CONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL Juan Francisco Flores Judrez /APUNTAMIENTOS PRIMERA PARTE CAPITULO PRIMERO CONSTITUCIONES FORMALES Y CONSTITUCIONES MATERIALES CamScannerCONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/ APUNTAMIENTOS CONSTITUCIONES FORMALES Y CONSTITUCIONES MATERIALES. Sumario: 1. La palabra constituci6n y su contenido politico. 2. Las primeras constituciones: Edad antigua, Edad media, Edad Moderna, Edad contemporanea. 3. El Estado Absolutista mondrquico: El camino hacia el Estado Liberal: Maquiavelo, Bodin y Hobbes; Locke, Montesquieu y Kant. 4. Constitucionalismo y Estado Liberal: Movimiento liberal inglés, la independencia de los EE.UU., La Revolucién Francesa. Las caracteristicas del Estado Liberal; el Constitucionalismo Social y el Constitucionalismo del futuro. 1. La palabra Constitucién y su contenido politico. El vocablo Constitucién est4 inexorablemente vinculado al fenémeno del poder y a su ejercicio; me refiero, por supuesto, al poder politico regido por el Derecho Constitucional. En las primigenias formas de organizacién social tal ejercicio estaba sometido a procesos elementales, fundados en la aplicacién de la fuerza que no evidenciaban lacomplejidad de las relaciones sociales de la actualidad; hoy dia las sociedades nacionales se sujetan a una norma fundamental en la cual estén contenidos los principios relativos a la existencia y dindmica del poder politico: La «35> CamScanner *JUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ. soberanja, las formas de estado, las formas de gobierno, la separacién de poderes, los derechos del gobernado, la justicia social, el régimen econémico y el estado de derecho, entre otros. Dicha norma fundamental es, por supuesto, la Constitucién. La palabra Constitucién procede del vocablo latino CONSTITUERE que _ significa “fundacién”, “.establecimiento de algo...”, “origen”, “asentamiento”, “fundamento”; al verbo CONSTITUERE lo integran las particulas “cum”, que significa “con” y “statuere” relativo a la accién de “poner”, “colocar”, “levantar”. También equivale a postura, condicion, cardcter, arreglo, disposicion, orden, organizacion y algunos autores la vinculana la idea de “estructura” o “configuracién de un ente”; en términos wn Pprimarios se refiere al “...ser de algo...” “...a los elementos esenciales que lo forman...” 2. Las primeras Constituciones. El vocablo CONSTITUCION en el sentido en que lo empleamos actualmente, es decir como identificacién dela norma prima, fue acufiado con el surgimiento del constitucionalismo hacia finales del siglo XVII y responde a la idea formal de la misma, identifica al conjunto de preceptos ubicados en el pindculo del ordenamiento juridico que surgen de un procedimiento singular de gestacién y reforma, a diferencia de otras normas sobre las cuales prevalece. Esto por supuesto- no quiere decir que dicha voz no haya sido empleada en épocas anteriores, pues fue utilizada -en sentido material- para identificar a las normas cuyo objetivo era “...la organizacion del estado, «36> CamScannerCONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS los poderes de sus 6rganos, las relaciones de estos entre si y sus relaciones con sus ciudadanos...” Las constituciones materiales son longevas y existen desde tiempos muy remotos; Sanchez Bringas® formula una interesante cronologia constitucional, que evidencia un constitucionalismo antiguo, perfodo en el que una conjuncién de leyes posibilitaron la existencia de alambicadas organizaciones politicas y sociales, como la polis griega o bien la monarquia, la republica 0 el imperio romanos. - Edad Antigua. Durante la edad antigua hubo avances notables en materia legislativa, tal el famoso Cédigo de Hamurabi, texto babildnico de 1700 A.C., que contenia disposiciones sobre el salario, sobre la esclavitud, a la cual debfan someterse la esposa 0 los hijos en caso del incumplimiento de deudas por parte del marido o del padre y, asimismo, regulé, de manera minuciosa, la funcién judicial; esta funcién también fue regulada en Egipto, hacia el 1350 A.C, cultura en la que existié una impresionante organizaci6n judicial con ” ALVAREZ CONDE, ENRIQUE. Curso de Derecho Constitucional. Volumen I. Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1996. pag. 146. ® Dice Sanchez Bringas: “...Las diferencias en el desarrollo del horizonte normativo delimitan las etapas de los sistemas constitucionales mas representativos. De esta manera, podemos distinguir las siguientes: 1°. El pre-constitucionalismo que comprende algunas de las culturas de derecho primitivo surgidas en el medio oriente del afio 1700 al 500 a.c.; 2%, constitucionalismo antiguo que incluye las culturas helénica y romana de occidente, de 500 a.c. a 476 d.c.; 3°, El Cristianismo en el primer siglo de nuestra era. 4°. El Constitucionalismo medieval que va del afio 800 d.c., en que fue coronado Carlo Magno, hasta el nacimiento del Estado moderno, en el siglo XV; 5°. La transicién que inicia con el derecho renacentista, en el siglo XV y concluye con el nacimiento del estado contemporédneo en el siglo XVIII; 6*. La evolucién del Estado contemporédneo, del siglo de las Iuces a nuestros dias. SANCHEZ BRINGAS ENRIQUE, DERECHO CONSTITUCIONAL. Editorial Porrda, segunda edicién, México, 1997. pag. 47. 37> CamScannerJUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ jueces profesionales, procedimientos escritos € incluso leyes anticorrupcién, como la del rey Haremhab, que sancionaba drasticamente a los funcionarios improbos; los Hititas, por su parte, configuraron una sociedad feudal, basada en la monogamia; en la que existfan regulaciones sobre las facultades de la aristocracia especialmente sobre su poder de disposicién sobre esclavos y siervos; sin embargo tales culturas no produjeron preceptos reguladores del ejercicio del poder, ya que consideraban a sus gobernantes designados por deidades; es a este perfodo al que Sanchez Bringas denomina Pre-constitucionalismo. Pero otras culturas de la edad antigua sf concibieron una norma suprema, ordenadora de la conducta de sus integrantes, organizadora del poder militar y del politico, por ejemplo la ley divina en el caso de los hebreos, cultura a la que se considera generadora de la primera Constitucién; “ ..Normalmente -dice Alvarez Conde- suele atribuirse a los hebreos el primer concepto de Constituci6n, en el sentido de existir una norma suprema a los gobernantes y gobernados que, a su vez, actuaba como limite de la accién de aquellos. Esta norma suprema se identificaba con la ley divina, conteniendo una fuerte carga ética o moral, cuya actualizacion era realizada a través de los profetas...”; pero, realmente, fueron los griegos y los romanos quienes dieron sustrato al movimiento constitucionalista surgido siglos después. Los primeros postularon la distincién entre POLITEIA, NOMOS Y PSEFISMA para destacar la configuracion de la Polis, el proceso de adecuacién de las diferentes magistraturas y la técnica de limitacién del poder. No sorprende que los griegos exhibieran reflexiones tan elaboradas, si tomamos en cuenta que forjaron la concepcién de “democracia directa”, que consistia en la reunién de ciudadanos en asamblea para asumir - CamScannerCONSTITUCION YJUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS determinaciones colectivas, partiendo de la idea central de “polis” (ciudad). Esta era concebida como “...la forma mas completa de la organizacién social...” entendida”... como la comunidad humana de origen natural dirigida a lograr el bien de todos. Cuando los griegos pretend{an referirse ala manera especffica de ser y de existir de una comunidad humana, usaban el término “politeia” que significa “relativo ala polis”. Sdlo en este sentido es posible entender aquella locucién como sinénimo de “constitucién”, 0 sea, como organizacién de la ciudad y de su gobierno...” ®. Realmente la palabra examinada -politeia- presenta, por lo menos, tres acepciones: Por una parte identifica a una coleccién de tratados atribuidos a Aristételes, en los cuales se explicaban las variadas instituciones politicas existentes en las diferentes ciudades-estado; en otro sentido, el propio Aristételes aludia con dicho vocablo a la ordenaci6n politica de la comunidad y enel tercer libro de su obra “La politica” lo utiliz6 para referirse a la unidad de diversos grupos en busca del poder. Los Romanos incluyeron en su léxico el término Constitucion (rem publicam constituere), identificandola como el instrumento eficaz para organizar la comunidad politica; dicha organizacién se hizo manifiesta desde la monarquia, periodo en el cual las funciones de gobierno, emisién de leyes e imparticion de justicia correspondian al rey, pero era norma insoslayable convocar a la asamblea popular para asumir decisiones extraordinarias; por esa razon el nombre “constitutio” aludia, en esa época, al acto © Sanchez Bringas, Enrique. Op. Cit. Pagina 49. «39> CamScannerJUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ legislativo en general oa su consecuencia, el constituere iura. Durante el perfodo republicano tal organizacién se advertia enlaexistenciade un gobierno presidido por un magistrado designado anualmente -posteriormente fue substituido por un pretor y un cénsul- y de un senado integrado por varones experimentados de avanzada edad, designados por los censores; estos, a su vez, eran seleccionados por los comicios por centurias, integrados por los ciudadanos de mayor riqueza. Durante la Reptiblica los ciudadanos intervenian enlosasuntos publicos, aprobandolos o descalificandolos, y laintervencién del conglomerado llegéa tan decisivo punto que en 287 a.c., al emitirse la ley Hortensia, la plebe pudo intervenir en las asambleas. Durante el imperio la constitutio era lo que el emperador ordenaba con vigor de ley, evolucionando su significado al de “estatuto dela ciudad”. Como puede verse los romanos concebian de manera inobjetable la existencia de una norma fundamental, al punto que el propio Polibio declaré: “...la constitucién de un pueblo debe considerarse como la primera causa del éxito 0 fracaso de toda accién...” - Edad Media. El perfodo medieval, que duré mil afios, (Siglo V al XV) emerge como consecuencia de la caida del imperio romano y durante el mismo las estructuras de poder sustentaron su existencia en la potestas constituens (poder constituyente) que radicaba en la atribucién que, segtin los idedlogos de la época, el propio Dios conferia a los gobernantes: Nom enim potestas nisi a deo...”Todo poder proviene de Dios” (Romanos, 13.1.). ALVAREZ CONDE, ENRIQUE. Op. Cit. Pag. 143 «40> CamScannerCONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS Durante el medioevo el poder se atomiz6, dando lugaralo que Hegel llamo Poliarqufa, estructura en lacual dicho poder era ejercido -en primer término- por tres fuerzas supranacionales: El imperio germano de occidente, el papado y el Imperio romano de oriente; en segundo por los reyes y seguidamente por los sefiores feudales, que en muchas oportunidades eran igual o més poderosos que los propios reyes. La mayoria de autores significa a la sociedad feudal por su anarquia, ya que existian multiples focos de poder, y por ser estamental. Tres niveles se advertian en esta organizaci6n: El primer estamento incluja a la nobleza temporal integrada por duques, condes y barones y, Parificada a la misma, la nobleza espiritual, conformada por obispos, arzobispos y cardenales a quienes correspondian los maximos privilegios; en el siguiente estamento se ubicaban los herederos de la nobleza originaria y en el tercero, los habitantes de las ciudades. El Sefior Feudal era el soberano omnimodo y en base al llamado contrato de vasallaje, se comprometia a proteger a sus siervos y a defender la fe cristiana, mientras los vasallos tenian la obligacién de trabajar la tierra; tan amplio era su poder que eran titulares del llamado derecho de pernada el cual consistia en la prerrogativa de cohabitar con la esposa del siervo durante su noche de bodas. Pese a considerarse un perfodo oscuro y regresivo, fue durante la Edad Media cuando se producen los moldes del concepto moderno de Constitucién a través dela llamada LEY FUNDAMENTAL O LEGES IMPERII, dispositivo