LEGITIMA Y DONACIONES: UNA RELACION
CONFLICTIVA
ROXANA JIMENEZ VARGAS-MACHUCA *
Pera
SUMARIO: 1. Introduccién.- 2. EI Deambular Conceptual y Nomativo
de la Donacién.- 3. La Donacién Inoficiosa.- 4. La Leaitima.- §. Ttulo
de Propiedad impertecto det Donatario.- 6. Donacién Inoficiosa y
Derecho de Propiedad.- 7: Donacién inoficiosa y Presctipcién Adqui-
stiva.- 8. Donacones Simuladas.- 9. Reduccién y Colacion.- 10. Bus-
cando Soluciones al Problema.
1. Introduccién
Los actos a titulo gratuito que las perso-
nas realizan entre si, a diferencia de los que
se llevan a cabo a titulo oneroso, tienen dos
connotaciones valorativas muy distintas, de-
pendiendo del contexto en que se les sit
Fuera del émbito jurfdico, son considera-
dos dignos de elogio y admiracién, colocén-
doseles hasta como modelo de conducta, por
implicar un valor socialmente deseable
como lasolidaridad, debido a que la falta de
busqueda de reciprocidad material (cuantifi-
cable) normalmente importa motivaciones
internas positivas, es decir, altruismo, gene-
rosidad, amistad, gratitud y hasta piedad (no
cuantificables)!, Numerosas entidades de
apoyo al préjimo, de diversa indole (religio-
sas, laicas, poltticas, entre otras) dedican
tiempo y recursos en fomentar a todos los
ciudadanos este actuar, el mismo que por
excelencia denota una conducta subjetiva
ideal, que sirve de contrapeso a la febril
biisqueda de provecho en términos de ga-
nancias y utitidades materiales en que nues-
ta sociedad de economia liberal nos ha su-
mergido.
En efecto, basta con prestar atencisn a los
discursos desde fos piilpitos, desde los mi-
ct6fonos de las Teletones, desde los estrados
politicos y, en general, desde cualquier me-
dio de difusién, para que constatemos que su
valoracién social como algo “bueno” se en-
cuentra tan interiorizada en cada persona,
que hasta se utiliza en forma manipuladora
en el discurso demagégico, ya que apela a
sentimientos que todos identificamos -desde
tiempos inmemoriales- como correctos 0,
pot lomenos, saludables. Siendoel consenso
aeste respecto undnime y atemporal, podria-
mos llegar a calificarlo de conocimiento ob-
Jetivo. Més atin en los tiempos actuales, en
que la moralidad es un tema que se replantea,
‘0 mejor dicho, se retoma, retaciondndosela
con Ia buena fe y la justicia
‘Abogada. Maestria en Derecho Civil ena Pontificia Universidad Catélica det Per. Profesora de Derecho Civil
‘en la Universidad de Lima y en la Pontificia Universidad Catslica del Pe
-Rensta.unioica oe. parune 28 94 Legitima y donaciones: una relacién conflictiva
No obstante, si alos actos a titulo gratuito
se les sit al interior del sistema legal, den-
tro de la estructura del Derecho positivo, el
panorama cambia radicalmente: las dona-
ciones son vistas y evaluadas en forma sus-
picaz, para ser finalmente juzgadas y conde-
nadas por carecer precisamente de una justi-~
ficacién de indole materialista.
La falta de una reciprocidad (synalag-
ma?) visible, econdmicamente palpable, es
castigada mediante normas que debilitan la
fuerza y relativizan la permanencia de tales
decisiones. Por ejemplo, en los sistemas ju-
ridicos de la tradicién romano-germénica, la
existencia de figuras tales como la donacién
inoficiosa distorsionan la donacién propia-
mente dicha, Hay, pues, una discriminacién
de la propiedad adquirida a titulo gratuito,
por contraio entre vivos.
Lo paradéjico del caso estriba en que, en
un sistema donde prima la autonomfa de la
voluntad, legalmente se restrinja 0 perjudi-
que ésta cuando se trata de tal categorfa de
actos, siendo su justificacién la proteccién
indiscriminada de los legitimarios del do-
nante, independientemente de cualquier cri-
terio de justicia ni oportunidad.
Si bien a nuestro entender el Derecho no
tiene como finalidad Ia orientacién moral de
las conductas de las personas, ya que ésa
constituye la funcién de otras disciplinas
(concretamente 12 Educacién), sf creemos
‘que el Derecho no debe adolecer de incon-
sistencias respecto de los fines sociales que
se espera de la interaccién de los individuos,
es decir, el Derecho no constituye una cate-
gorfa independiente de la moral, sino que
debe estar al servicio de ella, principalmente
de la justicia y de los demés valores que la
conforman.
En este orden de ideas, encontramos que
la dualidad valorativa mencionada entre ¢l
ideal social de la solidaridad y Ia f6rmula
legal correspondiente, acarrea como conse~
cuencia directa un desincentivo al primero.
92 sevsta.srwoica DEL PERU"
AL interior de numerosos sistemas juridi
cos -e1 nuestro entre ellos- existe una incon:
sistencia entre las diversas normas que giran
alrededor de la problemética de la donacién
y sus consecuencias en la realidad. Dicha
inconsistencia se presenta dentro del propio
contrato de donacién, debido a que una de
las normas que loregulan relativiza su efecto
principal -Ia transmisién de la propiedad del
donante al donatario-, contraviniendo la es
‘ructura de las instituciones en que se en-
cuentra -nocién de contrato y derecho de
propiedad- y sometiendo la figura ala logica
particular del Derecho de Sucesiones.
Este quiebre institucional, que no encaja
conceptual ni funcionalmente en la légica
del derecho de propiedad, ni tampoco de la
autonom(a privada (particularmente la liber-
tad contractual), y ni siquiera llega a cum-
plir con los fines de la estructura sucesor
trae como consecuencia directa Ia insegu
dad juridica del donatario respecto de su
condicién de propietario del bien donado.
La inseguridad juridica* imposibilita 0,
en el mejor de los casos, dificulta a una
unidad social a tener un grado de calculabi-
lidad en relacién a lo que puede esperar de
las demas unidades sociales, generando des-
confianza € incertidumbre. Los intercam-
bios que sostienen las economias de merca~
do requieren estar dotados de un flujo claro
y eficiente de las relaciones entre las perso-
nag, y entre éstas y los bienes, siendo indis-
pensable la existencia de la predictibilidad
en estas relaciones®,
De no existir dicha predictibilidad acerca
del futuro del derecho de propiedad que se
tiene respecto de un bien, sino existe certeza
de que el titulo de propiedad que de él se
tiene va a garantizar la perpetuided e incon-
Gicionalidad del derecho, entonces no hay
seguridad juridica sobre tal derecho de pro-
piedad. En la préctica, este bien quedaria
casi fuera del comercio debido a que resulta
evidentemente riesgoso adquitirlo, pues no Roxana Jiménez Vargas-Machuca
se puede prever lo que va a ocurrir con él.
st0 es lo que ocurre con los bienes adquiri-
dos a titulo gratuito.
Esta discriminaci6n juridica resulta per-
judicial: no cabe distinguir entre titulos de
propiedad “perfectos” e “imperfectos”. EI
‘tulo de propiedad deberia ser el mismo en
sérminos de seguridad y atributos para cual-
quier caso de adquisicion del bien’.
