<1, Las funciones del derecho ex enla sociedad, o* . @ La concepcién funcional del derecho ha supuesto un’ enriquecimiento ‘de la ici in estructuralista, iento del derecho como Preguntars¢ por las funciones del derecho es observarlo en movimiento dentro de las relaciones de los Sujets que se valen de al y ver qué fines persigue o qué sentido tavo su promulgacién en lz mente ; del Jegislador. . *' Esta visién funcional-del derecho vino de la mano de'los sociélégos del derecho, contribuyendo a ello los primeros protagonists de ‘a revuelta contra el formalismo, gestada a enel trinsito del sighgxd fijandolas en las siguientes: a) represiva (grado de aplicacién de la fuerza al servicio del control social); 6) promocionadora (grado.de aseguramiento por,el derecho de las_ . expectativas de conducta), y c) idedlégica (acéptacién en el derecho de los valores de determinados grupos sociales ¥ rechazo del resto). 2 eee Finalmente, en escasas palabras, Steven Vago (1991,.12-14) fija'su atencién én las tres funciones del derecho actual quizé mas destacadas por los socidlogos en general: el control social, la resolucién de los conflictos la promocién social. Podrfamos seguir citando a numerosos socidlogos del derecho y-su particular punto de vista sobje ‘este tema de las funciones del derecho (tema.clasico que’pocos olvidan), pero ello nos llevaria a salirnos de las dimensiones y'propésitos generalistas de esta obra. En el épigrafe que sigue Voy a exponer mi particular opinién sobre las fuincionés sociales del derecho. + i | 3. La concrecién de las funciones sociales del'derecho n \ Si actidiéramos al hombre de fa calle para que nos dijera cudles son, a'su parecer, las funciones que desarrolla el derecho en la sociedad, quiz no entenderfa bien 12 pregunta, pero nos contestarfa muy probablemente que el derecho funciona para que exista una organizacién en la sociedad, para controlar a las personas, para resolver los conflictos y para’hacer justicia’ (también probablemente sefialarfa'esta cuarta funcién con poca conviccién), Pienso que esta respuesta est muy cerca de Jo que responderia un sociélogo del derecho o un jurista. Planteaba Norberto Bobbio (1984) las siguientes preguntas sobre las funciones.del derecho: si el derecho cumple alguria funcién, si esta funcidn es positiva y cudles son, A estas preguntas contraponfa la diversidad de respuéstas de. lds autores: las teorfas de Ja extincién del derecho por su cardcter represivo y laé teorfas contractualistas en las que. cl derecho hacia posible la sociedad, salvando al hombré del estad m s 2 in las paginas que siguen veremos’ una contestacién a Jas preguntas de Bobbio: el derecho cumple varias funciones, positivas y negativas, de integracién social y de generacién de conflicto, evoluciondndo y cambian- do en virtud del talante de los agentes productores y usuarios del derecho. - En el capitulo de las funciones del derecho hay quienes se'fijan y detallan las masSOCIOLOGIS GENERAL DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: TEMAS CLAVE "| 385 imporiartes y quicnes hacen up elenco exhaustive de las mismas. Voy a inténtar qu relacién sea amplia indicando el sentido de cada una de las funciones, su importancia y la interrelacién con otras funciones. También son funciones rele: realiza el derecho actual, pucs una expl ‘consideracidn de los valores o fines del derecho. . Bu. LA FUNGION DE ofcaNzAcaN 1} El derecho es un instrumento de orgaiiizacidn'de ta sociedad: un medio para la propia Subsistencia de 1a sociedad, ya que sin un minimo de organizacién Ia sociedad, colectivo de.un siempre dificil equilibrio de voluntadés, no podria permanecer. Los ‘tedricos del. pacto social intuyeron la necesidad de la constitucién, de una sociedad politica tras el abandono del estado de naturaleza, porque dicha sociedad, proporcionara la organization nécesaria para que los derectigs naturales de las personas fueran respetadés. En el estado de naturaleza se. gozaba de uries derectios absolutos; pero totalmente desprotegidos y sometides'a Ia ley del mds fuerte; con’la constitucién de la sociedad politica los poderes publicos y sus normas otorgarfan la proteccién riecesaria, aunque los derechos déjaran de ser absolutos. -l janizacién dé la sociedad na. cndeae s aes —hasta la md socieda mn. ~ El derecho lleva a cabo esia funcién orgenizative en dos dmbitos: en las relaciones Juridico-pitblicas y en las relaciones juridico-privadas. En el primero abundan las normas de organizacién para establecer las relaciones entre los ciudadanos y los poderes publices. El derecho constitucional contiene un apartado —Ia parte orgénica dela Constitucién, la més amplia— destinado a la organizacidn y funciones de los’poderes publicas; en gran ‘medida el derecho publico —constitucional, sdministrativo, penal, procesal, financiero— ¢s.un derecho de organizacién de las instituciones paiblicas. En el dmbito juridico-privado hay menos normas de organizacisn propiamente dichas, peroel derecho éstablece lasreglas dc las relaciones intersubjetivas, que en su conjunto esun sistema de organizacion que evita “ das sinuaciones dé conflicto y’el imperio de la arbitrariedad, La funcién organizadora del derecho —facilmente