2022 Ramón Laura

EFECTOS DE LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL EN UN MATRIMONIO INEFICIENTE 1
Efectos de liquidar la sociedad conyugal en un matrimonio ineficiente
Una visión a partir del análisis económico del derecho y la teoría contractual
Laura Daniela Ramón Vera
Trabajo de grado para optar el título de Abogada
Director
Juan Pablo Leal Rico
Magíster en Derecho Contractual
Universidad Santo Tomás, Bucaramanga
División de Ciencias Jurídicas y Políticas
Facultad de Derecho
2022
Dedicatoria
Este trabajo se lo dedico a mi ángel en el cielo, mi tía Marina que siempre creyó en mí y
ahora, no tengo el honor de poder entregarle este valioso título, pero sé que desde el cielo estará
orgullosa de mí. A mi madre, mi hermano que son los complementos de mi vida.

Agradecimientos
De primera mano, doy las gracias al Doctor Juan Pablo Leal Rico, por ser un excelente
docente en la integridad de sus conocimientos jurídicos. Igualmente agradezco a Lucerito Rueda
Monsalbe, quien fue un gran apoyo para el desarrollo del presente trabajo de investigación.
Contenido
Introducción……………………………………………………………………………………...11
1. Efectos de liquidar la sociedad conyugal en un matrimonio ineficiente………………………15
1.1 Planteamiento del problema ................................................................................................ 15
1.2 Justificación......................................................................................................................... 23
1.3 Objetivos…………………………………………………………………………………...25
1.3.1 Objetivo general ........................................................................................................... 25
1.3.2 Objetivos específicos .................................................................................................... 25
2. Marco referencial……………………………………………………………………………...25
2.1 Antecedentes ....................................................................................................................... 25
2.2 Marco legal .......................................................................................................................... 37
2.3 Marco teórico ...................................................................................................................... 40
3. Hipótesis……………………………………………………………………………………….44
4. Método………………………………………………………………………………………...45
4.1 Desarrollo objetivos específicos.......................................................................................... 45
4.2 Participantes o sujetos ......................................................................................................... 47
4.3 Herramientas ....................................................................................................................... 47
4.4 Procedimientos .................................................................................................................... 48
4.5 Fuentes de información. ...................................................................................................... 48
4.5.1 Fuentes primarias: ........................................................................................................ 48
4.5.2 Fuentes secundarias ...................................................................................................... 49
5. Resultados……………………………………………………………………………………..50
5.1 Primer capítulo: análisis del contrato matrimonial en relación con los elementos estructurales
del negocio jurídico ................................................................................................................... 50
5.1.1 Introducción .................................................................................................................. 50
5.1.2 Sujeto………………………………………………………………………………….54
5.1.3 Contenido ..................................................................................................................... 62
5.1.4 Forma ............................................................................................................................ 72
5.1.5 Conclusiones primer capítulo ....................................................................................... 73
5.1.6 Cuadro resumen primer capítulo .................................................................................. 76
5.2 Segundo capítulo: la microeconomía de un matrimonio ineficiente. .................................. 77
5.2.1 Introducción .................................................................................................................. 77
5.2.2 Las externalidades negativas que conllevan a determinar un matrimonio ineficiente bajo
un análisis de la composición de la sociedad conyugal ......................................................... 83
5.2.3 estrategias del mercado matrimonial: una mirada desde el efecto previo y posterior del
acto liquidatario de la sociedad conyugal ............................................................................ 115
5.2.4 Conclusiones segundo capítulo .................................................................................. 123
5.3 Tercer capítulo ................................................................................................................... 126
5.3.1 Introducción ................................................................................................................ 126
5.3.2 La equidad como eje fundamental en las relaciones contractuales: una mirada desde el
concepto de la justicia contractual ....................................................................................... 128
5.3.3 Filosofía analítica del acto liquidatorio de la Sociedad Conyugal a partir de los
postulados de eficiencia de Richard Posner y Guido Calabresi .......................................... 137
6. Conclusiones…………………………………………………………………………………157
Referencias……………………………………………………………………………………...165
Lista de tablas
Tabla 1. Síntesis sobre la composición del haber social ............................................................. 33

Lista de figuras
Figura 1. Estructura del contrato matrimonial ........................................................................... 76
Figura 2. Matrimonio eficiente en la división del trabajo: renta y sostenimiento del hogar ...... 89
Figura 3. Matrimonio ineficiente en la división del trabajo ....................................................... 90
Figura 4. Matrimonio eficiente en el cuidado y educación de los hijos ...................................... 93
Figura 5. Matrimonio ineficiente en el cuidado y educación de los hijos ................................... 96
Figura 6. Matrimonio eficiente en ventajas que se adquieren del vínculo conyugal .................. 99
Figura 7. Matrimonio ineficiente en las ventajas que se adquieren del vínculo conyugal ........ 101
Figura 8. Análisis en la correlación de los bienes y servicios aportados .................................. 107
Figura 9. Resultado de la correlación de los bienes y servicios aportados............................... 107
Figura 10. Matrimonio eficiente en relación con el pasivo social............................................. 111
Figura 11. Matrimonio ineficiente en el pasivo social............................................................... 112
Figura 12. Minimización de utilidades del cónyuge inoperante y maximización de las utilidades
del cónyuge responsable ............................................................................................................. 117
Figura 13. Juego iterativo del mercado matrimonial ................................................................ 120
Figura 14. Preferencia de la minimización de las utilidades del C.I por el cónyuge responsable
..................................................................................................................................................... 122
Figura 15. Perdida de las utilidades finales de CR como consecuencia de la minimización de
utilidades de CI ........................................................................................................................... 123

Resumen
El matrimonio ineficiente resulta del incumplimiento intencional o negligente de las obligaciones
conyugales, especialmente las patrimoniales. Así, cuando los cónyuges asumen diferentes grados
de compromiso, las cargas económicas del matrimonio se desproporcionan y generan un
desequilibrio contractual. Esta situación cobra importancia cuando se liquida la sociedad conyugal,
puesto que la actual legislación en dicha materia impone una división paritaria de los gananciales,
sin importar las irregularidades que presenta un matrimonio ineficiente. Lo anterior, resulta
contradictorio si se observa que el incumplimiento de las obligaciones es una causal de divorcio
sanción. Puesto así, la ausencia de una regulación especial aplicable al fenómeno del matrimonio
ineficiente revela una laguna axiológica en el acto liquidatorio de la sociedad conyugal, cuando
impone su fuerza normativa a dos realidades opuestas. En una de ellas, la repartición paritaria de
los gananciales se justifica debido a que ambos cónyuges respondieron a sus cargas obligacionales
de manera equivalente; pero en la otra, es injustificado porque las cargas patrimoniales están
desproporcionadas. Se deduce, entonces, que la ley adjudica el derecho a gananciales por el solo
hecho de ostentar la calidad de cónyuge, desatendiendo el tipo de comportamiento que éste asumió
durante el matrimonio. En consecuencia, esta situación lesiona los derechos e intereses
patrimoniales de quien aportó los bienes que la ley presume adquiridos en común. La presente
investigación determina las reglas de la eficiencia y la equidad en el acto de liquidación de la
Sociedad Conyugal en un matrimonio ineficiente mediante las teorías del análisis económico del
derecho y contractualista.
Palabras clave: matrimonio, disolución, divorcio, análisis económico del derecho,
sociedad conyugal, teoría contractual, matrimonio ineficiente, incumplimiento de las obligaciones,

cónyuge inoperante, cónyuge responsable, justicia contractual, juego iterativo, negocio jurídico,
acto de liquidación, eficiencia y equidad.