Hemos analizado la permanencia en el
‘iempo de esta institucién, encontrando que
‘a regulaci6n de la donacién, particularmen-
+e sus restricciones relacionadas a la legiti-
ima, viene desde tiempo atrés, manteniéndo-
se, en cuanto al fondo, exactamente igual de
egislacién en legislacién, de sociedad en
sociedad, de época en época, indiferente a
98 cambios sociales, econémicos y norma-
vos, como una figura intangible que sobre-
vive muy al margen de la ubicacién distinta
anque se le site en cada Cédigo Civil, de la
evolucién de las libertades individuales, de
& necesidad de contar con derechos reales
0S y Seguros que hagan viable el trifico
atrimonial.
En la préctica, la donacién -perticular-
mente de inmuebles- casi nunca asume la
ma de tal. Abogados y notarios aconsejan
quienes pretenden donar o recibir en dona-
2iGn la simulacién de compraventas para
tar la inseguridad que trae consigo un
ftulo de propiedad sujeto a un eventual
wontecimiento de ocurrencia y fecha incier-
as, Ciertamente, la norma se encuentra en
desuso, pues nadie bien informado y en su
ano juicio aceptarfa un titulo de propiedad
sroveniente de una donacién (salvo que el
Jonante sea una persona juridica).
2. El deambular conceptual y norma-
tivo de la donacién
Partiremos de un concepto.que maneja-
nos como una verdad absoluta y tan antigua
somo las formas sociales, que es la defini-
ion de contrato como acuerdo de volunta-
des. Nos equivocamos cuando creemos que
lanocion de contrato nacis bajo este criterio.
Para los griegos, el concepto de contrato
se vineulaba estrechamente a la idea de jus-
ticia conmutativa, es decir, a la nocién de
reciprocidad, de synalagma, partiendode las
nociones de justicia elaboradas por Aristote-
les. El synalagma desbordaba al contrato,
ues se encontraba en todas las relaciones de
‘cambio, sean voluntarias 0 no. Es decir, de-
bia haber reciprocidad de prestaciones sien-
do indiferente que esta reciprocidad derivase
© no de un acuerdo de voluntades. De esta
forma, el sinalagma podfa encontrarse tanto
en una venta como en un delito 0 en un
cuasi-delito. No es que la convencién o
acuerdo de voluntades jugase un rol imele-
vante, sino que para la concepcién griega su
Papel en el cambio es tan s6lo de orden
accidental’
Para el Derecho romano, que se constru-
y6en base a Ia filosofia griega, el contrato y
las obligaciones derivadas de é! provenfan
de la existencia del synalagma. El pacto es
accesorio: “Del mismo modo que en el syna-
Jagma, el consentimiento no es esencial: no
es més que una pieza accesoria; la ciencia
Jurfdica romana contempla las cosas, los ne~
gotia, en su conjunto, son més complejos
que las ideas puras"®. Bs decir, la conven-
cidn es tan solo una parte del todo. La ubi-
cacién de la donacién se encontraba, pues,
lejos de los contratos, constituyendo una de
las formas de adquitir Ia propiedad?. Desde
esta época se le considerd como un “acto”,
ya que su caracteristica de gratuidad pertur-
baba los preceptos sobre contratos.
Es mucho después, con el surgimiento de
la burguesfa, cuando empieza a requerirse de
Conceptos que faciliten el tréfico fluido de
bienes, que se transforma el concepto de
contrato,. adecudndose a las necesidades
econémicas, politicas y sociales de este sec-
tor emergenie. Es entonces que se dirige la
noci6n de contrato hacia el acuerdo de vo-
Rensra cum DEL FeRUM ee 93 Legitima y donaciones: una relaci6n conflictiva
luntades, dejando el synalagma 0 reciproci-
dad de lado para efectos del concepto. Es
aquf cuando la donacién recién puede ingre-
sar al campo de los contratos,
Sehadicho que el cambio en la definicion
de contrato en realidad obedecié a factores
religiosos y no econémicos, por provenir de
la honra a la palabra empefiada, lo cual a su
vex deriva de la oristiana prohibicién de
mentir. Esta es la Hamada “espiritualiza-
cién” del contrato, teoria que no ha prospe-
ado.
Resulta interesante observar que para el
derecho anglosajén, 1a nocién de contrato
conserva mucho la base romana, ya que a
efectos de determinar si se esté 0 no ante un
contrat, se debe partir de la presencia de la
consideration, que constituye la existencia
de un sacrificio a cargo de una de las partes
a cambio del beneficio que recibe de la otra.
Si no hay consideration, no hay contrato y,
por tanto, no hay exigibilidad”®,
Volviendo a la actual definicién de con-
‘rato en nuestros sistemas romano-germéni-
cos, vemos que la gratuidad, es decir, la falta
de reciprocidad en Ia donacién, ha trafdo
‘como consecuencia una compleja ubicacién
y tratamiento sistemético en los Cédigos Ci-
viles.
Por ello es que la regulaci6n de la dona-
ion deviene en ser la més restrictiva y sui
generis del sistema, ya que resulta ser un
hibrido que abarca fragmentos de distintas
logicas juridicas, resultando, ala postre, una
figura de dificil definicién y complicada ubi-
cacién sistemética, No en vano Pietro Bon-
fante comentaba que “.-las donaciones se
ven obligadas a vagar como instituciones en
pena por las diversas partes del sistema sin
encontrar descanso en alguna."
Porsuparte, el profesor espaiiol José Luis
de los Mozos también seftala, sobre el parti-
cular, que “El estudio de In donacién es
caso uno de los que presentan més dificul-
tades, iniciéndose éstas, desde el punto de
94 newsta ssnbIcA OE. PERU NT 28
vista sistematico, al no saber dénde encua
drarle. La cuesti6n aparece yaen el Derecho
Romano, donde la Instituta, de Gayo, coloca
a la donacién entre la compraventa y tos
legados, ofteciendo al presente las mismas
dificultades que se hacen patentes en toda
reforma legislativa y en todo plan didécti-
co",
Para ilustrar lo dicho, demos una breve
mirada a Ja ubicacién y regulacién de la
donacién en algunos ordenamientos juridi-
cos:
+ E1.Cédigo Civil peruano seftala que: “Por
la donacién el donante se obliga a trans-
ferir gratuitamente al donatario la propie-
dad de un bien” (art. 1621). Se trata de un
contrato obligacional y solemne’®,
+B) Cédigo Civil alemén, dividido en 5
libros, coloca a la donacién dentro del
Derecho de las Relaciones Obligatorias,
entre la compraventa y el arrendamiento,
To que la ubica sistemndticamente dentro
de los contratos. Asimismo, en otros ar-
Liculos se indica expresamente que se tra-
ta de un contrato.
Su articulo 516 es sumamente deseripti-
vo: “Una atribucién por la cual alguien
enriquece a otro a costa de su patrimonio
es donacién si.ambas partes estén de
acuerdo en que Ja attibucién se realice
gratuitamente, Sila atribucién se ha reali-
zado sin la voluntad del otto, el atribu-
yente (donante) puede requerirle, bajo
sefialamiento de un plazo prudencial,
para la declaracién sobre la aceptacin.
Después de transcurso el plazo vale como
aceptada la donacién si el otto no la ha
rehusado antes. En el caso de repulsa
puede ser exigida la restitucién de lo atri-
buido, segdin las disposiciones sobre la
restitucién de un enriquecimiento injus-
to"
+ El Cédigo Civil espafol, en su articulo
618, dispone que: “La donacién es un
acto de liberalidad pore! cual una persona Roxana Jiménez Vargas-Machuca
dispone gratuitamente de una cosa favor
de otra, que la acepta.” Este articulo se
‘encuentra fuera de las obligaciones y los
contratos, situando a la donacién, con la
‘ocupacién y las sucesiones, en el libro
tercero (“De los diferentes modos de ad-
quirir la propiedad”). Pero los modos de
adquirir la propiedad fueta de los contra-
{os son unilaterales y la donacién no loes,
por lo que el legislador espafiol tuvo que
incluir en la normaet requisito de la acep-
tacién del donatario, Io que conlleva una
contradiccién: se requiere acuerdo pero
se ubiea @ la figura dentro de los actos
unilaterales.