perceptible— se recimensiona al erdenar y jerarquizar los interéses sociales en’¢l seno.de sus propias normas, de una manera sustentiva, y en los procedimientos formales para la acci6n politica, de manera procesal. Decfa Thering que el derecho éra la resultante de una diagonal de fuerza de intereses sociales eombatientes para obtener el reconocimiento juridico, en una perspec- tiva sociolégica nevira: y Marx ha-hecho clasica la visién del derecho como la repre- sentacién ideolégica de interéses sociales dominantes, en una perspectiva de lucha de clases. En los sistemas democréticos éstos intereses sociales se conjugan con la inevi- table situacién de dependencia de unos respecto de otros en las normaé dictadas tras un Proceso en el que los intereses tienen como puinto de pertida las mismes oportunidades formales de conseguir el Feconocimiento del derecho: otra cosa es que las condiciones Socigeconémicas desdibujen una verdedera igitaldad de oportunidades. El derecho sigue siendo unordenador deos intereses sociles, #los que introduce y jerarquiza en el marco de las normaé del juego detocrdtico. *SOCIOLOGIA. DEL'DERECHO. siege ~ La FUNCION ORIENTATIVA-PERSUASIVA” ; tal es el ejemplo de V. Ferrari (1989, 111). Son jones generales que es posible prédicar dé iddas las reglas sociales, a mimanera de i i jerce el derecho presuporie esa orienta- cién, y mas que drientacién persuasién, para que sus normas sean cimplidas. El control cho se sealiza a través. de Ia orientacidn, persuasion o influencia activa'y la 2 de que Sus.nomas se cumplan. © : La funcién orientativa-perstiasiva del defecho depend de le naturaleza del sector Joridico: hay normhds de iur-cogens y otras meramente dispasitivas, normas caactivas y ormas de promocién, nasmas de conditcia y nommas de apoyo. La orientacién y la no tienen fa misma fuerZa en 040s los espacios del derecho, evidentemente, ‘ambién depende de} cardcter general/absiracto de has normas juridicas, puesto que la ‘lwencia és mas poderosg, cuando se dibujan modelos-tipos de conducta y se refieren neralidad de las personas aun alto contingente de las mismas: En cualquier caso, las normas juridieds contienen unos modelos, y est08 modelos influyen en el comporta~ ie méra publicidad’e imagen e'vinculo' que siempre proyecta el derecho. Ls influenciges una realided incluso para quienes no som destinatarios directos de las normas de derecho. También depende de te getinaddelos suistos ante los mbdelosctino que oftecen las normas: ée quienes colaboran en la aplicacidn de dichas normas, los operadores jurfdicos eces, sbogadas, policia, etc—, y de quienes son recepcionarios o destinatarios de * Jas mismas. En este segunda caso tiene singular influencia Ta actitud y el mensaje de la sestora de los grandes grupos destinetrios.singieatos, empresarios, colectives sionales, etc, - Hay quienes aluden 2 Ja fuinciGn educativa del derecho, cuestién discutible, aun ndo na descantable, como se ve en el tema dedicado'a la moral, ya qué el derecho es xplanacién de criterios morsles. Habria' que ‘preguiitarse si_el derecho es Factica- ¢ un medid de educacién, y si debe educar. La primera reflexign tiene una afirmacién tajante: los criteries morales, se quiera ¢ expizyen evel derecho yen su aplicacién por los pricticos: Evidentemente el 0 educa desde el momento en que corrén a través de sus intersticios los criterios les de Is sociedad en la que se aplica; las leyes contrala discriminseign social y la ~ ‘bia som.un vehfculo pera la aplicacién de'una moral de la solideridad,. -** - La segunda reflexion ya es mas coniprometida, porqué el derecho es para muchos na técnica Social, unos crterios de ordenaciéa, que deben set.asumidos.¢ impuestos, pero’ que"deben respetar en Ia, mayor medida posible las valoraciones y juicios de las ~ Besones, Lo que inferesa c= que estos crterios sean los dela sociedad total, o en su Gsfecto, de In mayorfas sociales, administades en el clima de la mayor tolerancia para tac minortas disidente funcién_educativs fe el feetores: 2) Ja pobreza intelectual de sus destinatariog:. b) la imagen positiva que, Estos, Genen del jnismo Yes mas intensa en los medion rurales, més receptivos 1s SEEN Ye) reciedumbre de sus Val uses (por esta reciedumbre nada pudo ‘consegitr Ta Wammida Wey secaw de Estados Unidos conta el alcohol en los afios veinte a ueinta de niiestro siglo). 5ne - : © SOCIOLOGIA GENERAL DEI. ORDENAMIENTOJURIDICO: TEMAS CLAVE / 387 2.3. LA FUNCION VE CONTROL SOCIAL 4 ‘ ff ____Una tercera funcin, relacionada con 1s wnterion, aunque mas desaepsstada Ja ana | opinisn publica, es la de control social: el defecho 25 una de las formas deontrol socialy como las dems formas culturales: religié», literatura, economia, arte, eve. Carmoterizi al derecho ‘rente a. otras formas de control la egpecial _vinculacién que sus_normas i) of / _ provocdn én el comin de sus destinatarigs, vinculo derivado de fa coactividad institu-- () J cfonalizada, que € una nota que To caracteriza singularmente, Desde el positivism, . Juridico se-ha Visto que el cardcter de la conecién era la nota que destacaba al derecho como forma de control social mag fuerte; importantes representantes del positivismo idico actual consideran que el ordenaiifento juridico es fundamentalmente un orden coactivo del comportamiento. , Una importante funcién del derecho-es, pues; 1a funcién de control y determina- del comportamiento, que entiendo tiene tuna justificacién y un limite. La justifi- in est en Ja naturaleza de los derechos y blenes protegidas, Ja esencialidad de 4 5 tos mismos jistifiea su proteccién por normas coactivas, pues dé Jo contrario, dejados 7". 