CapftuLo VII _ TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO SECCION PRIMERA INTRODUCCION 1. Aclaraciones previas.— Hasta aqui se ha hecho referencia pre- ferentemente al andlisis ]égico de la norma juridica. Pero el mas minimo Contacto con la vida real del derecho, nos muestra que el jurista no trabaja Con una norma, sino con un conjunto numeroso de normas juridicas. Un @jemplo aclarard lo afirmado: en la resoluci6n de un caso judicial, es muy comilin que interfieran normas civiles, penales, constitucionales, etcétera. En este sentido ha dicho Cossio que “un caso siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento y nunca por una sola de sus partes, tal como todo el peso de una esfera gravita sobre la superficie que lo soporta, aun- que sea uno solo el punto por el que toma contacto” ! Técanos ahora estudiar ese conjunto de normas con que trabaja el Jurista, desde un punto de vista l6gico-juridico, para extraer algunas con- clusiones importantes. SECCION SEGUNDA EL ORDENAMIENTO JURIDICO COMO SISTEMA DE NORMAS 2. Concepto.— Las normas que integran un ordenamiento juridico, istituyen un agregado inorgdnico de preceptos. En otros términos, positivo de un Estado, no es un conjunto de normas yuxtapues- , La Teoria Egoldgica....cit., pig. 380.experiencia, constituye un todo ordena , un sistema. Una prueba de esto la tenemos en que y una resolucién de un funcionario administrativo, no debe ja a un decreto del Poder Ejecutivo, ni una ley del Congreso a la i6n Nacional, pues en tales casos, serfan impugnables mediante Os recursos. gtin vemos, el mas breve andlisis nos muestra que hay un orden. _ jerarquico entre las normas juridicas, constituido por relaciones de subor- dinacién y de coordinacion. Ahora bien, tal como se ha explicado, el sistema abarca a todo el de- Techo de un Estado, porque esta constituido no slo por la Constitucién y las leyes, sino por todas las normas juridicas, vale decir que —ademas de las citadas— cabe agregar los contratos, testamentos, sentencias, etcé- tera. Comprende pues, los preceptos generales y las normas individuali- zadas. ‘Como es obvio, cada derecho estatal constituye un sistema juridico Singular, pero a ello hay que agregar el sistema juridico internacional, de analoga estructura, donde aquéllos se armonizan, constituyendo una uni- dad que, como ha aclarado Kelsen ?, es gnoseolégica y no de organiza- ion. Esto no impide que pasando del plano légico-formal, en el que tra- baja el jurista vienés, al terreno juridico-positivo, propio de la Ciencia Dogmatica, podamos encarar el estudio del régimen internacional posi- tivo, incluyendo el de la organizaci6n de la comunidad internacional. Para cerrar este parrafo, agregaré que fue Kelsen, el primer iusfild- Sofo que aclaré este punto de manera inconcusa 3, 3. Estructura del sistema (Teoria de la Piramid: idica).— Aclarando la estructura légica del ordenamiento jacana ae 4 que constituye “no un sistema de normas juridicas de igual jerarquia, si tuadas unas al lado de las otras, por asf decir, sino un orden gradado de di- capas de normas”. Esta afirmacién del Maestro de Viena corro- lo que vengo explicando, es decir, la existencia de una gradacién en us HCO, 0 Si Se quiere, de una estructura escalonada que, abar- ia) ‘ Pura del Derecho, Buenos Aires, 1946, pig. 94,BP tere focal: she oe ‘I, discipulo de Kelsen, comparé esta Cap. V, parr. 14) y, por la difusién y éxito de esta col in ‘pirdmide juridica como simbolo de cada orden juridico singu- aun del internacional, en el que resultan armonizados todos aquéllos. bien, en dicha piramide, las normas se distribuyen en las distintas gradas, que se escalonan desde el vértice hasta la base, disminuyendo en ‘el mismo sentido su generalidad: es por ello que mientras en el plano mas. alto se encuentran las normas constitucionales —en sentido positivo— en la base de la pirdmide se hallan las normas individuales. Entre ambos extremos, se encuentran las leyes stricto sensu, los decretos del Poder Ejecutivo, etcétera. Debajo de las normas individuales, encontramos ya los actos de eje- cucién material de las mismas. 5. La estructura escalonada y la fuente de validez de las normas juridicas.