que, aunque en un principio regulaba aspectos anodinos, como las reglas de sucesién monarquica, paulatinamente fue modificando su contenido hasta incluir criterios como CamScanner «41>JUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ. el IUS RESISTENDI, elemento de las cartas medievales mediante el cual, el monarca, que como ya se dijo ejercia un poder ilimitado, fue reconociendo limites en el mismoa favor de la Iglesia, de los mismos sefiores feudales o de las comunidades locales. Espafia ejemplifica esta situacién con las Ilamadas cartas de franquicia y libertades, tales el pacto entre las Cortes de Leén del afio 1188, convenido por Alfonso IX y el reino, en la monarquia, castellano-leonesa y el Privilegio General otorgado por Pedro III en las Cortes de Zaragoza, hacia 1283. Las cartas inglesas son més conocidas que las espafiolas y dentro de las mismas alcanz6é extrema significacién la llamada Carta Magna, suscrita entre el Rey Juan sin tierra, los obispos y barones de Inglaterra, en el afio 1215. Ciertas opiniones disminuyen la trascendencia de este documento, al cual consideran magnificado por la literatura y el cine; en efecto, en algunos momentos, el entorno histérico de la Carta Magna, envuelto en mitos y leyendas, parece distorsionado. Sobre el particular, de manera sintética, apunto lo que sefialan las crénicas: En 1154, con la muerte del Rey Esteban, se extinguis la dinastia normanda en Inglaterra y Enrique II se convirtié en el primer rey Plantagenet. Su hijo, Ricardo I, llamado “Corazén de le6n” por el valor demostrado en combate, le sucedié en el trono y en Julio de 1190, en compaififa de Felipe Augusto de Francia, Guy de Lusignac, Federico Barbarroja y el Duque Leopoldo de Austria, se involucré en la tercera cruzada; el propésito de la misma era el rescate de los santos lugares, tomados por Saladino, -lider de un frente musulmén unido 2» CamScannerCONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS por el credo sunf-, quien tras la batalla de Hattin sometié los reinos latinos al control sarraceno. Esta cruzada realmente no fue exitosa ya que los caballeros cruzados, si bien recuperaron algunos territorios, no llegaron a tomar Jerusalén. El retorno de Ricardo a Europa fue muy dificil y,enel intento de cruzar los Alpes (1192), cobrandose una afrenta anterior, Leopoldo de Austria, a quien Ricardo habfa ridiculizado en el sitio de Acre lanzando su estandarte al suelo, lo detuvo, entregandolo al emperador germanico Enrique VI; este lo encarcelé en Durnstein, requiriendo, para su liberacién 150,000 marcos, el equivalente a 34,000 kilos de plata fina. Durante el cautiverio de Ricardo, su hermano Juan, apodado “sin tierra”, lo defenestré, usurpando su calidad y gobernando de manera tan arbitraria, que los propios sefiores feudales lo obligaron a suscribir la denominada Carta Magna. Para algunos la misma solo es un documento elitista con el cual los nobles obtuvieron la restauracién de antiguos derechos; para otros, quiz los mas, fue un acierto politico ya que imposibilité - por ejemplo- que los gobernados fueran afrentados inocuamente por el rey, pues se impedia a este privar de la vida, de la libertad, allanar el domicilio de los hombres libres odesterrarlos sin que, previamente, hubiesen sido juzgados. El articulo 39 de este importante texto contiene, a no dudarlo, el sustrato del principio de legalidad, consagrado -hoy dia- en la mayoria de constituciones: “..mingtin hombre libre sera capturado, encarcelado o privado de sus bienes o de sus derechos, 0 exiliado o perjudicado de cualquier modo, a no ser en virtud de un juicio legal de sus pares...” «43> CamScannerJUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ Elciclo de las cartas inglesas incluye PETITION OF RIGHTS DE 1628, HABEAS CORPUS de 1679 y BILL OF RIGHTS de 1689. En este periodo los derechos enunciados en las cartas sufren un profundo y notable cambio: De libertades estamentales, es decir concrecién de reclamos formulados por los nobles, se pasa a libertades generales reconocidas para todos los ciudadanos ingleses. Pérez Lufio apunta que “.uEs cierto que la mayor parte de estos documentos proclaman su vinculacién a los que los han precedido, y se presentan como mera repeticion o restauracion de antiguos derechos y libertades; sin embargo, su contenido registraba una notable ampliacién de las libertades reconocidas, extendiéndose su titularidad desde el estricto circulo nobiliario a todos los ciudadanos ingleses...”" 3. EL ESTADO ABSOLUTISTA MONARQUICO: EL CAMINO HACIA EL ESTADO LIBERAL. El transito hacia el Estado liberal fue largo y su advenimiento fue producto de una complicada marafia de formaciones sociales cuya manifestacién embrionaria fue el Imperio Romano; la cohesién politica de esta singular estructura, que se instauré en Europa, Bretafia, norte de © PEREZ LUNO, ANTONIO. Los Derechos Fundamentales. Editorial Tecnos S.A., 1986. Segunda edicién. Pag. 35. Mb CamScannerCONSTITUCION YJUSTICIA CONSTITUCIONAL/ APUNTAMIENTOS Africa y Asia menor, rebasaba a la polis griega que se detenfa en la muralla de sus ciudades; la division y consecuente extincién del imperio romano provocé la disgregacién de su poder supremo, atribuyéndose dicha consecuencia a la expansi6n de los pueblos germanicos y al cristianismo. Las condiciones expuestas propiciaron el surgimiento de la poliarquia, cuyo sustrato fue la proliferacién de poderes auténomos: sefiorios, feudos, jerarquias eclesidsticas, villas, Burgos; la misma es la base del sistema feudal, transito entre el sistema esclavista y el capitalista, cuya estructura impedia una relacién directa entre el rey y los stibditos, pues estos reconocian exclusivamente como sefior a su principe, a quien servian cultivando sus tierras y formando en sus ejércitos. La etapa fundacional de los estados europeos empieza a producirse hacia la baja edad media cuando la poliarquia se menoscaba, dando lugar a la concentracién del poder en manos de los monarcas; en efecto, una serie de factores concurrentes propician el advenimiento del llamado Estado moderno; entre los mismos se advierte la conversién del