes; SCHONEMANN, We, z ast 1975 Pag al Cuetiones fndamentale, tradueet Rata ar deciss ez, Madrid, Editorial Teenos, 1 Jesiis Maria Silva ‘Sénch adr K iseelees criticas sobre la situacion espiritual de la ciencia jup co-penal alemana, traduccion de Manuel Cancio Melia, Bogota, { i 5 MAILLO, ALFONSO; J idad Externado de Colombia, 1996; SERRANO MAILLO, ONSO: | arbre el Derecho penal como ciencia, Madrid, Editorial Dykinson, Siva SAncuez, Jess Maria: Consideraciones: sobre la teoria del Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 1998; TavaRES, JUAREZ E. Xs: Teo del delito. Variaciones-Tendencias, traduecién de Nelson R. Pessoa nos Aires, Editorial Hammurabi, 1983; VELASQUEZ ‘VELASQUEZ, Fi “La teoria de la conducta punible en el nuevo Cédigo Penal”, ‘Nuevo Foro Penal, ntimero 63, Bogota, Editorial Temis-Uni Antioquia, 2000, paginas 15 y siguientes; WeBER, HELLMUTH Vos laestructuracién del sistema del derecho penal”, traduceién de Raul Zaffaroni, en Revista Nuevo Foro Penal, nimero 13, Boj rial Temis, 1982, paginas 567 y siguientes; Wetzet, Hans: Elm ma del derecho penal, traduccién de la 4.° edicién alemana por Jo Mir, Barcelona, Editorial Ariel, 1964; ZarraRon1, EUGENIO RAUL? basica del Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2009. Frisc, WOLFGANG! lito, Madrid, Editorial 1. EL CONCEPTO DE DELITO ee comprender el alcance y los contenidos de la del Curso (la teoria del delito), deben hacerse algunas acl: A), Precisiones terminolégicas En lengua castellana se empl i | iplean los términos delito. eve 8 agian de la ley, y crimen, cuyo alcanc delito grave, accién indebida o teprensible 0 ciones ala ley penal del Estado; ne obsrnte otha mathe Maui voces como infraccién, accién pt 7 imi conducta punible, °° echo Penal, hecho punible y. Scanned with CamScannerEn lengua francesa se utilizan las locuciones crimes, délits y contraventions, cuyo género es la palabra infraction; asi se desprende, por ejemplo, del Cédigo napolesnico de 1810, cuyo articulo 1.°decta: “La inftacciénalaquelasleyesimponen penas de policiaes na contravencién. La infiaceién ala cual las leyes imponen pena correccional es un delito. La infraccién a la que las leyes imponen una pena aflictiva 0 infamante es un crimen”; se introdujo, pues, la triparticién de las transgresiones penales, que mantiene el Cédigo Penal de 1992 (articulo 111-1). Debe advertirse, sin embargo, que ha sido normal utilizar la diccién délit como genérica e, incluso, la de incrimination. En idioma alemén son de recibo los vocablos Verbrechen o crimen, utilizado a veces como término genérico comprensivo de las voces Ver- brechen (crimen), Vergehen (delito) e Ubertretung (contravencién), aunque también la locucién Strafiat (hecho punible) tiene bastante ascen- diente en la doctrina. No obstante, la triparticién de las infracciones punibles propia del Cédigo Penal de 1871, con antecedentes en el Cédi- go Penal francés de 1810, ha sido reemplazada por la biparticién, pues el § 12 del Cédigo Penal vigente distingue solo entre crimenes y delitos. El Codigo Penal colombiano de 1837 hablaba de delitos, culpas y accién punible (articulos 1.° y 2.°), denominaciones que luego repitieron los estatutos de 1873 y 1890; por su parte, el Cédigo Penal de 1936 distingufa entre delito y contravencidn como especies del género infracciones a la ley penal (articulo 2.°), mientras que el Cédigo Penal de 1980 dividia los hechos punibles en delitosy contravenciones (articulo 18). A su vez, el Cédigo Penal de 2000 clasifica las conductas punibles en delitos y contravenciones (articulo 19), lo que implica un cambio, por lo menos terminoldgico, que se refleja en el Titulo III del Libro Primero o parte general, que ahora se llama “De la conducta punible”. La doctrina, sin embargo, suele utilizar los vocablos delito, hecho punible y conducta punible como sindnimos, y a la hora de exponer la construccién del mismo asunto se utilizan las denominaciones teoria del delito, teoria del hecho punible o teoria de la conducta punible. Ahora bien, en la definicién empleada por el legislador para designar la centenaria construccién a la que se hace referencia (articulo 9.°), la expresién conducta punible es polivalente y tiene distintos alcances que dependen, incluso, de los contextos interpretativos y de las sistemdtica que se asuma: a veces parece ser sinénima de “conducta” (articulos = Scanned with CamScanner283 2 | Remon VEEL VS AsQuet nciso 1.23 84y 447); de “conducta i aragrafo, 27; 31; 39, numeral 4 injusto) (Codigo Penal, artic Bie; dica y culpable” (Cédigo Peng} n “imputar...conducta punit inci habla de la cond i en el incisO 3.° que hat al ini i! Fee 97, 98 y 339). Esto, sin descartar su inimputable~ Fe “tipo” 0 “supuesto de hecho , como elemento ¢ como Seat contplea (Codigo Penal, articulos 32, numeral 7. pats como norma penal completa (Codigo Penal, articuk Rs esta suies de las conductas punibles...contemplare nes”-, y 83, inciso 3.9), entre otros usos. B). Delito y contravenciin Enatencién a que la ley penal divide Jas conductas punibles e1 tos y contravenciones (Codigo ‘ ) si dicha distincién tiene alguna consistencia y, extraer las consecuencias derivadas de ella. La diferencia entre las formas de infraccién punible se derecho penal del medievo y a los practicos italianos del siglo quienes las clasificaban atendiendo a su naturaleza psicologica, ala culpabilidad del agente; no obstante, los antiguos textos de d penal aleman y francés intentaban ya distinguirlas con arregl mayor o menor gravedad, En el plano legislativo, la triparticién del ( digo Penal francés de 1810, con base en el modelo del estatuto d les permitié a la mayoria de las codificaciones decimonénicas dicha divisién; empero, no fue este el caso del derecho penal nacion que prefirié adscribirse al modelo recogido en el Cédigo italiz 1930, que distingue dos formas basicas de reato: delitti y contra zioni (articulo 39). 4 Pero cen qué se diferencian unos y otras? Al respecto se yado criterios de diversa indole: en primer lugar, los de orden que hacen el distingo a partir de la naturaleza del derecho o inti dico tutelado, o de la forma de agresién, 0 segiin el elemento psi (culpabilidad); en segundo lugar, se acude a los de cardcter cual tivo, que intentan la separacién con base en la mayor 0 menor Scanned with CamScannera lad, de donde s: : e pur i Ber Meeiee aro covet je un0S Y otras, esto es, segtin la cantid, que Ja contravencion no es mas que un, ie oseer un precepti , también por P Precepto con un contenido disimi yenciones tenido disimil, jas contravenciones suponen ofensas menos graves a I Puesto que administrativos que los delitos, Sa los intereses : ei No obstants) otras posiciones, al hacer hincapié en pautas cualita- tivas, postulan que las contravenciones no tienen ningtin vincul 1 derecho penal; asf, se afirma que mientras los Re iiie aieanicerechas objetivos & intereses Juridicamente Protegidos por la colectividad, las contravenciones —llamadas delitos administrativos— son