Abstract
Inefficient marriage results from the intentional breach of marital obligations, especially property
obligations. Thus, when the spouses assume different degrees of commitment, the economic
burdens of the marriage become disproportionate and generate a contractual imbalance. This
situation becomes important when the conjugal society is liquidated, since the current legislation
in this matter imposes an equal division of the property, regardless of the irregularities that occur
in an inefficient marriage. The foregoing is contradictory if it is observed that the breach of
obligations is a ground for divorce sanction. Thus, the absence of a special regulation applicable
to the phenomenon of inefficient marriage reveals an axiological gap in the liquidation act of the
conjugal society, when it imposes its normative force on two opposing realities. In one of them,
the equal distribution of the property is justified because both spouses responded to their obligation
burdens in an equivalent manner; but in the other, it is unjustified because the patrimonial burdens
are disproportionate. It follows, then, that the law awards the right to property by the mere fact of
holding the status of spouse, disregarding the type of behavior that he assumed during the marriage.
Consequently, this situation infringes the economic rights and interests of the person who
contributed the assets that the law presumes acquired in common. The present research determines
the rules of efficiency and equity in the act of liquidation of the Conjugal Society in an inefficient
marriage through the theories of economic analysis of law and contractualistas.
Keywords: marriage, dissolution, divorce, economic analysis of law, marital partnership,
contractual theory, inefficient marriage, breach of obligations, inoperative spouse, responsible
spouse, contractual justice, iterative gambling, legal business, act of liquidation, efficiency and
equity
Introducción
El contrato de Matrimonio ha sido por excelencia, el recurso hegemónico para formalizar
el vínculo personal y definir el estado civil del individuo. Además de ello, desde épocas muy
remotas, el Matrimonio ha permitido la compenetración de dos patrimonios autónomos en uno
solo, lo cual ha sido denominado sociedad conyugal. A parte de su naturaleza y alcance normativo,
la sociedad conyugal se puede definir como aquella comunidad útil y necesaria en la vida
financiera de sus asociados, para obtener la estabilidad económica que todo individuo racional
busca en una era de escasos recursos. Bajo esta lógica, la conformación de una sociedad conyugal
resulta uno de los vehículos más propicios para alcanzar la materialidad real de aquellos propósitos
y metas de vida de los cónyuges, cuya realización requiere una ayuda económica mutua.
Por estas razones, a pesar de considerarse un contrato donde reina la subjetividad, el
Matrimonio también contiene un sentido profundamente económico. En atención a ello, aparte de
ser un patrimonio en común, la sociedad conyugal es una obligación de las partes; siendo así, es
vista desde el deber que tienen ambos cónyuges de aportar bienes y servicios para el
financiamiento de sus intereses tanto individuales como colectivos. De esta manera, la evidencia
de una suma recíproca de esfuerzos económicos, inversiones y capital humano, entre otros factores
concluyentes para la solidificación del ámbito económico del matrimonio, son factores que, según
el profesor Añamuro (2014), determinan un alto grado de compromiso por parte de ambos
cónyuges; así, la existencia de esta reciprocidad es lo que da como resultado un matrimonio
eficiente.
Por otro lado, desde la introducción de la mujer al mercado laboral y el reconocimiento de
su plena capacidad de ejercicio, el sistema patriarcal ha cambiado. En este, el hombre era la única
fuente de ingresos y sobre quien recaía exclusivamente el deber de mantener el hogar. Al día de
hoy, es irrelevante el tipo de género que ostenten los cónyuges para adquirir derechos y
obligaciones, pues ambos tienen capacidad legal y de ejercicio para aportar a la sociedad conyugal.
Sin embargo, la responsabilidad con la que ambos cónyuges deberían asumir las
obligaciones patrimoniales y no patrimoniales, contrasta con la realidad fáctica de algunos
matrimonios. Puesto así, uno de los determinantes que conllevan a la ruptura conyugal, se debe a
la falta de colaboración y ayuda mutua, por parte de uno de los cónyuges, en la administración de
la economía del hogar.
Al respecto, Añamuro señala que la evidencia de comportamientos asimétricos entre los
cónyuges donde resulta un alto grado de compromiso (High commitment HC) y un bajo grado de
compromiso (Low commitment LC) (Beth y Sedikides, 1992), son la causa cierta de la aparición
de externalidades negativas que conllevan a optar por el divorcio unilateral.
Lo anteriormente mencionado, puede observarse en el hecho de que uno de los cónyuges
incumpla con sus obligaciones, particularmente las patrimoniales. En esta situación, aparece el
concepto de cónyuge inoperante, denominado así porque, aun teniendo la capacidad no tuvo la
voluntad de cumplir su deber de aportación, económico o en especie. Es así, como en este escenario
surge la denominación de un matrimonio ineficiente.
No obstante, el problema de la ineficiencia del matrimonio produce sus efectos cuando
choca con la realidad jurídica que regula la sociedad conyugal. Se trata de que la consecuencia
esencial que se defiende en este fenómeno, es la afectación patrimonial del cónyuge responsable;
a este último se le designa así, debido a que su accionar fue diligente y cumplió con su deber de
aportación económico y personal durante la sociedad.
Puesto así, la normativa civil contempla toda una regulación sobre cómo se conforma la
sociedad conyugal, las causas por las cuales se puede disolver y, finalmente, como debe liquidarse
la misma. De igual manera, el Código civil colombiano establece las causales por las cuales se
puede disolver el matrimonio, entre las cuales sobresale el incumplimiento de las obligaciones,
como una causal subjetiva que da lugar a un divorcio sanción. De lo anterior, cabe preguntarse
¿cuál es la consecuencia que esta causal genera frente a un eventual incumplimiento de los deberes
patrimoniales por parte de uno de los cónyuges que, aun teniendo plena capacidad y las
condiciones, se sustrae intencionalmente de aportar a la conformación del patrimonio común?
Este planteamiento resulta fundamental, ya que al momento de liquidar la sociedad
conyugal esta causal no tiene incidencia alguna en la repartición de los bienes establecida por el
legislador en el artículo 1830 del Código Civil. Bajo este panorama, se podría considerar que, por
el mero hecho de ostentar la calidad de cónyuge, la ley le concede el derecho a gananciales sin
advertir su conducta dolosa en el caso de no proporcionar la misma ayuda económica que su otro
cónyuge, sin embargo, sí se beneficia del patrimonio que aquel cónyuge responsable construye.
De esta manera, la falta de una regulación particular para el caso dado, origina un problema
socio-jurídico, cuyo vacío reglamentario produce una serie de consecuencias para el sujeto
directamente perjudicado. Sumado a esto, este vacío impide restablecer las cargas obligacionales
mediante una solución acorde a los principios contractuales de equidad y buena fe. De esta manera,
se desconoce la aplicación de una efectiva justicia contractual. Por otra parte, el problema en
discusión repercute en el escenario de la eficiencia, dada la aptitud que debe poseer toda ley para
cumplir su propósito regulatorio.
De acuerdo con lo anterior, el propósito de la presente investigación es analizar las
consecuencias jurídicas que surgen de raíz a partir de la teoría contractual. Al mismo tiempo, se
busca analizar los efectos económicos que trae la existencia de un matrimonio ineficiente, teniendo
en cuenta que este es un tema de poca resonancia en el sector jurista. Además, por tratarse de un
asunto económico, resulta conveniente estudiarlo desde la corriente anglosajona “law and
economics” o análisis económico del derecho. Esta corriente permite racionalizar las
consecuencias de aplicar la normativa que dispone la división paritaria de los gananciales en un
matrimonio ineficiente. Lo anterior, se logra mediante un análisis de la maximización de la riqueza,
las decisiones de los agentes económicos y los costos de oportunidad que implica generar el
bienestar promedio que busca alcanzar el individuo racional, y que en esta investigación se
entiende como cada uno de los cónyuges.
Para alcanzar este objetivo, el presente problema socio- jurídico se estructuró a partir de
una investigación cualitativa de tipo descriptiva, en donde el recurso escogido como método pue
el analítico. Con base en la anterior metodología, se espera determinar las reglas de la eficiencia y
la equidad en el acto de liquidación de la Sociedad Conyugal en un matrimonio ineficiente
mediante las teorías del análisis económico del derecho y contractualista. Para dicho fin, se
diseñaron tres objetivos que buscan en primer lugar identificar el problema en su estructura
contractual; analizar sus efectos patrimoniales desde una visión económica; y, por último,
argumentar una solución eficiente para el acto de liquidación de la Sociedad Conyugal de un
matrimonio ineficiente de acuerdo con parámetros de equidad y eficiencia.

1. Efectos de liquidar la sociedad conyugal en un matrimonio ineficiente
1.1 Planteamiento del problema
Por excelencia, el Matrimonio legalmente celebrado, ha sido la institución jurídica
encargada de legitimar la unión entre dos individuos que deciden formalizar su relación afectiva y
personal, lo cual contempla sus propósitos y proyectos de vida. Por lo tanto, la celebración del
contrato matrimonial constituye un acto representativo para los sujetos que intervienen en el
mismo, además, otorga oponibilidad ante terceros.
De esta manera, el matrimonio adquiere una connotación relevante en el ámbito individual,
como también en la dimensión social; pues al estar estrechamente ligado a la institución de la
familia, el Estado de Derecho les ha otorgado a las partes una serie de garantías, así como de
obligaciones. Así también, al crear esta estructura sólida en la regulación del contrato matrimonial,
el Estado garantiza su primera organización social: la familia.
Desde la época del inigualable cuerpo normativo justiniano, el matrimonio ha sido una de
las figuras jurídicas más representativas del derecho civil, por cuanto se puede decir que es uno de
los instrumentos que posee el Estado para hacer efectivos los valores, principios y derechos que,
por orden Constitucional le está obligado a garantizar.
La importancia que tiene la presente institución en la organización social del Estado, es la
razón por la cual los derechos y obligaciones que allí se consignan son de orden público. Sin
embargo, esta característica especial no implica la decantación de su naturaleza contractual. Por
este motivo el legislador diseñó previamente el marco jurídico al cual deben ceñirse quienes
quieran elevar su compromiso a la instancia más solemne. De esta manera, los efectos personales
y económicos son los parámetros obligacionales a los cuales deben sujetarse los contrayentes.
Ahora bien, fuera de la presente órbita legal, el contexto situacional - en el cual se presenta
una cuestión más íntima - merece igual atención por parte de la comunidad jurídica. Así pues,
adquiere gran valor la pregunta de ¿por qué las parejas toman la decisión de someterse a una figura
jurídica para unir sus vidas? Pues bien, a pesar de que la razón imperante sea un motivo
sentimental, como lo afirma el economista Lloyd R. Cohen, el matrimonio también está
íntimamente ligado a un asunto económico (Cohen, 2002). De esta manera, con el fin de acercarse
a sus intereses y metas de vida, el individuo racional busca maximizar sus utilidades al lado de
otro individuo racional, por medio del contrato de matrimonio.
Siendo así, se puede dar por cierto que las razones que motivan a las personas a casarse en
la actualidad, superan la mera expectativa de conseguir una estabilidad emocional, para dar
también prelación a otros fines como la constante búsqueda de mejorar su posición económica. En
este sentido, el académico John Añamuro advierte que: “todo individuo racionalmente considerado
desea y busca de modo constante mejorar su status actual. Es lo que ocurre exactamente en la
multiplicidad de decisiones dentro del mercado del matrimonio” (Añamuro, 2014, p. 210).
Teniendo en cuenta que el apoyo mancomunado es una de las razones por las cuales las
parejas deciden contraer matrimonio, es necesario resaltar el significado conceptual de la Sociedad
Conyugal, como efecto patrimonial por excelencia del contrato matrimonial. Al respecto, Naranjo
Ochoa la define como:
Aquella comunidad dentro de la cual coexisten tanto los bienes y servicios apreciados en
un valor económico concreto, como a la vez aquellos que, a razón de su naturaleza
intrínseca, no tienen un componente valorativo en términos económicos, pero que revisten
de la misma fuerza aportaría, como lo es la manutención del hogar (Naranjo Ochoa, 1999,
p.37).
Se debe recalcar que, a partir del siglo XIX, la mujer adquiere un papel relevante en las
relaciones jurídicas cuando, frente a la ley, se reconoció la mediana igualdad de sus derechos y
deberes, con respecto al hombre. Para la época, este cambio sustancial impactó varias áreas del
derecho, pero sin lugar a dudas, la institución del matrimonio fue en donde tuvo mayor resonancia.
A partir de entonces, comenzaron a surgir nuevas concepciones en materia de administración de
los bienes conyugales. Así pues, varias legislaciones europeas respaldaron la iniciativa y
legitimaron la capacidad de ejercicio de la mujer, lo cual repercutió en la implementación
normativa de la libre administración de los bienes por ambos cónyuges durante el matrimonio.
En Colombia, estos cambios marcaron un precedente en su tradicional y clásica legislación
de corte francesa. Para la época liberal, ya el Congreso de la República se concientizaba de que la
antigua codificación civilista discrepaba con la realidad social. Ante este escenario, se expide la
ley 28 de 1932, la cual estatuye la libertad administrativa de los bienes pertenecientes a la Sociedad
Conyugal por ambos cónyuges, sin que dentro de la vigencia del Matrimonio un Cónyuge le pueda
pedir cuentas al otro de sus inversiones. Esta ley, aunque inaugura un nuevo comienzo para la
mujer en ámbitos como el laboral y económico, fue causa de varias especulaciones por la academia
jurídica. Al respecto, un sector de la doctrina sostiene que con la ley 28 de 1932 desaparece el
régimen de comunidad, ante la autonomía que tienen los cónyuges para administrar el sistema
económico del Matrimonio. Por otra parte, hay quienes sostienen que la sociedad conyugal
instaurada a partir de la ley en mención, tiene un carácter teórico o ficticio. En este sentido, Helí
Abel Torrado señala que “se trata de esa clase de sociedades, que como se manifiesta en el lenguaje
doctrinario, nacen cuando van a morir” (Torrado, 2020, p. 49). Claro está, hay quienes discrepan
de la anterior concepción, pues sostienen la posición de que la sociedad conyugal es real y práctica
en la vigencia del matrimonio y no una mera ficción.