Gran parte de la doctrina espaiiola's, al
comentar este articulo, sostiene que la
donacién es un contrato, mientras que
otro sector, importante también, le asigna
elcarécter de acto o negocio juridico, mas
no pisan el terreno de la esfera contrac-
tual"®, Debido a este problema concep-
tual, el profesor Roca Sastre, atendiendo
ala funcién econdmica y social y no tanto
a la realidad normativa, ha llegado a de-
finir 2 la donacién como un desplaza-
‘miento patrimonial que se puede lograr
dando, prometiendo o liberando!”.
El Cédigo Civil franeés, que coloca a la
donacién con los testamentos, la define
en su articulo 894 como un acto de la
siguiente forma: “La donacién entre vi-
vos es un acto por el cual el donante se
desposee actual e irrevocablemente de la
cosa donada, a favor del donatario, que la
acepta.” Sin embargo, en el titulo general
de los contratos, dedica varios articulos a
definiciones, entre las que se encuentran
a los contratos como acuerdo de volunta-
des, y luego a las clases de contratos,
entre los cuales figuran los sinalagmati-
cos o bilaterales y los unilaterales*®, No
hay razén, dentro de Ia légica de este
Cédigo, para no ubicar a la donacién
‘como un contrato.
+ El Cédigo Civil italiano sitia a la dona-
cin entre las sucesiones, pero Ia define
explicitamente como contrato: “La dona-
ci6n es el contrato en el cual, por espiritu
de liberalidad, una parte enriquece a la
otra, disponiendo a favor de ésta de un
derecho suyo, 0 asumiendo frente a ella
una obligacién.” (art. 769)!9,
+ La norma argentina establece que: “Ha-
br& donacién, cuando una persona por un
acto entre vivos, transfiera de su libre
voluntad gratuitamente a otra, la propie-
dad de una cosa” (art, 1789). Si bien sitéa
ala donacién en el lugar de los contratés,
no hace referencia al término obligacién,
como sf lo'hace en los demés contratos;
en cambio, sefiala que la donacién es un
“acto entre vivos", y finalmente cae en
reiteracion al indicar que una persona
transfiere “de su libre voluntad”, pues por
tratarse de un contrato la libre voluntad
esté implicita.
‘+ El Cédigo Civil chileno ubica a la dona-
cién en un libro que trata basicamente a
lassucesiones; en otro libro se encuentran
reguladas las obligaciones y los contra-
tos. Este Cédigo no sigue ta disposicién
del Code, sino una disposicién cuatripar-
tita?® que, como seffala Carlos Ramos,
“parece una Variante moderna de las Ins-
tituciones de Gayo y de Justiniano’. En
el artfoulo 1386, este Cédigo define a la
donacién como un acto: “La donacién
entre vivos ¢s un acto por el cual una
persona transfiere gratuita e irrevocable-
mente una parte de sus bienes a otra per-
sona que la acepta.” Pero al igual que el
francés, el Cédigochileno también define
alos contratos clasificandolos en unilate-
rales y bilaterales, en gratuitos y onero-
sos, donde perfectamente encajarfan las
donaciones, por lo que la doctrina chilena
no tiene reparo alguno en considerarlas
‘como contratos.
La regulacién de la donacién en este Cé-
RevsTa suranga oat PeRuNe2 OS Legitima y donaciones: una relacién contlictiva
digo es muy particular, pues en todo el
libro destinado a la donacién entre vivos
ro hace remisiGn alguna a los contratos,
sino s6lo establece dénde hay 0 no hay
donacién. Por ejemplo, no dona el que
repudia una herencia, legado o donacién
0 deja de cumplir la condicién a que esta
subordinado un derecho eventual (art.
1394), Tampoco hay donacién en el co-
modato ni en ef mutuo sin interés (art
1395), ni dona el que presta servicios
personales gratuitos (art. 1396), ni el que
a favor de un tercero se constituye fiador,
© constituye prenda o hipoteca, ni el que
exonera de sus obligaciones al fiador 0
condona una prenda o hipoteca mientras
esté solvente el deudor (art. 1397), ni hay
donacién cuando habiendo por una parte
disminucién de patrimonio, no hay por
otra aumento (art. 1398), ni hay donacién
cuando se condona una deuda o el que
aga lo hace a sabiendas de que en reali-
dad no adeuda (art. 1397).
+ El Cédigo Civil. venezolano ubica a Ia
donacién entre las obligaciones y Ia ven-
ta, por lo que es clara su posicién contrac-
tual. Mastin, el articulo 1431 sefiala: “La
donacién es el contrato por el cual una
persona transfiere gratuitamente una.cosa
otro derecho a otra persona que la acep-
ta
3, La donacién inoficiosa
Sc ha visto c6mo esta figura esté normada
y definida por distintos sistemas, donde re~
saltan las posiciones y contradicciones res-
pecto de su naturaleza juridica; no obstante,
cen cada una de las legislaciones que la regu-
Jan de una u otra forma, al concordarse la
totalidad de dispositivos que la conforman
aparecen una serie de remisiones que final-
mente la ubican en los contratos. Sin duda,
la institucién tiene mAs de contrato que de
acto unilateral (en realidad, jams es unila-
96 rewsrA.unocave remus
teral, no obstante su ubicacién en determina-
dos Cédigos).
Debemos precisar que al ser un contrato,
la donacién s6lo puede celebrarse entre per-
sonas vivas (donacién intervivos) y, ademas,
se trata de un contrato cuyos efectos han de
producirse de inmediato, por lo que concep-
tual y sistemdticamente se exeluyen los Ie-
gados y las lamadas donaciones mortis cau-
sa,
Sobre el particular, el profesor Puig Bru-
tau resefia un interesante caso (sentencia del
7/N1978, Aranzandi, N° 2756) en el que la
donante, quien tenfa setenta afios de edad a
la fecha de la donacién, se reservé el disfru-
te, administraci6n y disposicién de los bic~
nes donados durante el plazo de cuarenta
afios, 10 cual significaba que dicha “dona-
cin” tendria efecto sélo después de su
muerte, “El Tribunal Supremo declaré: "que
lo realizado choca con el contenido del art.
618 del Cédigo Civil, que considera el con-
trato donaterio como una figura especial de
la forma genérica del acto de liberalidad, en
el que ésta es primordial para todos tos tipos
ide la misma, a la que es preciso afiadir, para
puntualizar su concepto, las notas contrac-
tuales de gratuidad y de disposicidn, ninguna
de las cuales puede estimarse concurrente en
el presente caso, demostrativo de que la do-
nante no tuvo nunca en verdad el indispen-
sable animus donandi propiamente dicho,
sencillamente porque Io que quiso y esa fue
su voluntad, no fue realizar un auténtico
contrato de donacién.””,
Sin embargo, la instituci6n alberga entre
sus normas una disposicién a la que no se
puede considerar limitativa, sino destructiva
de las categorfas conceptuales en las que se
enmarca. A esta disposicién se le denomina
como donacién inoficiosa, y es definida
erréneamente como limites @ la donacién.