materia extra- ja al derecho penal y constituyen ilicitos de policia o de finanzas, ma- terias propias del derecho administrativo. Surge asi el derecho penal administrativo, al que se hizo referencia en su oportunidad, desde cuyo punto de vista se predica que las infracciones a tales preceptos no son delictivas, que las sanciones imponibles no son penas y que el contra- yentor no es delincuente. Semejante criterio, propio de un Estado defensista de comienzos del siglo XX, es inaceptable en la actualidad no solo por pretender la constitucién de una nueva disciplina juridica, sino también “Jo que es mas grave- por las desastrosas consecuencias que para Ja seguridad juridica puede traer, al someter una amplia gama de conduc- tus a los dictados del derecho administrativo, més alla de las garantias propias del derecho penal. Resulta, pues, evidente que Jos criterios distintivos ensayados son inoperantes y solo el legislador historico puede formular ese tipo de dis- tingos; a lo sumo existen diferencias de tipo cuantitativo. Por lo demas, asi lo reconoce con toda claridad el articulo 111-1 del Cédigo Penal francés de 1992, ya citado, cuando establece que las infracciones penales se clasifican en crimenes, delitos y contravenciones, “seguin su gtavedad”, 14 Scanned with CamScannerfe Asauez Fenxanno VELASQUEZ VELASO ©). Diversas nociones s sentadas en el apartado anterior, se aie conceptos de delito -vale decir de ¢ ser fieles ala exigencia legal- de mag De cara a completar las i nen a continuaci6n algunos ducta punible para, se repite, @), Formal y material nocion nominal para la cual el delito es toda punible que responde a los presupuestos requeridos para nponeg P que es apenas comprensible si se tiene en cuenta a fi sistema jurid penal vigente esta presidido por el principio de legalidad, por opo al régimen de los paises anglosajones que lo entienden como la condy penada por la jurisprudencia que —en tiltima instancia— crea la ley La primera es una La segunda idea, es decir la material, atiende al contenido del meno delictivo 0 a su sustancia, y se pueden formular diversos tos desde esta perspectiva: delito es aquella accién atentatori: los intereses juridicos tutelados; 0, como se dijo, todo injusto pues “injusto” y “culpabilidad” son los presupuestos material que depende el si de la pena. . 6). Legal, juridica y extrajuridica, politica Concepto legal es el que proporciona la ley por via general, hace el articulo 9.° inciso 1.° del Cédigo Penal que, por supue: también ser formal, dogmatico, ete. Para culminar, se habla de delit ‘uando, 4 u : b lelito politico. © idea se piensa, automaticamente, en la distincién Sates comin; como se recordarA ¢ é de infaccién a la ley seat antes de la Revolucién francesa ¢ ion era considerada de “ jestad” on See < a a ferences aes i kc S » & decir yx i sido muy afortunados a lahora desepang is Pal Scanned with CamScannerLAS BASES DE LA TEORIA DEL DELITO | 285 ejemplo, con el francés de 1810 0 el colombi joudirse a 1a doctrina y ala nena mbiano de 2000, pues debe La doctrina acufia diversas posturas al ‘ hh ¢lcalificativo de politico solo a aquel Rie ting ois br ceieclay jaseguridad del Estado; otra subjetiva, que noatiende al resultado material ts la infraccién, sino al mévil que ha tenido el autor, a los motivos inspiradores de su accion. Por supuesto, desde un punto de vista ideol6gico, la segunda concepcion tiene visos de mis liberalismo que la primera, pues cualquier infraccién que esté inspirada en una finalidad politica puede ser calificada como tal. En tiltimo lugar, puede optarse por un criterio mixto similar al aco- gido por el legislador italiano de 1930 en su articulo 8.°, inciso 3.°. Ahora bien, en el derecho colombiano el asunto no ha sido discutido con hondura suficiente por la doctrina y la jurisprudencia (no obstante, vyéase la sintesis contenida en la Sentencia C-577 de seis de agosto de 2014), pese a su diaria ocurrencia; incluso, el legislador asume posi- ciones poco claras al respecto que buscan, tras desnaturalizar el delito politico, tratar tales formas de delincuencia como si fueran comunes, aunque la distincién tiene pleno asidero en la Constitucién de 1991 que, en diversas disposiciones, se refiere al delito politico (articulos 35-3 modificado por el Acto Legislativo 1 de 1997 en su articulo 1°, 150- 17, 179-1, 201-2, 232-3; 299 pentiltimo inciso; 18 numeral 1.° y 30 transitorios), para diferenciarlo del delito comin (articulo 175 numeral 3.) y del delito atroz (articulo 30 transitorio). No obstante, si se tiene en cuenta el proceso vivido durante Jos tiltimos afios en virtud del cual se ha propiciado la reincorporacién a la vida civil de diversos grupos io de criterios subjetivos (Constitucién armados, se aprecia el predominit terio Politica de 1991, articulos 12 y 13 transitorio; Ley 1820 de 2016) a la hora de precisar su naturaleza. En todo caso, hay conductas que Jamas pueden ser catalogadas como delitos politicos, bien porque sean consti- tutivas de crimenes de lesa humanidad o, en particular, hechos punibles como el trafico ilegal de drogas; en este Ultimo caso, por prohibicién expresa contenida en la Convencién de Naciones Unidas sobre el trafi- Coilicito de estupefacientes Y sustancias psicotropicas Ley 67 de 23 agosto de 1993— donde claramente se alude a ello en el numeral 10 e atticulo 3.°, que impide considerar al Hlamado narcotréfico, tipificado a ° fc ° “delito politico 0 ampliamente en el numeral 1. del articulo 3.°, como Politicamente motivado”. Y. ahora, el Acto Legislativo 2 de 2019 en su atticulo 1.9, Scanned with CamScannerez 286 | Fenxavoo Vesasoutz ViLAST ymitica em Sere se entiende por tal toda conducta tipica, “dose asi las caracteristicas de la accion conm “i enconjunto constituye el objeto de la t nada con pena cuyO estuc lio que se trata de un concepta del elit; esto sinifics,erraeetes planos de andlisis. Por ee Se comportamiento se debe emitir un juici eas a precisar si existe conducta con nine pena continuacién, ha de averiguar si esta descrita en e ef lenamiento y precisar si se adapta o no a una 0 a varias de las ssonpsiaay nidas en la ley (tipos penales 0 supuestos de hecho), y concluir juicio con la afirmacién de la tipicidad 0 atipicidad del compo segiin el caso. Ademis, si contraria tanto formal como mat ordenamiento juridico, se emite un nuevo juicio y se seftala que Juridica (constitutiva de injusto) 0, en caso contrario, que es ajus derecho; finalmente, si al autor le era exigible un comportamiento di to del que realiz6, se emite el correspondiente juicio de culpabi caso contrario, se dice que la conducta es inculpable (no exigible), Desde este angulo, dica y culpable, sefialén Se requiere, pues, la verificacién de dos tipos de caracteres po uno generico, que es la conducta humana, y tres especificos cual en su orden—la tipicidad, la antijuridicidad y laculpabilidad. Se I asi una estructura del delito que ha servido como punto de discusién dogmatica alo largo del ultimo siglo, aunque sus conteni han variado a medida que el pensamiento juridico penal ha evoh do; a esta nocién aluden, justo es decirlo, los articulos 29, inci: 'a Constitucién Politica y 6,7, 9.