Frente a la anterior discusión doctrinaria, recientemente en sentencia SC 4027 (2021), la
Corte Suprema de Justicia precisó que “vincular el nacimiento de la sociedad conyugal, a la vez,
con el hecho jurídico del fenecimiento, su disolución, comporta una limitación a la propia voluntad
el legislador y una contradicción en el contexto del sistema jurídico” (M.P Luis Armando Tolosa
Villabona, SC 4027, Sala de Casación Civil, 2021). La argumentación de la honorable sala se basa
en demostrar que la intención del legislador fue la de vivificar la sociedad dándole un trasfondo
jurídico desde su nacimiento. Para muestra de ello, la Ley 495 de 1999 demuestra que el patrimonio
de familia no solo puede recaer sobre inmuebles propios, sino también en la sociedad conyugal
(artículo 5). Finalmente, la Corte concluye que:
En suma, el entorno del ordenamiento, indistintamente, alude a la vigencia de la sociedad
conyugal o patrimonial y enfatiza su existencia material en forma coetánea con el
matrimonio o la unión marital de hecho, ciertamente, para derivar unas consecuencias
jurídicas, nada de lo cual tendría resultados prácticos si se interpreta que nace y muere con
el fenómeno de la disolución (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC4027,
2021).
Por otro lado, la presente ley desarrolla de manera precisa el artículo 1830 del Código Civil
Colombiano, estableciendo la forma en la que legalmente debe liquidarse la Sociedad Conyugal al
momento de incurrir en unas de las causales legales, adquiriendo la mujer en su capacidad de
ejercicio, el derecho propio a merecer gananciales en igual proporción a la de su cónyuge. Hecho
que merece ser exaltado por cuanto marca un hito en el propósito de eliminar las barreras de género
en algunas de las instituciones del derecho civil clásico.
En este orden de ideas, hoy en día no se puede desconocer el desarrollo evolutivo que ha
tenido la institución del Matrimonio en el marco de su regulación legal y jurisprudencial,

reconociendo así, derechos y deberes que anteriormente le habían sido negados a los sectores más
reprimidos. De igual manera, las altas Cortes y de la mano con el órgano legislativo, se han ido
pronunciando respecto de aquellas situaciones de hecho que, por su impacto social y la presencia
de la vulneración de derechos fundamentales al interior del núcleo familiar, ameritaron que fueran
objeto de análisis por las diferentes vías regulatorias.
Dentro de los temas más debatidos se encuentra el reconocimiento de alimentos, violencia
intrafamiliar, protección a los menores de edad, reconocimiento de pensión al cónyuge supérstite,
Cónyuge culpable, simulación del contrato matrimonial, entre otros temas que tiene una relación
directa con el ámbito de derecho de familia.
Sin embargo, hay una cuestión que hasta el momento no ha sido objeto de discusión por
ningún tipo de órgano competente, siendo una realidad palpable y reconocida por la sociedad en
general, ya que, como anteriormente fue expuesto, la circunstancia de que los recursos siempre
sean escasos y las oportunidades de salir adelante cada día se ven más reducidas, hacen que el
componente económico que se concentra en la Sociedad Conyugal del Matrimonio, sea tomado
como un instrumento negocial para llevar a cabo los intereses mutuos de las parejas.
En algunos casos, lastimosamente es en la convivencia el escenario más propicio para
conocer realmente el grado de compromiso y las intenciones de la pareja, en la manera de como
asume y ejecuta las obligaciones que, por mandato legal está obligado a cumplir. Razón a ello, que
la sustracción intencional o negligente de uno de los cónyuges denominado: “cónyuge
inoperante”, afecta de manera determinante el equilibrio de las cargas prestacionales del
Matrimonio, principalmente las de índole patrimonial, por ser la base financiera que le da
estabilidad económica a la relación conyugal.

Dicha situación, deja entre ver, que la actual legislación colombiana no castiga las
conductas dolosas y culposas, frente al incumplimiento del deber de aportación que se le enrostra
a cada uno de los cónyuges de manera equivalente.
La consecuencia de ello, es que, al momento de producirse una eventual liquidación de la
Sociedad Conyugal, otorgar un dividendo porcentual a quien no tiene legítimo derecho de
obtenerlo, afecta los derechos individuales de quien cumplió responsablemente con sus
obligaciones económicas y no económicas y a quien, a partir de ahora, se denominará “Cónyuge
Responsable”. Y es que como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia (2021):
El incuestionable rompimiento de la vida matrimonial… implica material e
indiscutiblemente la cesación del trabajo, la ayuda y el socorro mutuos, necesario para
facilitar no solo la armonía entre los cónyuges o los compañeros permanentes, sino
también para aliviar las cargas que esas convivencias conllevan en lo personal y social.
Lo que refleja sin discusión que ambos tipos de obligaciones, tanto las personales como las
de componente económico, son significativas para el financiamiento de la vida en sociedad
conyugal, por lo que esta debe ser una fuente que conlleve a un beneficio placido y eficiente para
los cónyuges y no, una comunidad que empobrezca a una de las partes.
Ahora bien, desde el punto de vista netamente legal, dicha situación supone el
desconocimiento de los principios que fundan la teoría de la justicia contractual: la equidad y buena
fe, cuyo cumplimiento obedece a que ambas partes manifiesten actos leales y de transparencia, por
lo que el incumplimiento unilateral e intencional o negligente de las obligaciones patrimoniales y
no patrimoniales, viene a producir el fenómeno de la inoperancia en el contrato matrimonial.
Adicionalmente, la situación fáctica también pone en evidencia el nivel de injusticia que supone
la repartición por mitades de los gananciales, en un Estado Social de Derecho donde se busca la
materialización de una justicia real y no una formal.
En cambio, si se observa desde al análisis económico del derecho el problema jurídico
hasta ahora planteado, dicha inoperancia jurídica se convierte en una cuestión de ineficiencia. Bajo
esta perspectiva, se encuentra la teoría de la señalización postulada primigeniamente por el
economista Rowthorn y aplicada por el profesor Añamuro al ámbito del matrimonio. Según esta,
la existencia de conductas asimétricas de los cónyuges, manifiestan el tipo de compromiso que
estos tienen frente a la responsabilidad que implica la unión matrimonial. Es así, como un alto
grado de compromiso o también “high comitment” frente a un bajo grado de compromiso o “low
comitment” genera lo que se ha denominado un matrimonio ineficiente, por lo cual, tarde o
temprano los cónyuges acabarán con el vínculo o sufrirán a medida que tratan de conservarlo
(Añamuro, 2014, p. 2015).
Bajo las deducciones expuestas, se pretende señalar la existencia de una laguna axiológica
en la liquidación de los bienes conyugales cuando se presenta la irregularidad contractual de un
matrimonio ineficiente. Tal efecto se debe a que, no existe un respaldo jurídico que pretenda
sancionar la abstención voluntaria que realiza el cónyuge inoperante al no querer cumplir –
teniendo las condiciones reales para hacerlo – con las cargas económicas y otras obligaciones que
implican la coadmistración de la sociedad conyugal. Como muestra de ello, el artículo 154 del
Código Civil contempla como una de las causales de divorcio: el grave e injustificado del
incumplimiento de las obligaciones matrimoniales. No obstante, al ser una causal redactada de
forma genérica, no tiene la capacidad coercitiva para sancionar el incumplimiento específico de
las obligaciones patrimoniales.

Puesto así, lo anterior supone una confrontación jurídica con el contrato matrimonial, pues
si bien esta institución impone a ambas partes cumplir con cada una de sus obligaciones, dicho
precepto no se tiene en cuenta a la hora de liquidar los bienes conyugales, pues ambas partes se
hacen meritorias del derecho a gananciales, sin importar que alguno de ellos haya actuado de mala
fe o con negligencia. Sin lugar a duda, esta situación provoca que el cónyuge inoperante se
enriquezca injustificadamente, pues adquiere un derecho que le es ajeno al no haber contribuido
para su obtención y titularidad. De igual forma, este hecho ocasiona un desequilibrio económico
ya que perjudica al cónyuge que aportó la mayoría, incluso en algunas ocasiones el total de la masa
que será objeto de repartición conforme a la ley.
Es importante precisar que, a pesar de que son los grados de compromiso los que conllevan
a determinar la figura de un matrimonio ineficiente, el hecho de que la legislación no contemple
una regulación excepcional para la forma como deben repartirse los gananciales dada la existencia
de un incumplimiento intencional por parte del cónyuge inoperante, termina por hacer del
matrimonio, una institución más ineficiente aún. Es por esto que lo anterior permite afirmar que,
la legislación colombiana actúa de forma eficiente solo en aquellos matrimonios que cumplen a
cabalidad sus fines, y no para aquellos donde se presentan irregularidades injustificadas.
En conclusión, la falta de una reglamentación que proteja los intereses del cónyuge
responsable a consecuencia de haberse casado con un cónyuge inoperante, admite el
desconocimiento de los principios que abogan por la justicia contractual y la eficiencia de las
normas.
Así pues, cabe reflexionar si repartir el haber social por mitad, en el caso ya planteado, es
coherente con los fines de equidad y justicia que plantea el Estado Social de Derecho, por los
cuales pretende asegurar a las personas bajo su soberanía, sus derechos fundamentales y evitar a
toda costa para ellas perjuicios morales, patrimoniales y constitucionales injustificados, como en
el caso del cónyuge responsable al cual la ley le impone la división paritaria aun cuando a pesar
de la mediación de un contrato, este último lo celebró bajo la presunción de buena fe que tenía
para con su cónyuge.
Todo lo anterior lleva a plantear: ¿De qué manera el acto de la liquidación de la sociedad
conyugal resulta inequitativo e ineficiente, cuando uno de los cónyuges, aun siendo plenamente
capaz incumple con intención o negligencia las obligaciones legalmente contraídas en el
matrimonio?
1.2 Justificación
La motivación de llevar a cabo este proyecto surge debido a las circunstancias que se presentan
hoy en día en algunos matrimonios, donde el proceso actual de liquidación, perjudica al cónyuge
responsable y premia sin razón alguna al otro que omitió sin justificación sus deberes maritales,
principalmente en los deberes de índole económico.
De esta forma, esta investigación busca a partir de un análisis detallado de la institución
matrimonial y la incidencia que comprende el análisis económico del derecho en el objeto de
estudio, poner de manifiesto la situación real en la que se encuentran varios cónyuges que ven
perjudicado el peculio que con tanto esfuerzo lograron construir para que, al liquidar la sociedad
conyugal, deba entregar la mitad de ese esfuerzo a quien no tuvo la voluntad de cumplir con su
deber de aportación conmutativa.
Con esta investigación formativa y académica, también se pretende expandir una
invitación a la comunidad jurídica, para que extraigan sus propios argumentos y reflexiones legales
acerca de las irregularidades que todavía rodean a instituciones fundamentales, como lo es el

contrato de Matrimonio. Todo ello con el fin de concientizar el enriquecimiento injusto que se está
creando a partir de la permisividad que realiza la ley en el momento de repartir las ganancias sin
tener en cuenta las circunstancias fácticas que evidencian la sustracción sin causa suficiente de los
deberes conyugales por parte de uno de los cónyuges. Por tanto, sería oportuno replantearse cuál
es la verdadera finalidad del acto de liquidación de la sociedad conyugal, puesto que actualmente
en nada incide el incumplimiento defectuoso de las obligaciones a la hora de llevar a cabo esta los
trámites de divorcio.
De igual manera, el querer hacer un nuevo replanteamiento al acto de la sociedad conyugal
repercute en una pluralidad de ámbitos:
Desde la perspectiva sociológica, crea una expectativa cierta en las parejas, puesto que
surge la esperanza de que pueda existir un apoyo legal en la situación expuesta. También repercute
en el ámbito económico ya que la sociedad conyugal es un fenómeno que implica ser estudiado
bajo el análisis económico del derecho, debido a que es esta la corriente que aporta las bases para
entender los costos y beneficios que se generan a partir de las decisiones de los cónyuges. Por
último, el problema a observar, implica ser analizado desde la óptica plenamente contractual, ya
que el fenómeno socio- jurídico, justifica el hecho de acudir a los principios de las relaciones
contractuales, para que, de esta manera, se pueda llegar a una verdadera justicia contractual de
aquellos matrimonios que terminan por ser ineficientes.