hermético comercio del medioevo, circunscrito al amurallado espacio del feudo, en un amplio y flexible intercambio, que involucraba diversos lugares; el ingrediente social que posibilité este cambio fue la aparicién de la burguesia. A ello debe adicionarse la substancial mutacién en la ciencia, originada por nuevos descubrimientos como la pélvora, la imprenta y, sobre todo, laatenuacién del dogmatismo religioso, lo cual posibilité la libre interpretacién de las sagradas escrituras, y abon6 el advenimiento de Lutero y La Reforma; siendo esto asi, los reinos se convirtieron en unidades de poder politico vigorizadas por modificaciones militares yiyridicas; a / «dbs CamScannerJUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ, diferencia de las relaciones de vasallaje fundadas en la lealtad y la gratitud, en este perfodo surgieron los ejércitos profesionales que, por supuesto, consolidaron la monarqufa, la cual también encontré sustento en un nuevo orden juridico que organizé la estructura real de tal manera que, en primer lugar, se legisl6 sobre nuevos impuestos para el sostenimiento bélico y generé una incipiente burocracia encargada de atender la administracién financiera. Algunos autores -como Trevor-Ropper citado por Alvarez Conde- consideran incorrecto identificar a este periodo como “absolutismo” por las siguientes razones: a. Enprimer lugar en el Ilamado estado absoluto, las relaciones de produccién continuaron situadas en el esquema feudal: la aristocracia prosiguid ejerciendo influjo politico y detentando posiciones de poder; en este momento histérico la burguesia lucia débil, aunque como ha dicho Engels “...el orden estatal siguié siendo feudal mientras la sociedad se hacfa cada vez mas burguesa...”. b. En segundo, es menester clarificar que el vocablo absoluto no fue sinénimo de totalitarismo, pues este entrafia la existencia de un poder ilimitado, sin sujecién a la ley; en el caso del absolutismo, la ley divina, la llamada ley fundamental y la ley natural constitufan valladares para el monarca. Por ejemplo el rey podia declarar la guerra, administrar justicia olegislar, perono modificar la ley fundamental, ni atentar contra la propiedad privada, ni imponer tributos excesivos. Todo lo anterior propicia el surgimiento de una nueva organizaci6n a la que se le llamé Stato. Los idedlogos de “46 ceaCONSTITUCION YJUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS este enfoque, que propugné la supremacia del Principe frente a la poliarquia medieval, fueron Nicolds Maquiavelo, Jean Bodin y Thomas Hobbes, a quienes se atribuye ser los pioneros en la construccién de la moderna comunidad politica. Maquiavelo es el autor de “El Principe”, obra en la cual se utiliz6 por vez primera el término stato y con él aludié al emergente estado absolutista monarquico (siglos XV y XVI), estructura de produccién capitalista en la cual el rey concentraba todo el poder; esta organizaci6n politica exhibe diversas fases en su desarrollo: La primera se configura a partir de las ideas de Maquiavelo, quien sostuvo que el Principe era el nervio vital del Stato y a su juicio debia centralizar la fuerza y el Derecho, al punto que “es ley lo que el principe decide’; de tal manera que el principe ejercia el poder constituyente, el legislativo y regia la politica - del estado en términos de plenitud; sustenté su teorfaenla realidad Italiana de los siglos XIII y XIV que produjo transformaciones sociales sorprendentes, dentro de ellas la conversi6n de las “comunas” -regimenes corporativistas que controlaban las ciudades- en “signorias”, que eran regimenes dictatoriales; precisamente Federico II al frente del Imperio normando de Sicilia fue el arquetipo sobre el que Maquiavelo elabor6 sus disquisiciones. Muy conocida es su reflexién sobre la actividad del principe: Cuando el déspota -decia- con mesura e inteligencia, superaba las barreras del interés personal y lograba el beneficio colectivo, en ese momento vemos formarse “...algo nuevo y vivo en Ja historia: el estado como creacién calculada y consciente, como obra de arte...” ALVAREZ CONDE, ENRIQUE. OP. CIT. PAG. 30. / a CamScannerJUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ Inicialmente este sistema era estamental y dualista, ya que existfan Cortes que eran consultadas por el monarca; seguidamente esa consulta ya no se produjo y es aqui en donde surge la Monarquia absoluta propiamente dicha. Con posterioridad, ya en el siglo XVII, se concreta el despotismo ilustrado, perfodo en el cual se retorna al respeto a la ley natural y a la ley divina. La obra de Maquiavelo esta imbuida de un amargo pesimismo hacia la conducta humana que se evidencia en algunas frases suyas como “...Los hombres olvidan antes la muerte de su padre que la pérdida de su patrimonio” “,..el mundo esté Ileno de chusma...” y algunos autores, como Cassirer, lo consideran por esa razon “...la encarnacién de la astucia, la crueldad, la hipocresia y el crimen...”. Tales apreciaciones pareciera corroborarse con las sugestiones, perversas para algunos, formuladas por el autor florentino a los gobernantes: ”,,.Dediquese, pues, el principe a superar siempre las dificultades y aconservar su Estado. Silogracon acierto su fin, se tendran por honrosos los medios conducentes al mismo...”, reflexién que se ha sintetizado en el juicio “...el fin justifica los medios...”. Necesariamente debe sefialarse que los consejos y apreciaciones presentadas por Maquiavelo correspondian ala realidad politica de su 6poca y con justicia ha sido considerado como el primer estudioso de la Ciencia Politica, ambito que concibié sujeto a reglas ptopias, distintas de las propuestas por la moral y lareligion. «48> aterCONSTITUCION ¥ JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS Jean Bodin creé la idea de soberanfa, la cual expuso en Los seis libros de la Republica entendiéndola como “..el poder absoluto y perpetuo de una repiiblica...”