°a 12 del Cédigo Penal, I. La Teoria bev DELITO Con base en las elaboraciones proni ati ae Propias de la dogmatica penal e Ip ie fs el concepto de delito 0 conducta punible como @ partir determinado de iti re ade; adentrarse en estos senderos, he Pasitvo; sin embaregy Mentos de tal construccién, ¢s prudente sefialar los origenes A). Sentido, método y estructura Scanned with CamScannerDELATEORIA DEL DELITO | 287 ria de la conducta punible es el estudi debe reunir cual acci6n para que ae ea are scare tible de punicion; por ello, cuando se habla de los elementos gen eas las diversas figuras penales, debe prestarse atenci6n a la ae a a Cédigo Penal (articulos 101 y siguientes), donde se oe eae Bite las diversas conductas punibles como homicidio, hurto. maaan Gel ambiente, violencia eamal, tifico de drogas, acaparamiento, lavado de ae gvos enrquecimiento ict, ete. No obstante, la mision de esa teoria no es estudiar los elementos particulares de cada conducta punible -tarea de- ferida al derecho penal especial- sino los elementos constantes en todas ellas, esto es, los caracteres genéricos y especificos ya vistos. Desde luego, esta elaboracién académica -cuyo cometido central es aprehender el delito en su conjunto— busca hacer una construccidn cohe- rente y arménica del derecho penal, que retina las notas de racionalidad, objetividad e igualdad, y propenda ~al mismo tiempo- por el afianza~ miento de la seguridad juridica. Por supuesto, no se trata de Jevantar un edificio teorico alejado de la realidad, anclado en formulas abstractas, sino, como se ha insistido en los tiltimos decenios, de dejar penetrar las decisiones valorativas politico-criminales en el sistema del derecho pe- nal. la teorfa en cuestién debe acudir al método dogmd- tico con sus diversas fases: interpretacion, sistematizacion y critica, por Jo que debe surgir del derecho positivo o ser compatible con él, princi- palmente si se tiene en cuenta que ya se han superado los tiempos de la dogmatica abstracta. En segundo lugar, lugar, la estructura basica de la conducta doble juicio de desvalor (juicio negativo (injustoy sobre su autor (culpabilidad), mencionadas. Tales caracte- Para terminar, en tercer I punible debe responder a un de valor) sobre el acto humano de donde se desprenden las categorias ya l al risticas no se hallan desconectadas entre si, sino una a continuacién de la otra en una relacién interna que responde a las leyes légicas de su- praordinacién y de subordinacion, regla y excepcién; por ello se habla de un orden sistematico. En otras palabras: la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad estén relacionadas logicamente de tal modo que cada elemento posterior presupone el anterior; la division del concepto de delito en cuatro diversos grados de enjuiciamiento y Valoracién, estructurados uno sobre el otro y & continuacion de este, le proporciona un alto grado de racionalidad a la aplicacin del derecho, ‘dicciones y arbitrariedades. la facilita y la previene de contrat Scanned with CamScanneraus. sj Fearunwo Veskowe VELEN lucion de derna teoria de | delito in de la mo ‘ia del yoluci BE jmentado un proceso histérico de tr Esta elaboracion ha aida por los dogméticos alema ib de que fue intro oe ae aici siglo XIX y comienzos d a). Antecedentes moto de la actual construccién se remot desarrollada bajo Pe aus 3 itali i Ty XVII, a la luz de la concepcién del d pela dee 3 era una estructura bipartita que dist entre imputatio facti (imputacion objetiva) e imputatio iuris cién subjetiva), entre una parte externa al delito y otra ntern sistematica, retomada por el derecho aleman de la época, fue sos por autores como T. Deciani (1590, ocho afios después de sum Tueoporicus (1618), S. PureNDoRF (1660) y Cu. Wourr (1738) El precedente mas re teoria del delito comun, Alemania la teoria cuatripartita hoy imperante. En efecto, Cu. I BEL (1805) distinguié entre injusto e imputacién del hecho: H. (1840) elaboré un concepto tripartito de delito integrado por de accién, antijuridicidad y culpabilidad, a cuyos aportes s¢ F. Berver al desarrollar con toda claridad el concepto juridico de accidn (1843-1857); luego, R. VON JHERING (1867) explic derecho civil el concepto de antijuridicidad objetiva, incorp derecho penal por F, von Liszr y E. von Bene (1902), previe raciones de K. BINDING (1872), expuestas en su conocida feori normas. El concepto de culpabilidad fue, asi mismo, objeto de tei Evo Men gas Men 8 Ba ayn be lujo la categoria de |: a peat al Principio de legalidad, entendiendo el delito accion tipica, antijuridica y culpable, susceptible de una ad nicién y suficiente Para las condic} e ndicior obstante, esta nocién fue objeto d sion eRe exclusién de pena”; com f > 0 es natur naba mas importancia Para la co} mismo como de “esencial”, ie. Scanned with CamScannerLAS BASES DELLA TEORIA DEL DELITO | 289 Con la separacién entre injusto y culpabi , XIX, esta orientacién sistematica se eee a ee ey ae pinG, A. MERKEL, F. voN Liszt y E. vow Bruin, principalmente, y se constituyé dominante para la época por su estructura clara, diddctica y sencilla. Dos factores tal como se indicé en el capftulo precedente influyeron para que ello fuese posible: uno cientifico, derivado de la influencia del positivismo en el ambito del derecho penal, que se tra- dujo en un normativismo (dogmdtica del derecho penal) y en un na- turalismo (criminologia), ademas de lo que entonces se denominaba politica crim inal, de donde surgié la “ciencia total del derecho penal”; y otro politico, constituido por la crisis del Estado liberal clasico y Su sustitucin por el liberal intervencionista, lo cual se reflejé en el campo juridico con la postulacién de un derecho penal de preven- cién efectiva, encaminado a la defensa social y no de meras garantias, como hasta entonces. b). El concepto clisico Ello condujo al entendimiento de las diversas categorias del esquema del delito, acorde con contenidos muy concretos. En efecto, la accién concebida como “movimiento corporal voluntario” (E. BELING) 0 “volun- tad humana encaminada a realizar una modificacién en el mundo exte- rior” (F. voy Liszr), servia para excluir del derecho penal los fenomenos naturales, el comportamiento de los animales y algunos actos humanos que no estaban gobernados por la voluntad; por ello, sila accion equivalia auna “inervacién muscular”, una conducta como la de injuriar se expli- caba como la produccién y desplazamiento de ondas sonoras que, par- tiendo de la laringe del autor del hecho, se desplazaban hasta el oido del receptor. Se formul6, pues, un concepto natural de accién, puramente mecénico, que respondia muy bien a los dictados del positivi fa de la tipicidad (0 conformidad con el tipo respectivo), se entendia como una figura objetivo-descriptiva compuesta de elementos externos 