1.3 Objetivos
1.3.1 Objetivo general
Analizar las reglas de la eficiencia y la equidad en el acto de liquidación de la Sociedad
Conyugal de un matrimonio ineficiente, mediante las teorías del análisis económico del derecho y
contractualista.
1.3.2 Objetivos específicos
Identificar a partir de la teoría del Negocio Jurídico, los elementos estructurales que se ven
afectados dentro del Contrato de Matrimonio, a causa del incumplimiento intencional o negligente
de uno de los cónyuges.
Determinar los efectos de la liquidación de la sociedad conyugal derivados del
incumplimiento intencional o negligente de uno de los cónyuges, mediante la teoría del análisis
económico del derecho.
Plantear una alternativa de solución para el acto de liquidación de la Sociedad Conyugal
de un matrimonio ineficiente, de acuerdo con parámetros de equidad y eficiencia.
2. Marco referencial
2.1 Antecedentes
A lo largo de la historia, los seres humanos han buscado satisfacer sus necesidades naturales
y bajo el marco de su vida social, han generado una serie de relaciones con sus semejantes, con
quienes se unen, de manera voluntaria, a fin de beneficiarse mutuamente. Una de las relaciones
mencionadas es el Matrimonio y su consecuente Sociedad Conyugal.
Para comprender las figuras jurídicas en discusión, es necesario indagar sobre sus orígenes
y cómo estas han venido mutando hasta convertirse en lo que actualmente se conoce de ellas.
La palabra matrimonio proviene del latín mater-tris que significa cuidado de la madre,
institución definida por varias obras propias del Derecho Romano como el Digesto. En este
compendio normativo, la unión de un varón y una hembra, era concebida de manera perpetua. Así
mismo, el jurisconsulto Ulpiano la definía como la unión del hombre y la mujer que consolidaron
una comunidad absoluta. Finalmente, para el Derecho Canónico, el matrimonio era la unión de un
varón y una mujer para toda la vida (Parra, 2018). Es decir, a pesar de las diferentes perspectivas
que se tenían de él, el matrimonio consistía en la suma de dos personas de manera indisoluble,
consensual y de sexos opuestos, pues su fin último y esencial era la proliferación y propagación
de la especie humana, para con el fin asegurar la existencia y continuidad del gran Imperio.
Para celebrar la matrimonian iustum o iustiae nuptiae se requería de cuatro elementos
esenciales: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita. De igual manera, esta institución se
conformaba por dos elementos: uno material, que consistía en la cohabitación de los cónyuges y
uno espiritual traducido, en la affectio maritalis, es decir, el respeto y buen trato recíproco entre
los esposos y frente a terceros (Valencia, 2015).
Además de indisoluble, consensual y heterosexual, el matrimonio tenía una característica
muy particular en la cultura Romana: en él, la figura masculina tenía dominio sobre todos los
aspectos de la vida familiar. Así pues, en Roma existían dos modalidades cuando se pretendía
contraer matrimonio: cun manu o sin manu. Teniendo en cuenta que la mujer romana era vista
como un bien más de todos aquellos que conformaban el patrimonio de los hombres, está siempre
era considerada como una alienis iuris (bajo el derecho de otro) por depender, ya fuera de su pater
familia o de su marido.
De esta manera, la mujer pertenecía a su pater familia mientras se casará sin manu, pues
esta figura permitía que, aunque se uniera a otro hombre, éste no quedara propietario ni de sus
bienes ni de ella. Mientras que, si se casaba cun manu, dejaba de ser una alieni iuris de su familia
natal y se convertía en alienis iuris del pater de su esposo, a la vez que tanto ella como sus bienes
se transmitían a su marido; siendo así, este ejercía sobre ella la potestad marital.
De conformidad con lo anterior, Roma optó por considerar el matrimonio como una unión
consensuada y patriarca que se podía llevar a cabo por dos modalidades y que siempre sería
indisoluble (Valencia, 2015).
Las transformaciones sociales, económicas y culturales de la sociedad, renovaron la
naturaleza de la institución matrimonial clásica concebida en el derecho romano; esto se dio gracias
al auge doctrinal del siglo XVII. Fue así como mediante la formulación de la teoría de la autonomía
de la voluntad y contractual, muchos académicos empezaron a calificar el matrimonio como un
contrato, incluso como una figura jurídica mixta.
En primer lugar, la teoría contractualista encuentra su origen en doctrinas canonistas y
raíces filosóficas. Esta sostiene que el matrimonio es un contrato, debido a que hay un acuerdo de
voluntades que produce obligaciones (Parra, 2018, p.112). Por otra parte, aparece la teoría
institucionalista, la cual define al matrimonio como una institución jurídica compuesta de sujetos
con fines comunes y que se caracteriza, principalmente, por dos aspectos asociados: el económico,
para la subsistencia de los esposos y el afectivo, que implica la relación moral de los participantes.
Por último, emerge la teoría ecléctica o mixta. Según Bonnecase (citado por Parra, 2018) si se
toma el matrimonio como una institución, será entendida como un conjunto normativo de la
organización social en la unión de los sexos, y si es tomado como acto, entonces es un acto jurídico
que expresa la adhesión a esa institución, es decir, institución y acto conforman un todo (Parra,
2018, p.113) Cabe resaltar, que el matrimonio desde tiempos inmemorables ha estado fuertemente
ligado a la Iglesia católica, la cual lo determina como un sacramento que por requerir de la voluntad
manifiesta de los contrayentes se constituye como un contrato.
Dado lo anterior, la legislación colombiana ha optado por definir el matrimonio como un
contrato civil que se encuentra regulado en el artículo 113 del Código Civil (1887 ). En este,
además de ser reconocido como un contrato, el matrimonio ha sido caracterizado como civil y
solemne. Puesto así, esta definición se deriva de diversas transformaciones sociales y jurídicas a
las cuales ha sometido este fenómeno, especialmente desde 1887. A partir de allí, el modo de
culminación del matrimonio, su arraigo con la Iglesia Católica y sus fines, entre otros aspectos,
han cambiado notablemente.
Después de declarada la independencia de la Nueva Granada y con ella, el surgimiento de
la República de Colombia, en el año 1858 el nuevo gobierno federal reglamentó la Constitución
de la Federación Granadina. El Estado de Santander fue el primero en replicar el Código Civil
Chileno de don Andrés Bello y, posteriormente, lo hizo el Estado de Cundinamarca, el cual
modificó la validez del matrimonio en Colombia (Guzmán Álvarez, 2006 ). Además, se
reformaron aspectos como la forma de disolución, puesto que mientras el Estado de Santander
disponía como su causa, la muerte por voluntad de uno de los cónyuges, el Estado de
Cundinamarca abolió dichas cláusulas y nuevamente justificó la disolución solo por causa de la
muerte del cónyuge (Delgado Cifuentes, 2016).

Hoy en día, gracias a la Ley primera de 1976, modificada por la Ley 25 de 1992, el
matrimonio se puede disolver por nueve razones: una de ellas es el grave e injustificado
incumplimiento de las obligaciones (Ley 25, artículo 6, 1992).
Aunque la nueva Constitución de 1886 tenía un carácter centralista y unitaria, conservó
algunas similitudes con las disposiciones ya tomadas por los Estados federales. Algunas de ellas
fueron la Ley 57 y la Ley 153 de 1887. La primera de ellas es el Código Civil colombiano, en el
cual se dispuso que todos los matrimonios católicos eran válidos y producían plenos efectos civiles
y políticos, incluso los contraídos con anterioridad a la expedición de la ley. Luego, se aprobó el
concordato de 1888 y a partir de este se expidió la Ley 30 en la cual se dispuso que el matrimonio
católico anula el civil, en caso de que uno de los dos cónyuges lo hubiera celebrado con
anterioridad (Parra, 2018, p. 124)
Es preciso resaltar que, en la Constitución de 1886, el matrimonio católico prevalecía sobre
el civil dado que en su artículo 38 establecía que la Iglesia Católica, Apostólica y Romana
pertenecía a la Nación (Parra, 2018, p.125).
Posteriormente, la Constitución Política de 1991 vio la necesidad de introducir los
principios de justicia y equidad en la institución del matrimonio. De este modo, se expidieron la
ley 25 de 1992 y la ley 133 de 1994. La primera de estas prescribió la plena validez de cualquier
matrimonio bajo cualquier culto religioso, siempre y cuando, para ello dicha iglesia hubiera
suscrito concordato, tratado internacional o pacto que lo acredite y lo permita (artículo 13). Esta
disposición dio lugar a que el horizonte del matrimonio se ampliará a otras ideologías religiosas y
no simplemente a la católica, como era visto antes de la Constitución de 1991. Por otra parte, la
ley estatutaria 133 de 1994 (artícuo 6 ) reglamentó el derecho a la libertad religiosa y de cultos,
puesto que debía acatar los principios de un Estado Social de Derecho, reconociéndose de esta
manera la diversidad de creencias religiosas; “fue así como se diversifica la celebración del
matrimonio”. (Parra, 2018, p. 127)
Como resultado de lo expuesto y de muchos otros factores que tuvieron lugar en la historia
colombiana, actualmente el Código Civil define el matrimonio en su artículo 113 como: “un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear
y auxiliarse mutuamente” (1887), con lo cual se acoge a la teoría contractualista. Respecto al
alcance de este artículo, la Corte Constitucional ha reiterado que la naturaleza misma del
matrimonio no depende de la procreación, pues esta es una decisión libre de las personas que lo
contraen; por ejemplo, existen circunstancias como la infertilidad que impiden la concepción. Así
pues, la Corte afirma que:
El matrimonio genera una vinculación jurídica que surge del consentimiento expresado por
la pareja heterosexual, mas no de su aptitud para procrear, lo que puede o no suceder y, en
caso de no acontecer, no suprime el carácter de familia al cual han accedido los cónyuges
en virtud de la expresión de su consentimiento (Sentencia C-577, 2011).
Siendo así, la Corte Constitucional toma la procreación no como una obligación, sino como
una posibilidad que puede o no suceder y que no afecta la naturaleza del matrimonio; pues ante
todo este es una relación jurídica basada en la solidaridad y afecto que facilita la realización de
cada uno de sus miembros.
De otro lado, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113, el contrato civil de matrimonio
es solemne por lo cual se debe celebrar ante un funcionario competente y mediante escritura
pública. por otro lado, se configura como negocio jurídico que requiere el cumplimiento de los
requisitos del 1502 del Código Civil, tales como: capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto
lícito y causa lícita, para que el contrato sea válido y fuente de obligaciones.
En este sentido, el contrato civil de matrimonio genera dos clases de efectos: personales y
patrimoniales. Los primeros consisten en la convivencia, en guardarse fe, socorrerse, ayudarse y
auxiliarse mutuamente, en todos los aspectos de la vida (Código Civil, artículo 113,1887). Con
respecto a estos efectos, la Corte Suprema de Justicia sostiene que “son de orden público, pues no
son susceptibles de ninguna modificación por parte ni del padre ni de la madre y son de obligatorio
cumplimiento”(1974).
Los efectos patrimoniales se materializan mediante la sociedad conyugal, entendida como
aquella masa de bienes que conforman el patrimonio en común de la vida marital de los cónyuges.
Al respecto, el artículo 180 del Código Civil (1887 ) expresa que: “por el solo hecho del
matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges”. No obstante, la ley permite que, en
algunos casos, los cónyuges puedan acordar que la sociedad conyugal no nazca a la vida
jurídica, ya sea por voluntad o porque la ley así lo disponga; este es el caso de los matrimonios
celebrados en el exterior, cuyas partes que se domicilien en Colombia se entenderán separados de
bienes, a no ser que en el lugar donde se hayan casado exista una disposición contraria. En el caso
de que la sociedad conyugal no se constituya por mutuo acuerdo, las capitulaciones son la figura
que permite suprimirla. Otra causa que invalida la sociedad conyugal, es la existencia de un
matrimonio previo sin disolver (Parra, 2018, p. 185).
La sociedad conyugal ha sido considerada un fenómeno sui generis por gozar de
características muy peculiares entre las cuales sobresalen las siguientes: nace por el mero mandato
de la ley, se forma por parejas heterosexuales y del mismo sexo, no tiene personalidad jurídica, su
régimen es de orden público, finaliza exclusivamente por lo establecido en la ley, se prueba con la
demostración del matrimonio, nace así los cónyuges no tengan bienes, y la última pero menos
importante, está completamente subordinada al acto del matrimonio. (Parra, 2018, p. 194)
Frente al tipo de comunidad, la sociedad conyugal se ciñe al régimen de gananciales. Según
este, se conforma una masa universal de bienes de la cual cada cónyuge puede disponer libremente,
pero que finalmente se dividirá de manera paritaria.
La figura jurídica en discusión está compuesta por tres grandes grupos denominados activo
social, pasivo social y compensaciones. A su vez el activo social, se subdivide en haber relativo y
haber absoluto. El primero está compuesto por todos aquellos bienes que, aunque son parte de la
sociedad, al momento de liquidar su valor debe retribuirse al cónyuge que los aportó. Por otra
parte, el haber absoluto está conformado por aquellos bienes que entran a la sociedad de manera
irrevocable, es decir que no dan lugar a compensaciones. Lo anterior está regulado en el artículo
1781, en el cual se enumera la clasificación de los bienes bajo la siguiente denominación:
 El haber de la sociedad conyugal se compone de la siguiente forma:
De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el
matrimonio.
 De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza que
provengan bien sea de los bienes sociales o de los bienes propios de cada uno de los
cónyuges y que se devenguen durante el matrimonio;
Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere,
obligándose la sociedad a la restitución de igual suma;
 De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aporte al
matrimonio, o durante él adquiere; quedando obligada la Sociedad a restituir su valor según
el que tuvieron al tiempo del aporte o de su adquisición. No obstante, los cónyuges podrán
eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles designándolas en las