. Esa condicién -de absoluto y de perpetuo- es explicada por el autor de la siguiente manera: Ser un poder absoluto “...es estar desligado de las leyes” ®, «quienes son soberanos no estardn sometidos al imperio de otro y pueda dar ley a los stibditos y anular o enmendar las leyes iniitiles: esto no puede ser hecho por quien estd sujeto a las leyes 0 a otra persona. Por esto se dice que el principe esta exento de la autoridad de las leyes. El propio término latino lex implica el mandato de quien tiene la soberania...”. Seguin esto el rey podia generar la ley, cambiarla o derogarla, pero no podia prescindir de ella... Pareciera que para Bodin la soberanja es la pura tirania arbitraria, sin embargo la lectura de sus disquisiciones clarifica este punto: “..Hay tres clases de reptiblica o de Estado que son: la monarquia, la aristocracia y la democracia. Se denomina monarquia cuando la soberania reside en una sola persona Sanchez Bringas, Enrique. Op. Cit. Pag. 62. y® ALVAREZ CONDE, ENRIQUE. OP. CIT. PAGS. 3 . / «49> oS CamScanneree sin que participe en ella el resto del pueblo; democracia o Estado Popular, cuando todo el pueblo o la mayor parte, en corporacién, ostenta el poder soberano; aristocracia cuando la parte menor del pueblo ostenta en corporaci6n la soberania y dicta la ley al resto del pueblo...” , Las disquisiciones de Bodino permiten, como se advierte en la cita que precede, colegir que el poder soberano del estado puede, segtin él, situarse en la monarquia, o bien en laaristocracia 0 en la democracia, sin embargo considera que la primera es la ideal ya que, consideraba, el camino a laanarqufa lo propicia la pretensién de someter al soberano acualquier poder, sea este aristocratico o popular y afirmo que “...cualquier tirania es mejor que el dominio popular...”; sin embargo consideraba que el poder absoluto del monarca enfrentaba ciertas limitaciones necesarias: el respeto al derecho consuetudinario de la comunidad politica, el derecho de propiedad y la perpetuacion de los ciudadanos en los cargos judiciales, porque -explicaba- con ello se consigue la garantia de independencia con respecto alsoberano. Para Bodino un estado era soberano si estaba facultado para acufiar moneda, hacer la guerra, firmar la paz y crear impuestos. Aunque sintetizaba todas estas potestades en el ius legislations: el derecho a legislar. Thomas Hobbes es el tiltimo autor de esta triada y, a decir de Alvarez Conde, representa “...la mas alta cima de la teorizacién politica del absolutismo laico...”; su eee. ” ALVAREZ CONDE, ENRIQUE. OP. CIT. PAGS. 6. > BS coqiscarnerCONSTITUCION YJUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS vida, cargada de avatares, al igual que la de Maquiavelo, también exhibe una enorme carga de pesimismo. Ciertamente vivi6 las congojas del enfrentamiento de la dinastia Estuardo con el parlamento inglés y presencio el ajusticiamiento de Carlos I en 1648, situacién que lo obligé a trasladarse a Francia, para salvar su vida, retornando a Inglaterra en los tiempos de Oliver Cromwell, viviendo con ello la restauraci6n de los Estuardo y la ascensién de Carlos Il. Adscrito a la tesis del contrato social, sefialé que la fuerza es la ley de la humanidad y vivir es habitar en una selva; por tal razén los hombres constituyen un contrato de renuncia a sus poderes y se los atribuyen al Estado, ya que -afirmaba- en el estado natural el hombre era una fiera acosada por sus semejantes y la vida en comin, en dicho contexto, es una guerra de todos contra todos. Celebre es la frase “homo homini lupus” (el hombre es el lobo del hombre), con la cual Hobbes sustentaba el surgimiento del Estado Social cuya instauraci6n, en su opinién, hizo concluir el desorden, la inseguridad y la guerra que caracterizaron al Estado de naturaleza. Hobbes propugné porque el poder del soberano fuese efectivamente absoluto y para ello, decia, ni el derecho divino, ni el natural, ni la propiedad, ni la tradicién, ni nada, debe interferirlo; consecuentemente, afirmaba, las leyes obligan porque son dictadas por éste; como los otros contractualistas, consideraba que el estado decide lo que es bueno, util y justo para si mismo o para la sociedad, la cual no existe si no esta organizada en forma de estado. Identificé el Contrato Social con la ley fundamental, ya que en el mismo se presume existente la clausula de someterse al principe que designe la mayorfa. Aunque pareciera que estas ideas abonaban el campo de las mds execrables tiranfas, Hobbes, citado por Alvarez Conde, sentenciaba que / CamScannerJUANFRANCISCK FLORES JUAREZ “.El intervencionismo estatal garantizando la igualdad ante laley y ante los cargos ptblicos; la instruccién de los ciudadanos; la lucha contra la ociosidad; el proteccionismo a los desamparados; la concesién de las propiedades a los stibditos para lograr su prosperidad y felicidad material...son las funciones, los deberes de este Leviatan. El ciudadano acude a é1 porque le es titil asus fines. Sdlo en caso de que no procure esa felicidad ciudadana, o que se muestre débil, puede llevar a la ruptura del Contrato establecido entre sus stibditos. Estos rompen con el Leviatén que no cumple para los fines para que fue creado...” En sintesis, Maquiavelo teoriz6 sobre el Principe, Bodin sobre la soberanfa y Hobbes sobre la obligacién politica del stibdito para obedecer al stato, a quien cedid sus poderes y derechos a cambio de seguridad. Laconstruccién del Estado Liberal descansa en las ideas de tres grandes pensadores, John Locke, Montesquieu y Kant. Las circunstancias en las que formularon sus planteamientos acaecieron con el desvanecimiento del estado absolutista mondrquico, propiciado, dentro de otros factores, por la alteracidn del sistema a través de revoluciones; conviene sefialar que la fortalecida burguesia, «52> eaCONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/ APUNTAMIENTOS que se encontraba relegada de las decisiones polfticas, utiliz6 su poder econémico para fortalecer el espfritu revolucionario y ante el menoscabo de la vieja estructura, el Estado Liberal se configura como la manifestacién jurfdico-polftica burguesa, dentro de la cual la proteccién ala libertad ya la propiedad, asf como la divisin y el control de poderes son manifestaciones esenciales. Locke, autor de Ensayos sobre el entendimiento humano