Decimos erréneamente, pues la donacién
inoficiosa es més bien un limite al derecho
de propiedad derivado de la donacién™ Roxana Jiménez Vargas-Machuca
La donacién inoficiosa es ta parte de lo
donado que excede la porcién de libre
disponibilidad del donante. Este exceso se
verifica, luego de fallecido el donante, en
relacién alos bienes que constituyen la masa
hereditaria’S
En sintesis, los supuestos para que opere
a donacién inoficiosa son los siguientes:
+ Eldonante don6 en vida uno o més bienes
de su propiedad
* Posteriormente, el donante fallece y se
abre su sucesin.
* Para calcular la legftima, se consideran
los bienes de Ia herencia relicta més todo
aquello donado en vida (incluyéndose,
evidentemente, los llamados anticipos de
legitima, que no son otra cosa que las
donaciones hechas a legitimarios). Luego
se consideran a todos los legitimarios
existentes al momento del fallecimiento.
+ Es aquf cuando ya se puede establecer la
legitima, y si éstano alcanzaasercubierta
por el patrimonio que el causante tenfa a
su muerte, se reducen las donaciones que
realiz6 en vida hasta completarla. La por-
cién de la donacién que es objeto de re-
duccién es lo que se denomina “donacién
inoficiosa”.
La reduccién de las donaciones sélo ope-
ra si éstas son inoficiosas, vale decir, cuando
perjudiquen Jas legitimas. Primero se redu-
cirdn los legados y luego las donaciones.
Como se aprecia, éste es el recurso principal
para defender la legitima. Pero no se consi
dera la proteccién al derecho del donatario,
quien puede ver mermado (o hasta ser de
pojado en su totalidad) su derecho de propie-
dad respecto del bien donado.
Esta norma se encuentra en casi todos los
sistemas de la tradicin romano germénica.
Aqui sf hay consenso. Podrfa decirse que, en
‘cuanto a sus efectés, la donacién es homo-
génea en la mayor parte de estos ordena-
mientos. La donacién inoficiosa es una figu-
ra que se ha mantenido -y se mantiene- inal
terable en los Cédigos civiles a través de los
afios,
4. La legitima
La legitima es una limitacién para favo-
recer aa familia, teniendo su fundamentoen
los deberes y obligaciones provenientes de
la relacién familiar que nace del parentesco
consanguineo o del vinculo familiar*6
Como acertadamente expresa el profesor
Lohmann, “Es una atribucién legal consis-
tente en derecho a recibir del causante una
atticipacin de su fortuna, que se expresa
en el derecho de participar en un monto
proporcional de! valor del patrimonio neto
relicto, més el valor del patrimonio donado
(..esun derecho a favor de ciertos parientes
que (salvo los casos excepcionales de deshe-
redaciOn 0 de indignidad) se expresa nor-
malmente en una participacién determinada
de la herencia, (...). Dicho a la inversa, la
legitima se expresaen sentido negativo tanto
ensede testamentaria como freno ala volun-
tad del testador, como en Ia sucesién intes-
tada respecto de las donaciones que hubiera
Podido efectuar el causante. Es un limite.’
El mismo autor explica que el espectro de
la legitima es el siguiente:
“a) En la sucesién testada, supuesta la
validez del testamento, la legitima
opera como mecanismo limite, en el
sentido de impedir que con disposi-
ciones testamentarias, o con ellas su-
madas a donaciones previas, se exce-
da el testador de ciertos topes a favor
de no legitimarios,
b) En la sucesi6n intestada, cuando el
legitimario no ha recibido en vida del
causante y de éste, donaciones cuyo
valor sea por lo menos equivelente al
de ja cuota legitimaria.
c)
EVSTAIURECADE PEFUN2s OT Legitima y donaciones: una relacién conflictiva
En lasucesién intestada que complete
Ja testada, cuando el testador no ha
dispuesto de todos sus bienes y cuan-
do lo que en vida 0 por el testamento
Jo atribuido al legitimario es insufi-
ciente."8,
Los legitimarios, para nuestra legisla-
cién, son los hijos y los demés descendien-
tes, los padres y los dems ascendientes (és-
tos, empero, quedan excluidos si hay algin
descendiente), y el ednyuge. Los descen-
dientes del mismo grado (todos hijos, todos
nietos, todos bisnietos, etc.) participan por
igual en la legitima, y si hay descendientes
de distinto grado se aplicarén las reglas de la
representaci6n. Su legitima es de dos tercios
del caudal legitimario, Los ascendientes tie-
nen una cuota legitimaria de la mitad del
acervo legitimario, y aquf no hay derecho de
representacién. La legitima del cényuge es
igual a la legitima de un hijo, y si hay e6n-
yuge més descendientes, concurren en partes
iguales; si coneurren con ascendientes tam-
bién seré en partes iguales. No hay que olvi-
dar, empero, que la legitima del cényuge es
independiente del derecho que le correspon-
de por concepio de gananciales provenientes
de la liquidacién de la sociedad de bienes del
matrimonio
§. Titulo de propiedad imperfecto del
donatario
El efecto principal de la existencia de la
donacién inoficiosa es que el titulo de pro-
piedad del donatario es un titulo imperfec-
to, inseguro, que mds se asemeja a un dere-
cho de uso por un lapso indeterminado (hasta
Ja muerte del donante), al cabo del cual se
podré definir si -este derecho de uso- se
convertité en uno de propiedad perpetua res-
pecto ala totalidad oa parte de! bien donado.
Esto dependerd, primero, del monto del pa-
trimonio que el donante/causante deje a su
muerte y, segundo, de Jos legitimarios que
98 newsta.morca.o0. PERLE 2
este donante/causante tenga al momento de
su fallecimiento.
Alberto G. Spota sefiala que “Sin perjul-
cio de que el nuevo Cédigo Civil, surgido de
laley 17.711, ha brindado seguridad juridica
a los contratos a titulo oner0so, lo cierto es
que atin ante el supuesto de que las partes
persigan con la simulacién un fin Ifcito como
Jo es la donacién, suelen ocurrir a tal dona-
cién disfrazada con el propésito de que cl
donatario cuente con un titulo "comerciali~
rable", © sea, que no esté expuesto a la
accién de reduccién, la cual es reipersecuto-
ria y no prescribe sino a partir del plazo
decenal ordinario (art. 4023), pero a contar
de la muerte del donante (art, 3955), Este
plazo incierto -la muerte del donante con
més el término decenal indicado- pone de
manifiesto la “imperfeccién” del titulo en
‘cuanto pueda darse Ia hip6tesis de que surjan
legitimarios que no se tuvo presentes. Es por
ello que se recurre aesta simulacién relativa,
Ja cual nos enfrenta ante un estado de cosas
donde la donacién sigue apareciendo en el
Ambito juridico, pero con el ropaje del acto
contractual a titulo oneroso"®.
‘Tres consecuencias se derivan de la im-
perfeccién de este titulo de propiedad:
1) La inseguridad jurfdica del donatario
en relaci6n a la duracién y calidad de
su titulo de propiedad.
2) Le crea la obligacién de conservar el
bien-en buen estado, a fin de poder
devolverlo en caso se llevara a cabo la
accién de reduccién, 0 en todo caso de
conservar, un fondo con el objeto de
restituir su valor*?,
3) Disminucién del valor del bien dona-
do. Se convierte en un titulo devalua-
do, cuyo valor comercial deviene en
uno significativamente inferior al va-
lorde mercado.” Roxana Jiménez Vargas-Machuca
Encontramos una gran contradiccién en-
tre el fin de la norma y su realidad. Su
finalidad es proteger a fos legitimarios del
donante, mas es claro que no lo hace en su
momento oportuno. La proteccién posterior
(cuando fallece el donante) es demasiado
relativa para tomarla con seriedad. Més atin
si las circunstancias han sufsido variaciones.