capitulaciones, o en una lista firmada por ambos y por tres testigos que se encuentren dentro
del territorio nacional;
 De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título
oneroso;
 De los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, para que la sociedad le restituya su
valor en dinero. (Código Civil, Artículo 1781,1887).
Por otra parte, el pasivo social se refiere a las deudas sociales que contraen los cónyuges
dentro de la sociedad conyugal. Este, según reza el artículo 2 de la Ley 28, se deriva de las
necesidades domésticas y de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes (1932).
Por el contrario, el pasivo social no incluye las deudas que los cónyuges contraen individualmente.
Finalmente, la sociedad conyugal también está compuesta por las recompensas que ésta le
debe a los cónyuges y que consiste en una serie de indemnizaciones que se asignan en el acto de
su liquidación.
A continuación, el autor Jorge Parra Benítez (2018). sintetiza la composición de la sociedad
conyugal y cómo opera esta según el tipo de bienes que la componen:
Tabla 1. Síntesis sobre la composición del haber social

Bien mueble Bien inmueble
Adquiridos antes de la sociedad Pertenecen al haber Propio del cónyuge
conyugal social relativo
Adquiridos durante la sociedad Pertenecen al haber Pertenecen al haber social absoluto,
conyugal a título oneroso social absoluto salvo caso de subrogación
Adquirido durante la sociedad Pertenecen al haber Pertenece al cónyuge adquiriente
conyugal a título gratuito social relativo
Adaptado de Parra Benítez (2018).
Otro hecho determinante es que la sociedad conyugal depende de la existencia del
matrimonio; pero este mismo puede subsistir sin el efecto patrimonial. Por lo tanto, el matrimonio
puede seguir vigente, aunque se haya disuelto la sociedad conyugal por alguna de las causas
establecidas en el artículo 1820 del código civil, modificado por el artículo 25 de la Ley 1ª de
1976. De acuerdo con este, las causas son: la disolución del matrimonio, la separación de cuerpos,
la sentencia de separación de bienes y la declaración de nulidad del matrimonio. Finalmente, ante
la declaración de cualquiera de estas causas, se continuará con la etapa liquidatoria.
Al respecto, Parra (2018) señala que la disolución y la liquidación son dos fases de
naturaleza distinta debido a que la disolución es el acto irreversible por el cual se extingue la
sociedad conyugal; mientras que la liquidación, consiste en una serie de procedimientos u
operaciones matemáticas y económicas sobre los bienes que conforman la sociedad conyugal. Una
vez disuelta la sociedad, se procederá a liquidar de conformidad con el artículo 4 de la ley 28 de
1932.
Siendo así, el fin del proceso liquidatorio es determinar los activos, pasivos y los
gananciales (50% a que cada cónyuge tiene derecho). Luego, dichas distribuciones se
complementan con la adjudicación de bienes correspondientes al pasivo social y los gananciales.
De acuerdo con lo anterior, el primer paso del acto liquidatorio consiste en definir el activo
social que proviene del haber absoluto como el que surge del haber relativo; enseguida, se
individualizan los bienes sociales existentes a la fecha de la disolución de la sociedad conyugal, a
nombre de cualquiera de los cónyuges, por el precio que entonces tengan; posteriormente, se
suman las recompensas que los cónyuges le deben a la sociedad; por ejemplo, aquellas originadas
en saldos por subrogación de inmuebles. Todo lo anterior se recoge en el activo bruto de la masa
social.
En la segunda etapa del acto, se establecen las compensaciones a favor de los cónyuges,
cuya fuente principal es el haber relativo. Al mismo tiempo se establecen las deudas de la sociedad
conyugal que están vigentes al momento de la disolución, las cuales figuran a nombre de uno u
otro cónyuge por su valor actual.
Por último, del activo bruto se restan las deudas sociales y las compensaciones a favor de
los cónyuges, para obtener el activo neto, que se dividirá en partes iguales. De esta manera, se
entiende que los gananciales están constituidos por el activo líquido que recibe cada uno de los
socios. (Parra,2018, pp.206-229).
Es precisamente aquí, donde aboca el problema jurídico en estudio, puesto que la división
descrita está en desacuerdo con la realidad fáctica de un matrimonio ineficiente, en el cual existe
un cónyuge inoperante quien falta a los deberes conyugales, principalmente al económico. Este
socio, aunque tiene plena capacidad para aportar, se sustrae ya sea con culpa o dolo, de sus
obligaciones. Por tanto, liquidar la sociedad conyugal de acuerdo a este orden fáctico bajo la regla
general, atenta contra los derechos del cónyuge responsable en su aportación monetaria. De otra
parte, la división que dispone el artículo 1º y 4º de la ley 28 de 1932 no repara el desequilibrio
contractual con el que termina un matrimonio ineficiente. Como consecuencia, la manera en que
se ejecuta el acto liquidatorio desconoce la justicia contractual y la eficiencia con la que debe
contar toda ley.
En el caso del deber ser, el acto de la liquidación conyugal para disolver un matrimonio
ineficiente, debería obedecer a los esfuerzos que cada uno de los socios aportó para construir y
fortalecer la sociedad conyugal. Siendo así, sería consecuente establecer una división equitativa
que, en primer lugar, responda a los principios contractuales y a las reglas de la eficiencia
económica y, por otra parte, que garantice los principios de justicia para el efecto patrimonial de
la institución del matrimonio.
Ahora bien, es importante señalar el reciente precedente sentado por la Corte Suprema de
Justicia en Sentencia SC4027-2021, con ponencia del magistrado Tolosa Villabona, respecto a el
elemento temporal de la sociedad conyugal cuando existe de por medio separación de cuerpos,
tanto legal, como de hecho:
…la separación de "cuerpos" tanto "judicial' como de "hecho" de los consortes superior al
lapso aludido, disuelve también de hecho la sociedad conyugal, independientemente de que
posteriormente mediante providencia judicial, con fundamento en la separación de hecho,
se declare el divorcio o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. Si
así ocurre, en el campo económico, la decisión respectiva es de naturaleza declarativa, con
los efectos que le son propios (2021).
El desarrollo interpretativo que se hace en esta sentencia, viene a connotar una decisión
trascendental al amparo y rescate de los derechos económicos para quien le son meritorios por
justa causa, como es el caso del cónyuge responsable. Innegablemente, este avance jurisprudencial
marca un antes y un después de la institución del régimen económico del matrimonio. En primer
lugar, reafirma el papel fundamental que tiene la sociedad conyugal en la vida marital en cuanto
esta tiene como función soportar las cargas que implica estar en mancomunidad, de lo contrario y
ante una eventual separación, deja de cumplir su propósito. Así mismo, también encuentra asidero
en el hecho de que la sentencia comienza a reconocer las garantías individuales que los cónyuges
ostentan y que, por el hecho de estar en sociedad de bienes, no puede constituir una justificación
válida para menoscabar los derechos subjetivos que se adquieren estando dentro del vínculo
matrimonial.
Sin embargo, el fallo se encuentra enmarcado solo para los casos donde haya separación
de cuerpos, bien sea de hecho o por vía judicial, dejando a un lado el hecho de que, dentro de la
vida en matrimonio, también hay ausencia de esfuerzo recíproco, por lo que, de igual forma debería
negarse el derecho a poseer gananciales. Si se observa de manera detallada, la justificación de
disolver la sociedad conyugal cuando existe separación de cuerpos de forma definitiva e
irrevocable, encuentra el mismo asiento entorno a el incumplimiento de las obligaciones dentro
del vínculo matrimonial, pues para ambos casos resulta inadmisible, como lo afirma la Corte, que
“uno de los cónyuges bajo el disfraz formal del matrimonio, se beneficie de los derechos a los
cuales no contribuyó, tomándolos del patrimonio del otro para su merced” (Corte Suprema de
Justicia, Sentencia SC4027, M.P Luis Armando Tolosa Villabona, Sala de Casación Civil, 2021).
Antes de concluir estos antecedentes, se espera que estos sirvan como un recuento
histórico, que permita al lector situarse en un mayor grado de conocimiento de las instituciones en
discusión y con ello, se facilite la comprensión del problema jurídico en discusión.
2.2 Marco legal
La naturaleza misma y la definición del contrato civil de matrimonio han sido objeto de
múltiples estudios por parte de diversos mecanismos como la jurisprudencia, la constitución, sus
códigos y leyes reglamentarias, además de estudios necesarios para analizar conceptos como la
sociedad conyugal y el acto de liquidación de la sociedad conyugal, entre otros. A continuación,
se presenta el marco normativo que rige estos conceptos:
La Constitución de 1991 define la familia como:
“El núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla. El estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia” (artículo 42).
En diversas ocasiones, la Corte Constitucional ha definido la familia bajo otros criterios,
como el de la perspectiva social, que se propone en la Sentencia C-271/03 (Corte Constitucional,
2013).
De igual manera, el Código Civil dispone: “el matrimonio es un contrato solemne por el
cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse
mutuamente” (1887). Sin embargo, en sentencia SU 214 de 2016 la Corte Constitucional aclaró
que la expresión “hombre y mujer” no excluye la posibilidad de que parejas homosexuales puedan
contraer nupcias pues de ser así, vulneraría los derechos fundamentales de esta población, como
la de conformar una familia, entre otros. De otro lado, en esta sentencia la Corte incluye otras
expresiones que definen los derechos fundamentales de individuos humanos, que comparten un
programa de vida: el “matrimonio”, “relación matrimonial”, “celebración de matrimonio”,
“consumación y consolidación matrimonial”, entre otras (2016).
Por otra parte, el artículo 115 del Código Civil Colombiano establece que:
El contrato de matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento
de los contrayentes, expresado ante el funcionario competente, en la forma y con solemnidades y
requisitos establecidos en este Código, y no producirá efectos civiles y políticos, si en su
celebración se contraviniere a tales formas, solemnidades y requisitos. (Consejo Nacional
Legislativo, 1887).
Debido a que el matrimonio es un contrato, para que este negocio jurídico sea válido
requiere de unos requisitos existenciales como: capacidad, consentimiento, objeto y causa lícita,
los cuales se encuentran establecidos en el artículo 1502 del Código Civil. En el caso particular
del consentimiento, la falta del mismo por parte de alguno de los cónyuges o de ambos, hace
anulable el matrimonio, según lo dispone el No. 3 del artículo 140 del Código Civil (1887 ).
Además de contener los elementos estructurales del negocio jurídico, el matrimonio
produce dos efectos fundamentales que se expresan en las obligaciones personales y patrimoniales
de los cónyuges. Estas últimas se encuentran reguladas a partir del título XXIII del Código Civil
colombiano. Así pues, las obligaciones personales son: guardarse fe, socorrerse y ayudarse
mutuamente según lo dispone el artículo 176 del Código Civil (Consejo Nacional Legislativo,
1887). Por otra parte, el efecto patrimonial se denomina: sociedad conyugal, la cual nace por el
hecho del matrimonio conforme al artículo 180 del mismo estatuto.
La sociedad conyugal se compone de un activo y un pasivo social. El activo social se
subdivide en un haber absoluto y un haber relativo, los cuales se encuentran regulados en el artículo
1781 del Código Civil del título XXII “de las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad
conyugal”. Adicionalmente, el artículo 1796 y 1797 disponen lo relativo al pasivo de la sociedad
conyugal; este se compone de las deudas del haber absoluto y además del relativo, el cual
comprende las recompensas que los cónyuges y la sociedad se deben entre sí (Parra Benítez, 2018).
Adicionalmente, dentro de la normativa civil se encuentran regulados otros
aspectos destacables dentro de la sociedad conyugal. Por ejemplo se regula: qué tipo de
adquisiciones no ingresan al haber social (Artículo 1782, 1788 y 1792); la comunidad entre
cónyuge y sociedad conyugal (Artículo 1784 y 1785); bienes que ingresan a la sociedad conyugal
(Artículo 1786 y 1787); cómo opera la subrogación real dentro de la sociedad (Artículo 1789 y
1790); los bienes adquiridos después de disuelta la sociedad conyugal que ingresan al haber social
(Artículo 1793) entre otras situaciones que son importantes de determinar al momento de una
eventual disolución.
Por otro lado, el artículo 1820 del mismo estatuto, concreta una serie de circunstancias que
ocasionan la disolución de la sociedad conyugal, las cuales son: disolución del matrimonio,
separación judicial de cuerpos, sentencia de separación de bienes, declaración de nulidad del
matrimonio y mutuo acuerdo de los cónyuges capaces (Código Civil, 1887).
De acuerdo con lo anterior, en el caso de existir alguna de las causales de disolución, la
sociedad conyugal se liquida. Por liquidación se entiende una serie de operaciones matemáticas
para dividir la universalidad de bienes, compuesta por activos y pasivos. El resultado de ello es la
extinción de la sociedad conyugal, en la cual se distribuyen finalmente los gananciales
correspondientes a cada parte. (Parra, 2018, p.206).
De allí que, el primer paso para liquidar es determinar el activo social con el fin de
individualizar los bienes sociales, así como las recompensas que los cónyuges deben a la sociedad
lo cual conformará el activo bruto. Posteriormente, se identifican las compensaciones que debe la
sociedad a los cónyuges y las deudas vigentes de la misma. Y, finalmente, del activo bruto ya
identificado, se restan las compensaciones y las deudas sociales para obtener el activo neto que
luego se divide por mitades y que da origen a la conformación de gananciales, conforme al artículo
1830 del C.C: (Consejo Nacional Legislativo, 1887).
2.3 Marco teórico
En la actualidad, el problema socio-jurídico planteado no contiene un desarrollo amplio y
exhaustivo por parte de la academia jurista. No obstante, dentro del estado actual de la
investigación, se encuentran estudios que permiten afirmar y reconocer la existencia del fenómeno,
así como de las consecuencias que se derivan del mismo. A continuación, se presentan las
investigaciones y pronunciamientos importantes, que rodean el estatus actual de la presente
investigación.
En primer lugar, se encuentra el artículo de investigación titulado “La responsabilidad
contractual derivada del contrato matrimonial en las legislaciones civil y eclesiástica ¿Quien
responde por los perjuicios de una ruptura conyugal? de los autores Santiago Duran Mejía y
Ricardo León López Gil. El aporte principal que brinda este estudio, es la identificación de la
naturaleza del Matrimonio como un contrato. De igual manera, el objeto principal de la
investigación es reconocer la existencia del derecho de daños en las relaciones matrimoniales,
cuando uno de los cónyuges le causa un daño a otro. La tesis principal radica en plantear un vacío
jurídico en la legislación por cuanto no existe responsabilidad contractual y con ella la obligación
de indemnización de perjuicios cuando uno de los cónyuges transgrede moralmente al otro siendo
el matrimonio el negocio jurídico principal del derecho de familia el cual goza de un carácter
puramente subjetivo ligado a la integridad y honradez de la persona (Santiago Duran Mejía y
Ricado León López Gil, 2012)
De igual manera, se tuvo en cuenta una investigación encontrada en el repositorio
institucional de la Universidad Santo Tomás sede Bogotá, la cual brinda un recuento de la
transformación de las diferentes figuras jurídicas como el matrimonio y la sociedad conyugal. Una
de las ideas transversales se enfoca en identificar el problema de la sociedad patrimonial frente a
la sociedad conyugal, para finalmente proponer equipararlas a las dos por poseer elementos en
común. Sirve a esta investigación por cuanto desarrolla un análisis histórico y legal desde sus más
remotos antecedentes hasta actualmente acerca del matrimonio y de la sociedad conyugal, que
fortalece nuestra tesis principal (Otero, 2015)