0 2 Js voluntariedad de las personas, se facilitarfa su probable vulneracién. ° Elimite estd > 0 7 enlaadecuacién de la protece’én coactiva ala valoracién social de derechos y bienes: S\__comrespondencia de la materia juridica y la axiologia social, evitando que queden fuera del derecho actos y’comportamientos-que deben estar protegidos por él, 0 que permianezcan dentro de-su control atros cuya regulacién debe dejarse ala regla social 0 ética. : E 5 o~ __ Enel tema destinado a los usos'gociales se advertia qué la materia juridica era plastica y flexible, ganando y perdiendo terreno constaitemente; lo gue antes era objeto Ge regulecién jutidica, hoy queda reseivado,al juego de'las conciencias éticas de los individuos; lo que ahora forma parte del derecho, es posible que en el futuro constituya i regla social simplemente y de alcance liinitado, Las libertades puiblices se desnor~” « 4 Matizan en cl trénsito de losizegimenes dictatoriales a los democraticoss pero! son ios \ regiments demoerdticos ayanzado% Tos que incorparai nuevas EITOral caer bajo su.” ~ | control la defensa de ntievos derechos ¢ intereses socitiles dentro de una finalidad juridica | " promocionadora/protectora (derecho'de los consumidores, derecho ecolégicc, derecho \urbanistico...), 0 sencillamente sancionadora (derecho penal econémico), : “7 q 3.4. La FUNCION DE'RESGLUCION DE LOS CONFLICTOS,_— OP de rarer he esr Eineade ; oe fa existenceeq -_ _, Una funci6n importante del derecho, Ia de mayor aceptatién social, la que parece bicl- rds evidente a fos profanos del derecho, es 1a capacidad de resoluicién de.los conflictos CAA sociales. Una mentalidad simple dirfa que ésta, y ne otfa; es la razn‘de la existencia del sha Gerecho: ¢l derecho existe para resolver los conflicios que se ¢eneran en Ia sociedad, Nos = Sdloel hombre deita calle ve que es éstala funcié clave del derecho, Tarfibién ha gozado “ .. Gel favor de los te6ricos, que han sabido ver cémo el derecho es una respuesta 3 ua conflicto y que ésta’es'su raz6n genealégica. Quienes valoran especialmente Jaseguridad © juridica como un fin Srimordial del derecho concederin destacado relieve a esta funcion Gel derecho frénte a aquellos otros que se fijan gn otros fines y valores, como la justicia, la libertad, le igualdad, ete, Z Hay ens doctrina una vafiedad de iérmings para referirse aesta funcién del derecho,SOCIOLOGIA DEL DERECHO miento de conflictos, ctc.—, cada uno de los cuales ‘del derecho como medio resolutivo no exactamente coinci- Tig i (1999, 114) prefiere lamar a esta funcién bajo el nombre ‘ulos», qué es mas.genérica e incluye'la posibilidad B. én un Fact eS denie con las otras. V. Fei de «tratamiento de conflictos 0 de ‘ausa de confticto, ademas de remedio otfos muchos, — E " . En In teorin sociolégica una de‘las dos grandes tendencias considera a la realidad) pc social como realidad conflictiva, sicndo el conflicto un hecho natural y.positiva, Es la sociologia del conilicto-de Mills y Dahrendorf, entre‘otros, qué parte del mismo Marx.’ Si la realidad social es conflictiva, ello quiere decir que la funcién resolutoria de los HA conflictos ejercida por el derecho es de extrema importancia, ya que.¢s el: derecho la. norma social que por sii coactividad esti llamada a resolverlos.-cuando ya se han : todds los demas expedientes. En las teorfas del derecho la histérica teoria del Jpacta social. concibe al derecho como un medio que se dan los hombres a través dé un pacto'para resolver los conflictos Va que amenazatian sus vidas en el estado de naturaleza. Con el’derecho adquieren [a seguridad y la sujecién de los conflictos a soluciones a través de las normas juridicas obligatories para todos, instauradas por el nuevo Estado. 2 —— En las teorfas politicas hay. una corrienve que atraviesa la historia del. pensamiento { ble i politico de todos los tiempos: la filosoffa utépica, que se caracteriza por trasladar a una sociedad futura una organizacién ideal que no.es posible establecer én las sociedades histéricas, en la cual reinaré la felicidad de todos en uri clima de libertad e igualdad. Sin. embargo, los utopistes no se olyidaron del derecho, aunque sea un derecho mfnimo, a veces convertido en uso o.costumbre; para resolver las situaciones de conflicto, que no podian faltar ni siquiera en una situacién idilica. Siguiéndo el precedente de Platén, es frecvente que sus iltimos escritos, los escritos de la plena madurez, contengan ideas mas | conservadoras y proclives a mantener él’ derecho como ‘regla’ necesaria.en la futura 9 sociedad para atender a los brotes esponténeos de una naturaleza humana irremediable- mente conflicti . {De qué manera hace frente el derecho al conflicto? Hay distintas actinudés; 2) unas De veces lo acepta y absorbe en mcvas normas