‘Sin embargo, encontramos una cierta cegue-
ra respecto de este enfoque en Ia doctrina®!
6. Donacién inoficiosa y derecho de
propiedad
En el Perti no se admite la restriccién ni
la privacién de la propiedad por causa que
no sea de necesidad y utilidad publicas o de
interés social, que es 1a configuraci6n del
Presupuesto que admite la expropiacién,
toma ajeno al que nos ocupa.
‘Nuestro Derecho define a la propiedad
como el poder jurfdico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien,
Analizando los cuatro caracteres del de-
recho de propiedad (real, exclusivo, absoluto
¥¥ perpetuo), los mismos que son el comple-
‘mento de los atributos del propietario (usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien), el
profesor Jorge Avendafio expresa que aqué-
los “configuran y delinean este derecho de
propiedad como el mas completo de los de-
echos reales (...). Por ser un derecho real, la
propiedad confiere a su titular las facultades,
de persecusién y de preferencia, y ademés
establece respecto de Ia cosa una relacién
directa inmediata. Por ser un derecho ex-
clusivo, la propiedad es erga omnes, esto es,
se puede oponer a todos y excluye de su
mbito a todo otro titular. Por ser un derecho
absoluto, la propiedad confiere a su titular
todas las facultades posibles sobre el bien
(..). ¥ por ser un derecho perpetuo, la pro-
piedad solo se extingue cuando el bien desa-
parece 0 cuando es abandonado, no asf por
el simple no uso del titular.”>2.
En los ordenamientos jurfdicos que se
encuentran en una economia de libre mer
do, el concepto de propiedad tiene una sig-
nificacién filoséfica (que se encuentra inte-
riorizada por los ciudadanos), que es practi-
‘camente homogénea, encontréndose refleja-
da en sus legislaciones y politicas de desa-
rrollo. Esta concepcién vincula a la propie-
dad privada con la libertad.
Como causas de extincién de la propie.
dad, el Cédigo Civil peruano enumera las
siguientes: la adquisicién del bien por otra
persona, destruccién del bien, expropiacion
y abandono. No se contempla la reduceién
de las donaciones.
Despojar a alguien de su propiedad, de
una propiedad que no ha abandonado, que se
encuentra poseyendo continuamente, de una
propiedad debidamente inscrita como tal,
s6lo podrfa tener como justificacién el que
estuviese atentando contra el bien comin’.
En el caso de la justificacién del despojo de
Ia propiedad del donatario, el bien comin
‘estarfa, bajo este esquema, representado por
el derecho sucesorio, por la proteccién a la
familia, Esta solucién legislativacumple con
tal finalidad en el caso de os legados (cuya
reducci6n no perjudica ningtin titulo de pro-
piedad), y también hasta cierto punto no
irrestrictamente- en el caso de los bienes
donados a legitimarios (para quienes esto se
considera anticipo de legitima), pero no en
el caso de las donaciones realizadas a terce-
Fos, menos atin cuando al tiempo de realizar-
se la donaci6n el donante tenfa una situacién
econémica sin duda distinta -y quiz ni si-
quiera estaba casado ni tenia hijos- a la que
tenia al tiempo de su fallecimiento.
7. Donacién inoficiosa y preseripcién
adquisitiva
La norma peruana dispone que la propie-
dad inmucble se adquiere por prescripcién
mediante Ia posesién pacifica en diez afios
sin justo titulo y en cinco con justo titulo y
RewsTaURDCAceL PER ie2s 99 Legitima y donaciones: una relacién conflictiva
buena fe*, mientras que la adquisicién por
prescripcion de un bien mueble requiere la
posesién continua, pacffica y publica como
propietario durante dos afios si hay buena fe,
y por cuatro sino la hay.
El donatario, al ser propietario y no mero
poscedor, no puede acogerse al beneficio de
Ja preseripcién adquisitiva, por lo que se
‘encuentra con un derecho de propiedad de
peor calidad que el que adquiere un poseedor
de mala fe.
La inseguridad jurfdica respecto de su
titulo de propiedad es palpable.
8. Donaciones simuladas
Como se ha visto, la donacién se encuen-
tra mucho més circunscripta al derecho de
sucesiones que al de obligaciones o contra~
tos, no obstante que tampoco encaja natural-
mente dentro de aquél, pues la donacién es
un acuerdo de voluntades (acto intervivos)
mediante el cual una persona se obliga a
transmitir a la otra la propiedad de un bien,
celebrindose este contrato a aves de una
formalidad solemne, la cual tiene como ra~
z6n de ser que el donante se reafirme a sf
mismo en cuanto a la liberalidad que preten-
de Hevar a cabo*,
La doctrina reconoce la existencia de las,
donaciones disfrazadas, que constituyen una
simulaci6n relativa. Sin embargo, no se rea-
liza un anélisis del descrédito que implica
tener una instituci6n que no se utiliza en su
aspecto juridico (con excepci6n de las dona-
ciones realizadas por personas juridicas, mu-
chas veces como resultado de un célculo
tributario-contable), a pesar de que sf se
efectiia en su aspecto real.
Un fin Iicito como Io es el donar por
ayudara alguien querido*6 deberfa exhibirse,
orgulloso, ante la sociedad. Pero por todas
las razones que estamos esbozando en este
trabajo, se esconde, se oculta, se realiza
siempre con la apariencia de otro contrato (a
100 nevsra ssnoioa 08. peu nea
tftulo oneroso) para evitar engendrar un sftu-
o de propiedad tan injusto como ineficiente.
Sobre el particular, el profesor Guillermo
A. Borda relata un caso de donacién simula-
da que lleg6 a Jos Tribunales de Justicia
argentinos: “Los tribunales de Buenos Aires
resolvieron un interesante caso: un rico em-
presario textil regalé a su hija y a su novio
(que era un sobrino muy allegado al donan-
te), un importante departamento. Como es
de estilo en estos casos, para no perjudicar
el itulo de propiedad, los novios aparecieron
ena escritura comprando cada uno la mitad
indivisa, Pero el matrimonio no lleg6 a cele-
brarse y algtin tiempo después la hija se cas6
con un tercero y se fue vivir al departamen-
to regalado por su padre. El primer novio,
que como dije, aparecfa en la escritura como
condémino, demands la divisién de! condo-
minio. La demandada pudo probar que la
venta era un acto simulado que escondfa una
donacién y la demanda fue rechazada por
aplicacién de los mencionados artfculos
(Ceiv. Cap., Sala D, 28/9/1978, in re
OECZR-Y.
9, Reduceién y Colacién
+ £Qué bienes se reducen y cuales se cola-
cionan?
Aqui entramos ala diferenciacién en fun-
cién de la calidad de quienes reciben estas
liberalidades.
En primer lugar, si quienes reciben algu-
na donacién son los Hamados “herederos
forzosos”** (es decir, legitimarios) del do-
nante, entonces tales donaciones se conside~
rarén anticipos de herencia (0 anticipos de
legitima) y se colacionarén al fallecer éste.
‘Se computan como parte de la legitima del
donatario y es ahi cuando se colacionan a fin
de que cada legitimario reciba el porcentaje
de legitima que le corresponde, salvo ‘dis-
pensa de colacin.
Cuando hay dispensa de colacién, dicha
donacién (0 anticipo) se imputard a la por- Roxana Jiménez Vargas-Machuca
2i6n de libre disponibilidad, al igual que las
donaciones realizadas a terceros no legitima-
tios.