Por otra parte, la investigación que lleva por título “Análisis económico de la ruptura
eficiente en vínculos matrimoniales ineficientes” cuya autoría es del académico Añamuro, se
considera como la base fundamental para la realización de la presente investigación. Al respecto,
a través de la denominada teoría de la señalización (Beth y Sedikides, 1992), el autor trata de
demostrar que los distintos comportamientos y actuaciones de los cónyuges confluyen en la
determinación de un matrimonio ineficiente. Pues bien, el high commitment y low commitment son
dos tipos de comportamiento que se pueden presentar el matrimonio: cuando se presenta un
compromiso de la misma proporción sea high commitment o high commitment, el matrimonio es
eficiente para las partes, pero cuando uno de los cónyuges tiene un grado de compromiso superior
al de su compañero que es un low commitment dicha institución se podría tornar ineficiente. En la
medida descriptiva del vacío legal que existe, este artículo pretende hacer un aporte significativo,
ya que tiene un punto de vista económico que ayuda, por medio de operaciones lógicas, a sintetizar
porqué el acto de la liquidación de la sociedad conyugal es ineficiente e inequitativo, para los casos
en que no haya un compromiso recíproco justificado y que debido a ello, una de las partes al final
sale perdiendo, por cuanto desde el análisis económico no le fue beneficioso celebrar el contrato
de matrimonio. (Tito Añamuro, 2014).
Por último, el estudio que mejor responde a los objetivos de la investigación aquí planteada,
es la investigación realizada por el autor Luis Darío Vallejo Ochoa que se titula: “los aportes en la
sociedad conyugal, una revisión de su alcance”. En esta, el autor se dedica a describir y afirmar la
naturaleza contractual del matrimonio, con el fin de darle prioridad a las consecuencias que
devienen del incumplimiento de las obligaciones, como lo es el no haber aportado a la Sociedad
Conyugal. Además, determina la afectación patrimonial que sufre el cónyuge que, según el,
“entrego hasta el alma” cuando se enfrenta a la realidad jurídica del acto de la liquidación de la
sociedad conyugal. Es así, como el mismo autor cuestiona que, por el solo hecho de ostentar la
calidad de cónyuge, es suficiente para adquirir el 50% de las ganancias.
Tal estado de cosas, genera la necesidad de replantear un nuevo criterio de interpretación
de las normas vigentes, lógico y que funcione bajo el marco de justicia y equidad. En tal sentido,
se puede encontrar en el derecho comparado algunas referencias, teniendo en cuenta a países como
España con el fuerzo de juzgo, en el cual los gananciales se estimaban en proporción a los aportes
de cada cónyuge lo cual se modificó por la entrada de vigencia de la ley de castilla. Así pues, la
conclusión a la que llega este planteamiento soporta y asemeja en gran medida a la nuestra, dado
que no sólo expone la problemática central del presente planteamiento, sino que además propone
una posible solución a la misma (Ochoa, 2015).
Ahora, es importante mencionar la reciente sentencia SC 4027 de 2021, por sentar un
precedente importante en materia de las sociedades patrimoniales y, a lo referente a esta
investigación se considera un aporte de gran significado, teniendo en cuenta el objetivo principal
de la investigación. Pues bien, por primera vez la Corte Suprema de Justicia considera pertinente
además que ajustada en derecho, que la sociedad conyugal se disuelva cuando los cónyuges hayan
estado separados de cuerpo. Por lo tanto, la Sala Civil supera la tesis consistente en el hecho de
vincular el nacimiento de la sociedad conyugal a su fenecimiento, pues esto limita la voluntad del
legislador y genera una contradicción en el sistema jurídico que rige la comunidad de bienes del
matrimonio (2021). El fallo se considera relevante, por cuanto protege los intereses del cónyuge
que sigue aportando a la sociedad conyugal, aun cuando se encuentre separado de cuerpo con su
otro cónyuge por motivos de haber contraído un matrimonio ineficiente. No obstante, se señala
que el fallo se encuentra limitado a una sola suposición fáctica de la separación de cuerpos, dejando
a un lado el hecho que dentro del matrimonio también hay comportamientos que evidencian la
ausencia de las obligaciones matrimoniales no por falta de capacidad sino por carencia de voluntad.
Por esta razón, quien actúe como tal, no debería ser digno de poseer, al fenecer la sociedad
conyugal, derecho de gananciales.
3. Hipótesis
La liquidación de la sociedad conyugal puede en primer lugar, ser ineficiente desde las
teorías del análisis económico del derecho, por cuanto el cónyuge activo frente a el pasivo, termina
asumiendo los altos costos de transacción al momento que decida terminar con su vínculo
matrimonial ineficiente, es decir, aquella relación donde las cargas prestacionales terminan
desproporcionadas como consecuencia del incumplimiento intencional o negligente de uno de los
cónyuges en el cumplimiento de las obligaciones que se consideran aportarías a la Sociedad
Conyugal.
En este sentido, para que el acto de la liquidación de la sociedad surta efectos eficientes y
proporcione la equidad, justicia y seguridad contractual al fenómeno social del matrimonio
ineficiente en las obligaciones patrimoniales especialmente, se sugiere pactar una cláusula de
excepción sobre la norma de repartición de los bienes gananciales.
De esta manera se busca aplicar una división que responda al contexto real del manejo
irregular y deficiente de la administración de algunas sociedades conyugales en Colombia. Así, al
instaurar una norma excepcional, se podría evitar el enriquecimiento injusto por parte del cónyuge
que se sustrae intencional o negligentemente la responsabilidad que tiene en la coadministración
eficiente de la sociedad conyugal. Además, se protegen los derechos individuales y económicos
del cónyuge afectado, pues no por el hecho de que este se encuentre en comunidad de vida, se
deben desconocer las garantías individuales a que tiene lugar todo sujeto de derecho.
4. Método
La palabra “método” hace alusión al conjunto de aspectos operativos del proceso de
investigación (Lección 1: Método de la investigación, s.f) encaminado a obtener hipótesis con
bases sólidas que diriman la pregunta problema. Uno de ellos es el método analítico, por medio
del cual se llega a una serie de conclusiones derivadas de la descomposición de los conceptos
principales originados del problema base.
Por ende, el proceso de investigación acoge el método analítico, por ser el más idóneo para
estudiar hechos y fenómenos desglosando cada uno de sus elementos para determinar su
importancia, su organización y demás variables que lo (Lección 1: Método de la investigación, s.f)
Así mismo, el análisis es el examen detallado de un hecho en particular, para cual ha de
identificarse su naturaleza, pues es de lo que se partirá para conocer más del objeto de estudio.
Por esta razón, en primera medida la investigación parte de identificar el contrato de
matrimonio según la estructura del Negocio Jurídico, para así, encontrar el elemento estructural
que se encuentra afectado por el fenómeno socio-jurídico. Esto permitirá, con base en la ruta
metodológica escogida, analizar los efectos o consecuencias patrimoniales que trae a colación la
existencia de un matrimonio ineficiente. Por último, como consecuencia de los resultados que se
puedan obtener de los anteriores objetivos, se busca argumentar una solución eficiente que pueda
de manera tentativa resolver el fenómeno socio-jurídico propuesto.
4.1 Desarrollo objetivos específicos
Dado que cada objetivo contiene una finalidad, es menester enunciar la ruta metodológica
con la cual será alcanzado cada uno de ellos.