— La estructura piramidal del ordenamiento juridico, nos per- mite ver con claridad que el fiundamento de validez de una norma juridi- 4, estd en otra norma jerdrquicamente superior, porque una norma es valida, no s6lo cuando ha sido establecida por los érganos y con el pro- cedimiento prescripto por otra norma superior (validez formal), sino también cuando su contenido encuadra en lo que dispone la norma fun- dante (validez material). Por ejemplo: una sentencia (norma individual), es valida cuando ha sido dictada por el 6rgano competente de acuerdo con las leyes procesales respectivas y cuando su contenido queda enmarcado por lanorma superior. Por su parte, una ley ser valida, cuando haya sido Sancionada de acuerdo con la Constituci6n, etcétera. Pero {cual es la fuente de validez de la Constitucidn? Si ha sido dictada de acuerdo con los preceptos de otra Constitucién anterior, allf estard su fuente de vali- dez. Cabe preguntarse ahora por la fuente de validez de esta otra Consti- tuci6n y asi sucesivamente, con lo que Ilegaremos a la primera Constitu- cién en sentido positivo, ya sea porque ‘haya surgido de una revolucién, Conquista, etcétera. _____ Como quiera que fuere, es indudable que al jurista stricto sensu, no nteresa el andlisis de dichos fundamentos extranormativos, pues se de- nla Constitucién que, para él, es algo asi como el dogmarevelado 'tedlogo, pues en ella encontraran fundamento tiltimo, todas sus es- emitico-juridicas.rma aquello que el primer: g ha manifestado como voluntad suya”. Por eso | el vértice de la pirdmide, la llamada norma hipotética. co constitucion en sentido légico que, segin Cossio, podria decir sintéticamente, “obedece al legislador originario”. Esta norma es la que da coherencia légica a todo el sistema, pues como dice el mismo autor, “se comprende sin dificultad que si no se partiera de este supuesto, es de- cir, sino hubiera que obedecer al legislador originario, todo lo que dice un jurista en cualquier rama del derecho, se deshace en la nada...; la nor- ma fundamental es un engranaje Iégico para el derecho; mds exactamen- te, es una condicion que pone el sujeto cognoscente para hacer posible el conocimiento juridico”. 6. Creaci6n y aplicacién del derecho. Relatividad de estos con- ceptos.— La concepcidn del orden juridico como un sistema normativo , de estructura escalonada, encierra indudablemente grandes aciertos, pues explica a satisfaccién muchos mos viendo mas adelante. Por lo pronto, nos permite comprender en forma clara, el vi culo existente entre la aplicacion del derecho a la vida social y la creacién de las normas juridic: Para la teoria tradicional no existe entre amb: relaci6n, siendo un ejemplo tipico crea el derecho, el Poder Ejecutiv aplica. Pues bien, la Teoria Pura nos ha demostrado el error de la doctrina tradicional, poniendo en claro el cardcter relativo de los conceptos de aplicaei6n y creaci6n de las normas juridicas. Sin perjuicio de volver so. breel punto al estudiar la “aplicacién del derecho” (v. ind, alfab.), adelan- taré ya que este vinculo entre aplicaci6n de una o varias normas y crea- cion de otra norma para aplicar la primera, se debe a que sélo es posible aplicar una norma, creando otra norma mas restringida que la aplicada, esdecir, creando dentro del marco de posibilidades establecido por: aqué- lla. Esto se explica porque los conceptos de aplicacién y creacién de nor- relativos, como lo son los de padre ¢ hijo; en efecto, asf como un no puede ser padre sin tener un hijo y viceversa, tampoco se pue- aspectos de la vida juridica, como seguire- as operaciones ninguna aquello de que el Poder Legislativo 0 lo ejecuta, y el Poder Judicial lose quiere, para aplicar la ley, dicta una sentencia; etcétera. ___Loanterior nos demuestra que el paso de una a otra grada inferior del ordenamiento juridico, en la dindmica del derecho, se realiza aplican- do una norma superior, para lo cual se crea otra norma més individuali- zada. Como es obvio, dicha aplicacién se efecttia mediante actos realiza- dos por los érganos respectivo: 7. El orden juridico como sistema de actos creadores.— El Maestro de Viena sostiene acertadamente que estos actos de aplicacién del derecho a que aludimos en el parrafo anterior, son creadores. Con esto se quiere significar que al aplicarse el derecho (sea que lo realice el Juez al dictar sentencia, o bien el Poder Ejecutivo al dictar un decreto Teglamentario, etc.), no sdio se c otra norma de menor generalidad, sino que dicha norma agrega siempre algo nuevo a lo dispuesto por la norma o normas fundantes. La actividad jurisdiccional nos permite in- Vestigar y demostrar la verdad de la afirmacién anterior; en efecto, la Sentencia que dicta un juez, contiene siempre “algo mas” que la ley en que se funda, con relacién al caso 0 casos de conducta que rige, pues Como dice Cossio, producira cuando menos, cosa juzgada, lo que no sucede con la ley fundante Estos conceptos quedan explicados en forma tan breve, porque se- ran analizados con mas detalle en el capitulo referido a la jurisprudencia (v. ind. alfab.). - SECCION TERCERA LA PLENITUD HERMETICA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO. Y LAS “LAGUNAS DEL DERECHO” mcepto.