0 descriptivos como, por ejemplo, la “cosa” en el hurto, el “matar” en el homicidio, el caracter “ajeno” dela cosa hurtada, la calidad de “documento” en Ja falsedad, etc., que, por supuesto, no siempre eran descriptivos, como Se demostraria luego: ¥ servia como medio para realizar una descripeién exacta de Jas acciones Punibles en la ley. El entendimiento del tipo penal como un concepto Puramente objetivo, bajo el influjo positivista, permitid, entonces, pro- Yectar la tipicidad como una categoria resultante de la emisién de un er Scanned with CamScanner El tipo penal, que ya se distinguf290 | Fenvanoo VeLAsavl ‘VeLASQUEZ : | ymparar Ja conducta realizada con los cara taba a CO! julio a dos por el legisladar €? la ley. mo un juicio normativo s 3 niin a ae era la contradiccién formal ¢ ‘i sito juridico (antijuridicidad formal), en lo mu el Ce aabiea la influencia del positivismo, ee tipi Bach ‘como indicio de antijurid idad (ratio 0nd Oa : podia ser desvirtuada mediante la prueba de una causal de justific ‘dad era el humo —hecho conocido Metaforicamente: la ti mo =HE o lleva, por via de inferencia, hasta la antijuridicidad o fuego —he desconocido-. Como es obvio, con semejante manera de conee estrato del hecho punible, no era viable hablar de una antijurid ‘material, esto es, como lesién 0 ataque a los intereses tutelados e ley (bienes juridicos); se trataba, pues, de una nocién naturalista antijuridicidad, No obstante, F. vow Liszt vislumbr6 un concepto re a valor, acogido luego por los neoclasicos, en los siguientes t “el acto contrario al derecho es un ataque a los intereses vitales particulares o de la colectividad, protegidos por las normas j por consiguiente una lesion o riesgo de un bien juridico”. Surgi concepcién material de anti ser calificada en parte como natural, pues entendia la lesién de juridicos en sentido causal. Por itimo, la culpabilidad era la categoria que reunia todos Cesos espirituales y psiquicos que se desarrollaban en el interior autor, y se concibié la imputabilidad como un presupuesto de ~debia Ser tratada antes; y el dolo y la culpa, como “formas” cies", mientras el estado de necesidad por ejemplo, el nat mataa su Compatiero para lograr asirse al tinico neumitico, gracl Hi ‘ Fe ea Pan) mientras que otros lo rechazabi Sra, Pues, todo el contenido de la voluntad te, la finalidad persegui a ‘5 Suida coy ‘ analisis; surgié asi el ence aoa se desplazaba a este esta categoria se redu “Sgico de culpabilidad, RechG lacién psicoldgica entre el a fa a una rel; Scanned with CamScannerLAS BASES DELA TEORIA DEL DELITO | 291 A manera de conclusién, pretniéexlur todo ipo de valorcin el comes iene ee tl deito aun agregado de dos relaciones o nexos: una saa! (eliniuncs Io objetivo) y otra psicoldgica (la culpabilidad: lo niet fee cepcién que, a decir verdad, reconocia todos los elementos del delitey los ordenaba de manera razonable, coherente, acorde con la a soci naturalista de la ciencia y de la técnica propia de la época, se ‘in atonal cualquier objeto equiparable a una maquina perfectamente reanet id era susceptible de ser compuesto con base en distintos elementos. ‘ o). El concepto neoclasico _ Las elaboraciones precedentes fueron sometidas a profunda revi- sién, y se le dio un nuevo contenido al esquema gracias a la critica ade- Jantada contra el positivismo, que habfa pretendido erradicar el pensar filoséfico; ello fue posible con el auge del neokantismo, corriente que, como se recordar, hacia los afios veinte del siglo XX postulé la necesi- dad de erigir un método adecuado para las ciencias del espiritu, acorde al comprender y al valorar, ¢ introdujo una orientacién metodolégica subjetivista para la cual el conocimiento estaba determinado por las cate- gorias “a priori” de la mente del sujeto: el sujeto (método) determina el objeto (conocimiento). También, al igual que en el caso del concepto de delito anterior, res determinaron este rumbo metédico, como ya se dijo: uno cientfico, representado por el hecho de que algunos fildsofos del derecho adscritos a dicha tendencia eran al mismo tiempo penalistas (G. Rapprucs, M. E. Mayer, BE. Mezcer y J. F. W. Saver), con lo que fue facil introducir la perspectiva material y la idea de valor como soportes ideologicos de la nueva concepeién del delitos y otro politico, derivado de la entrada en escena de la concepcion liberal intervencionista del Estado que, ademas, preconizaba una decidida injerencia en el campo del derecho penal para ponerle freno a Ja creciente criminalidad y profundizar as{ la defensa social como tarea del ente estatal. dos factor ida, los cuatro niveles de anilisis del delito Con tales puntos de parti | de diversa indole, como se aprecia @ fueron objeto de modificaciones continuacién. il Scanned with CamScanner202 Feaxanoo VeLAsovtz VELASQUZ dida por los clasicos en We Se -enten| j on un derecho penal ; sisal pues no Se toe yse fn ie ido a res; por ello se acufiaron and Hipre), 0 “la realizacién ea stam voluntario” (R. VON i ortamiento humano el sai E. Mave), 0, en fin, “un comportal voluntad” (M. E. Mezcer), Entraba, pues, a formar parte Je le el ncepto causal de acci6n. asi denominado p cept yi ion, tonces el llamado concep! dl en lineas generales, todos sus expositores aceptaban que este e equivalia a un comportamiento humano que causaba bas mundo exterior. No obstante, otro grupo de autores llegé a posi l concepto social de accién acorde con el cual sig elemento genér ico concepto de hecho punible se entendia como “un fendmeno su sentido de actuacién en la realidad social” « Scumipt); inch falté quien formulara una nocién de delito que prescindia de la como elemento de la estructura (G. RADBRUCH). si La accién En adelante, pues, la accién de injuriar no se entendié solo cot produccién de ondas sonoras emitidas por la laringe que, al desplazg en el aire, llegaban hasta el oido de la victima, sino que lo imy era la manifestacin de desprecio y menoscabo de la estima que debia al ofendido, su deshonra, y no los fenémenos fisiolégicos y fi involucrados; esto es, se le daba cabida a la valoracién. Ade segiin el concepto clasico era imposible explicar la omisién, qui Supone movimiento corporal alguno y ya se habia dicho que pensable entenderla en un sentido social (F. von. Liszt, que emy abandonar el positivismo), solo la nota de “comportamiento hi podia agrupar en un tinico concepto ambas formas de condi la fipicidad también fue sacudida gracias al “d existencia de elementos normativos y subjetivo no podian ser asignados a la culpabilidad, co A su vez, Scanned with CamScannerLAS BASES DE LA TEORIA DEL DeLTo Desde luego, en materia de cidad, se observan en los tee is otc paren tes: una, para la que la tipicidad era un indigis de sen eos comin cognoscendi); y, otra, que la entiende como su tanbe en sia (ration di), con lo que las dos categorias termi razon de ser (ratio essen- (el “injusto tipico”, como empez6 Entre los partidarios de esta ultima Concepcién —para la que el delito conducta