y de Dos tratados sobre el gobierno civil, es tan importante dentro del esquema descrito que es considerado el padre del liberalismo moderno. Sus raices contractualistas le semejan alos razonamientos de Hobbes, sin embargo, al aceptar la existencia de un Estado natural y de un Estado Social, discrepa de tal autor al inadmitir que en el primero de dichos estados los hombres viviesen en permanente enfrentamiento. Los hombres -afirmé- se trasladaron al estado social para evitar los abusos de los ambiciosos que no se conformaron con lo que tenfan y -enfatiz6- las libertades del estado natural no se perdieron en el social, ya que afirmaba que el soberanono era el monarca absoluto, sino la comunidad que le habia delegado dicho poder. Seguin Locke solo el consentimiento del pueblo puede establecer gobiernos legitimos, ya que el ciudadano cedea la comunidad la potestad de regular su comportamiento; reconocié que el gobierno debia integrarse con diversos poderes: un poder legislativo en el cual residia la soberania y que no podia, de ninguna manera, ser transferido al rey ni a ningtin otro 6rgano; un poder ejecutivo, encargado del cumplimiento de las leyes y que correspondia al rey, al igual que un poder federativo, encargado de las relaciones internacionales y finalmente un poder de prerrogativa, también atribuido al monarca, mediante el cual se moderaban los efectos daftinos que la ley podgig causar; El / «58> CamScannerJUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ poder ejecutivo y el legislativo, opinaba Locke, no deben coincidir en el mismo ente, pues esto posibilitaria la arbitrariedad mas absoluta y, por supuesto, el ejercicio de tales poderes siempre debe propender a la bisqueda de} bien comtin; de no ser asf, el pueblo debe recobrar la soberania inicial y conferirla a quien considere conveniente, Este autor enfatiza en que el poder lo detentan los gobernantes en calidad de depositarios, pero siestos pierden laconfianza de los gobernados, el gobierno debe ser disuelto, perono el Estado; Gobierno y Estado resultaban, en este caso, dos concepciones distintas, siendo el segundo una realidad social y tedrica més amplia que el primero. Locke también crefa que la Constitucién era una mera expresién del pacto social, entendido como un acuerdo general entre los miembros de la colectividad y por eso planted que ante la extralimitacién y la violacién de las leyes naturales de la sociedad o de los derechos personales por parte del Estado, la comunidad politica esta potestada para resistir por la fuerza. Por demés interesantes resultan sus consideraciones sobre la insurrecci6n y su oposicién a la tirania y al afirmar que lo mas sagrado para un pueblo es la paz, considero que ~,..un pueblo debe de estar vivo, crear, progresar. Un pueblo que lo subordina todo a la paz, no es una comunidad, sino un cementerio...” Por su parte Montesquieu leg6 la idea de una estructura equilibrada de poderes; idealiz6 su concepcién de estado no despético en el sistema de gobierno inglés del siglo XVIII, advirtiendo en el mismo un sistema arménico de poderes sociales y politicos. Los sociales eran el monarca, ish ee 4CONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS, la nobleza y la burguesfa ascendente. Los polfticos se reducfan a dos, legislativo y ejecutivo. El equilibrio de poderes -sustentaba- esté al servicio de la libertad pero ésta no puede ser otra que la establecida en la ley: “En un Estado, es decir, en una sociedad donde hay leyes, la libertad no puede consistir mds que en poder hacer lo que se debe querer y en no ser obligado a hacer lo que no se debe querer...”. ") Su idea basica era, pues, la conformacién de un estado equilibrado, ya sea por funciones, legislativa y ejecutiva, principalmente a través de una descentralizacién territorial. Montesquieu es el creador dela doctrina checks and balances, la cual aludia a que “el poder es el valladar del poder” y por tanto segtin él, el legislativo debia controlar la ejecucién dela ley, pero de tal forma que dicho control no conllevara intromisién en los asuntos del ejecutivo, asf como este ultimo, haciendo uso del veto, evitaba la sancién de la ley sin rebasar los linderos de la actividad legislativa; por eso abogaba por lo que denominé “un régimen moderado...” al cual entendfa como aquel basado en una Constitucién que mantuviese taxativamente diferenciados y en una situacién de equilibrio los poderes del parlamento y la monarquia. Para Kant la estructura del Estado no surge de un contrato, sino de la idea del Derecho que es la que unea los hombres; todo Estado -decfa- al constituirse sobre la base “” ALVAREZ CONDE, ENRIQUE. OP. CIT. PAG. 48. / “55> CamScannerJUANFRANCISCORLORESJUAREZ de un ordenamiento juridico, es un Estado de Derecho, y la soberania no es, como lo afirmé Bodin, una condicién formal del que ejerce el poder politico supremo, sino que reside en el propio ordenamiento juridico el cual, por limitarse a si mismo mediante sus propias normas, se constituye en Estado y es el poder supremo 0 soberano. 4, CONSTITUCIONALISMO Y ESTADO LIBERAL. El punto de origen del liberalismo es el menoscabo del absolutismo; la burguesia ascendente ocupé los espacios econémicos, comerciales y financieros y, como consecuencia, con prontitud se situé en el manejo del Estado. Los postulados individualistas prevalecieron con rapidez sobre los colectivos, pues autores como Smith y Malthus preconizaron que el individuo en procura de satisfacer su propio interés, sirve mAs y mejor a la sociedad, de tal cuenta pues, que para el Estado Liberal es precisamente el individuo su fundamento y objetivo; al tenor de sus consideraciones, esta ideologia de sustrato religioso, pues fue el protestantismo su piedra angular, considera a lahumanidad atribuida de derechos innatos, anteriores al estado mismo, reconocidos por este y, consecuentemente por el derecho, tales la libertad -como se advierte en la defensa de posiciones relativistas e individualistas, verbigracia, la libre interpretacién de la Biblia-, la propiedad ylalibre competencia; su estructura econémica gravita en relacién a los derechos