Para realizar la identificación del primer objetivo específico, se tendrá en cuenta el
esquema que presenta la teoría del negocio jurídico en relación i) al sujeto, es decir, cónyuge
responsable y el cónyuge inoperante; ii) al contenido, que hace referencia a las obligaciones que
nacen dentro de la vida marital, teniendo siempre presente la ausencia en la no aportación
económica con relación a la consolidación de la masa social y iii) por último la forma, que para el
caso en estudio, hace mención a la solemnidad con la cual se perfecciona el contrato de matrimonio
civil.
De esta manera, se intenta identificar el elemento afectado por la situación fáctica del caso.
Además, de analizar el comportamiento que tienen las consecuencias jurídicas dadas para cada
elemento, en relación a la presencia de un matrimonio ineficiente. Por lo tanto, este primer objetivo
se estructurará teniendo en cuenta solamente la legislación actual y la doctrina que sienta su
interpretación conceptual.
Frente al desarrollo del segundo objetivo específico, se determinará las consecuencias
patrimoniales derivadas de las conducta dolosa o negligente del cónyuge inoperante, ante el
incumplimiento injustificado de sus deberes con la sociedad. Para ello, en primer lugar, se
expondrán los componentes que pertenecen a la sociedad conyugal, para que con la misma sean
objeto de un análisis previo y posterior al acto de liquidar la masa común, teniendo en cuenta las
reglas del análisis económico del derecho. Esta institución ayudará a orientar la eficiencia en la
toma de decisiones de los cónyuges, ante un matrimonio irregular o también llamado ineficiente
que causa el desequilibrio prestacional del contrato de matrimonio y su implicación en el acto
liquidatorio de la sociedad conyugal.
Para este segundo objetivo, se acudirá a la figura del análisis económico del derecho. Es
por esta razón, que se utilizará primordialmente las teorías que engloban la institución
microeconómica, usando algunos textos y documentos que aportan un conocimiento enriquecedor
en cuanto a la eficiencia de las normas; así como también, analizan el comportamiento de las
decisiones de los agentes económicos en relación a la materia jurídica de estudio: el acto de la
liquidación de la sociedad conyugal.
Finalmente, el último objetivo tiene como propósito plantear una alternativa de solución al
fenómeno socio jurídico con base en parámetros de eficiencia y la justicia contractual. Para llevar
a cabo tal propósito, se acogerán dos teorías microeconómicas, propias del análisis económico del
derecho. En cada una de ellas se realizará un análisis general con el fin de optar por la teoría que
concuerde de manera armónica, con los criterios de la equidad contractual. Realizado lo anterior,
se explicará porque esta teoría puede brindar una solución eficiente al problema jurídico planteado.
4.2 Participantes o sujetos
Teniendo en cuenta los aspectos de tiempo modo y lugar en los cuales se sitúa el fenómeno
jurídico, este tipo de investigación va dirigida a las parejas colombianas que contraen matrimonio
civil, denominándose cada uno como cónyuge. A partir de analizar el objeto de esta materia, resulta
de ello la figura de estudio; el cónyuge responsable y cónyuge inoperante.
4.3 Herramientas
Para llevar a cabo la presente investigación de tipo cualitativa, se requirieron los siguientes
artículos:
 Un computador, como herramienta principal para la recolección de información y
realización del documento
 Libros académicos físicos

 Plataformas electrónicas como Vlex.
 Repositorios electrónicos de Universidades como la Universidad Santo Tomás entre otras.
4.4 Procedimientos
Para llevar a cabo la consumación de la presente propuesta, en primer lugar, se llevó a cabo
un análisis de la legislación colombiana, especialmente la concerniente al contrato de matrimonio.
Una vez identificadas las premisas que regulan el tema, se ensambló, junto con las teorías del
análisis económico del derecho. Dando como resultado una compilación de la institución
matrimonial bajo un enfoque económico, con el fin argumentar una solución eficiente para el acto
de liquidación de la Sociedad Conyugal de un matrimonio ineficiente de acuerdo con parámetros
de equidad y eficiencia.
4.5 Fuentes de información.
4.5.1 Fuentes primarias:
 Ley 57 de 1887 por la cual se expide el Código Civil.
 Ley 28 de 1932 “por la cual se desarrolla la libre administración y disposición de los bienes
que conforman la sociedad conyugal y los propios”.
 Jurisprudencia de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia de Colombia: las
cuales contienen pronunciamientos de importante trascendencia como los dirigidos a
estudiar el contrato de matrimonio y la sociedad conyugal.
 Doctrina: Derecho de Familia por Parra Benítez, El Régimen Económico del Matrimonio
por Martha Patricia Guzmán Álvarez, Derecho Privado Romano por Hernán Valencia
Restrepo, Derecho de Familia por Pedro Lafont, Matrimonio, Familila y Economía de
Francisco Cabrillo; derecho de familia “de la sociedad conyugal” por Helí Abel Torrado;
y Filosofía de la Responsabilidad Extracontractual de Carlos Bernal Pulido y Fabra
Zamora.
4.5.2 Fuentes secundarias
 Tesis de grado: Extraídas del repositorio institucional de la Universidad Santo Tomás tales
como: Sociedad Conyugal y Sociedad Patrimonial de Hecho como herramientas jurídicas
para la protección del patrimonio común por Diego Flórez Otero y Divorcio Unilateral;
aproximaciones a una causal taxativa a partir por Mery Cifuentes.
 Artículos de investigación: Extraídos de la base de datos Vlex: “Los aportes de la sociedad
conyugal: una revisión de su alcance” por Luis Darío Vallejo Ochoa; “La responsabilidad
contractual derivada del contrato matrimonial en la legislación civil y eclesiástica ¿quién
responde por los perjuicios de una ruptura conyugal?” realizado por el Dr. Darío Alejandro
Rojas; “análisis económico de la ruptura eficiente en vínculos matrimoniales ineficientes
“ por John Alberto Tito Añamuro; El principio general de “reductio ad aequitatem” por
desequilibrio contractual” por José Félix Chamie; El restablecimiento de las Condiciones
Contractuales frente al Desequilibrio Sobreviniente en el derecho privado colombiano de
Adriana Polidura Castillo; La responsabilidad contractual derivada del contrato
matrimonial en las legislaciones civil y eclesiástica ¿Quien responde por los perjuicios de
una ruptura conyugal? por Santiago Duran Mejía y Ricado León López Gil; Los Principios
del Derecho contractual comunitario por Arroyo Amayuelas Esther; Causales de nulidad
del Matrimonio Civil, Estudio, Análisis y aportes jurisprudenciales de la Cortes