tipicamente antijuridica y culpable~ son posibles dos enfo ie distintos: quienes sostienen que las causas de justificacién seer la antijuridicidad y los que, siguiendo las pautas propias de la teorfa de los elementos negativos del tipo, creen que ellas descartan la tipicidad. lad y antijuridi- _ Laantijuridicidad tampoco podia ser concebida ya desde el punto de vista formal como una mera oposicién a la norma juridica; ahora, dadas Jas repercusiones del neokantismo también en este elemento, de la fina- lidad de los tipos penales se deduce esta categoria, entendida en sentido material como dafiosidad social (A. Grar zu DoxNa y L. ZimMeRL). Por ello pudo afirmarse, como ya se advirtié, que este elemento cum- plia una funcién protagénica (predominante) dentro del injusto, mien- tras que el tipo penal quedaba convertido en un instrumento auxiliar de aquella y, por ende, la nota de la tipicidad pasaba a un segundo plano; a causa de esta prioridad, se habla hoy, no de la “tipicidad”, sino del “tipo de injusto” 0 “injusto tfpico” (J. F. W. Sauer). De este modo, el bien juridico pudo pasar a primer plano, y se afirmé la necesidad de entender el juicio de antijuridicidad en sentido objetivo, con lo que las causales de exclusién de la antijuridicidad (de justificacién) se configuraban sin la presencia de elemento subjetivo alguno —aunque no faltaron quienes opinaron lo contrario-; esta transformacién fue posible gracias al aporte indicé— acuiié un concepto de de R. von JHERING, quien —como se Indic antijuridicidad objetiva para el derecho civil. -va se posibilitaron dos elementos en primer lugar, se pudo hablar 6 en mas y menos grave, segun Asi, pues, con esta nueva perspecti’ que no eran factibles hasta entonces: de grados de injusto, que se distingui ef tigi la ential us th dafiosidad social de la conducta, de la lesion a los bienes juridicos, y se lego incluso a plantearse la exclusion de ae categoria cuando la accion desplegada por el agente no afectaba ret le Potencialmente el bien juridico tutelado, segiin el caso; y, en beat i lugar, fue viable desarrollar y fundamentar nuevas causales de ut tp cién no contenidas en la ley (extralegales), lo que no era factible con 293 ll Scanned with CamScannersa a Feananpo Vetasguez VEtASQU 2 ome Ja antijuridicidad. Artifices de eg in posi rw (1887-1972) y A. GRAF 2u Di Pea alone Jos juris is E. aa perspective material de andi idea de-valory’ 6 a formular una distineig apoyados en la id itor (1936) lego lar r Es més, este bee Seiya de la teoria del oo en 4 irrefutable desde Pepfuncirel objeto de la vloraion cn fa val i i re aa isl objeto va pat de la cual terminarfa por reaneel ai fod cién del ol ese asibo) que, al ubicar todavia el conteni y lun ene cistsa confundia el objeto valorado a su valoracién; Ja teoria del delito del finalismo estaba, pues, a un paso. Para terminar, la culpabilidad se vio también ee Profun modificaciones, pues se postulé que debia entenderse desde un py de vista normativo y, por tanto, para poder emitir un juicio sobre justo cometido era indispensable precisar si este le era “reprochabl agente: culpabilidad era, pues, reprochabilidad. Surgié asi el cones normativo-psicolégico de culpabilidad, producto de los aportes FRANK (1860-1934) y J. GoLpscuMipT (1874-1940), iniciados por el mero en 1907 y continuados por el segundo en 1913. De esta manera componjan el estrato objeto de examen el dolo culpa del agente, la imputabilidad ~incluida a veces como presupi y la no exigibilidad de otra conducta, elemento que por su conten normativo permitia excluir de la culpabilidad aquellos casos en lo q no podia exigirsele al agente un comportamiento distinto del realize asi fuese imputable y hubiese actuado con dolo o culpa; como es ob ello fue posible gracias a los aportes neokantianos. En sintesis, Pues, el concepto neoclasico supone una critica ala matica clasica y luna propuesta de reforma a esta, al concebir el i? de forma predominantemente objetiva y la culpabilidad como u mento subjetivo referido alo normativo, 9 4). El concepto finalista Solo fue posible en el también en el ambito del recuee los extravios del nacion Penal-, i que, con base en estudios ¢ > Bracias a la labor de del pasado siglo, quiso iba al final del decenio del a nuevo el ser real de la accion Scanned with CamScannerL LAS BASES DELA TEORIA DEL DELITO. | 295 en el concepto central de la teoria del de| concibiéndola desde un : al. ‘ia del deli ibié punto de vista ontoldgico, al estilo es ic ya se indicé-, explican este viraje metédico: del hecho de que este pensador Paticain un paso he subjetivismo al objetivismo y objeto del conocimiento el que det i ‘ como postulaban los a eeeminabl ays ¥ no al contro, Ja doctrina del gran pensador de Kénigsberg. Y. presse maliniepretag ie oe con base en las premisas del Beeches tencia de “verdades eternas” y de “estructuras légico-obj Acie tenfan que ser respetadas por el legislador (el concepto at de acci que Ja culpabilidad como reprochabilidad). ae ico. Dos factores ~como uno cientifico, derivado sus escritos filos6ficos =por ende~ que era el E] factor politico que propicié esta nueva concepcién lo consti- tuye el rechazo al régimen nazi, agudizado tras su caida, después de que el penalismo aleman de entonces ~y no solo H. Weiz#.— propuso otros rumbos para sanear el mea culpa que, en mayor 0 menor gra- do, lo aquejaba después de los extravios de tan nefasto y monstruoso sistema politico; por eso, el finalismo afirma que el legislador no es auténomo para erigir como delito cualquier comportamiento que le venga en gana, sino que tiene que respetar unos limites prejuridicos, y en ningiin caso puede rebasar la dignidad de la persona humana como base minima de cualquier convivencia civilizada. Lo expresado explica por qué las consecuencias para la teorfa del delito, emanadas de tales planteamientos, solo empezaron a sentirse después de la segunda guerra mundial, una vez fracasada la tentativa de erigir un derecho penal nacionalsocialista por sus mas reconocidos cultores; G. DaHM, F. SCHAFFSTEIN y E. Mezcer. En fin, esta “revolu- °, como de forma exagerada se le denomin6, incidié cién copernicana”’, de manera radical en cada uno de los diversos estratos del concepto de delito, como se ve en seguida. de todas las formas de aparicion del isin o de omisidn), se concibe como lamente causal, y se entiende que de prevision del hombre de las La accién, presupuesto comin delito (dolosas 0 culposas, de comi ‘ejercicio de actividad final” y no so esa finalidad se basa en la capacidad : consecuencias posibles de su obrar, que le permite, por tanto, proyectat fines diversos y dirigir su actividad conforme a un plan, a la consecu- ase bia sido planteado con anterioridad en cién de estos, Este concepto ya hal Scanned with CamScanner296 | Fenwanpo VetAsquez VELASQUEE i 1 diversos pensadores que to hat aan, desde luego, sin vislumb or Wevzeu para la sistematica del de| | concepto final de accion. el campo de la filosofia e, Hevado al terreno del derec! 