— Las mds modernas corrientes de la filosofia del de- ‘ienen que el ordenamiento juridico constituye una plenitud le decir que no hay ni puede haber controversia posiblen ia juridica que pueda plantearse. C le la plenitud hermética del ordenamiento juridico, i encia de lagunas en el derecho, es decir, de espacios sin re- idica, segtin explicaré mas adelante. ” i oposici6n a la teorfa anterior, la doctrina tradicional sostiene la ncia de lagunas en el derecho y, por lo tanto, niega el principio de lenitud hermética, considerando al derecho como un mero agregado -normas. ‘Como habra podido apreciarse, ambos problemas (el de las lagunas el de la plenitud hermética) se hallan indisolublemente vinculados, ra- Zon por la cual el estudio de uno implica la consideracién del otro y vi- ceversa. / 9. Distintas soluciones al problema de las “Jagunas del dere- tho”.— Como a esta cuestidn se le han dado soluciones distintas, voy a exponerlas sintéticamente © a) Para el REALISMO INGENUO existen lagunas en el ordena- Imiento juridico, ya que por més grande que fuera la inteligencia del legis- Tador, la vida ofreceria siempre “casos no previstos” ‘ Como es obvio, esta solucién presupone que el derecho es, no una plenitud hermética, sino un conjunto discontinuo de normas que regulan distintos aspectos de la convivencia. 10.— b) El Empirismo CIENTIFICO (Donati, Zitel, ann), sostiene ‘que no hay lagunas por la existencia de una norma periférica, obtenida Por induccién del conjunto de normas enunciadas. “El examen de todas las normas enunciadas permite inferir, con fuerza Positiva que aquéllas, esta otra norma implicita, pero no por ©8 positiva, pues cada norma enunciada acota un definido sector ducta y se desentiende de lo que queda por fuera. Y asi, del conjun- 0 ‘enunciadas, circunyalandolas a todas ellas y tomando la uéllas han dejado de lado, surge el contenido de esta nor- se ha venido tomando por un postulado pero que, en norma més en el ordenamiento juridico”?,d) Para el APRIORISMOFILOSOFICO (Kelsen, Cossio, etc.), 10 Jagunas en el ordenamiento juridico, pero no por las razones que lempirismo cientifico (norma periférica inducida), sino porque el or- ‘den juridico constituye un todo pleno y hermético Si bien esta solucién es andloga a la del empirismo, difiere sus tancialmente de ella en la fundamentacidn del principio, lo que tiene defivaciones practicas de importancia. En los parrs. 14 y siguientes, ex- plicaré este principio, asi como su fundamento y otras cuestiones co- mexas. 13.—e) ECLECTICISMO, sostien no hay lagunas enel derecho, pero que si las hay en la /¢ M samente, afirma que no hay lagunas en el de i sde el pun- 10 de vista positiv a in expresa o implicit 1 Je plantear la vida. Es ésta —tén, més generalizadas, y asi por ¢}¢ Garcia Maynez ne lagunas, si bien e! derecho no puede ter De todas las soluciones expues' r etcétera, que la realmente Je contener una r Je las posiciones ce que la ley tie~ n Cossio, Kelsen, Legaz, dadera es la del apriorismo filoséfico. 14. Explicacién del principio de la plenitud hermética: la norma delibertad.— A primera vista el principio de la plenitud hermética pue~ de parecer erréneo, porque como dice Legaz y Lacambra '°, “ni el dere~ cho legislado ni el consuetudinario pueden contener una regulacién, no ya expresa, mas ni siquiera andloga para todos los casos posibles de la Vida juridica... Es evidente que la realidad es mas rica que todos los es en que se la pretenda encajar, por muy amplios que ellos sean, y ‘que siempre existe la posibilidad, confirmada mil veces en la ex= al Estudio del Derecho, México, 1978, pg. 360. ‘cl estudio critica y refutaciin de la Weorta eclctica, yéase COSSIO, oboe oe ae entonces que el ordenamiento juridico rermético? A esta pregunta contesta el apriorismo que es en virtud de la flamada norma de libertad, es ei o de que “todo lo que no esta prohibido esta jurtdicameni 0”. ésta una norma estructural fundamental que integra todo el orde- nto juridico, y en /a cual hallan soluci6n todos los casos no previs- expresa 0 implicitamente; en efecto, si algo no esta prohibido, es ob- © que no