humanos, raz6n por la que se defiende a ultranza la propiedad privada y la libre competencia, fijando la defensa del orden social y la prestacién de los servicios puiblicos fundamentales como «56> aonCONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS, tareas activas del estado y como conducta omisiva, proscribe su intervencién en la economia porque, segtin los ideGlogos liberales, esta atiende a leyes naturales de oferta y demanda. El estado liberal demanda la existencia de constituciones escritas y preconiza que la soberanfa reside enel pueblo. Los origenes del liberalismo parten de tres procesos revolucionarios, a saber: el inglés del siglo XVII y el norteamericano y el francés del siglo XVIII. El movimiento liberal inglés propicié el surgimiento de las primeras Constituciones y es asf como la Regeriargsform sueca de 1634 y el Agreemen of the people de 1649, que ya incluyen la idea de una ley superior, preparan el advenimiento del INSTRUMENT OF GOVERNMENT de 1653, considerado como la primera Constituci6n escrita en el sentido moderno. El entorno del Instrument involucra diversos sucesos originados en la ascensi6n de Carlos I al trono de Inglaterra; este monarca se vio envuelto en fricciones con los jefes de la oposicién parlamentaria y con los puritanos, debidas a su pretensi6n de imponer nuevos tributos. Ocurrié que ante la negativa del Parlamento a otorgarle fondos, acudié a los empréstitos forzosos y los stibditos que no los otorgaban eran obligados al alojamiento de soldados en sus casas, imponiendo sanciones severas, sin proceso previo, a quienes no acataban tan arbitraria disposicién. La consecuencia de esta tirania fue la famosa PETITION OF RIGHTS de 1628 que los lideres del Parlamento lo obligaron a firmar; la misma declaré ilegales los impuestos no aprobados legislativamente y prohibié el alojamiento de soldados en el domicilio de / a CamScannerJUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ particulares, asi como la imposicién de la ley marcial en tiempo de paz. El rey intent6 capturar a cinco miembros de} Parlamento, lo cual no consiguié, pero el incidente dio lugar a una sangrienta guerra Civil que lo enfrent6 con los puritanos extremistas al mando de Oliverio Cromwell, personaje que valiéndose de la fuerza militar depuré el} cuerpo legislativo, formé una Corte Suprema, juzgo y condené a muerte al monarca, al tiempo que suprimié la Camara de los Lores convirtiendo a Inglaterra en una Reptiblica Oligérquica. Hacia 1653 envid tropas al Parlamento y ordend a sus miembros que se retirasen, porque Jehova ya no necesitaba sus servicios, dictandose, consecuentemente, el conocido INSTRUMENT OF GOVERNMENT, considerado por muchos historiadores, lo més cercano a una Constitucién escrita que Inglaterra haya tenido. El proceso revolucionario norteamericano se sustenté en la misma ideologia que el inglés y al margen de que las trece colonias en sus cartas de establecimiento emularon el propio derecho de la metrépoli, influyeron decisivamente en el mismo, en primer lugar, la practica de actitudes libertarias -desconocidas en las colonias espafiolas © portuguesas-; luego, la ausencia de una aristocracia feudal, pero sobre todo, el sentimiento de tolerancia religiosa que, como sefiala Sanchez Bringas, imposibilité la existencia de una iglesia politizada, que comola catélica, se convirtiera en un factor en la disputa del poder. En septiembre de 1774 se reunieron los delegados de doce colonias e integraron el ppigaer C resO <58> cone cannerCONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS Continental que no pudo desarrollarse; pero el 4 de julio de 1776 un segundo Congreso declaré la independencia y hacia 1787, luego de un fracaso previo, en la Convencién de Filadelfia, los delegados, entre quienes figuraban George Washington, Benjamin Franklin y James Madison, redactaron una Constitucién que establecié un gobierno federal poderoso y facultado para cobrar impuestos, conducir la diplomacia, organizar las fuerzas armadas y normar la actividad comercial hacia el exterior y entre los propios estados. Dicho Texto creé una Corte Suprema y tribunales federales, determinando que el poder ejecutivo loejercia un presidente; la Constitucién gener6é un admirable equilibrio de poder, pues las tres ramas del mismo -ejecutivo, legislativo y judicial- pueden regularse y controlarse reciprocamente, evitando que alguna pueda concentrar poder extremo y prevalecer sobre las otras. La Constitucién fue aceptada en 1788 y tres afios mas tarde se le adicionaron diez enmiendas, contenidas en la Declaracién de Derechos, documento que garantizé la libertad de culto, de prensa, de palabra, el derecho de los ciudadanos a portar armas, la proteccién contra cateos ilegales, el derecho a unjuicio justo Por jurado y la proteccién contra castigos infamantes. En opinién de algunos, la de los Estados Unidos de América es la mds antigua Constitucién existente en el orbe; dicha afirmacién no tiene sustrato undnime pues un sector dela doctrina opina de manera diferente. Precisamente con antelacién se invoca un criterio opuesto -el del Profesor Alvarez Conde- quien atribuye dicha condicién al INSTRUMENT OF GOVERNMENT, texto al cual Smend y Schmitt asignan influjo sobre la Constitucién Americana, considerfndolo su inmediato precedente. De lo que no existe dfida es de la especial significacién que dicho texto <59> CamScannerJUAN FRANCISCO FLORESJUAREZ, ha tenido en el movimiento constitucionalista: Es este un documento que se puede interpretar de conformidad con los cambios de la época o bien se puede enmendar, como yaha ocurrido en veintisiete ocasiones. La Revolucién Francesa fue un suceso cuya influencia irradié en el orbe entero; su génesis fue la crisis econémica propiciada por la corrupcién eineptitud del Rey, elementos que, el 14 de julio de 1789, hicieron que estallara la revolucién y que el 26 de agosto de dicho afio se promulgara la célebre Declaracién de los derechos de] hombre y del ciudadano; esta formulacién preconiz6 las prerrogativas de igualdad, libertad, propiedad y seguridad jurfdica que corresponden al pueblo; hacia