10 las consecuencias extraidas po en sus diversos trabajos: es este & vuelco muy grande ce del he- i ido de la voluntad del agente ¢ on eS Td eitcndrts como la descripcién Conerets de la conducta prohibida, que aparecia integrada Boe uae oblel y otra subjetiva, cuyo nticleo era el dolo; por ello, ve ; injuste es posible separar los delitos dolosos de los imprudentes, para blecer modalidades especiales del delito con una. diversa configura en cada uno de los niveles de anilisis de la construccién do; sean de comisién o de omisién. ‘También la fipicidad suftié un Aparece, pues, en todo su esplendor la concepcién del tipo comp Y se podra decir que este se halla integrado por elementos descr normativos y subjetivos. La ubicacién del dolo en el tipo en los hee dolosos era apenas logica, si se tiene en cuenta que los mismos neo. sicos lo habian admitido en los casos de tentativa; de alli que fuera Puesta en razon la célebre critica dirigida por el mentor de esta co asus contradictores, cuando preguntaba como. era posible que el e3 del dolo en el tipo o en la culpabilidad depe: ndiese de que el efectuado por el agente diese 0 no en el blanco, to formal); Y; Por otra, cor advierte que los hasta entonces denomi tipo fueron reunidos en del injusto, que se con dico) como desvalor de accion, E inj causacién del result eee ado (lesién del bless poss 20 concibe como “la obra oa ron lel bien juridico), sino que, © come © un autor determinado” eee “voluntad Criminal” (afectacién, de valores étic poe ozmientras que la antijuridicidad es sie a hecho referido a un autor determinado, lo ajc ts Tha ues, No se agota en la m al autor es injusto Personal, oa Scanned with CamScannerLas. pe LA TEORIA DEL DELITO Asi las cosas, con ese punt f g lo de partid; We le partida (teoria del injus : yao es p Jar de una antijuridicidad Bee eosin cee matica anterior, pues la justificacig Bae ole Sites de algunos elementos subjetivos, sin yente no alcanza a configurarse, Por tiltimo, la culpabilidad s iasies formulado al autor por no haber Seo i oie Seuss sar de que estaba en situacién de hacerlo; en ottas palabras. se formal una feoria normativa de la culpabilidad segtin la cual ese elemento, se. gn se suponia, queda libre de componentes psicolégicos, pues el dolo y laculpa fueron reubicados en la accién. De aqui resulta, entonces, que el juicio de culpabilidad se reduce a una triple comprobacién: un juicio general sobre la capacidad de motivacién del sujeto (imputabilidad), un juicio concreto sobre el cardcter antijuridico del hecho (posibilidad de conocimiento del injusto) y otro juicio -también de indole concreta— so- bre la ausencia de alguna situacién coactiva en el sujeto (la exigibilidad de la conducta adecuada). Estos tres componentes permiten afirmar que siel injusto es un juicio sobre el hecho, la culpabilidad es un juicio sobre el autor de ese hecho. Lo anterior muestra, entonces, que el finalismo, gracias a H. WeLzeL, capitalizé la distincién que habia hecho A. Grar zu Doxa entre el objeto de la valoracién y la valoracion del objeto, por lo que el jui- cio de reprochabilidad (la valoracién) no podia contener en su seno el dolo (el objeto de la valoracion); de esta manera, la culpabilidad quedé convertida en una categoria puramente normativa y el contenido de la voluntad se integré dentro de la categoria superior del injusto personal, donde permanecieron aglutinadas las categorias de la accién, la tipi- cidad y la antijuridicidad. de examinar ha terminado por J, aunque se le han introducido su eje; lo que siesta La sistematica del delito acabada imponerse en la teoria del delito actual importantes variantes que no alcanzan @ sacarla sh in sido desechados claro es que los presupuestos filosficos finalistas hat i i ycién de y la doctrina retorné al teleologismo ee ae iene la norma y al racionalismo hegeliano, lo que posiPhts © ea y tollos que de una o de otra manera~ contribuyeron a P' te, i Se destacan, no obstante, 9 ciones precedentes. mplementar las labora‘ aes dos corrientes en la teoria del delito sure a Scanned with CamScanner208 | Feananpo VeLAsquez VELASQUEZ do @): El concepto funcionalista modera ‘ | i i “teleol6gico” o“racional. N truirse un sistema ; 0 nae Para C. ROxIN res anear todas las categorias del delito acei a, Fina dae Pr cidad y culpabilidad) a partir de criterios propios de inp emia dese ry) orientados en funcién de los fines imi sarrollados ; Feo acccrcin ate te introducian dos componentes complemen. tarios como son la imputacidn objetiva y la eo que le permitié establecer algunos replanteamientos a la teoria del delito, En efecto, en primer lugar, el concepto de accién, acorde con nociones “personales” del mismo acufiadas por un sector tradicio il de la dogmatica alemana, se concebia como todo lo pes el homl coordina desde su centro de actividad psiquico-espiritual”, esto es, Jo que se pueda atribuir a un ser humano como centro animico espiritual d accién”; “Un hombre habra actuado si determinados efectos proced © no del mismo se le pueden atribuir a él como persona, 0 sea cor centro espiritual de accién, por lo que se puede hablar de un «hacer 0 «dejar de hacer» y con ello de una «manifestacién de la personalidad». En segundo lugar, el entendimiento de la tipicidad desde una Pectiva politico-criminal implicaba entender el tipo penal como descripcién que valora la accién desde el Punto de vista de la n sidad abstracta de pena (prevencién Persona para A la par, de la mano del ital vez seria mejor deci, con la construccién de lai teglas construidas sobre se puede demostrar que el result ee i ultado puede sey ibui age ambito ea Ge Pelt o riesgo Prehibie aene rm Slats, ibido tiene lug: de la conducta en tre: 7 s niveles: gy g,dU® imlicaba hacer un e ‘4 conducta ha creado Scanned with CamScanner> LAS BASES DELA TEORIA DEL DELITO. | 299 Frabesrean id ile: Para el bien juridico (caracter disva- lioso del ae eee realizado por el agente); b) si ese riesgo se ha concretado en el resultado (la conducta realizada por el sujeto es cons- titutiva de tentativa ode hecho consumado); y, c) si el resultado queda cobijado dentro del dmbito de proteccién de la norma (interpretacién de los tipos penales discutidos, con base en consideraciones politico- criminales), lo que luego denominaria como el “alcance del tipo” para evitar confusiones. Desde luego, con este punto de partida se produjo un reordenamiento de los componentes objetivos del tipo penal que quedaban reducidos a un juicio de imputacién objetiva, construido a partir de la llamada teorfa del riesgo permitido, y anclado en dos principios politico-criminales rectores del tipo penal: la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de la prevencién general y el principio de culpabilidad, como también se dijo en su oportunidad. En tercer lugar, también e/ injusto suftié innovaciones. Para esta construccién, no era apropiado hablar de antijuridicidad porque “asi como el tipo acoge dentro de si la accién (solo las acciones pueden ser tipicas), el injusto contiene accién y tipo: solo las acciones tipicas pueden ser injusto penal”; ademés, la antijuridicidad es una categoria propia de todo el ordenamiento y no del Derecho Penal. En sede del injusto, “se enjuicia la accién tipica concreta, incluyendo todos los ele- mentos reales de la respectiva situacién, conforme a los criterios de la permision o prohibicién”; él era, pues, la sede natural donde se soluci naban los conflictos de intereses mediante la conjugacién de una serie de principios u ordenadores sociales en los que se basa -esto es, las cau- sales de justificacién-, que deben operar no solo como directrices in- terpretativas respecto de contenidos concretos sino que estan llamados aesclarecer tanto la estructura de cada una de esas excluyentes de la antijuridicidad como sus conexiones; la legitima defensa, por ejemplo, se rige por los principios de proteccién y de mantenimiento del derecho. Ahora bien, desde la perspectiva politico-criminal el injusto se Caracterizaba por poseer tres funciones: solucionaba las colis lones de Intereses de forma relevante para la punicién de uno 0 varios inter- Vinientes; servia de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias juridicas; y, entrelazaba el derecho penal con todo el ordenamiento juridico e integraba sus valoraciones decisivas, lo que le -_ Scanned with CamScannerAsquet 300) Fenxanno Vetsouez VELASOY onocer en € nal Fee s sectores del rei De gy ort de justifies plexo normativo. ilidad. Esta categoria se erigia al . 1a responsabilidad. “| en cial concepto de culpabilidad y Se onthe Ee ap Berna nenives de pena de caracter general y pK ne ili ia si indispensable para impor idad seguia siendo indi para pee FRusdamenio de ella sino como limite, co indicd. A ir de ello era posible, entonces, prescindir del crit la no exigibilidad de la conducta como fundamento de exc d culpabilidad, e introducir una pauta distinta: la necesi Pe decisivo en el presente estrato del delito “no es el poder actuar d modo, sino que el legislador, desde puntos de vist juridico- quiere hacer responsable al autor de su actuacién”. En otras palabras: el concepto tradicional de culpabilidad fue do por la idea de responsabilidad entendida en sentido material —] sidad preventiva de pena-, que para su existencia requeria de d que se afiadieron al injusto: la culpabilidad del sujeto y la n preventiva de sancién penal, que se deducen de la ley. Dice su exponente: “El sujeto acta culpablemente cuando realiza un. inj ridico penal pese a que (todavia) le podia alcanzar el efecto de Ile Tazones de preventivas; Pues €n un tipo, parte de la idea d medio de la pena cuando co; En sintesis: al autor de un injusto » €n primer lug, Porrazones pr Solo se le puede hacer p ar, se demuestre que es culy “ventivas de pena, se to €n segndo lugar, si, su castigo, SD. El concepto Suncionalista radical La otra tendencia, fue fag fue | ie Principios y los fundamentoe dijo basarse tanto s de la teoria de los sis Scanned with CamScannerLi AS BASES DE LA TEORIA DEL DELITO. | 301 MANN, como en la filosofia hegeliana ida, todas y c: © conformida ear, denne be las categorias del Bee : "1a identidad normativa d nes ende, de cara a las necesidades de la regulaciéy jaiqnnn eo Ot mico); los elementos del delito, pues, se a ee (criterio sisté- de una perspectiva puramente interna al sistema ju Faeroe no des- angulo de la funcionalidad del Derecho penal Easicsachine desde el tores elaborar una construcci6n totalista del delito que newé cealnare importancia a la diferenciacién analitica de los tradicionales elemetoe de la teoria juridica del mismo y, por ende, al distingo entre injusto y culpabilidad; esta elaboracién, que se denomind imputacion Spiel se asent6 sobre la llamada teoria de los roles. 5 Por ello, entonces, se afirmaba que la teorfa de la imputacién “establece a qué personas ha de castigarse para la estabilizacién de la norma. El resultado teza asi: Ha de castigarse al sujeto que se ha comportado de contrariedad a la norma y culpablemente (si es que la ley no renuncia a la pena, lo que es posible por diversos motivos). La teoria de la imputacién desarrolla los conceptos que se han empleado: comportamiento del sujeto, infraccion de la norma y culpabilidad”. Esta alzadura tedrica, entonces, fundada en el criterio del rol, es la que configura normativamente el delito -una imputacién como injusto y otra imputacién como culpabilidad-, por lo que dejaba de ser una cuestin propia del Ambito del tipo objetivo para convertirse en un concepto que abarcaba toda la teoria del delito: “No existe impedimento I6gico alguno en llamar accién solo al hecho enteramente imputable, es decir, culpable”. Para poder imputar se requerian, asi las cosas, tres niveles: el primero, constituido por la condicién minima para hacerlo, 9 sea la causalidad entre la conducta y el resultado; el segundo, la imputacion objetiva del comportamiento, que se prevale de cuatro instituciones juridico-penales diversas (el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibicién de regreso y la competencia de la victima), con base en las que se puede establecer Ja relevancia juridica de la relacion causal entre la accién y el resultado, esto es, para poder calificar una conducta humana gong tipica. Fl tercer nivel, a su tuo, era la imputacion al resultado, en los delitos de resultado, donde se ubicaba la realizacién del riesgo. i i iguiente. i i structura del delito, se tiene lo siguiente. Avtcads oe sf objeto de la culpabilidad-, se concibid En primer lugar, el injusto -€! Scanned with CamScanner. coe hi del Acto Legislativo 1 de 2004), 179, numeral 1." 232, set 13° y 299 inciso final. En otras palabras: distingue entre conductas tC nte— se Vas y omisivas) dolosas 0 culposas, de apie eon esprenden cuatro estructuras distintas de delito. e la Constitucién solo tolera nducta humana es la piedra ~a diferencia de orde- ae rr En fin, lo dicho hasta ahora muestra qu 4 derecho penal de acto, para el cual la con” angular de la teoria del delito, sin que se# PO Scanned with CamScanner306 af Fernavpo Vet Asquez VELASQUE i 10 el france: preconizar que también namientos constitucionales com enal entidades distintas a los sereg realizan eonductas con relevane PF 0 las sociedades de hecho. mortales, como las personas juridicas antici Rae a ién ti idero en la . ipicidad ane ‘elpa Bice pala ad concretamente, de la ears scant dafatprohibieion de la indeterminacion, ae la ley penal tiene que ser cierta, dado que en un Estado social y democrético de Derecho (articulo 1.