Otro punto a destacar es el relativo ala
alificacion de la donacién a legitimarios
zomo anticipo de herencia, lo que no es
necesariamente exacto, ya que en su momen-
{0 ain no lo ¢s -no hay herericia ni por tanto
hherederos sin causante-, y ademas pueden
‘ocurrir una serie de eventos que le modifi-
quen la naturaleza, como por ejemplo en el
caso de que el donatario legitimario reciba
como donacién un bién, y luego sea deshe-
redado por el donante causante, o si renun-
siase a la herencia, Ciertamente en estos
2as0s lo reeibido por donacién ya no se con-
siderard anticipo de legitima y, por ende, no
se colacionaré; en cambio, correré la misma
suerte que las donaciones realizadas a terce-
10s no legitimarios,
El Proyecto de Reforma del Libro de Su-
cesiones de Cédigo Civil de 1984, a cargo
del profesor Guillermo Lohmann, contem-
pla aspectos no previstos por el Cédigo vi-
gente, disponiendo por ejemplo que no es
solacionable Ia liberalidad recibida por
quien en ese momento no era legitimario.
Seria el caso de un donatario que podrfa ser
sobrino o simplemente un tercero sin ningu-
‘na expectativa sucesoria respecto del donan-
te, quien posteriormente lo adopta y por ello
termina siendo legitimario. En este caso,
siertamente, su donacién no serd colaciona-
ble sino Gnicamente reducible.
10. Buscando soluciones al problema
Hay legislaciones que optan por diversas
soluciones al problema, las mismas que si
bien recogen en algo el clamorde la realidad,
no resuelven el problema en su totalidad,
sino que solamente lo alivian.
Es el caso de los sistemas que optan por
reducir la inseguridad juridica del donatario
a.una cantidad especifica de afios, por medio
de normas que disponen que s6lo podén ser
objeto’de reduccién las donaciones realiza-
das, por ejemplo, dentro de los diez afios
anteriores a la muerte del donante®, En otros
casos este plazo es de cinco afios. En el Pert
no, hay plazo, por lo que las donaciones
realizadas por un donante de 18 afios de edad
podrfan ser reducidas por sus legitimarios al
fallecer aquél, por decir, a los 75 afios de
edad.
El problema, a nuestro juicio, estriba en
demostrar si la donacién se realizé en des-
medro 0 perjuicio de los derechos de los
legitimarios. Es decir, si existié algin grado
de dolo, mala fe 0 negligencia en el donante
al momento de realizarla, o algun tipo de
prodigalidad, entonces sf serfa conveniente
facultar a los legitimarios a efectuar dicha
reducci6n, de similar forma como los acree-
dores tienen derecho a accionar cuando se ha
dispuesto de bienes o derechos en perjuicio
de sus intereses. De lo contrario, no deberia
proceder Ja reduccién. Esto presupondria la
existencia de estos familiares consanguineos
y/o c6nyuge al momento de realizar ladona-
ién, por lo que si doné cuando no tenia estos
familiares entonces jamés deberé proceder
la accién de reduccién ni colacién alguna.
Asimismo, es de notar que si al momento
de realizar [a donacién la situacisn patrimo-
nial del donante fuese delicada, es decir, que
efectivamente dicho acto de desprendimien-
to prodijera un perjuicio al esténdar de vida
de sus legitimarios, la inoficiosidad de la
donacién no podria invocarse por ser éste un
recurso que no procede sino Iuego de la
aperturade la sucesién de dicho donante. Por
ello €s que en ningiin caso, en los hechos,
logracl fin de proteccién de los intereses de
los familiares, por lo que no se justifica fa
inconsistencia respecto del concepto de de-
recho de propiedad.
En efecto, la donacién inoficiosa se de-
clara con posterioridad a la muerte del do-
ante, y con referencia a los bienes que éste
dej6 al morir. No interesa si al momento en
revsrasunoicaoe.renuntzs 101 Legitima y donaciones: una relacién conflictiva
que realiz6 la donacién él se encontraba en
una situaci6n econémica superior que al fa-
Hecer (que es lo usual). Por tanto, operaria
‘como una suerte de condicién resolutoria
completamente aleatoria,
Quien de buena fe (por razones afectivas,
de solidaridad, de compasién, de agradeci-
‘miento), y hasta sin semejante grado de bue-
na fe (por motivos de conveniencia, de figu-
raciGn, de vanidad personal, de egocenttis-
mo) desea donar un bien a otto, lo més
probable es que al momento de tomar tal
decisién carezca de apremio econémico (y
tal vez carece también de legitimarios),
mientras que el donatario muy posiblemente
se encuentra en una situacién econdmica
més dificil que su benefactor. Ciertamente
nadie dona sus primeros mil délares, sino los
Gltimos, su excedente, De la misma forma,
nadie donarfael inmueble en gue habita, sino
uno que en ese momento no le resulta indis-
pensable para conservar su estandar de vida.
Asimismo, quien dona un bien tene la
intenci6n de transferir la propiedad perpetua
(es decir, la misma calidad del derecho de
propiedad que é] tiene respecto del bien), ya
que de lo contrario se limitarfa a ceder el uso
del mismo.
Por esta razén es que las compraventas
simuladas constituyen la realidad que ha su-
plido la deficiencia de la norma, Esta préct
ca lleva décadas, legando a formar parte de
la costumbre. El costo de mantener figuras
ineficaces y en desuso en nuestros sistemas
es més alto de lo que se supone. Resta credi-
bilidad a nuestros ordenamientos jurfdicos.
Por tiltimo, creemos que la institucién de
Ia legitima en sf misma es altamente discuti-
ble, y que deberfa relativizarse
Los sistemas paternalistas y proteccionis-
tas que no contemplan laeficiencia ala larga
no logran sus objetivos de salvaguardar los
derechos de los desprotegidos; de la misma
forma, buscando a través del individualismo
absoluto a total eficiencia basada en que
“cada cual sabe mejor qué es lo que le con-
viene”, se Hega a una sociedad aistada e
injusta, El ideal es armonizar ambos funda-
mentos. Por ejemplo, si un padre deseara
darle mayor apoyo a un hijo menos favore-
cido por Ja naturaleza o por la suerte, y
quisiera dejarle las tres cuartas partes de su
patrimonio, ya que tiene otro hijo que es muy
exitoso en la vida, no podrfa hacerlo, ya que
atentarfa contra la legftima. La ley dispone
que cada uno debe recibir partes iguales
Creemos que Ia protecci6n legal solamente
deberia ir encaminada a favor de quienes lo
necesitan, es decir, los hijos menores de
edad, los incapaces, etc. También deberian
considerarse Ios casos en que determinados
familiares capaces hayan convivido con el
causante y hayan colaborado con su trabajo
y apoyo a la formacign de te fortuna de és.
Finalmente, insistimos en que deberta to-
mars en cuenta, en caso de disposicign gra-
tuita de bienes en desmedro de familiares
con derechos no sélo expectaticios sino ac-
tuales (la obligacién de proveer al sustento
de la familia) respecto del donante, la posi-
bilidad de que éstos puedan accionar cuando
ain se pueda impedir el dafio, sin tener que
esperar hasta gu fallecimiento para poder
hacerlo.