agosto del afio enmencién, este movimiento abolié los privilegios feudales, hizo desaparecer la nobleza, establecié la igualdad entre protestantes y catdlicos, suprimié los diezmos y confiscé los bienes eclesidsticos. Hacia 1791 se promulg6 una Constitucién de carécter mondrquico y parlamentario que estableci¢ la separacién poderes y fij6, para el monarca, un salario determinado por la Asamblea, restringiendo, ademés, las potestades que tradicionalmente se le reconocieron y, realmente, es el prototipo de la constitucién democratica: La Constitucién de Bayona de 1812, la portuguesa de 1822, la de Noruega de 1814 y la Belga de 1831, estan fundamentadas en ella; con este texto se alza laidea dela supremacia constitucional, entendiéndose al poder legislativo como depositario del poder constituyente y ubicado de manera tal en la estructura del estado, que precedia al ejecutivo, el cual le esta subordinado completamente. <> CamScannerCONSTITUCION YJUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS De conformidad con la visién liberal el pueblo soberano es el que adecua y limita los poderes a través de la Constitucién, ya que en el reside el poder constituyente y la importancia de la misma se destaca en el enunciado del articulo 16 de la Declaracién de Derechos del Hombre y del Ciudadano: “Toda sociedad en la que la garantia de los derechos no esté asegurada y la division de poderes determinada, no tiene constituci6n” La esencia del liberalismo es el individuo; en razén de ello defiende a ultranza la propiedad privada y la libre competencia, considera que los gobiernos tienen como unica obligacién mantener el orden social, la prestacin de servicios publicos fundamentales y sobre todo, no intervenir en la economia, ya que esta se regula naturalmente, de conformidad con la oferta y la demanda. El Estado Liberal se sustenta en la necesidad de una Constituci6n escrita, que atribuye la soberanfa al pueblo o a la nacion, organizada a partir del principio de la divisién de poderes y del reconocimiento de los derechos humanos. Alvarez Conde perfila al Estado liberal con las siguientes caracteristicas: 1. Como un Estado individualista, porque es una organizacion al servicio del individuo; 2. Como un estado abstencionista fundamentado en el principio de “laissez faire, laissez passer, le monde va de lui-meme”, propugnado por los fisiécratas, quienes sostenian due el Estado no esté legitimado para alterar el orden ral de las cosas, ya que el cuerpo social y la econom{ estén sustentadas en las leyes del mercado, que «61> CamScannerJUAN FRANCISCO FLORES JUAREZ es un mecanismo -segtin ellos- que genera los reajuste, sociales cuando estos son necesarios. 3. Es un Estado Nacional. 4, Es un Estado Constitucional, porque debe ser un Estadg débil, en el cual el principio de limitacién de los podere, ptblicos, se convierte en regla esencial. Surgira entonces lg Constitucién limitando la accién del poder piiblico. - El Constitucionalismo Social: Sin embargo el Estado liberal generé muchas injusticias sociales, concretadas preferentemente en la vida de los trabajadores del campo y la ciudad; ante la existencia de entes controladores de la industria y ¢| comercio, surgieron organizaciones sindicales y partidos politicos a fin de transformar las nimias condiciones de vida de los proletarios y luchar por los derechos civiles y politicos de las grandes mayorias. México marcé el transito del constitucionalismo liberal-individualista al social con la Constitucién promulgada en Querétaro el 5 de febrero de 1917. Este documento se significa por “haber establecido la justicia social a través del derecho a la educacién gratuita y laica; el reparto agrario y la restitucion de las tierras rurales a los indigenas y campesinos; la rectoria del Estado en materia econémica y el derecho protector de los trabajadores, -se mantuvo la serie de derechos del gobernado del Estad liberal-individualista que sélo fueron «62> CamScannerCONSTITUCION Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL/APUNTAMIENTOS restringidos por el establecimiento del Constitucionalismo Social.” ". Un mes después del advenimiento de esta importante Constitucién, estallé la revolucién Rusa que tuvo como consecuencia la abdicacién del Zar Nicolas II y la guerra civil protagonizada por los mencheviques, de orientacién liberal-burguesa, dirigidos por Kerensky y los bolcheviques al mando de Lenin. Estos ultimos, finalmente, resultaron triunfadores y con ello surgié la Unién de Republicas Socialistas Soviéticas; en 1923, advino el constitucionalismo socialista, fundamentado en la prohibicién de la propiedad privada. Hacia 1936 la Unién Soviética sancioné una nueva Constitucién sin apartarse del contenido de la precedente, con la variante significada de que el partido comunista, fue convertido en punto de gravitacién de poder. Al concluir la Segunda Guerra Mundial el mundo se dividié en dos bloques: El capitalista, bajo la égida de los Estados Unidos y el Socialista controlado por la Unién Soviética; esta tiltima desaparecié al finalizar la llamada Guerra Fria, y los antiguos estados socialistas mutaron a estados capitalistas de constitucionalismo social. Con el establecimiento de la Organizacién de las Naciones Unidas surge una tendencia globalizante que propende por el desarrollo econémico y cultural de los pueblos y JA preservacién de los derechos humanos a partir cién global de Estados y personas individuales. (®} SANCAEZ BRINGAS, ENRIQUE. Op. Cit. Pag. 76 «63> CamScannerJUAN FRANCISCOFLO! Recién iniciado el siglo XXI nos encontramos en; “un mundo diferente, un nuevo concepto de Estado y un distinto constitucionalismo cuyo contenido serd ocupado, con mds frecuencia e intensidad, por las normas del derecho internacional. Es posible que nos encontremos en el umbral del surgimiento de otras estructuras politicas y constitucionales; especies de sistemas federales que a través de la unién de estados provoquen la desaparicién de los menos vigorosos y el replanteamiento de los valores politicos predominantes...”"? ce () SANCHEZ BRINGAS, ENRIQUE. Op. Cit. Pag. 79. <64> CamScanner