reguladoras, cuando la razén del conflicto. «= tiene suficientes apoyos en la opinién piblica; b) otras veces se enfrenta a él, cuando la raz6n del conflicto no se acomods al sentir de la sociedad democrética (sistemas politicos democréticos) 0 a los intereses del poder dorninante (sistemas politicos dictatoriales); c) en ocasiones-to canaliza y orienta; porque la regulacién social es legitima y ademas no atenta a los valores que defiende el derecho, y d) y tio faltan situaciones en las que. , es el propio derecho el que genera conflicts, cuando no hay una adaptacién del derecho) Ri ale generalidad de los sectores sociales donde se aplica. Estos cuatro apartados representa, respectivementé, fuiciines reguladars,renss- 1) f sora, orientadora y generadora de conflicto. La penalizacién de conductas socialmente ; Feprobables, las infracciones juridicas de colectivos profesionales recabando el mante- ¢ nimiento de privilegios injustficados, las normias arbitrales y. laudos laborales, y la jurispradencia permisiva en materia de libertad de expresin son cuatro ejemplos que ql) ¢ ilustran esas distintas posiciones del derecho. " ___ El derecho fracasa con cierta frecuencia en su tarea'de resolver conflictos por dos importantes razones, que son facilmente constatables en Ia realidad de los hechos: primero, porque el derecho, mas que resolver; en ocasiones pone pafios calientes a unamericanas favorables a la extensién de “iniciado. En consecuenicia, SOCIOLOGIA GENERAL DEL ORDENAMIENTO JURIDICO: TEMAS CLAVE, conflicto que no deja de desaparecer.y Segundo, porque al mi a causa de conflicto_atite.una.situacidn bien-avenida-antes.de su-promulgacion, —_ En el primer caso, £8 una ordenacién y solucién de intereses en pusna tomand® parte por algunos de dichos interéses, los que le ofrece-proteccién con la fuerza de sts institeciones. El derecho no resuelve definitivamente elconflicto, sino que va exigiendo la apheacion de sus~ pone remedio a una situacién abiertamente Conflict ‘onflictos latentes. Eu este caso el normas y convirtiendo a los conflictas abiertos en c derecho no fesuelve, gino que suaviza ur conflicto laterite. Es el'ejemplo de las leyes pastos y a la‘criadel ganado en el lejano Oeste americano, contra los intereses de los agricultores, que tantas veces hemos visto en Ins peliculas, y que responden a hechos reales. * . Enel seguado caso, el dereci Ely que de él trae causa: ho genera un nuevo conflicto, que no existia antes d; ¢s posible que incluso interrumpa una regulacion social donea ¥ aceptada por Jas partes.9 una regulacién juridica previa de las mismas caracteristicas, Seria un ejemplo.la-supresién o restriccién de las libertades 2 politico liberal a una dictadara. ST > No obstante ser la funéidn resolutoria la més apreciada de entre las que desarrolia cl derecho, es éste incapaz de resolver todos Jos conflictos, y de hacerlo como los ‘udadanos desearian. La justicia es lenta, castosa, incluso esotérica para’ el '¢ lugar la congtatada huida de los ciudadanos de ja préctica juridica, prefiriendo un mal erregio privadoa un buen pleito, Por ello el socioTogo, juridiee-T3—Tonaria (1987) -ha-wtulado un bro suo con un titulo - significativo: Pleités zengas... _ ~ Tunto’a la justicia publica y formal aparece con fuerza la Justicia privada e informal, Que presenta dos dimensicines en relaciéh con aquélla: complementaria, cuando el derecho asume los procesos arbitrados por la sociedad espontineamente, como es el caso del Tribunal de las Aguas de Valencia, o alter . cuando no es aceptada juridicamente, pero ‘a ella acuden los partictilares para solucionar sus conilictos, cdio e§ la mediacign de un tercero 0 drbitro en los pleitos rurales. el trdnsito de_un régimen sativa, 3.5. LA FUNCION LEGTMADORA, DEL PODER gq Decia Mak Weber que el poder tenfa que ser recoiocido y aceptado por los ~SUbditos para ser Un-poder estable; de esta manera el poder se hacia legitimo: su teorta del poder es una teorfa de los titulos en que los poderosos se apoyan para ser aceptados como tales; #1 poder va uniido 2 la oportunidad de su acatamiento y ala obediencia de los stbditos:Tndfcaba Tos tes titulos de legitimidad del poder, que ya conocemos: el. Garisria a tradicign y 1g norma preestablecida, Los dos primeros soa titulos o razonee “Fai gUON, eT Tercera es cl tuto que se confignre en el marco del Estado de Derecho; .¢ el titulo dé nuestro tiempo. Pero no son titu a fronteras histéricas, - : ie a Son muchos los titulos 0 fi los yuxtapvestos, ni delimitables con ndamentos de Ja Jegitiridad del poder én la historia de la Alosofis’ politica y juridica. Hasta &1 punid que V. Mathieu (1986, 19), ante la - iversidad'de titalos a priori enel acceso al poder legitimo y de las opiniones a posteriori Sobre los efectos —buenos 6 malos— de eétos.vitulos, Hega a Ja conclusién de que el Poder legitimo serfa ¢l poder de la coexistencia, que permita lé'méxima libertad de losis Se, AAO fe pe be 7 390 ‘SOCIOLOGIA DEL DERECHO grupos soéiales en el desarrollo de sus programas de. vida; una decantaciop del titulo’ ‘imo coyuniural y por sus efectos sociales... E ; John H, Schaar (1984, 108) recondce un trinsito'desde la‘legitimidad antigua sanded en factores externos