Nofas:
Enel prblogo de la Quinta Patida de Alfonto el Sabio se lama a estos contratos “de gracia y amor”. Cit. DE
LA PUENTE Y LAVALLE, Manvel. El contrato en General. 7.1, vol. XI, | parte, Lima, Fondo Editorial de
Ja Pontificia Universidad Catélica del Pend, 1998, p. 213,
102 revistasuninca 08 PERU 28 Roxana Jiménez Vargas-Machuca
I sinalagma es ta reciprocidad en el inteccambio, por ello es que actualmente los contatos bilaterales (no
confundir con el acto jurdico bilateral: todo contrato toes; el contrato bilateral est referido al contrato con
prestaciones reciprocas) son definidos -aunque con cieras excepciones en doctrina- com sinalagméticos. Por
«ejemplo, dos contratos sinalagméticos perfectos son fa compravenia y la permuta
La libertad contractual es aguélla que permite Jas partes determinar lbemente le forma -siempre que no
existaformalidad expresamente seiaada por ley bajo sancién de nulidad- y contenido de un contrato,y tiene
‘su sustento en la autonomfa de la voluntad, Nuestro sistema juriieo ha recogido este principio en el artculo
1354 del Codigo Civil. La doctrinaes de igual parecer. Cft, DELA PUENTE Y LAVALLE, Manvel, Ertdios
det contraro privado. Lima, Gultural Cuzco S.A., Bditoces, 1983, tomo I, pp.s3-54; SOTO, Carlos A. La
«auicnomia privada y la buena fe como fundamento de la obligatorieded del contrato, Buenos Aites, Cuadernos
e Doetrina del Colegio Piblico de Abogados de la Capital Federal, Fasefeulo N® Il, pp. 5-8: BULLARD
GONZALEZ, Alfredo. Contratacidn en masa, ;contaracién? En: Estudios de Anilisis Econdmico del
Derecho. Lima, ARA Eaitores, 1996, p. 54
1a insoguridad juridica, que es lo opveso gla seguridad jucica, genera desconfianea y corlleva ala
incertidumbre. Con asirto, Jeremy Bentham, en relacién a la seguridad juridica, seta que “Gracias ella
‘.) podemes prever el futuro y, por fo tanto, tomar nuetias disposciones para entonces sla base sobre la
4que descansan todos fs planes, todo trabajo y todo ahoro; con ella Ia vida no es simplemente un sucesisn
4 instanes sino una continvidad, y la existencia de cada uno ena como un eslabén en la caena oe las
seneraciones. La seguridad (..) es a cractecstica dela civilizaisn, fo que diferencia al hombre culto dl
salvaje, a la paz de la guerra, al hombre de la bestia.” Ce. ALTERINL, Allo A. La inseguridad jut
Buenos Aires, Abelodo-Perct, sf pp. 17-18
iertmene, no abogamos por una seguridad jurdica enendida a “rajatabla”, pues ésta es alimenada
cnntinuamente por ia justicis, debiendo mantener un equiiri, ya que un sistema predesbley “seguro” pero
injusto scareaa la larga unainsepurided mayor. La seguridad uric y la jesticia no son pees, independicnes
‘entre sf, La exisencia de una sin Ia otra le resta contenido, le reduce sustancia y merma su vigeneln. Como
acertadarmente sefiala Pérez Lui, “De hecho la manipulaci dela seguridad juidia por los despoismnos de
todo signo representa una constantehistrica. En los Estados totalitacos los doginas de la plentud
sutosuficenca del ordnamient jurdico, el principio de la inquebrantabildadeinexorbiidaddelalegalidad,
ta publicidad exagerads hasta la propaganda del ley scons el control e a disrecionalidad judiial han
sido insrumentalizados al miximo para la imposisign del monopolio politico eideolégico. La seguridad
surdiea, asf entendida y degradada, noha impedido la promulgacicn de leyesdivigidas a consagrarciverss
formas de isriminacién racial o pola y, en suma el contro opesivo de la sociedad. Estas manifestaiones
4 la seguridad de 1 inseguridad son incompatbles eon la razén de ser del Estado de Derecho.” (PEREZ
LUNO, Antonio Enrique, La seguridad jerdica, Barcelona, Editorial Ariel S.A. segunda edicign (revisaday
esa al da), 1998, p27
JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana, Efectos y defectos de la donacién, Estudio comparativo entre los
Vigentes sistemas peruano y argentino, El proyecto argentino. Eni lsituciones de Derecho Pivado Moderno.
Problems y Propuesias. Buenos Aires, Abcledo-Perot, 2001, . 807
Un itersante y buon estudio sobre este tema puede encontzarse en VILLEY, Miche. En tomo al contrat,
‘propiedad y ia obligacin (captlo extraido de “Archives de Philosophie du Devi”, Bd, Srey. Pais. 1968),
Poquefia biblioteca de Filosofia del Derecho, Ediciones Ghesi, Buenos aires, 1980, p. 32
VILLEY, Michel. En tomo al contro... Ob. cit, p.37
Justiniano sefalaba en su Institwa que "Hay otro géneco de adquisici, cual es la dnacién (.)"(L.2.
La consideration consiste en un derecho, una uildad, un interés, o un benefiio comespondiente a una pane,
©/en una renunca, un detrimento, una pérdida, © una responsabilidad aporada, suid o emprendia por la
ova parte "Basta que algo se aya prometdo, cumplio, renunciado o sutio por parte a quien se hola
promesa, paraadvertruna consideration poresaprotmesa.” |ANSON. Principles of Contracts, p63) Entonces
40 mis relevant no esté tanto en el beneficio de una de as pares, sino que en vrtud dela proms acta
partsabandond algin derecho olimitésulibercad de accidnjurica. La consideration, buscando equivelencis,
vendrta‘a sr la causa (en téminos de reciprocidad) de nuestro sistoma, Si no existe consideration. pave sk
derecho anglosaién, no hay contrat, yl pact se reduce auna promesa sin sancin conta sa ncumplinients
es decir, se rataria de una promesa que tiene niamente efectos morales soviales
rewstaworcace. renuntze 103 Legitima y donaciones: una relacién conflictiva
8
Gitado por DELLOS MOZOS, Joté Lui, La donacion ene! Cigo Cin, En: Derecho Civil (Método, sistemas
1 categorasjurdics). Madrid, Editorial Civitas, $.A., 1988, . 333.
DELOS MOZOS, José Luis. Ob. it, p. 333
La norma pervanaexigeformalidad solerare para la donaciGn de bienesinmuebles sf como para a de biones
rmuebles de cierto valor
EL BGB se divide en $ Libros: Libro I: Parte general (personas, negocios jridicos, ete): Libro Il: Decocho de
Jas Relaciones Obligatonas: Libro Ill: Derecho de Cosas; Libro 1V: Derecho de Famili; y Libro V- Derecho
Sucesori.
Ci. CASTAN TOBENAS, José. Derecho Civil Expatol campun y foral. Derecho de Obligaciones: las
particularesrelaciones obligatoias. Mace, Baitorial Reus S.A. 1969, . IV, p. 196; DE LOS MOZOS, José
Lis, Ob. ct, p. 361; VALVERDE Y VALVERDE, Calixto, Tratado de Derecho Civil Espafo. Valladolid,
1937, p 480,
Cir, DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio, Sistema de Derecho Civil. Madrid, Editorial TECNOS, S.A.
1986, Tl, p. 394; PUIG BRUTAU, José, Fundamentos de Derecho Civil bzcelona, BOSCH, 1982, Tl,
Vol. tl p.73; VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Etuadios sobre donaciones, Madrid, Editorial Montecorvo
S.A, 1978, p. 288
ROCA SASTRE, La donacton remueratora, En: Estudios de Derecho Privado,T. I, Madrid, 1948, p. 531
‘Art, 1101: "El conrato es una convencin por a eual una o mds personas se obligan hacia otra o varias més,
‘dar, a hacer 0 ano hace alguna cosa.”