*), la persona solo puede ser juzgada “conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa” (articulo 29, inciso Esas leyes tienen que ser claras y precisas, para no generar ind nacién alguna que ponga en peligro la seguridad juridica, sea que se tra- te de describir las conductas punibles acriminadas o las consecuencias juridicas imponibles, como lo exigen los articulos 28 y 34 de la Carta (incluso, con la reforma del Acto Legislativo 01 de 2020). Las categorias tipicidad y De semejantes consagraciones surge, pues, la categoria de Ia tipi- cidad que —tal como ocurre con la idea de conducta— debe tener contenido determinado: si los tipos penales (los supuestos de hecho la norma penal) mandan o prohiben conductas, se refieren a comp\ mientos causales, finales y sociales, lo que obliga a distinguir en el penal tanto el aspecto objetivo como el subjetivo (concepcién del tij complejo), trétese de estructuras tipicas de comisién dolosa o culpos 0 de omisidn en cualquiera de esas dos modalidades, Asi las co categoria mencionada en todo caso distinta de los conc tos de ti juicio de tipicidad- no solo es la resultante formal de Te come le vista formal, si la conducta én. Posee un innegable con que las acciones socialmente a que se denomina social, sean tipicas, en un Estado Scanned with CamScannerLas nase, BASES DELA TEORIA DEL DELITO | 307 Ahora bien, el concepto de bien i i ~enel Predmbul eda Cat os que inspitanll cea eT LSU leeks mentales que inspiran la organizacion social? eee valores funda- > vierte en el objeto , com a a infiere del articulo 2.°, inciso efiriéndose a los bienes materia- toridades di GBR eathR sti tuidas para proteger a todas las personas rediboln Cole mba aie mbia, en su vida, honra, bienes...”; es mas, de for Se es OA ie rma expresa lo utili 250 pargrafo 2.° introducido por el Acto legislative 06 enon ters corregido mediante el articulo 1.° del Dec a ea i 6 ret 2012: “atendiendo (sic) la naturaleza del eae pe Bae habla de “la menor lesividad de la conducta punible”, prycneace CO, por mandato de la propia eae el articulo 16 que -en armonfa con las consagraciones referentes al postulado de la dignidad de la persona humana~ consa- gra el principio del libre desarrollo de la personalidad —“Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin mas limitaciones que las que imponen los derechos de los demds y el orden juridico”-, se torna en la columna vertebral para la elaboraci6n de la teoria del bien juridico. Obvio es decirlo, a partir de esta consagracién cobra fuerza el principio de necesidad de intervencién en el ambito penal, con el consiguiente cardcter subsidiario de la herramienta penal. Asi, pues, la teoria de la conducta punible elaborada debe tener como necesario punto de partida el concepto de bien juridico, con lo que no tienen asidero constitucional las corrientes que ponen la infraccién al deber como la base de la construccion. Por supuesto —acorde con lo dicho en el capitulo segundo-, el concepto de bien juridico puede ser entendido tanto desde un punto porque en un Estado de de vista politico criminal como dogmdtico, detecho social, democratic y pluralista, como lors ippiemente el colombiano, dicha nocién se debe analizar desde ee a aa social, pero, a su vez, teniendo en cuenta la escala de vaio! Constitucién que, en definitiva, es la encargada e trazar las pautas basilares para moldear el sistema del derecho penal. pate a Ja Cons- Como es natural del eatilogo deers jdong Paty titueién se infiere que ellos pueden set de MANY i, ia libertad, Universal (colectivos), pues S© emp! Hy i e jieza por izacion politica ¢l trabajo, la paz, el orden economi a ico social, a organ! Scanned with CamScanner308 -Ferwanbo VELASQUEZ VELASQUEZ a y siguientes ¥ 42 y siguientes), y todos economicos Y culturales que sean Jegar al ambiente, la salubridag 78 y siguientes), etc. ‘ales, sociales, al, hasta | Jes (articulos (Preambulo, articulos Jos derechos fundament: dignos de proteccién pen publica, los recursos natural el principio de proteccion de bie. asin sates no pel Lmao aiv 1d conducta aus amenaee en nes juridico’, Xai en juridico y que rechace el castigo de 10s tipos de cone aor surge, pues, la idea de desvalor de resultado que con ao eri ecidn en la medida que la Constitucién impone la ty ere saan &tico-sociales-, conforma el concepto de injusto ee e ‘una organizacién politica como la ya mencionada, Por iltimo, la categoria de la culpabilidad o responsabilidad subjeti a ~distinta del principio de culpabilidad— empleada en los articulos 6, y 124 cuando se refiere a la responsabilidad de los particulares y I servidores piblicos —voz distinta a las acepciones amplia y pro del articulo 91-, referida a conductas tipicas y antijuridicas, can finales-sociales, solo puede ser entendida como un juicio de exigibili en cuya virtud se le imputa al agente la realizacion de un injusto pues —atendidas las condiciones de orden personal y social vigente: el medio: no se olvide que la organizacién politica es la propia di Estado social— se encuentra en posibilidad de dirigir su comportamit acorde con las exigencias del orden juridico, y no lo hace pudie hacerlo. Desde el punto de vista formal, entonces, la culpabilidad juicio de exigibilidad normativa, mientras que, en el plano encuentra su limitante en los principios aseguradores de la convit civilizada en un Estado social y democratico de derecho. palabras: el concepto de culpabilidad debe ser de corte social-1 Asi mismo, el Cédigo reitera que acto e imputaci : ee los que se asienta la Construccién en, oxanan (SE ie y a mano de esta, dispone que “para que la conducta sea put Ser tipica, antijuridica y culpable” (articulo 9.°, ineiso 1,9): 1a “imputacion juidiea del resultado” a sono coat a 2.°), De igual forma, al consignar ' ae , penal, sefiala las diver: ie 10.° a 12), y advierte mana del articulo 72 dis de conducta punible cay del tipo (articulos 27 ¥30)y = Scanned with CamScannerTAS BASES DE LA TeoRIA DEL DELITO | 309 . Ademias, prevé articulo 31). , prevé moderna: mon artculo 32, numerales 10.°4 13 es 4 ero" de tipo y pro- S ‘ rf ‘ ; trae important isi enmateria de omisiOn (articulo 25) e imprudencia(atticuln ste one fguras del dolo, la culpa y la preterintencién cA, oak ie |. Contem- Ja, ademds, la figura del actuar por otro (articul Ra oye iB bases dogmaticas en materia de ce eee i ae nae goulos 28 Ea regula las causas excluyentes de eee enal -voz empleada en un sentido amplio~ en los distintos estratos de jaconducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad (articulo 32). hil El codificador, pues, fija diversas pautas para elaborar la teoria en examen que no son una “camisa de fuerza” para los cultores animados de ideas frescas y una concepcidn dindmica del derecho y la sociedad. Asi, es posible emprender una construccién teérica clara y sencilla al alcance de jueces y abogados, agentes de la Fiscalia General de la Nacidn y estudiosos, lo que redunda en una rdpida administracién de justicia; y, ademas, posibilita la comprobacién de sus categorias con los medios probatorios ordinarios (testimonio, documento, indicio, confesién, peritazgo e inspeccién). Por ello, mientras mas compleja e ininteligible sea esta construccién, més alejada estara de la practica y de las necesidades cotidianas, y sera un obsticulo para que esa con- cepcién concuerde con los fines del derecho penal. a Scanned with CamScanner