a la legitimidad moderna basadd en las creéricias y las opiniones de los hombres, Sobre este esquema general cr20 que podemos precisar una evolucién del concepto de'tegitimidad del poder cn. tres etepas atendiéndo a los Fundamentos: a) criterios externos (la, voluntad, divina, las profectas, el. destino, la suerie, ete:); b) criterios- externos-¢ internos a la propia comunidad:politica, conjun- tamente, de Io que es un ejemplo-el mutuo refuerzo ‘de 1a voluntad de Dios.y ely. .se de los hombres como fundamentos del pader legitimo en el iusnaturalismo isn TECTGHaTIG de Tos siglos XVII y RVI, j c) enteriog Taremos a Ja comunidad politica © ¢ YH cxchusivamente, de lo que es un ejemplo 1a voluntad-popular en las constituciones de ; las democracias parlamentarias de le actualidad. En esta tercera etapa del-discurso de jtimidad so ha prodvcido tna evolticién desde el consenso inicial y. puntual (el to) al consenso funcional y permanente (la: participacién). La comunidad 2 se cofvierte ella misma en la protagonista del ejercicio del poder, y no en su sriisora a través del consenso. y Le corresponde al derecho algyna furic e del poder le interesa su legitimidad para ser aceptado, es el derecho el que puede ofrecerle. Y Fiche legiuimided, El derecho legitima al SDEnaTE H Bccede aI poder Contor Traccede al poder conforme a sus (= Horns, y st ademds tome sus decisiones conforme 2 los procedimientos establecidos por ellas. La legitimidad por la regla recuerda, pues. a los cldsicos jusnaturelistas modemos, cuando distingtfan entze Ia ilegitimidsd de origen, esto es, de quien usurpaba un poder que no le correspondia, y Ia ilegitimidad de ejercicio, es decir, de quien, siendo legai vitular del poder, no actuaba siguiendo el bien comin de sus siibditos. En las democracias parlamentarias de nvestra época el poder ¢s legitimo si se conforma a derecho, si tiene su legitimidad en el derecho, én un doble sentido: el acceso al poder en sirnid de una regla de derecho, que establece las condiciones de acceso al mismo,'y el jercicio del poder asimismo conforme a la regla de derecho. ‘Ahora bien, esta legitimidad, a la que podemos llamar formal, ha sido la propia del de | Estado de Derecho liberal 'y de. fas cogetcTones Wberalel 3 pa partir de Tos.cuales se 5 ‘rbitran formulas juridicas para la exigencia del fundamento consenstial del poder y los. feu \imites del ejercicio'éel mismo (singularmente las libertades piblicas). En la uctualidad no bastan estas férinulas de corte liberal pars Sustentar al poder, sino que es necesaria la eficacia de'Jas mismas y que permitan'ls participacién’ de los ciudadanos en.su fcactan. La critica actual al esquema de un Estado social de-Derecho, al que le falta le representacin social yen el que lis vias de participacién son mediatizadas por las elites de los partidos y las dependencias de una politica de,mercado, tiene su origen en y Ja demanda’de un nuevo tipo de legitimidad, que podriamos llamar legitimidad particj- ah pativa, ya que en ella el dato basico es el-de'la participacién.ciadadana en el proceso de fas decisiones politicas. No basta:el acceso legal al poder, ni el-ejercicio reglado del part mismo, si los ciudadanos no tomian parte mediante su representacién real y fiable en los cauces y Organos donde se producen las decisiones politicas: las Encontramos’en esta cuestién.el reclamo de los autores ’representativos de la. segunda Escuela de Frankfurt: Jurgen Habermas y Claus Offé, sucesores de Weber en la preocupacién por el tema de Ia legitimidad. Habermas arremete contra la politica real de los Estados contempordneos, una politica deslegitimada, pero cree en un nuevo ” midad del poder? Sial titularaw ‘un discurso politico ético, y por lo tanto sus: _ S0CTOLOGT GENERAL. DEL ORDENAMIENTS 1URfDICO. TEN WASCLaVE 391. derecho que puede devolver legitimidad al Estado: el ritevo derecho de la democracia’ articipativa, en la que se encamarfan las reglas de la argumentacién racional: ‘eimecracia ceptible de producir legitimidad. Como se haindicado en otros pasajes de éste volumen, Habermas (1994) se empefiaen sus tiltimos escritos en valorar el derecho de una democracia participativa-como ei lugar en que se residencian las reglas citadas de 14 argumentacidn del dircurso ético. C. Offe (1990), ha dedicado su atengién a las contradicciones de los conceptos de eficiencia y legitimidad en el Estado del bienestar recalando en los pormenares en su analisis. Previamenteconstta que lafu tu i ‘ontemporéi tal ciones, lerecha como de izquierda. La derecha alega Ie falta de incentive del Estado del, bienestar para el capital, lastrado por la carga fiscal y normativa, y para el trabajo, que opone resistencia apoyado por los sindicatos - influyentes. La izquierda alega su falta de eficacia (ibid., 137 y ss.). Estas son las razones’ concreias de Ia falta de legitimidad del Estado: A) El excedente de trabajo no’eripleado y de capital no invertido (sin oportuni- dades de empleo y de inversin) coma consecuencia del mercado ceirado que sobre todo provocan los monopolios. El activo del sectcr monopolist origina el empleo'declinante y el ciérre-de-empresas medianas debido a la transformacién tecnoldgica. Ello provoca Ja quiebra en la confianza que se tenia depositada en el Estado del bienestar. B) El aumento de las capacidades de mercado. para determinados sectores inter- venidos por politicas sociales del Estado del bienestar. O dicho de ora manera, mirando los efectos. producidos, la desmercantilizacién de ciertos sectores provocada por el intervencionismo’del Estado. Estas politicas pueden ser mal vistas desde ciertos sectores ~ competitivos. Pienso que tal:politica intervendionista y desmercantilizadora puede ser criticada no sdlo por'sectores de capital afectado, sino por otros'sectares y"ambitos econdmicos, con Io que la se ahonda atin mds la quiebra-de la legitimiddd del Estado social, Los subsidios estatales para promocionar Ia-compra de vehiculos y los subsidies agricolas pueden ser cuestionados por einpresarids y trabajadores de. otros sectores de la produc- cidn no subsidiados. ° : C) La resist de quienes no aceptan las reglas’ de legitimidad del Estado del bichestar, de quines se «comprometen en forsias no constitucionales de lucha» (ibid 34), ante la insatisfaccién producida tanto por la forma mercantilizada de intercambio comé por Jas polfticas estatalés intervencionistas. ; a © C. Offe no’es tan optimista como su maestro Habermas. Deslegitima el Estado actual en cuanto es un Estado capitalista (que es él mismo capitalista, y no un instrumento -9 una estructura del capitalismo, como se habfa pensado), El Estado del.capitalismo : tardfo; segdn el socidlogo aleindn; caréce de legitimacién y de legitimidad. De legitima- cién, porque ng es reconocido por os ciudadanos,,y al no ser réconocido no es aceptado. De legitimided, porque no dispensarazones para que le sea prestada esa aceptacisn, en’ qué consiste'la legitimacion. “*- No hay en Offe.tna apyesta por el defecho.como'en Habermas, para devolver la legitimidad al Estado y a los poderes publicos, sino ura confianza relativa en los movi-392, SOCIOLOGIA DEL DERECHO ‘ mientos sociales’ al margen de los sistemas de democracia, preocupadés por los nucvos intereses sociales (Ia paz, la ecologia, los derechos de las minorfas...), en Ja medida en que no sean enguilidos por el Estado y sus medios de presién y.obturacion de las nuevas iniciativas; trabes estatales que aumentan en ‘siuaciones criticas-para ‘el propio Estado, 3.6. Larunciéy pistrimuiva 6 * Otss funcién del derecho, cada vez més importante, es Ta funci6n distributiva’o de reparto de ventajas y carges entre los ciudadanos y grupos de Ja sociedad. De la funcién distributiva podemos adopsar tna acepcién amplia: la distribucién legal de derechos y deberes (macrodistribucién o distribucién [égal) o la distribucién de recursos y cargas entre ios ciudadanos en. el ‘tréfico juridico ordinario, siguiendo las reglas generales preestablecidas por el derecho (migrodistribucién)- 4 +. Ladistribucién da lugar a problemas contravértidos: 1) qué es lo que se distribuye, ~ y 2) cuales el criterio de la distribucién. . 3.6.1. - Objeto de la distribucién = Los neoliberales piensan que hay derechos y bienes intangibles, que por su propia nituraleza son indivisibles y pertenecen a todas las personas; no entran, por consiguicnte, en un hipotético reparto desigual, porque a todos pertenecen y en la misma medida. Entienden que forman parte de ese patrimonio los derechos de Ia personalidad y las libertades, Tal es la opiniGn de R, Dworkin (1984), que defiende unos derechos contra el gobierno —los derechos clasicos de libertad—; derechos:tan intangibles que la ley del Estado no puede actuar contra ells. También J. Rawls (1979) defiende unos derechos y bienes juridicos primarios libres del wafico juridico. ‘Ahora bien, Ia catalogacién de estos derechos y bienes’como esenciales y no. susceptibles de tafico juridico no Ofreceria problema alguno, si no fuera porque colisionan con el ejercicio de tros derechos y bienes. La limitucién puede venir de la colisién con otro derecho del mismo rango (Ja colisién de una libertad'con otra). Estos son los supuestos que admiten Dworkin o Rawls. ¢ 2 ; En mi opinién el temanno esté suficientemente esivdiado; no valen generalizaciones niestablecer sin més una jerarquia de derechos y bienes. Es conveniente una ponderacién siempre y circunstanciada, cuando los recursos del Estadg son escasos para atender'a los derechos y necesidades, y cuando una privilegiada atericién alos derechos llamados primarios. incide dizectamente en la carencia de recursos para la distribucién de otros. derechos y bienes que atafien a una gran mayorfa. Si los recursos del Estado Son siempre escasos y limitados, el alto'coste técnico dél mantenimiento de la vida de'tina persona, es situacién terminal ¢ irreversible, entraiia unos gestos pablicos que quizd algunos piensen que setfa mejor emplearlos en atender a necesidades, también vitales, de quienes no tienen satisfechas:las més élementales. {Cudnto mejoraiia la calidad de la Vida de los pafses del Tercer Mundo con los cuantiosos gastos de los enfermos terminales en los hospitales de los paises avanzados?SOCIOLOGIA GENERAL DELORDENAMIENTO JURIDICO: TEMAS CLAVE » 393 Criterios de la distribucién descubriendo tres criterins basicos de 16 justo:)a) el escacvs; 9) 61 m: personal o trabajo, y ¢) lainecesidad. Son Jos criterias apli¢ativos tradicidmales Rec temente, Walzer (1995) ha distinguido varias esferas de bienes y a cada una de ellas les aplica un peculiar criterio distributive, La sociedad serd justa, segin el autor, cuando en ella tenga lugar ls eficacia de una igualdad, a' la que denomina igualdad compleja, - resultante de Ia aplicacién del criterio iatibuive adezvad'a cada esfera de bienes (prestigio, dinero, ocupacién...), sin.que haya interferencias de unas esferas en el seno . de las otras, y Sin que algunos bienes scan dominantes: aquellos que inccrporan Ja apropiacién de otros.bienes. El status en un-sentido personal sigue siendo todavia un criterio en las relaciones Juridico-privadas: la-herencia no deja de seguir este-critério, pues no interviench los réritos personales del hetedero. Ei la esfera publica, la distribucién de ventajas y cargas sigue la conjugacién'dé los otras dos criterios seftalados; se accede 2 la funcién publica en virwd del principio del mérito y la capacidad y se reciben’ prestaciones estatales de seguridad'social en fiincién delas necesidades de cada'uno. © Resulta dificil conjugar ambos critetios y evitar la posizilidad de que interaccionen dando lugar situaciones de agravios comparativos; la necesidad, en su exténsién iguala- toria, pilede reportar benéficios a quienes poco se han esforzado én el mérito personal (extender, por igual 2 todos los funcionarios docentes tin concepto retributivo de mérito, «la actividad investigadora realizada por cada uno); también cabe; sensu contrario, ue tna necesidad mal atendids anule las ventajas justamente ganadas conforme al criterio del mérito,imaginemos dos personas'en la misma situacidn en raz6n de mérito personal, pero a una de ellas noe sufraga el Estado und costosa necesidad familiar, v. gr., los gastos especiales generados por un farniliar aféctado de una grave minusvalfa). Cuestign delicada és la de la aplicacién del criterio del mérito y capacidad en Ia esfeca publica, donde ia funcién distributiva conforme a este criterio deja bastante ue desear, incluso en el 'seno'de las coristituciones’ democriticas. qué,lo reconocen. Los obstécitlos interpuestos a la pureza aplicativa de esie criterio distributive son de doble natureleza: normativa y sociolégica. ~ « Por.um lado, las itormas legales y reglamentarias de desarrollo del criterio de; laganias sificientes piara’no ser tenido en cuenta 0, dejado en suspenso, Per otro, lado, algunas organizaciénes, como los sindicatos, adquieren el cardcter fuertemente corpo- “rativista de que hablan.los socidlogos de Jas organizaciones, cuando su ambito de actvacién sen los colectivos profesionales, a los'que convierter en cotos cerrades para la promocién intema’de sus integranies, sin’ permitir el acceso a dichos ambitos de personas ajenzs én viriud del ériterio del.mérito. La desmesurada promocién interna en €stos casos supone un atentado al principio de igualdad de acceso 2'Ja funcién publica y aun sistema selectivo basado en los ¢riterios del mérito-y Ja capacidad. Ia jus ‘Ya Perelmann (1963, 1988) realiz6 una investigacidn hist6ricu-sobreel sentido-d g - 3.7. La FUNCION PREWOCIONADORA x "Bl derecho seria aca cosa, si su foncién se concentrara tan sélo en los puntos antes indicados, porque obtendriémos una visi6n formalista y reparadora, El derecho es muchoSOCIOLOGIA DEL DERECHO. nue ta imagen que hasta este momento hemos dibujad strumento snizacién y control social —furicionés nécesarias para la convivencia social, de tas democracias occidentales, 2 Ia consiruceién del Estado social y democritico de Derecho, a partir de la uerra mundial, ha cobrado dna impdrtancia inusitada la funcién promociona- ora de intereses sociales para hacer posible la exterision de los nuevos deréchos sociales, condmicos ¥ culturales. Un importante capitulo del derecho piiblico de estas democra- ~ies disefia una fimcién promocionadora de derechos, bienes y servicios, que supera tes sareas de las funciones jurfdicas antes indicadas. bet “La funcién protocionadora no se confunde con la funciGi distrioutiva del.epigrafe anterior. La distribucign no incorpota todavia el séntido de progreso’y avance de los valores y prineipios del Estado social; es una distribucién de las normas deh Derecho ivado y pUblico, sin ese sentido; es un cofcepto incluso clisico,-que ya estaba en la concepcign de la justicia aristotélica —Ia justicia distributive, complémentado con el modelo dejusticia —la justicia conmutativ a 4 ‘N. Bobbio (1990, 371 y ss.) ha insistido en la furicién promocionadora del derecho propio del Estado’social intervencionista frente & Id funcign-predominantemiente repre- .