‘ar. 1102: “El contato es sinalagmatico o bilateral cuando ls conrszntes se obliga reeiprocamente unos
para con ots."
‘Art, 1103: “Es unilateral euando una o varias personas estén obligadas para con ota. varias, sin que por parte
‘de eatastimas exist cbligacién en ello”
Este Cédigo esta constituido por 6 libros: Libro I: De las Personas y de la Familia; Libro {1: De las Sucesiones.
(est libro est vidido en 5 titlos. de los cuales el quino es De las Donaciones); Libro Il: Dela Propiedad:
Libro 1V: De las Obigaciones; Libro V: Del Trabajo: y Libro VI: Dela Tutela de los derechos.
El Cédigo Civil chileno se divide en 4 libros, ademss del Titulo Preliminar: Libro I: De la Petsones(equt
inluye aa familia); Libro Il: De fos Bienes, y de su dominio, posesibn uso y £008; Libro Ill: Dela sucesién
por eausa de muerte y de las donaciones ene vivo, y Libro IV: De las Oblgacionesy de os Contratos.
RAMOS NOREZ, Carlos. Et Cédigo Napolednico y su recepcign en América Latina, Lima, Fondo Béitorial
dla Pontificia Universidad Catdica del Pers, 1997, p. 103. *
“Ladonaci6nes siempre un contrat; no es un acto unilateral no puede provenir de una declaraciéa unilateral
de voluntad, En eso se diferencia det legado. Ese no es un contratoses una pica manifestacin de la voluntad
unilateral. Sin embargo la donscin y el legedo, como también la condonacién, con liberaliddes.” (CASTA-
NEDA, Jorge Eugenio. El contrato de donacién. Lima, sle, 1967, p. 12.)
PUIG BRUTAU, José. Furdamentos de Derecho Civil, TH, Vol Il, 0B cit, pp. 75-6
JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana, La inseguridadjuridica del donataro, Revista junitica SCRI-
BAS, af, N4, Arequipa, 1998, p59.
‘At, 1629: “Nadie puede dar por via de donacién, mds de lo que puede disponer por tetamento, La donacin
‘er invilda en todo lo que exceda de esta medida. El exceso se regula por el valor que tengan o debian tener
los Bienes al momento dela muerte de! donate.”
LANATTA, Romulo. Derecho de Sucesiones. T. Ul, Lima, Universidad de San Marcos, 1969, p. 237:
CASTAREDA, Jorge Eugenio. Derecho de Sucezion, Tomo Il, Lima, sie, 1975, p. 48; ECHECOPAR
GARCIA, Luis. Derecho de Sucesiones. Lima, Ediciones Sana, 1950, p. 106; FERRERO COSTA .
‘Augusto, Derecho de Sucesiones. En: Teatado de Derecho Cx, V, Vol. Il,Lima, Universidad de Lima,
1994, p 531, entre otros machos, pues respecto este puntohay unaciertaniformidad de opiniGneladocrina
en general, tanto nacional como extanjera.
LOHMANN LUCA DE TENA. Guilleemo, Derecho de Sucesiones. Vol. XVI, Ti Lima, Fondo Ecitoril
de la Pontificia Universidad Calica del Pers, 1996, pp. 460-662.
LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo, Derecho de Sucesiones. Val. XVI, T. Il, Ob ct, pp. 462-463,
SPOTA, Albeno G. Instituciones de Derecho Civil. Contrator. Vol. VI, Buenos Aires, Ediciones Depelma
1987, p. 228
104 newsta.sonoica a. remus ze Roxana Jiménez Vargas-Machuca
En el Derecho peruano el donatario puede devolver el bien o su valor. En cambio, para el daecho argentino
la accién es reipersecatoria, por lo que si el donatario dispuso del bien, ya sea a titulo gratuito u oneroso, los
hheredéros podrfan recuperarlo, en cuyo caso el donataro tendrfa que restitur fo pagado a quien le compes el
bien,
Laafirmacisn de Puig Brutaues claro ejemplo de lo que queremos decir: “El ordenamiento juridico no permite
{que el donanterealice durante su vida acts que puedan disrinuie su patrimonio en perjuicio de los que sorin
sus legitimarios (..).Liberrad de donar en vida y libertad de testar tienen, pues, el mismo limite, Pero slo es
posible conocer est imite y comprobar que ha sido respetado, después del fallesimiento del causante.” (PUIG
BRUTAU, José. Ob. cit, T. H, Vol. 1, p. 101).
AVENDANO VALDEZ, Jorge. Derecho Reales. 2d. edivién, Materiales de Ensefianza para el estudio det
Libro V del Cédigo Civil en la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catdlca del Pert (correzida y
‘aurmentada), Lima, 1990, p. 24
Bien comtin presuponejusticia y seguridad: sn estos valores no puede datse el primero. De igual forma, no
‘puede darse una antitesis © contradiccién entre el bien individual y l bien colectivo. No es fo que convene
Particularments a cada uno, que es el bien individual, pero tampoco debe entenderse como opuesto a este
‘timo, ya que resulta de Ia armonia de lo que es bueno para cada uno con lo que es bueno para todos. El bien
comdn ¢s pues Ja suma total de bienestar general (la salud del pueblo). Consttuye a lo que apunta un
‘ordenamiento valioso, el mismo que debe servic de instruments eficaz de realizacién de los deseos comunes
‘Que le dan sentido, Entonces el bien comin viene a ser el méximo coma denominador del interés individual
yel imexts coletivo
‘Sobre la buena fe subjetiva ver JIMENEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. Et Principio de la Buena Fe:
En: “Obligaciones y Contratos en tos albores del siglo XXI", Libro Homenaje a Roberto Liper Cabana,
coordinade por Oscar4J. Amealy Silvia ¥. Tanai, Buenos Aires, Abeledo- Perro, setiembre de 2001: y también
Andlsis sistemético del concepto de Buena Fe en el Cédigo Civil de 1984, Revista juridica Advocatus,
Universidad de Lima, junio de 2000,
En los actos juridicos solemnes © ad-solemnitatem, la manifestacién de voluntad se expresa a través de ta
Formalidad, fo que equivale a decie que sin ésta no se declar6 la voluntad, pot to que no se legé a celebrar
‘nada. Y como sefiala el profesor francés Christian Larrournet, “Un contrato tend cardctersolemme, ya sea en
virtud de tas voluntades de las partes, o ya sea de una dispasicién legal” (LARROUMET, Chistian. Teoria
General det Contrato. Vo. 1, Bogoté, Hditorial Temis, S.A, 1993, p. 412).
Y, en realidad, aunque la finalidad sea egotsta no por ello deja de sec lca
BORDA. Guillermo A. Responsabitidad por ia ruptura de lpromesa matrimonial, evista jure
‘Acequipa.a fo Il, N°4, 1998, p. 68.
‘Término inadecuado. pees en sentido estricto, no son ni heredetos (un legitimario no es lo mismo que un
heredero, a pesar de que muchas veces coinciden amas calidades) ni forzoscs (nadie los obliga, la legitima
s renunciable). Un estudio bastante minucioso sobre las diferencias entre herederosy legtimarios se puede
encontrar en LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Derecho de Sucesiones. Vol. XVII, T. Il, eaptulo
16, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catélica del Pers, 1996,
Esta es la solucin planteada por el Proyecto del Cédigo Civil argentino de 1998, el cual distingue entre las
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