carece de regulacién, precisamente porque no esta prohibido. ” ¥ siendo esto asf, se comprende entonces que no haya lagunas en el de- Techo y, por ende, tampoco en la ley. (Cabe agregar que no es ésta, necesariamente, una norma positiva (Como ocurre entre nosotros, pues la Constitucién la consagra en el art. 19) al decir que “ningtin habitante de la Nacién sera obligado a hacer lo queno manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”), sino que cons- ittiye un a priori que no hace mas que reconocer la libertad, como pre- Supuesto necesario del derecho. Por lo tanto, la formulacién positiva de esta norma es innecesaria. Veamos a continuacién un ejemplo que confirmard este principio: Se procesa a una persona por un supuesto delito y el juez falla absolvién- dolo. (En qué se funda dicha solucién, cuando, si bien el hecho no esta in- eriminado como delito, tampoco est4 expresamente permitido? Pues ; pura y simplemente en la norma de libertad. 45. Fundamento del principio de la plenitud h étics Principio de la plenitud hermética, Saeed El geniosa, o por el contrario, halla derecho? A esto debo contestar q Ges una construccién mds o menos in- su fundamento en la esencia misma del 0 lue es cierto lo segundo y n i como lo prueba la existencia de ui ‘ Ana in irrefutable y evidente fund. F 5 f jamento on- tolégico: me refiero a la particular estructura de la conducta que el dere- S la esencia misma de la conducta y de la para comprobarlo, basta con observar la conducta hs bar Constantemente guiado por su libre albedrio. ‘echo no puede ignorar esa realidad | —que es su pre- ne Sin caer en el absurdo y la inoperancia. Para verlo sta con tener presente la absurdidad que) agrega este mismo autor !2: c “todo lo que no esta prohibido, esté juridicamente p ifica meramente la disyuncién légicamente convertible de lo que no es ilicito, es licito (que sin alteracién de sentido se pue- tir en su inversa: todo Io que no es licito, es ilfcito): sino que en la inconyertible enuncia la libertad como el prius del derecho. No se le decir, “todo lo que no esta permitido, estd juridicamente prohibi- do”, porque seria enunciar una paralizacién imposible de la vida: si un pa- garé me obliga a entregar una suma de dinero en un determinado dia, ha- bria de establecerse la hora y el minuto, si es en dinero o con cheque, el traje azul o gris que Ilevaria e incluso el gesto grave o sonriente con que haria el pago, para que la realidad, en su infinita determinaci6n, pudie estar enunciada de aquella manera. En cambio, obsérvese que basta pat tarel pago de una suma de dinero en un determinado dia, para que la rea lidad esté bien enunciada sobre la base de que todo lo que no esta prohi bido esta jurfdicamente permitido, porque todavia soy libre de elegir la hora; y si ésta también esta pactada, todavia soy libre de elegir el traje que Mevaré; y si éste también est4 determinado, todavia soy libre acerca de mis gestos, etcétera. E] objeto que mientan las normas, que es la conduc- fa, resiste 6nticamente de ser enunciado bajo la forma “todo lo que no esta Ppermitido, esta juridicamente prohibido”. Para concluir este parrafo, cabe expresar sintéticamente que en esa libertad de la conducta—presupuesto necesario del derecho—se halla el fundamento ontoldgico de la norma de libertad. 16. Verdadero sentido de la expresién “lagunas del derecho”. Para aclarar atin mAs este principio de la plenitud hermética del ordena- Miento juridico y puesto que segtin he aclarado, no existen lagunas en el derecho, cabe preguntarse por el sentido que tal expresién puede tener. Este problema ha sido resuelto por Kelsen '°, de manera indubita- ble, sosteniendo que /a expresidn lagunas del derecho sélo puede tener sentido axiolégico. Esto significa que al afirmarse la existencia de una P de la Teoria Egol6gica del Derecho”, Buenos Aires, 1949, pag. 25 (se trata de un iblicado por Instituto de Filosofia del Derecho y Sociologia, dependiente de la Facultad as Sociales de Buenos Aires). El mismo trabajo ha sido publicado en la Revista cho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1949, nro. 13.ae apt lo muy comtinmente citado, que trae C Napoleén hay una laguna para las rela ‘de la electricidad en cuanto bien de comercio, no por una solucién de la aplicacién de las normas sobre dominio 6digo, sino porque la soluci6n resultante es injusta o incon- fy aterminar y puesto que no hay lagunas enel derecho, resulta mas eniente reemplazar esa expresion, por la de “casos no previstos”: