ARRENDAMIENTO Y COMODATO: ALGUNOS COMENTARIOS SOBRE SU REGULACION NORMATIVA Marco Antonio Ortega Piana 1. INTRODUCCION dio sobre determinados aspectos de los contratos de famendamiento y comodato, en el cual exponemos algu- nas de las tesis cuya reflexi6n proponemos en clase, Si bien es cierto que bajo la denominacién genérica de con- tratos de préstamo, en doctrinal se suele asociar al comodato (préstamo de uso) con el mutuo (préstamo de consumo), no tenemos duda de que, sin perjuicio de ello, el comodato pre- senta mayores coincidencias con el arrendamiento que respecto al mutuo, de allf Ia necesidad de analizar ciertas disposiciones del Cédigo Civil para proponer alguna relectura que correspon- da mejor a la naturaleza de las cosas antes que a la inercia de Ia costumbre. E | presente articulo tiene por objeto realizar un breve estu- 1 Nos remitinos, por ejemplo, a Guillermo Borda, quien manifesta que no existe cenire el mutue y el comodato una diferencia radicl, ya que desde una Optica ‘econcmica el significado de To celebrado es el mismo, siendo que la liferencia nd radia en Ia intencin de las partes sino en In naturaleaa de lo prestado, No obs- ‘ante, desde una Gptica juries, se magnifica la diferencia entre el préssamo de una os: ciena (no consumible)y una consumible, Lo cual justifca une distiota regula cla legalTus. 3 Preis ‘Artendamiento y comodato: Alguncs comentarios sabre su cagulacién normatica En efecto, al compararse la regulacion normativa de los contratos de arrenda- miento y comodato suele expresarse que, en razén del titulo bajo el cual se celebra este tltimo, gratuito, se justifica un régi- men de responsabilidad mis riguroso 0 se- vero que el previsto travindose del arren- damiento.? Sobre dicho particular, debe- mos indicar que hemos lefdo y releido las disposiciones de nuestro Cédigo Civil so- bre arrendamiento y comodato y no he- mos podido concluif, ni concluimos, que esa aseveracién sobre el comodato sea exacta, porque mis alld de los términos empleados por el Cédigo Civil, nuestra conclusién ha sido y sigue siendo que no advertimos diferencias sustantivas entre ambas modalidades de cesin temporal en uso, més alld del titulo bajo el cual se cele- bran, oneroso y gratuito, segtin estemos ante el arrendamiento y el comodato, res- pectivamente, de allf que el régimen de responsabilidad establecido para el como- dato puede aplicarse, en lineas generales, inclusive para el arrendamiento, 2. TEMPORALIDAD ‘anto el arrendamiento como el como- dato son contratos por los cuales se cede el uso de determinado bien, aunque en el arrendamiento estamos ante un contrato necesariamente oneroso, en el cual se aprecia incontrastablemente lo que se de- nomina un sinalagma no solo genético sino funcional, mientras que el comodato esté tipificado como un contrato gratuito. “Sin embargo, no se trata en ambos casos de una simple cesi6n en uso, sino. que se trata estructuralmente de una cesién’tem- poral, no definitiva ni permanente, en que el arrendador o el comodante se despren- den del uso del respectivo bien por un plazo en el cual dicho atributo sera ejerci- do por el arrendatario 0 el comodatario, segiin corresponda, Por tltimo, intima- mente vinculado a lo anterior, al ser una cesién en uso de carécter temporal, en atencién a la naturaleza del bien (no con- sumible)? se genera la obligacién de resti- tucin a cargo del arrendatario 0 comoda- tario, segiin corresponda. En ese sentido, estrechamente unido, idemificindose con los mismos conceptos de arendamiento y de comodato tenemos el elemento temporal, de alli que podamos sostener que la nocién de plazo resoluto- tio ¢s intrinseca a las modalidades contrac- tuales bajo comentario, sea plazo determi- nado, determinable o indeterminado, ya que se trata de contratos de duracién.4 Bajo esa premisa, resulta interesante contrastar las disposiciones sobre la indi- cada temporalidad previstas en materia de 2 Estes a posiciin que en nuestro medio, por ejemplo, sustenta Max Arias Schreiber, qulen expresa que al haber un solo beneficiatio en el comodato le coresponde asumir una obligaci6n mayor que la normal, la cual se hace extensva incu Sve a siuaciones no imputables. (xégess del Céigo Ci! peruano de 1964. Tomo Il, en coautoria con Carlos Cirdenas (Quieds y con la coleboracién de Angela Alas Schreiber M. y Elves Mastinez Coco, Lina: Gaceta Juridica Edtores, 1997, pp. 41 y 42) 3 El bien pode ser excepcionalmente de naturaleza consumible, siempre y cuando lee partes hubiesen acondado que no eberi ver consvmide, por lo que en exe orden de ideas, siempre cabe la posbilidad de devolucién del mismo bien, el cual ademas no debe ser de naturalezs fungible 4 Esta clasifeacién de los denciminadlor contratos de duracién o de tracto sucesivo se contrapone a los contatos de eje- ‘eucién instantinea, al margen de que ext hima sea automética o diferida. El arendamsiento el comodo significan plize porque tano el arrendador 0! comodante no solo se obligan a entregar un bien, sino ademas (y aquf radia la temporalidad) a garantizar dicho uso en el tiempo, bajo determinadas reglas, alguns de ls cuales estén asociads 0 3 pretenden explicar en funcicn de la gratuidad del comodato. 35ellis Marco Antonio Ortega Piana arrendamiento y comodato, dado que estas deberian ser esencialmente similares, salvo que el titulo bajo el cual se celebran los respectivos contratos, oneroso en el caso del arrendamiento y gratuito en ef caso del comodato, justifique un tratamiento nor mativo diferenciado, De acuerdo con el tipo legal contenido en el articulo 1666 del Cédigo Civil el arrendamiento es un contrato de duracién, ya que el arrendador se obliga a ceder de manera temporal al arrendatario el uso de un bien. Dicha cesi6n puede ser, conforme al articulo 16876 del mismo cuerpo norma- tivo, por duracién determinada 6 indeter- minada, siendo que el articulo 16897 per- mite incluso celebrar, bajo una presunci6n relativa, amendamientos sujetos a plazo determinable y que este tiltimo se asimila finalmente a un plazo determinado. Travindose del arrendamiento a plazo determinado, el articulo 1688 del Cédigo Civil¥ establece que el plazo contractual no debe sobrepasar los 10 afios (en algunos casos, ese plazo es de seis afios y en otros, y.de manera excepcional, de tres afios), reduciéndose a dichos limites el exceso que hubiese podido pactarse. En cambio, en el arrendamiento a plazo indetermina- do, la temporalidad contractual no esté sujeta a limitaci6n alguna, ya que cualquie- ra de las partes puede poner término a la vinculaci6n con un simple preaviso de 30 dias, en aplicacién del articulo 1365 del Codigo Civil? Ahora bien, en el contexto de contratos paritarios, nos resulta definitivamente cuestionable instituir un plazo maximo legal de los arrendamientos de duraci6n determinada, ya que ello corresponde a un tema que -en nuestro entender- se asocia al interés privado antes que al pablico, por Jo que deberian ser las propias partes las que fijen libremente la duracién temporal del contrato y que ello no se derive de una imposicién legal, de alli que establecer normativamente que determinado contrato de duracién no debe exceder de cierta cantidad de afios nos parece francamente un exceso legislativo, ya que nadie mejor que las propias partes, como agentes econémicos razonables y con efectiva libertad econémica y juridica, para fijar la duracién del vinculo que establecen. Para formular dicha opinién —sustentada en el comportamiento ordinario~ razonable de los operadores econGmicos, no estamos considerando definitivamente la posibili- dad de que, de manera extrafia, inusual 0 abusiva, pudiera pactarse un arrendamien- to por 500 aftos y por una renta mensval ridicula © infima, porque frente a dicha situaciOn existen otros mecanismos legales para contradecir, en sede jurisdiccional, Ia 5. “Por el arendamiento el arrendador se obliga a cecer femporaimente al arendatario el uso de un bien por cena reata convenida” (lo destacado en cursiva es nuesto) 6 “Elarrendaimiento puede ser de duracion determinada indeterminada” 7 “Aaa de scverdo expreso, se presume que el arendamiento es de dumacién determinada en los siguientes cs y por los periodas que se inlican: 1. Cuando el arrendamiento tenga una finaidad especifica, se entiende pactad pore tem po necesivio para evar a eabo. 2 Sie tata de predios vbicados en lugares de temporad, el plazo de arcendamien- {o seri el de una temporida’ 8 "EL plazo del arrendamiento de duraci6n determinada no puede exceder de diet ahs. Cuando el bien arrendado pete nece a entidades pablices 0 a incapaces el plazo no puede ser mayor de seis afos. Todo plazo © prérrogs que exced de los taminos sefalades se entiende secucido a dichos plazos". 9) “En os contrates dle ejecucién continada que no tengan plazo convenciona o legal determinado, cualquiera de ls pate tes puede ponere fin mediante aviso previo remitido por Ia vie notarial con una anticipacién no menor de weleta das. ‘Transcurido el plazo correspondiente el contato queds resuelio de pleno derecho".Praxi ‘Arrendasriento y comodato: Algunos comentarios sobre su regulacién normativa eficacia de dicho contrato o su validez misma. En ese sentido, nuestro juicio se refiere a la existencia o inexistencia de fun- damento para que el legislador fije 0 no plazos miximos en el contexto de contra- tos paritarios. Nadie discute que siempre deban evitarse arbitrariedades, teniendo en cuenta que, en ese sentido, en materia de contratos no paritarios sea probablemente, aceptable 6 justificable que se regule el te- ma de un plazo maximo. Ademés, el plazo. en cuestién resulta més cuestionable si comparamos! la regulacién del arrenda- miento con la proporcionada, por ejemplo, al usufructo en materia de derechos reales, ya que el articulo 1001 del Cédigo Civil permite el usufructo a favor de personas juridicas hasta por 30 afios, y tratandose de personas naturales tolera que pueda ser inclusive vitalicio, Zistaremos, respecto a ese plazo de 30 afos, ante un rezago del Cédigo Civil de 1936? @Por qué el legislador opt6 por un plazo de 10 afios? Debemos considerar, como punto de partida, que la fijacién de todo plazo siempre es o puede resultar cuestio~ nable; sin embargo, si nos remitimos a la Exposici6n de Motivos Oficial del Cédigo Civil, en ella se ha dejado constancia del debate generado en el seno de la Comision Revisora respecto a la extension del arren- damiento a plazo determinado y sobre la conveniencia de que et derecho de super- ficie no tuviese una duraci6n superior a 30 aiios (probablemente por asociacién tem- poral con la norma referida al usufructo), aceptandose finalmente el plazo maximo de 10 afos para el arrendamiento, bajo la premisa vaga de que de establecerse plazo mayor ello significaria constituir un autén- tico gravamen a la propiedad, “contratio a a mejor circulacién econémica de ella”. En nuestra opinién, el plazo de 10 aftos, como period maximo del arrendamiento de duraci6n determinada obedeceria a que dicho plazo es el mayor considerado en nuestro Cédigo Civil (a diferencia del dero- gado Cédigo Civil.de 1936, que era precisa- mente de 30 afios) respecto a las acciones personales. Pero al margen de lo anterior, la situaci6n en la que el uso de un bien, bajo las reglas del derecho contractual, no debe exceder de 10 afios si es que se ha acorda- do un plazo determinado, mientras que bajo las reglas de derechos reales, no debe exceder de 30 afios (o puede ser vitalicio), ha llevado definitivamente a situaciones de fraude en la ley, en Ia que se declara la celebracién de determinado acto (para aco- gerse a su regulaci6n especifica) pese a que la voluntad real sea celebrar uno distinto. No entendemos por qué el propio Cédigo Civil incentiva el denominado fraude a la ley.'? Si es que debe mediar un plazo maxi- {O_o nos pazcce pertinente hacer comparacign alguna con el derecho de superficie (el cust puede acorarse hasta por 99 ‘anos, confor al antculo 1030 del Codigo CiviD, ya que entie esta figura y cl arrendamiento {y et comodato) existen faves y evilentes diferencias lo eval 9 asocia esencialmente al tema de Ia propiedad en ese sentkl, la comparacién ‘que resulta procedente es respect fn cuanclo esa figura no solo tiene Us origen legal sino tambien ‘volunario, en particular convencional 3 11_BIGIO, Jack. El comma de arrendamienio. Bxposicién de Mottos Oficial. Linn: Gacets Jurdiea, s/fecha, pp. 112-114 12 Sobre este particular nos remitimos a Leis Diez Picazo y Ponce de Lesn, quien destaca que!“ srinada manera de compose frente 2 los deberesjurdices que se imponen a ls perwonas. Frente alas reps de dere ho y a los Ucberes juridicos puede la persona infringiles de una manera frontal y paladina. Se produce entonces wns levidente contravencién de ht norma y in acto contra legem, El acto fraudulento es una manera de etude reghas ce derecho, de haceias vanas y de susirerse a elas no infingiéndoles fontalmente, sino buscando un meso atficioso © tun subterugio® CEI abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo Titulo Peliminar del Cédigo Civil espaol y el problema de sus recfprocas relaciones" lus et Veritas, evista ecltda por los estucianes de la Facultad de Derecho’ de fa Pontificia Universidac Catoiea del Per, Ano HI, nti. 5. Lima, 1992, pp. 5:14. uusuucre, mis 1 el fraus es una deter 37Pligg ‘Marco Antonio Ortega Piana mo respecto al uso de bienes, ya que se tra- taria de evitar la generacion de gravamenes que afecten la libre circulacién de los bie- nes (conforme fue considerado en la Exposicién de Motivos Oficial del Cédigo Civil), consideramos que dicho plazo debe- ria ser al menos uniforme en. materia de derecho contractual y de derechos reales, sea por 5, 10, 30 0 50 afios (cualquier plazo siempre ser4 arbitrario), aunque reiteramos que, en nuestra opini6n, ello no es una materia que corresponda fijar a la ley, mas atin si estamos ante contratos que han sido efectivamente negociados y celebrados por agentes econémicos razonables. Consideramos que el legislador no solo deberia preocuparse por establecer reglas que no afecten la libre circulacién de los bienes para fines de promover el intercam- bio econdmico, sino que también deberia preocuparse por reducir o eliminar la posi bilidad de pactar solapadamente contra las normas imperativas de la Jey, evitando que se configure el fraude, En el caso del contrato de comodato, en el cual media una cesién temporal de uso al igual que en el arrendamiento, el Cédi- g0 Civil no establece restriccién temporal alguna cuando se celebra a plazo determi- nado. Al respecto, reiteramos nuestra posi cin en el sentido de que no advertimos legitimidad para una restricci6n legal en cuanto al plazo resolutivo de los contratos de uso, esencialmente en lo referente a los contratos patitarios; sin embargo, més alla de nuestra objecién, que ciertamente representa una materia opinable, nos resulta extrao, por no decir contradicto- rio, que ante el uso temporal oneroso si se haya previsto legalmente un plazo deter- minado mAximo, mientras que ante el uso temporal gratuito, no medie restriccién temporal, de manera que en el caso del comodato podria entenderse que el legis- lador si estaria dispuesto a tolerar la gene- 38 racin de verdaderos gravamenes. {No era que se trataba de evitar limitaciones a la libre circulaci6n de la propiedac?, ¢no de- beria ser dicha premisa cautelada en ma- yor medida cuando la cesién en uso es gratuita, ya que el legislador pareciera ha- ber adoptado una posicién en la que busca cuidar el interés de quien generosa o al- truistamente cede el uso de un bien? En ese sentido, no encontramos justificacién para que, traténdose de la temporalidad a plazo determinado, se hayan establecido reglas distintas entre el arrendamiento y el comodato, mas aun cuando el fundamento de la limitaci6n temporal no radicarfa en la onerosidad © gratuidad del contrato sino en cuanto al aspecto de la traslacién pose- soria, ya que de acuerdo a lo que se infie- re de la Exposicion de Motivos Oficial del ‘Cédigo Civil no resultarfa conveniente que la posesi6n de un bien arrendado esté disociada de la propiedad por tanto tiem- po, ya que de lo contrario se formarfa una. traba o gravamen para su libre transferen- cia. A la misma raz6n, el mismo derecho, fo € que en’ materia de comodato si con- viene que la posesién del bien esté diso- ciada de la propiedad por tanto tiempo que pudiera llevar a fa formacién de ver daderas trabas o gravamenes? Creemos que no, definitivamente. Asi, de aceptarse la necesidad 0 conve- niencia, para prevenir situaciones injustas © abusivas, de establecer un plazo legal resolutorio maximo pata los contratos de uso, sea el arrendamiento 0 el comodato, ese plazo deberia ser el mismo, para lo cual se requiere realizar la comespondien- te modificacién ormativa, Ahora bien, no podemos negar que as{ como lo dispuesto en el articulo 1729 del Cédigo Civil -sobre la posibilidad de celebrar contratos de comodato respecto 2 bienes consumibles bajo la condici6n de que no se consuman— puede aplicarse andlogamente en materiade arrendamiento,”3 también podria hacer- se el mismo ejercicio tratindose del articu- lo 1688 del Cédigo Civil, para fines que sea aplicable en materia de comodato (e inclu- so podrfa aplicarse de manera andloga el articulo 1689 del sefalado cuerpo normati- Vo, tratindose del comodato a plazo deter minable). Sin embargo, estimamos que existe uria raz6n que no solo dificulta sino que impice dicha aplicacién por analogia, dado que e! articulo IV del Titulo Preli- minar del Cédigo Civil dispone que la ley que establece excepciones o limita dere- chos no se debe aplicar por analogia, ya que en materia de excepciones 0 mitacién de derechos el criterio que se debe emplear es esencialmente restrictivo, considerando que las excepciones 0 res- tricciones a los derechos deben estable- cetse por norma expresa, més atin cuando tuna persona puede hacer todo aquello que no esté impedido por ley. De otto lado, siempre asociado al tema del plazo determinado, la regulaci6n sobre el contrato de comocato presenta una dis- posicién que no ha sido prevista en mate- ria de arrendamiento. El articulo 1736 del Codigo Civil! establece que el comodante puede en cualquier momento requerir la restitucién del bien si necesita de él, 0 se acredita peligro de deterioro 0 pérdida del bien si permanece en posesién del como- datario, aunque se hubiese pactado la ce- sién temporal y gratuita de uso por deter- minado plazo 0 para determinada finali- dad, Es mas, el inciso 3 del articulo 1735 ‘Arrendamiento y comadato: Algunos comentarios sobre su rogulacién nermativa, del Cédigo Civil,’> de manera correlativa a Jo precedentemente sefialado, establece que es obligacién del comodante garanti- zar el uso del bien (de alli la naturaleza de un contrato de duracién), por lo que no debe solicitar su devolucién antes del ven- imiento del plazo (determinado) pactado 0, en su defecto, del uso estipulado (plazo determinable), A propésito de los alcances del articulo 1736 del Cédigo Civil, surgen los siguien- tes comentarios: ‘+ La disposici6n en cuestiOn se refiere de ‘manera textual a una devoluci6n, esto es, a la restitucién del bien y no a la situaci6n de poner término al contrato. Entendemos que la norma del Cédigo Civil debe ser interpretada en el senti- do de que se pone fin, de modo implt cito, a la duracién del contrato, y es que debemos admitir que, lamentable- mente, la redacci6n del Cédigo Civil no €s uniforme, hay términos que se emplean bajo dliversos significados, lo cual obliga muchas veces a interpreta- ciones contextuales. Resultaria absur- do que se exija la devolucién (resticu- cién) del bien y se pretenda asumir que el contrato se mantiene vigente. Por lo tanto, entendemos que por el mérito del articulo 1736 del Cédigo i se autoriza al comodante a poner término al contrato cuando exige la restitucién anticipada del bien; en prin- cipio, deberta respetarse el plazo con- venido o la finalidad de la cesi6n tem- 13 Lo eu ademis reconoce expresamente el propio lgicador en Ia respeatva Exposic Civil (véase BIGIO, Jack. Op. ct, pp. 32 ¥ 39. de Motivos Oficial del Cédigo el comeclante necesita con usgencia imprevsta el bien o acredita que existe peligro de deteriora o perce si con linda en poder del comodatario, puede solictare su devolucién anies de cumplido el plazo o de haber servido paca el 35 “Son obigacionés del comodlante: (.) 3 No solicit la devolucion del bien antes del plazo enipulad y, en efecto de pacto, antes de haber servido ef uso para el que fue dado en comodato, salvo ef caso previsto en el anticlo 1736... 39Jus. ¢ PraxiS Marco Antonio Onega Piana B4 poral en uso, empero, de mediar nece- sidad 0 un peligro cierto, y sobre la base de que no hay contraprestacién alguna, el comodante esté en la posibi- lidad de poder recuperar lo que entre- g6 gratuitamente sin estar afectado por el tema del plazo o de la finalidad. Nos encontramos no solo ante un caso de resolucién contractual, sino que, ademas, se trata de un caso que no genera responsabilidad para el como- dante, por cuanto Ia ley lo autoriza a recuperar la posesién del bien pese a que el plazo pactaco no se hubiese vencido o la finalidad acordada no se hubiese cumplido. No se trata, en ese orden de ideas, de que el comodatario juiera Jegitimidad para reclamar una indemnizacién por su frustracién con- tractual, ya que se entiende, o deberta entenderse, que al encontramnos ante un contrato gratuito hay un riesgo asu- mido en forma voluntaria por el co- modatario: la circunstancia de que el comodante puede reclamar Ia restitu- ci6n de manera anticipada, privilegién- dose su derecho (posesorio mediato, no necesariamente de propiedad) res- pecto al derecho (posesorio inmediato) adquirido por el comodatario. por cuanto no recibe contraprestacién alguna por el uso entregado, lo cual implica que al ser un contrato gratuito, podrfa decirse que altruista, dicha situacion no debe ocasionar perjuicio adicional a quien de modo generoso se ha desprendido del uso del bien. Queda entendido que lo expuesto es en el escenario de necesidad del como- dante; tratindose de una exigencia de restitucién por peligro de deterioro pérdida del bien si es que permanece en posesién del comodatario, este no solo careceré del derecho a reclamar una indemnizacién sino que ademas podrfa hacerse pasible de ser deman- dado por dicho concepto. En efecto, si revisamos con atencién la redacci6n del articulo 1736 del Cédigo Ci advertiemos que la legitimidad para reclamar la devolucién anticipada se sustenta en causas ajenas al comodan- te, por lo que en ese orden de ideas no se.le puede exigir responsabilidad civil contractual alguna: urgencia imprevista (ajena a su control, conforme analizare- mos mas adelante) 0, de ser el caso, peligro de dleterioro © pérdida si es que el bien permanece en poder del como- datario, siendo que esto dltimo signi ca que el causante del peligro (riesgo cierto respecto 2 un dafio futuro) es el comodatario. En ese orden de ideas, gpodria aplicar- se la disposicién del articulo 1736 en materia de arrendamiento? Creemos que en lo referente a la necesidad apremiante del comodante (arrenda- dor, en este caso), no es posible, por cuanto el arrendamiento es oneroso, ya que la renta representa una “compen- saci6n" (por decirlo de alguna manera) por la entrega en uso del bien, resta- bleciéndose el equilibrio patrimonial afectado por la cesi6n en uso. Sin em- argo, tratindose de una situacién de peligro respecto al bien, y atendiendo ‘a que hay que probar que no se trata de una simple sospecha 0 temor (dafio eventual © hipotético, bajo la dptica de la responsabilidad civil) sino que raz0- nablemente se configura un potencial aio cierto, lo cual implica. que el co- modatario (arrendatario, en este caso) no cumple de manera adecuada con Jas responsabilidades asumidas de pre- servaci6n del bien (para fines de devol- verlo sin mayor deteriora que el pro- veniente de su uso normal), sf estarfa justificada la posibilidad de poder apli-Jus, Pras Andere y como Agunos comers sto su regula rermatn car la disposicién bajo comentario al arrendamiento, ya que finalmente estariamos ante un caso particular de incumplimiento de obligaciones del arrendatario que justifica la resolucién del contrato y la recuperacion inmedia- ta del bien (ante un daio cierto, que si bien no es actual es definitivamente fu- tur0). ‘Tratindose del sefialado requerimiento de restitucién por necesidad 0 peligro, Jo cual implica legitimidad para desvin- cularse del plazo (determinado) pacta- do o la finalidad convenida, ¢se requie- re observar de algin preaviso para fines de recuperar la posesion del bien? La respuesta es negativa. No nos olvi- demos de que la necesidad de un pre~ aviso solo se condice cuando estamos frente a un contrato pactado a plazo incleterminado, al cual nd corresponde ponerle término de manera imprevista, de la noche a ia mafiana, ya que con ello podria estar amparandose conduc- tas de mala fe, abusivas, de alli la nece- sidad de que para poner tésmino tem- poral al contrato de duracién indeter minacla, sea oneroso o gratuito, deba observarse un preaviso, mas allé de que este, por una razén de opci6n le- gislativa, sea de 10, 30 0 60 dias de an- telaci6n. Pero en el caso que estamos. comentando no estamos ante un con- trato celebrado a plazo indeterminado, sino a plazo fijo © por finalidad especi fica (lo cual supone indirectamente temporalidad determinable), de mane- ra que resultaria inconsistente exigir un preaviso, ms atin cuando se configura de por medio'una necesidad del co- modante que demanda ser atendida de manera inmediata o una situacién en que esté en peligro cierto el propio bien (inminente deterioro 0 pérdida). Somos de la opinién de que, en via de interpretacin, esa necesidad del co- modante puede ser identificada hasta Como una situacién fortuita o de fuerza mayor, ya que deberfa ser extraordina- ria, irresistible e imprevisible (el Cédigo Civil menciona acertadamente: urgencia imprevista), porque de lo contrario no. se justificaria que se afecte el cardcter vinculante del contrato celebrado, por més que sea gratuito, ya que si el como- dante puede paliar a situacion apre- miante o de necesidad, no deberfa afec- tar la esfera juridica de su contraparte; de esta manera, la necesidad debe deri- var en que no hay otra posibilidad para superarla que recuperar la posesi6n del bien que en su oportunidad fue entre- gado en forma gratuita, por lo que si di- cha situacién pudo estimarse en su momento, con anteriotidad, la falta de previsién del comodante no deberia ser invocada por él mismo para su propio beneficio, estarfamos ante una situacién que prdcticamente colindaria con la inmoralidad. Siguiendo ese mismo orden de ideas, tratindose de la situa- cidn de peligro de deterioro o pérdida del bien, resultaria absurdo asumir que debe mediar un preaviso para fines de implementar la restitucién del bien (un plazo que debe observar para resolver el contrato y, sobre dicha base, recupe- rar el bien), por cuanto ello implicaria admitir que no hay urgencia apremiante del comodante (requisito consignado en el aniculo 1736 del Cédigo CiviD, y de otro lado, también implitaria aceptar que el daito inminente se concrete, que pudiese dejar de ser un dafo cierto futuro para convertirse en uno actual. La sola situacién de peligro justifiea accio- nes inmediatas, sin preaviso, por parte de quien posee un interés que final- 4Jus. ¢ PraxiS Marco Antonio Ortega Plana 16 v mente es preferido (el poseedor media- to respecto al inmediato).!° Bajo el razonamiento anterior, no com- partimos Ia tesis segiin la cual, para fines de recuperar la posesi6n del bien en las circunstancias de necesidad o peligro que anteriormente hemos co- mentaclo, el respectivo requerimiento deberia cumplir con el plazo minimo de 30 dias para ponerle término al con- trato, ya que ello supondria Ia aplica- cidn del articulo 1365 del Codigo Civil, el cual a su vez se refiere a contratos celebrados a plazo indeterminado, en Jos que las partes podian estimar al momento de contratar que cualquiera de.ellas podia ponerle término al con- trato con determinada antelacién. Por iltimo, debe considerarse que ante si- tuaciones excepcionales, la respuesta legal es también excepcional, por lo que el plazo determinado o determina- ble vinculante queda sin efecto de manera inmediata. El cuato y whimo comentario est estrechamente vinculado con ef ante- rior. Requerida la restitucién del bien por parte del comodanie, ello implica constituir en mora al comodatario, quien asume un régimen de responsa- bilidad mAs riguroso que el que se habria derivado por una simple demo- 1a en a restitucién, conforme a fo san- cionado en el aticulo 1336 del Cédigo Civil? Conforme a nuestra legistacién civil, la mora demanda de constitucién por parte del acreedor, operando de manera automatica solo cuando la ley as{ lo sanciona 0 el pacto asf lo ha pre~ visto. En ese sentido, atendiendo a la redaccién de la norma comentada, es el comodante quien no solo resuelve (efecto implicito, conforme hemos ana- lizado) sino que ademés exige la resti- tucién, por lo que el comodatario debe proceder a ello sin dilaci6n, de manera que en su oportunidad se podré invo- car un cumplimiento tardio porque medié constituci6n en mora, sea expre- sa 0 implicita por el solo hecho de re- querirse la restitucion del bien. Es més, en el supuesto regulado por la norma bajo comentario, no hay la posibilidad de una situacién de demora; conside- rando, ademas, que la mora no se constituye automfticamente, ya que Ia norma exige que se haya formulado, expresado 0 reclamado, conforme quiera expresarse, la devolucién. del bien, Por tiltimo, gse justifica el articulo 1736 del Cédigo Civil? Estamos ante un tema esencialmente valorativo. Si el comodante, como sujeto capaz, consciente de los términos y condiciones de la operaci6n, celebré un contrato de comodato por el cual se desprendié de la posesién del bien por un plazo © por una finalidad determinada, gpor qué una situa cién sobreviviente a la celebracién del contrato, asociada a su situacién personal Solve este paicolay, Ia rzonabiidad de to que comesponde contractuaimente exigir, Guillermo Hons destnea que Ia neces rpente © imprevista justice que el comodante ya no esté vinculado al plazo inicialmente pactado, siendo justo que asf ses, ya que estamos ante un contato celebrado en forma gratuita, en el cual no cesua razonable exigit demasiados sierficios al comodante (Op. cit, p. 808). “EI deudor constiuido en mors responde de las dafios y pesuicos que logue por el retrso en el cumplienento de fa ‘obligncion y por la imposibilitad sobrevinicnte, aun cuando ella obedezea a causa que no le sea impurable. Puede sus- lise a esta responsabilidad probando que ha incuido en rtrase sin Culpa, o que Ia causa no imputable habriaafee- tado la prestaciin; aunque se hubiese eumplido oportunamente’. i iPass (en el caso especifico de la urgencia im- prevista), podria terminar afectando a su contraparte, quien es ajeno a dicha situa- cin? Si uno lo analiza desde una éptica estrictamente contractual, atendiendo a la libre asunci6n de derechos y obligaciones, deberia honrarse la palabra empefiada al momento de contratar, por lo que el plazo pactado debe ser escrupulosamente res- petado, al igual que la finalidad declarada, Sin embargo, no podemos dejar de reco- nocer que la regulaci6n contractual corres- ponde finalmente a lo que son los usos y costumbres, a determinadas reglas socia- les; en nuestra conciencia colectiva nos merece rechazo que quien ha actuado generosamente, de manera desprendida, entregando el uso de un bien sin reclamar renta 0 pago alguno, se pueda ver perjudi- cado por dicha generosidad si es que, lue- g0 de celebrado el contrato, incurre en una ituaci6n tal que requiera recuperar la po- sesin del-bien para superar un estado de necesidad, Hay un tema de moralidad de por medio, ya que uno podria preguntarse si, en ese contexto, resultaria licito que el comodatario se desatienda del: problema urgente que atraviesa el comodante, Esta- mos, en consecuencia, ante la misma situa- cién que la pievista en el articulo 1633 del Cédigo Civil,!8 tratindose de las dona- ciones no, ejecutadas cuando sobreviene un estado de necesidad del donante que justifica que deba replantearse legalmente lo pactado; resultarfa *heroico” que, en un. contexto de necesicad, se exija que el donante cumpla con la transferencia gra~ tuita de propiedad pactada. Los comporta- ‘Acrencamiento y comodsto: Algunes comentarios sobre su ragulacién normativa mientos de buena fe se miden en funcién de razonabilidad antes que de parimetros de heroicidad o santidad. En ese mismo sentido, si el comodante incurre en necesi- dad, no pretendamos exigirle que cumpla con un contrato que, en ese contexto, le genera perjuicios y puede poner en peligro su subsistencia, al menos se requiere darle el beneficio de la duda y conceder al comodante la discrecionalidad para que decida sobre si el contrato debe proseguir (© no. Es més, hasta podemos aplicar por analogia el articulo 1633 del Cédigo Civil al contrato de comodato, si es que se con- figura un estado de necesidad apremiante del comodante entre la fecha de celebra- ci6n del contrato y la fecha prevista para la entrega en uso del bien. Repetimos, a igual raz6n, igual derecho. Pero tratandose del caso especifico de la situaci6n de peligro de deterioro 0 pér- dida del bien si permanece en poder del comodatario, tenemos nuestras reservas sobre si se justifica la norma. Nos explica- mos. Sobre la base de que estaria median- do una situacién de incumplimiento con- tractual por parte del comodatario respec- toa sus obligaciones de custodia y conser- n que se extienden por el tiempo en que mantiene Ia posesién (articulo 1738, incisos 1 y 2 del Codigo Civil)? que justi- fica la resolucién contractual (concepto implicitamente incorporado en el articulo 1736 del Cédigo Civil, segtin hemos ana- lizado), consideramos que en rigor la norma en cuestidn, al menos en ese extre- mo, es redundante, vat 18 "Bl donante que ha desmeforado de fortuna s6lo puede eximirse de entregar el bien donado en la pane necesaea para 19 “Son obligseiones del comodataio: 1. Custodlar y conservar el bien con la mayor diigencia y cuidadlo, endo respon sable de ln péndida 0 deterioco que no provenga de sv naturaleza 0 del uso ordinaro, 2 Emplear el bien para el uso eterminado en el contato 0, en su defecto, seg la naturaleza cel mismo y ls costume, siendo responsable del dete loro 0 pércida provenientes del abuso..." 4BPls Marco Antonio Ortega Piana Conforme hemos sefialado, la tempora~ lidad de los contratos de cesién en uso puede ser también a plazo indeterminado, es asi que de la misma manera en que las partes pueden pactar un arrendamiento a plazo indeterminado, también pueden convenir un comodato bajo plazo resolu torio indefinido. Ahora bien, 2 falta de pac- to, ¢se aplica la regla contenida en el ar- ticulo 1365 del Cédigo Civil, para fines de poner término al respectivo contrato? Dado que en materia de arrendamiento no hay regla particular supletotia, no tene- mos duda de que se aplica la disposicién general contenida en el referido articulo 1365 del Cédigo Civil. Sin embargo, en materia de comodato, tenemos una figura especial, contenida en el articulo 1737 del Codigo Civil (obre el denominado "comodato precario"), con- forme a la cual, de haberse celebrado un comodato a plazo indeterminado, el como- datario esti obligado a restituir el bien cuando el comodante asi lo solicite. En ese sentido, de acuerdo con lo que est expre- sado literalmente en el Gédigo Civil, no obstante que la relaciGn pudiese estar du- rando, por ejemplo, cinco aftos, si el dia de mafana el comodante solicita la devolu- ci6n del bien, el comodatario estaria obli- gado a cumplir con dicha restitucién con ‘ocasin de dicho requerimiento. Respecto a esta norma podemos tener hasta dos lecturas distintas. La primera implica que se puede poner término al contrato y solicitar la restitucién inmediata en cualquier momento, sin necesidad de preaviso alguno, no siendo aplicable el articulo 1365 del Codigo Civil Es Ia lectura que se suele realizar aten- diendo a la gratuidad del comodato y a la necesidad de resguardar, en la mayor medida posible, los derechos de quien generosamente se desprendi6 de la pose- si6n de un bien. Es més, se Hega a soste- ner?! que para aplicar el articulo 1737 del Cédigo Civil, no se requiere invocar las cit- cunstancias a las que se fefiere el articulo 1736 del mismo cuerpo legal, ya que sin necesidad de expresar causa puede solici- tarse la devolucién inmediata del bien, configurdndose lo que podria considerarse como una especie de condicién resolutoria potestativa para el comodante. Esa Jectura no nos merece convicci6n; sus argumentos no nos resultan finalmente aceptables por que se estaria concluyendo que los articu- los 1736 y 1737 operan de Ja misma mane- ra, por lo que cabria entonces interrogarse epor qué se reguld una misma situaci6n en dos articulos separados pero inmediatos, ya que en ambos casos se puede poner fin inmediato al comodato, al margen de que se haya pactado o no plazo determinado? Una segunda lectura nos lleva a afirmar que de todas maneras debe cumplitse con el requerimiento previo establecido en el articulo 1365 del Cédigo Civil, evivindose asi situaciones abusivas, daftosas y que hasta podrian configurarse dolosamente, con mala fe, ya que si bien ningtn contra- to puede ser perpetuo, ello no significa que se le pueda poner fin de manera in- tempestiva. Aunque se reconoce el dere- cho de cualquiera de las partes para desli- garse del comodato celebrado bajo plazo 20 “Cuando no se na determinado la durzcién del contato, el comodataro est obligado a resttur el bien cuando el como- dante lo olicke". 21 Pam dlcho efecto nos referimos a fo expuesto por Max Arias Schreiber al comentar sobre los alcances dll anfculo 1737 ‘de Cécigo Civil (Op. cit, pp. 56 y SP.Plas indeterminado, ello no se debe hacer de manera abrupta, dado que ha habido una telacién que se ha sostenido en ef tiempo Gracto sucesive) y en Ia cual, ademas, podria haber habido entrega posesoria, cle manera que el comodante debe cuidar el preaviso. Ademés, el preaviso corespon- diente implica constituir en mora al como- datario, ya que, conforme ala propia re- daccién del articulo 1737 del Cédigo Civil, se trata de requerir la restitucién, Es més, en rigor, la norma no se refiere al tema del pteaviso resolutorio, sino solo se enfoca en el tema de la mora, siendo que en ese sentido hasta nos parece innecesaria, ya que la constituci6n en mora ya est regu- lada en ef régimen general de obligacio- nes, aplicables a todos los contratos. Con el fin de esclarecer los alcances del asticulo 1737 del Cédigo Civil, podemos mbién hacer uso del articulo 1736 del mismo cuerpo normative. De acuerdo con lo que hemos analizado, el contrato con- cluye autométicamente cuando el como- dante, bajo ciertas circunstancias (necesi- dad © peligro), exige la inmediata devolu- ci6n del bien; ergo, sin que medien dichas circunstancias, no es posible solicitar de manera inmediata Ja restituci6n del bien poner término al contrato, por lo que deberfa observarse un preaviso para no afectar de manera imprevista al comodata- tio. En ese sentido, de no mediar la situa- ci6n que sustente la necesidad de una res- tituci6n inmediata y, atendiendo que cada articulo debe regular un determinado supuesto de hecho que justifique y expli- que su existencia (ya que de lo contrario el anticulo 1736 estarfa incorporado en los Acrendamiento y comedato: Algunos comentarios sobre eu regulacién normativa alcances del aticulo 1737 del Cédigo Civil, si es que admitimos que este opera sin preaviso), deberiamos asumir que para fines de la restitucién establecida en el ar- ticulo 1737 del Cédigo Civil, y la cons guiente resoluci6n que presupone, el co- modante comunicard su decisién con una antelacién no inferior 4 30 dias. En lo que concieme a la obligacién de restitucién, entendemos que al igual que en el caso del articulo 1736 del Cédigo Civil, el re- querimiento de restitucién (con la implici- ta resoluci6n contractual) significa la cons- titucién en mora, la cual operaré de mane- 1a automética al cumplirse el plazo del pre- aviso correspondiente, Consideramos, por tiltimo, que el obje- to del articulo comentado €s solo destacar que el comodatario incurre en mora desde que opera el vencimiento de! preaviso co- rrespondiente, por el cual se le solicité la restituci6n del bien. Es muy probable que Ja norma no se justifique, aunque comple- menta formalmente lo expresado en el in- ciso 5 del articulo 1738 del Cédigo Civil,22 en el cual no se menciona la situacién de Jos comodatos a plazo indeterminado y sin finalidad declarada. Es més, para funda- mentar nuestra posicién podemos recurtir incluso a las normas de arrencamiento, que al aplicarlas por analogfa nos permite destacar de nuevo nuestra tesis, en el sen- tido de que la regulacién de los contratos de arrendlamiento y de comodato debe ser esencialmente la misma, habjendo muchos més puntos en comin de lo que se suele afirmar. Nos explicimos. De acuerdo con el inciso 10 del articulo 1681" del Cédigo Civil,23 concluido el artendamiento, sea a 22 “Son obligaciones del comodatario: (.,.) 5 Devolver el bien en el plazo estipulndo 0, en su defeco, después del uso para el que foe dado en comodato™ 23 "El arrendatario ests obligado:(..) 0. A devolver ef bien al arrendador al vencerse el plazo del contrato en el estado «en que lo recbi6, sin mas deterico que el de su uso oxi 45Marco Antonio Ortoga Piana plazo determinado o indeterminado, el arrendatario debe devolver el bien; esté obligado a hacerlo, pero ello no significa que cumpla en forma efectiva con dicha restituci6n (la diferencia entre lo que debe ser y lo que finalmente es), por lo que puede generarse una situacién de toleran- cia por parte del arrendador, a la cual se le -pone término cuando el arrendador com- pele, exige o requiere el cumplimiento de la obligacién antes senalada, lo que en el aspecto juridico equivale a fa constitucién en mora, dado que de acuerdo con nues- tro Cédigo Civil la regla general y supleto- tia es que la mora no se identifica con la demora. La mora solo se configura cuando, terminado el contrato, se solicita la restitu- ci6n del bien, aunque nada impide que la constituci6n en mora se haya previsto al momento de contratar, haciéndola coinc- dir con fa terminaci6n contractual Es esto tiltimo Jo que en buena cuenta ocurre con el articulo 1737 del Cédigo Ci- vil, el hecho de poner término al contrato supone, al mismo tiempo, una constitucién, en mora para efectos de la restitucién det bien. Atendiendo a la gratuidad del contra to, el legislador probablemente ha consi- derado necesario evitar un divorcio entre terminaci6n contractual y requerimiento de devolucién, aunque ello solo lo habrfa considerado para los comodatos sin plazo determinado. En sintesis, el articulo 1737 del Cédigo Civil no contiene régimen alguno que per- mita resolver un comodato a plazo inde- terminado sin necesidad de preaviso, solo reitera que el comodatario queda constitui- do en mora cuando el comodante le exija fa sestitucién (con ello se pone implicita- mente término al contrato); en ese sentido, se aplica el mismo régimen normative que el previsto en materia de arrendamiento, pese a que una primera lectura de las nor- mas pudiese sugerir cosa distinta, Asimismo, cabe preguntarse sobre la perti- nencia de introducir modificaciones nor mativas que en el futuro den uniformidad cen esta materia (como en otras), la regula- cién de los contratos de cesién en uso, evitandose redacciones confusas. 3. TERMINACION DEL CONTRATO ¥ RESTITUCION DEL BIEN En materia de arrendamiento, el Cédigo Civil establece que tratandose de contratos a plazo determinado, el contrato fenece ‘objetivamente a la terminacién del res- pectivo plazo, no siendo necesario realizar comunicacién alguna; en cambio, tratén- dose de los conteatos a plazo indetermina- do se requiere el preaviso no inferior a 30 dias. Dichas disposiciones regulan lo con- cerniente a la vigencia contractual, lo cual es un tema distinto al aspecto posesorio, ya que una cosa es que el contrato haya fenecido temporalmente y otra, distinta, es que se haya solicitaclo de manera adicionial que el arrendatario restituya la posesion de} bien que en su oportunidad recibi6. En ese sentido, sobre la base de que nuestro sistema legal no reposa en el concepto de mora automética sino en la necesidad de constituir en mora, la obligaci6n del arren- datario de restituir el bien solo sera efecti- vamente exigible en Ja medida en que el arrendador lo exija, ya que de lo contrario habrd una situaci6n tolerada de demora en el cumplimiento de dicha obligacién, en la que el acreedor implicitamente otorga un plazo de gracia, permitiendo que el arrendatario permanezca en posesién del bien a pesar de que el contrato hubiese fenecido. Por ello es que el articulo 1700del Cédigo Civil dispone que en ese inte- tregno entre terminacin y requerimiento (mora) de devolucién, se configura una continuacién del arrendamiento, pero sin que ello pueda interpretarse como una implicita renovacién contractual por cuan- to el contrato ya se extinguid. Ahora bien, requerida la restitucién del bien, resultan de aplicaci6n las normas sobre inejecucién de obligaciones, de manera particular tratindose de la moral En lo que se refiere al comodato, el Cédigo Civil guarda silencio respecto a los temas de la terminacién temporal del con- trato (plazo resolutorio) celebrado a plazo determinado y consiguiente restituci6ri del bien; lo que, de otro lado, es impreciso tra- tndose de los contratos a plazo indeter- minado, conforme hemos analizado prece- dentemente. Aunque no exista una norma de remi- si6n, entendemos que se debe aplicar fi- nalmente el mismo régimen que el previs- to para el arrendamiento, ya que no se jus- tifica que una misma situacién de hecho sea regulada de maneras distintas, mAs atin cuando no se trata de un tema de onerosi- dad o gratuidad. En ese orden de ideas, las disposiciones contenidas en los articulos 1699,25 1700 y 170428 del Cédigo Civil son aplicables, en lo pertinente, al contrato de comodato. Por lo tanto, si nos encontra- ‘Arendamiento y comodato: Algunos comentarios sobre su regulaién normativa mos ante un comodato celebrado a plazo determinado, el contrato se entenderd para todo efecto legal terminado a Ja fecha de vencimiento del plazo pactado, sin necesi- dad de aviso alguno, encontraindose el co- modatario obligado a restituir el bien, aun- ‘que su falta de devolucién oportuna solo entraflard una situacién de demora mas no de mora, salvo que el titulo obligacional hubiese dispuesto cosa distinta; de encon- trarnos ante un comodato celebrado para finalidad especifica, satisfecha esta dltima ‘el comodato fenecera de manera automiti- ca y seri también aplicable lo expuesto precedentemente; y de hallarnos, por tl- timo, ante un comodato a plazo indetermi- nado, el contrato feneceré como minimo a los 30 dias siguientes del preaviso resolu- torio comunicado por cualquiera de las partes sin necesidad de expresar causa jus- tificativa, con lo que el comodatario que- dara automaticamente constituido en mo- 1a, lo cual significa que en este caso patti cular no se genera la posibilidad de una continuacién del comodato.?” En sintesis, asi como ha sido prevista normativamente una situacién de continua- cién del arendamiento, también resulta posible sostener en algunos casos una si- tuaci6n de continuacién del comodato, aunque esto Gltimo no tendré las mismas consecuencias juridicas que en e] caso del arrendamiento, ya que por tratarse, el co- 24 “Vencido el plazo del contrat si el srendataro permancce en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay reno- vaci6n tick, sin la continvscién del arrendamienta, bajo sus mismas esipulaciones, hasta que el aerendador solice su ddevolucién, la cual puede pedir en cualquier momento" 25 “El arendamiento de duracion determinada conchye al vencmiento del plaz0 esablecilo por las partes, sa que sa nee sitio aviso previo de ninguna de ells”. 26 Neneidlo el plizo del contrato 0 eursado el aviso ce conelusién del rrendamiento, si el arrendatario no resiiuye et bien, el arrendador tiene derecho a exigir su devolucién y a cobsat Ia penalidad convenida 0, en sv defecto, una prestacion igual a la renta del periodo precedente, hasta su devolucion efectiva. Bt cobro de cualquiers de elas no imporark Ia continuaciéa del arrendamiento”. 27 "Nos remitimos sobre este pariculae a los aleances comentidos del atculo 1737 del Codigo Civil, ef cual regula una situa iin raicalmente distin a Ia que es objeto del aniculo 1736 de mismo cverpo legal, no en cuanto als mora incurida or el comodatario, que en sinbos casos se produce, sino a ta necesidad de un plazo para poner término al contri. v 47Pls modato, de un contrato gratuito, durante el periodo que medie entre terminaci6n y re- querimiento de restitucién, no habré suma_ alguna que cobrar al comodatario, aunque se mantendrin las obligaciones que en su oportunidad fueron pactadas, esto tltimo tratandose de la responsabilidad posesoria. De acuerdo con lo anterior, podemos concluir que la figura de continuacién con- tractual no es privativa del contrato de arrendamiento, sino que se aplica en gene- ral a los contratos de duraci6n en los que al final sea exigible una obligacién de res- titucién, teniendo en cuenta que dicha figura’ radica conceptualmente en-la di- cotomfa demora/mora, de manera que la continuacién del arrendamiento 0 del co- modato solo se presenta en la hipétesis de que el arrendatario 0 el comodatario no hayan sido requeridos para que procedan a la restitucin del bien. En ese sentido, dejamos constancia de que, traténdose de Jos casos de los articulos 1736 y 1737 del Cédigo Civil, ya comentados, no se genera la posibilidad de una continuacién del comodato, ya que al solicitarse la devolu- cidn del bien no solo se pone témino Gmplicitamente) al contrato, sino que lemas el comodatario queda constituido en mora (por el hecho de solicitarse la devolucién del bien). 4. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Si bien el arendamiento y el comodato presentan diversas semejanzas, también cabe destacar varias diferencias, siendo Marco Antonio Ortega Plana obvio que la fundamental de estas es que el arrendamiento es oneroso mientras que el comodato es gratuito; sin embargo, se destaca como una grave diferencia lo con- cemiente al régimen de responsabilidad posesoria. Para dicho efecto se afirma que en raz6n de que el comodatario recibe gra- tuitamente el uso temporal de un bien, conesponde que asuma un régimen de responsabilidad que resulta més estricto, agudo u oneroso que el previsto legal- mente traténdose del arrendamiento,® se watarfa de realizar una suerte de compen- saci6n: de un lado, el comodatario recibe el uso del bien sin obligacién de realizar contraprestacién alguna y, de otro lado, para no perjudicar a quien se desprende gratuita y generosamente del sefalado uso, le corresponde asumir una responsabilidad en términos ms gravosos de los que corresponderfan a un arrendatario, ya que este tiltimo paga una renta. Para dicho efecto, se destacan los alcances de los ar~ ticulos 1741, 1742 y 1743 del Cédigo Ci Estamos en desacuerdo con esa posi- ci6n. Consideramos que el régimen de res- ponsabilidad regulado en esos articulos no €s tipificante del comodato. Es més, en nuestra opinién tampoco se trata de una regulacién especial aplicable por lo menos al Ambito de los contratos de cesi6n en uso. Se trata simplemente de normas que reite- ran nociones generales sobre responsabili- dad previstas en el régimen general de obli- gaciones y que por una cuestién de tradi- cién juridica. malentendida, o de inercia legislativa, se mantienen en el articulado del Cédigo Civil vigente. Nos explicamos. Conforme al articulo 1741 del Cédigo Civil, el comodatario asume responsabili- ARIAS SCHREIBER, Max. Op. ok, p. 44. ay “El comodaterio que emplea el bien para un uso distinto por un plazo mayor del convenido, es responsable de I pr ida © deterioro ocurrdos por causa que no le sea impursble, salve que pruebe que estos hechos se habvian produc 0 aun cuando no Jo hubiese usado diversamente © lo hubiere resiuido en su oportinidad”dad incluso por causas no imputables cuando destina el bien a una finalidad dis- tinta a la pactada o no restituye el bien al vencimiento del respective plazo de vigen- cia contractual Si bien el Cédigo Civil no contiene nor- ma semejante en materia de arrendamien- to, somos de la opinién de que dicha res- ponsabilidad posesoria se aplica en iguales términos al arrendamiento como al como- dato, Para dicho efecto, con relacién a los alcances del articulo 1741 del Cédigo Civil, hacemos los siguientes comentarios pun- tuales: a) Estamos ante una regla especial de res- ponsabilidad civil. Debe tenerse presen- te que, conforme a las disposiciones generales sobre inejecucién de obliga- Giones voluntariamente asumidas (res- ponsabilidad civil contractual) solo se responde por causas imputables, que son el dolo, la culpa grave y la culpa leve, presumiéndose esta altima; en ese sentido, el deudor no asume respon: bilidad en el caso de que se demuestre que el incumplimiento proviene de causa no imputable, esto es, por ausen- cia de culpa, ya sea acreditando la debi- da diligencia o la fractura causal repre- sentada por el caso fortuito o. la fuerza mayor. En ese sentido, el articulo 1741 del Codigo Civil amplia el régimen de responsabilidad del comodatario, ya que determina que se asume respon- sabilidad inclusive por causas no impu- tables (bajo ciertas circunstancias), ‘por lo que se pasa de un régimen subjetivo (estructurado sobre la nocién de la culpa en sentido amplio) a uno objetivo (en el cual se asume responsabilidad prescindiéndose de la nocién de culpa, hasta por caso fortuito y fuerza mayor que, en rigor, coesponden a fracturas causales). ‘Arrendamiento y comodato: Aigunos comentarios sobre su regulaciéa normativa b) El régimen establecido es coincidente con el legalmente previsto ante si- tuaciones de mora. En efecto, confor- me ya hemos hecho menci6n, la mora del deudor genera dos consecuencias juridicas clarisimas: de un lado, la exi- ” gibilidad de una reparacién, la cual se refleja (Salvo acuerdo distinto) en el pago de intereses moratorios 0 por causa de mora y, de otro lado, fa trans- ferencia del riesgo de la prestacion pendiente de pago inclusive por causas no imputables (salvo que se demuestre que la causa no imputable hubiese afectado la prestacién, aun cuando hu- biese sido oportunamente ejecutada). ©) De admitirse que estamos ante una situacién de mora, dos alcances del articulo 1741 del Cédigo Civil operan autométicamente o demandan que se compela al pago, esto es, a la restitu- cin, del bien entregado en su oportu- nidad? Al respecto, consideramos que el asticulo 1741 del Cédigo Civil, como norma de carécter supletorio al igual que la mayor parte de su articulado en. materia de contrataci6n, exige de la constitucién en mora para fines de su aplicacién, ya que si el comodante no reclama cuando el bien es destinado a uso distinto al convenido, 0 no exige su restitucién a la conclusién temporal del respectivo contrato, debe asumirse para todo efecto legal que su tolerancia © inercia implica su consentimiento a que el bien sea empleado de modo diferente al autorizado 0 por mayor plazo que el convenido, de manera que ante dichas situaciones se aplica el régimen ordinario de responsabilidad contractual, sea por encontrarse vigen- te el plazo contractual (en el escenario del uso diferente) 0 por asumirse una continuacién del comodato (en el esce- nario de uso' por mayor plazo al pacta- 49Pras do). Por lo tanto, estimamos que debe mediar una expresiGn de agravio fren- te a dichas situaciones, un reclamo, una exigencia de devoluci6n, para que se ceda paso a un régimen extraordi- nario de responsabilidad contractual 2° En ese sentido, si conforme a lo mani- estado, la demora implica tolerancia, la concesién de un plazo de gracia, resultaria extrafio que, sin que el comodante hubie- se reclamado, el comodatario quede cons- tituido por si mismo bajo un régimen de responsabilidad mas gravoso; ello solo deberia ser posible en Ja medida en que el comodante hubiese objetado el uso distin- to al pactado o, terminado el contrato, hubiese reclamado la restituci6n del bien, salvo que nos encontremos ademas ante situaciones como las reguladas en los arti- culos 1736 y 1737 del Cédigo Civil, de acuerdo con el anilisis realizado anterior mente. Como hemos manifestado, somos de la ‘opinién de que el régimen previsto en el articulo 1741 del Cédigo Civil no es propio © tipificante del comodato, ya que puede aplicarse en igual medida tratandose del atrendamiento (una vez que se le reclama ta restituci6n del bien al arrendatario, este no solo debe indemnizar por los dafios y perjuicios que genere al arrendador, sino que inclusive asume responsabilidad por causas no imputables, salvo que pruebe que el deterioro o pérdida del bien que debe restituir igual se hubiese producido si es que hubiese cumplido con la oportuna devolucién); desde ese punto de vista podrfa sostenerse que el articulo 1741 se Marco Antonio Ortega Piana aplica por analogfa al arrendamiento, aun- que en rigor, mas que una aplicacién por analogia se trata de aplicar simple y llana- mente la normatividad sobre mora estable- ida en materia de pago de obligaciones,»* le manera que el articulo 1741 del Cédigo Givil es reiterativo y, finalmente, y esta es nuestra conclusién més severa, no se justi- fica si es que pretendemos eliminar dupli- cidades legislativas. Nos explicamos. Conforme hemos des- tacado, el articulo 1741 del Cédigo Civil no hace sino regular los efectos de la mora en que pudiese incurrir ef comodatario; en ese sentido, dicho régimen legal ya est previsto en el articulo 1336 del sefalado cuerpo normativo. En ese orden de ideas, si la norma es reiterativa de una disposi- cién legal general aplicable a todos los contratos, no puede sostenerse que la nor- ma bajo comentario establece un régimen especialmente aplicable al comodato en raz6n de su gratuidad, ya que ese régimen especial no existe, pues las normas sobre mora se aplican al margen de que el con- trato haya sido celebrado a titulo oneroso © gratuito, Abundando en el tema, si uno revisa con atencién las normas sobre arrendamiento, lo establecido en el art culo 1700 del Cédigo Civil presupone una prorroga de plazo, un término de gracia 0 una situacién de demora; en ese sentido, el articulo 1704 del Cédigo Civil representa lo contrario: implica el agotamiento de la tolerancia del arrendador (acreedor de la restitucién del bien), mediante un requeri- miento para que se proceda a la devolu- ci6n del bien, lo cual signifita juridica- 30 Sobre este particular, coinicimos con lo expresalo por Mex Arias Schreiber Cop. ct, p. 60), asf como lo sefaladlo en el ‘estudio pormenorizado que sealza Mario Castilo Tratado de Ios contratostipico: Hospedaje y comodeto". Biblioteca ara ler el Cédigo Civil. Volumen XIX, tomo ll. Lima: Pontificia Universidad Catia del Peri, 2002, pp. 219 y 220). 31 Antculo 1336 del Cédigo Civil 50mente una constitucién en mora con la consiguiente aplicacién del régimen legal que la regula, en el cual tenemos ta asun- cién de causas no imputables (en lineas generales, si se revisa con atenci6n los art- culos 1336 y 1741 del Cédigo Civil). En ese sentido, conchiimos que el régi- men establecido en el ariculo 1741 del Cédigo Civil no es privativo ni tipificante del comodato, sino que mas bien corres- ponde a conceptos generales sobre los efectos de la constitucién en mora, y por ello se aplica de igual manera tratindose del arrendamiento, Por lo tanto, si el arren- datario emplea el bien para finalidad dlis- tinta a la pactada (y ello le es reclamado) © no devuelve el bien oportunamente (una vez que le es requerido, porque antes ha habido extensi6n graciosa del plazo con- tractual bajo la denominacién de “conti nuacién del arrendamiento”) sera respon- sable de su pérdida 0 deterioro, incluso por causas no imputables, salvo que de- muestre que la pérdida o dleterioro se hu- bieran producido de todas maneras, aun cuando el bien hubiese sido destinado al uso pactado 0 lo hubiese devuelto oportu- namente, a la terminaci6n del contrato, sin necesidad de intimacién alguna De otro lado, el articulo 1742 establece que “El comodante debe pagar el valor del bien dado en comodato si perece por causa que no le es imputable, cuando hu- biese podido evitarla sustituyéndolo con uno de su propiedad”. En materia de arrendamiento no hay, ciertamente, norma semejante, pero ges privativa del co- modato? Creemos que no. En nuestra opinién, el supuesto de hecho de la norma se refiere a la causa no imputable (asumamos que sea coincidente con el caso fortuito o la fuerza mayor) como causa inicial de la ocurrencia dafiosa mas no como causa final, determinante 0 concluyente, El dafto se produce porque, ‘Acrendamiento y comodato: Algunas comentarios sobre su regulacién normative pudiéndose haber realizado Ia sustituci6n del bien (y aquf hay todo un tema de pre- visibilidad factica) entregado en comodato, este perece. Al respecto, entendemos que el comodatario acta negligentemente, por decir lo menos, ya que prefiere, por no tomar las previsiones minimas, que se sacrifique el bien ajeno antes que afectar un bien propio; y es que Ia idea de la sus- tituci6n © posibilidad de evitar la afectacion del bien entregado en comodato implica que, siendo Ja situacién dafiosa evitable, por inactividad del comodatario, o indife- rencia egoista de este, no se evit6, lo que contrasta con la generosidad del comodan- te al entregarle gratuitamente un bien. Desde ese punto de vista, habiendo causa imputable (al menos negligencia, aunque podria invocarse hasta Ia configu- racién del dolo) como determinante en la cocurrencia daiiosa, gno deben aplicarse las disposiciones generales sobre responsa- bilidad civil contractual? Es mas, a nuestro, entender, el articulo 1742 del Cédigo Civil solo se refiere al tema de la reparacién por dafio emergente, por lo que queda abierta la posibilidad de que el comodante puede reclamar una indemnizaci6n por los demas dafios y perjuicios, en aplicacién de las disposiciones generales sobre inejecucién de obligaciones, ya que el articulo bajo comentario no restringe sus derechos. Sobre la base de que estamos ante una norma que desarrolia un supuesto especial de relacién de causalidad, y presumiéndo- se que el causante del dafio ¢s responsable culposamente, sus alcances también se hacen extensivos al amendamiento, dado que lo que al final se establece es que de perderse el bien, por causa imputable al comodatario o al arrendatario, deberé reponerse su valor Gafio emergente, al haber detrimento patrimonial), sin perjui- cio de reclamarse la indemnizacién por los demis dafios‘que corresponda.