-a del Estado liberal abstencionista; funcién promocional que hia ido acompafiando al crecimiento del derecho publico.y a 1a consolidacién dé los-derechos sociales de los ciudadanos. .N. Reich (1985) ha descrito los ‘procedimientos de los Estados en el Gesarrollo de esta actividad promocionadors: a) conducciGn de los procesos econémii ante pfohibiciones o incentivos: b) acondicionamiento de estructuras necesarias ‘on programas de, objetivos, y ) procesos de direccién procedimental. mediante la sropueste de coordinacién y de acciones concervadas, Se trata de un elenco de activida- des tan genersles que muchas politicas estatales podrian ser incluidas en su marco. -anciones contra los atentados de Jas empresas al medio ambiente salud put Tbvenciones 2 industrias_alimentaries bésicas y Ceheranas.y conciertos_con_los indieatos para garantizer puestos de Wabajo son tres ejemplos qué responderfan, ‘ora bien, esta funcidn tiene una limitacién real al depender de los recursos del Estado y la voluntad de sus agentes politicos. En cualquier sociedad politica el derecho. sromocionar necesariamente, De. MCION que entra én juego, cuando otras funciones han sido atendidas. Por ello es légico que algunos juristas sigan todavia viendo 2 derecho desde ef prisma de sus fuiciones tradicionalés, ” : El problema clave’ de. esta funcién promocionadora del derecho es el de su compaginacién con e}-concepto clésico de Estado de Derecho, cuya filosofia econémica era la de la libertad de mercado y de competencia; cuestién debatida tras la segunda guerra mundial y que se hacfa presente en la doctrina juridica y en los debat constitucionales'sabre los proyectos de constitucisn dé un Estado social ¢ intefvencio- nista, Esta cuestién ha vuelto a brotar en los actwales tedricos de un Estado minimo y de vn nuevo liberalismo; encuentra mayores apoyos alli donde se le achaca al Estado .. jntervehcionista provocar déficit piblico con su politica de gastos sociales, impidiendo. la inversi6n y en definitiva Ja generacién de empleo. « i La funcién promocionadora del derecho y del Estado social ha sido criticada desde opciones de izquierda y. de derecha, F, Contreras (1996, 149-166) sintetiza bien este wada bn instiumento de glemtamignto de.los valores que presiden el techo de las xSOCIOLOGIA GENERAL DEL ORDENAMIENTO JURIDIC TEMASCLAVE © 395 cintulo de criti¢ds: désdé la detecha: a) Violaciéni dé Jos derechos naturales subjetivos, “como Ta ioertad y Ta propiedad, b) el Estado social est’sobrecargado y sobredimensio- nado, sin poder atender a todas las éxpectativas generadas‘entre los ciudsdanos. y c) este modelo éstital ha fracasado en el logra de sus objetivos: desde la izquierda: a) no se han foto las diferencias de clases; b) los fines redistributivos del Estado social son contri- dictérios con el capitalismo y la Iégica del mercado. y'c) el Estado social y su derecho promotionador se convierten en una encubridora legitimacién del capitalismo. Destacaria la primera de las eriticas citadas*desde 1a derécha, que se refiere mas directamente al papel que debe desempefiar el derecho en la sociedad actual: un derecho protector de-los derechos naturales de la petsona. Cudles son estos derechos, el alcance. ‘dé. Jos. mismos, la tarea del-Estado en relacién’con ellos’son cuestiones de la franja _polémica mas interesante de Ia teorfa juridica actual. Porque determinadas concepciones de corte neoliberal oponen Ja salvaguardia de estos d cionadora del derecho ejércida por el Estado social. - En efecto, la funtion promocionadora del derécho ha encontrado dos corrientes opositoras: el neoliberalismo radical de inimo, representados /eamos ambas tendencias, 3.7.1: Critica del neoliberalismo radical: R. Nozick Para Robert Nozick (1988} el concepto de justicia no tizne un referente social, que mira al individuo y a sus derechos naturales. El principal derscho del individuo es sl derecho de propiedad y a la libre wansaccién de 1s propiedad. Junto al derecho de propiedad los derechos naturales clisicos del libersiismo fundades por John Locke: los derechos a la vida, 2 la libertad y Ia defensa de estos dereches contra sus infractores. La justicia es una consecuencia de estos derechos: existe justicia cuando tales derechos son respetados. El concepto de Justicia no es retrotraido a los origenes de la propiedad oa Ia distribucién de Iz misma; sélo se tienen en cuenta los fundamentos de los titulos actuales de la propiedad, que son los mismos ya indicados por la tecria liberal clisica, Llevar el concepto de justicia al marco de la distribucién de los bienes compor- geudndo se suprimen Tos derechos de propiedad en la linea histérica de su apropiacion? Con qué criterios se hacé una nueva distibucién? . - | > Por ellp Nozick opone a la teoria distributive de la justicia su teorfa de la justicia retributiva; cada-uno de estos modelos de justicia exige'un pecilliar modelo de Estado: el Estado extenso y el Estado minimo, respectivamente. Esta es 1a tarea principal de la obra de Nozick: la justificacién de un concepto de justicia meramerite retributiva y de tun concepto de Estado minimo."Lo dice expressmente en el prefacio: «Contra la afirmacién de que tal Estado se justifica en tanto establece 0 trae consigo la justi¢ia distributiva entre sus ciudadanos opongo una teorfa de la Justicia (Ja t€orfa retributiva), Ja cual no requiere ningiin Estado més extenso» (1988, 9). : El Estado que defiende Nozick es un «Estado minimo, limitado a las estrechas funciones de protecéién» (1988, 7). El Estado debe ser una mera agencia de proteccién de los derechos individueles, sin burocracia y funciones de distribucién. El Estado es un Protector que vale en la medida que cada individuo puede entrar o salir sin problemas %