Constitucional por Urrego Hernández Pablo Enrique; La ruptura de las uniones en
Colombia y sus diferenciales. Una aproximación biográfica a partir de la Encuesta
Nacional de Demografía y Salud Instituto Profamilia - Fernando Ruiz Vallejo; Por cada
100 matrimonios, se registran 41 divorcios en el país por la Corporación Excelencia en la
Justicia.
5. Resultados
5.1 Primer capítulo: análisis del contrato matrimonial en relación con los elementos
estructurales del negocio jurídico
5.1.1 Introducción
El derecho civil colombiano se sostiene bajo el principio de la autonomía de la voluntad
privada. Mediante este postulado se reconoce a los individuos cierto la libertad de disponer de sus
intereses, transacciones y, en general, en todos sus actos jurídicos con el fin de que las partes se
encarguen de regular el contenido, alcance, condiciones y efectos de sus actos jurídicos. Así pues:
“la autonomía de la voluntad privada se configura como un mecanismo regulador de la vida social,
dado que el legislador llama a los particulares para que estos, mediante sus actos jurídicos,
participen en la función guiadora de la vida social” (Ospina Fernández y Ospina Acosta, 2009, pp.
12-14).
De acuerdo con lo anterior, los individuos por mandato legal y constitucional, gozan de la
facultad de poder escoger libre y conscientemente qué negocios jurídicos celebrar, de qué manera
llevarlos a cabo, con quién y demás aspectos que los configuran. Sin embargo, esta facultad no es
absoluta, ya que la ley misma les impone límites como el respeto al orden público, las buenas
costumbres, entre otros. De ahí que, ante la libertad negocial que provee el Estado Social de
Derecho, los particulares celebran constantemente gran variedad de negocios jurídicos de todo
tipo, los cuales ascienden a categoría de contrato una vez alcanzan ciertas particularidades como
el carácter patrimonial.
Bajo la esfera del catálogo de contratos civiles se encuentra el matrimonio, institución
jurídica que se rige por la teoría contractual o tradicional la cual, ha sido objeto de discusión por
varios exponentes a través de las diversas épocas. Así, desde la época codificadora, ya se venía
hablando de la naturaleza contractual que poseía el matrimonio, la cual fue sostenida por Pothier,
jurista importante en la redacción del Código Francés de 1804. Este autor afirmó que, pese a ser
un sacramento, el matrimonio también debía ser considerado como un contrato civil (Araque,
2011). A lo anterior, se le sumó la corriente liberal, la cual aún sostiene que: “el matrimonio es un
contrato fundamentalmente porque nace del acuerdo de voluntades, de tal modo que si dicho
acuerdo no existe o está viciado, el matrimonio-contrato no nace a la vida del derecho” (Araque,
2011, pp.29). Hoy en día, gran parte de la academia acoge una postura contractual, pues autores
como Jorge Benítez y Vladimir Monsalve se suman a esta corriente bajo el argumento de que,
como todo contrato, el matrimonio es un acto que para que surta efectos de validez y existencia,
se necesita de un acuerdo de voluntades que genera obligaciones (Araque, 2011).
Sin embargo, existen grandes críticas a los postulados comentados, donde otros autores no
consideran que en esencia el matrimonio pueda entenderse como un contrato. A pesar de ello, el
ordenamiento jurídico colombiano acogió la tesis contractual al disponer en el artículo 113 del
Código Civil lo siguiente: “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una
mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente”. (Código Civil,
1887). Por consiguiente, al definir la naturaleza de tal acto, debía establecer sus efectos, para los
cuales formuló dos tipos: los personales y los patrimoniales. Respecto a los primeros, estos
consisten en vivir juntos, en auxiliarse mutuamente, en guardarse fe, socorrerse y ayudarse
mutuamente en todos los aspectos de la vida (Artículo 113, Código Civil, 1887). Los segundos, se
encuentran materializados en la sociedad conyugal (Código Civil, artículo 1781, 1887).
En efecto, el matrimonio se posiciona como uno de los tantos contratos presentes en la
legislación. No obstante, posee circunstancias especialísimas que lo hacen único en su especie
pues, aunque es un acto puramente volitivo en cuanto a su celebración, una vez se perfecciona,
está sujeto, casi por completo, a las leyes de orden público que lo regulan. De esta manera, se ve
limitada la autonomía de la voluntad de los cónyuges para discernir sobre los efectos y contenido
del contrato matrimonial. Así mismo, el matrimonio es un contrato subjetivo que tiene contenido
moral, al existir relaciones interpersonales entre los esposos y estar íntimamente ligado a la
institución de la familia.
Al transcurrir el tiempo, el matrimonio se ha venido celebrando por diferentes razones que
han mutado en el tiempo debido a la transformación del imaginario de la sociedad, ya sea por
amor, por adquirir una posición social o por la adquisición de un derecho, entre otras muchas
razones que dependerán de los intereses de las partes, siempre y cuando se encuentren sujetos a la
ley.
Existe un motivo en particular que conlleva a la celebración del matrimonio, visto como
una oportunidad económica en la que los futuros cónyuges tienen como uno de sus tantos
propósitos, construir un ente patrimonial solido de sostenimiento económico, el cual tiene como
objeto incrementar la riqueza y por ende el mejorar la calidad de vida de cada uno, ante el
fenómeno de escasez de los recursos con que cuenta cada individuo en una sociedad tan
competitiva como la actual.
Como se ha venido observando, en gran parte el matrimonio está permeado por un aspecto
económico que repercute en el patrimonio de ambos cónyuges. Por ello, el legislador estableció
que el comportamiento de estos, frente a la sociedad conyugal, debe ser recíproco y productivo en
igual medida; es decir, debe existir una contraprestación y una conmutatividad que permitan
alcanzar el objeto del negocio. Este consiste en reportar beneficios y utilidades a la comunidad
marital, pues en últimas el patrimonio será repartido por partes iguales.
Sin embargo, puesto en la práctica real de los matrimonios, se pueden observar casos en
que, una vez celebrado el acto matrimonial, los fines que impulsaron a contraer matrimonio civil,
no llegan a la verdadera materialización con la que se esperaba, pues existen cónyuges que se
abstienen, sin causa legal, de cumplir con sus obligaciones, especialmente las económicas. De este
modo, el matrimonio puede convertirse en un contrato desproporcionado en sus cargas
obligacionales, lo cual trae consecuencias perjudiciales para quien actuó conforme a derecho y
decide terminar con su vínculo matrimonial. Así, en la actualidad, esta disolución implica que de
manera concomitante se deba liquidar la sociedad conyugal y, posteriormente, se dividan las
ganancias de manera paritaria, según lo establece la ley. Dicha situación ocasiona la pérdida de los
bienes y recursos que fueron aportados por solo una de las partes.
Debido a la anterior circunstancia, nace un problema en el ordenamiento jurídico: la ley no
provee mecanismos que resguarden los intereses y derechos del cónyuge que se ve perjudicado.
No obstante, la regulación sí concede el derecho a la mitad de los gananciales a quien incumple
sus deberes con la consciencia de que la ley lo recompensa. Esta situación genera una ineficacia
jurídica en el contrato matrimonial, entendida como “todos aquellos eventos en los cuales el
negocio no produce efectos esenciales” (Bohórquez,2004, p.87) o que, produciéndolos, no son los
esperados por alguno de los contratantes.
Por esto, se hace necesario identificar el contrato de matrimonio dentro de la teoría del
negocio jurídico, entendido este como “la manifestación de una o más voluntades encaminadas
reflexiva y directamente a constituir, modificar o extinguir una relación jurídica, que el
ordenamiento jurídico reconoce como eficaces para producir los efectos queridos” (Martínez y
Gutiérrez, 2017, p. 79). Así mismo, el negocio jurídico permite determinar la estructura del
contrato de matrimonio, además de precisar su composición y así determinar el punto de inflexión
de donde emerge el problema jurídico que esta propuesta plantea.
Así las cosas, desde la teoría en mención, se afirma que todo negocio jurídico y, por ende,
todo contrato, está compuesto por tres elementos fundamentales: sujeto, contenido y forma. A
partir de estos elementos, es posible analizar adecuadamente cualquier contrato, en este caso, el
matrimonio.
5.1.2 Sujeto
Para la celebración de un contrato civil, lo primero a identificar es la existencia de los tipos
de sujetos, ya que este “es un elemento constitutivo de todo negocio jurídico en la medida que sin
sujeto no hay efectos, es decir no hay negocio” (Bohórquez,2004, p.34). Puesto así, la relación
contractual se encuentra conformada por dos extremos negociales, ya sean personas naturales o
jurídicas, para las cuales la ley prevé un tratamiento jurídico distinto, según la cual los faculta o
inhabilita para celebrar ciertos negocios jurídicos en virtud del del tipo de persona. Así, por
ejemplo, en el caso del contrato marital, este solo se puede celebrar por personas naturales, es
decir, todos los individuos de la especie humana, independientemente de su sexo, estirpe o
condición (Ochoa, 2015).
Por otra parte, existen algunas características que determinan la esencia del contrato
matrimonial. En primer lugar, es un negocio jurídico intuito personae; es posible consumarse por
apoderado; es solemne; es un acto singular, lo cual excluye los matrimonios poligámicos o
poliándricos; es contraído por personas heterosexuales u homosexuales, según lo establecido por
la vía jurisprudencial (Corte Constitucional, SU-214,2016). Adicional a ello, crea un vínculo
personal sin llegar a conformar un nuevo elemento jurídico –personalidad- (Pabón, 2011) y
modifica el estado civil de quienes participan en su celebración.
Dada la realidad de las cosas y en virtud de los inevitables problemas que surgen en la vida
matrimonial, “la conducta de los individuos en convivencia roza con la lógica dominante del
conflicto” (Tito Añamuro, 2014, p. 207). Así pues, esto conlleva a que se presenten tres posibles
eventos en el comportamiento de los cónyuges: en un primer escenario, ambos actúan conforme a
sus obligaciones y deberes; en el segundo, ninguno de los dos tiene la voluntad de ejecutarlas; y
en el tercero, solo uno de ellos cumple las prestaciones del matrimonio, mientras que el otro las
omite. En este último caso, surgen las nociones de cónyuge inoperante y cónyuge responsable.
El cónyuge inoperante es aquel que, aunque tiene el deber de actuar conforme al bienestar
marital, y es totalmente capaz, por voluntad propia se abstiene de ejecutar las obligaciones de dar,
hacer y no hacer que le incumben. Así pues, el término “inoperante” hace alusión a aquella persona
con falta de eficiencia en la consecución de un propósito o fin (RAE, 2014). Se considera el
cónyuge responsable a aquel sujeto que cumple a cabalidad sus obligaciones, que actúa de buena
fe y que, como consecuencia, ha sido diligente dentro de su vida marital y, en suma, ha ejecutado
el contrato de matrimonio como la ley lo establece.

Por consiguiente, la adaptación de las palabras “inoperante” y responsable” se realiza con
el fin de bautizar a cada cónyuge de acuerdo con su comportamiento y así, resaltar la particularidad
de este caso concreto. Ahora bien, estos conceptos deben distinguirse de las figuras de cónyuge
culpable y cónyuge inocente, pues resultan ampliamente diferentes, ya que el legislador las usa
para, efectos indemnizatorios y sancionatorios. Además de que los sujetos partícipes tengan la
condición de ser personas naturales, es necesario que posean los elementos de capacidad y
consentimiento exento de vicios para darle validez al acto jurídico:
5.1.2.1 Capacidad. La capacidad es un concepto que puede tener varias connotaciones
para el derecho, pues es una expresión “anfibológica”, es decir, puede ser entendida bajo diversos
supuestos. El primero de ellos es la capacidad como atributo de la personalidad; esta se define
como aquella aptitud que se les atribuye a las personas para ser titulares de derechos y
obligaciones. También es conocida como “la capacidad de goce, ya que es una propiedad esencial
de todas las personas” (Ospina y Ospina, 2009, p. 53). El segundo supuesto es la capacidad legal,
que para Betti es el verdadero presupuesto jurídico de validez del negocio jurídico (León, pp. 87,
sf.). Además, la ley presume capaces a todas las personas, excepto a aquellas que la misma
disponga como inhábiles. Como se verá más adelante, debido a la actual reforma de la capacidad,
las personas que se pueden catalogar como incapaces, son pocas.
Teniendo en cuenta la comunidad que se conforma en el contrato matrimonial, es pertinente
señalar un tercer supuesto: la capacidad vista como la potencialidad económica que debe tener
una persona a la hora de realizar un contrato. Así pues, se entiende por esta como la capacidad que
permite cumplir con las obligaciones de índole patrimonial. Al respecto, mella conveniente la
afirmación del autor Juan Enrique Pabón, cuando menciona en su libro de derecho de Familia que
(2010) “empezar una vida productiva de buenas a primeras, pues partiendo desde cero no es
sencillo y es mejor contar con una base pecuniaria cierta sobre la cual construir el patrimonio del
hogar” (Pabón, 2010, p. 130). Por tanto, aunque la capacidad económica no es un requisito
legalmente exigido dentro del matrimonio, sí es un aspecto importante para el sostenimiento y
eficacia de sociedad conyugal y puede encontrar su fundamento en el principio de colaboración.
Según este, las partes son conscientes de las responsabilidades que involucra llevar a cabo un
matrimonio, así como de las obligaciones de socorro y de la ayuda mutua. Por último, ostentar este
tipo de capacidad genera una base económica sólida del matrimonio, la cual permite su estabilidad
(Araque, 2011).
En suma, la capacidad negocial no puede ser equiparada con los demás tipos de
capacidades, pues esta debe ser más entendida como aquella aptitud patrimonial que habilita al
sujeto de derecho para realizar negocios jurídicos eficaces, ya que la declaración de la voluntad va
a concordar con el objeto contractual.
Una vez revisados los tipos de capacidad que la doctrina y la ley exponen, se pasa a analizar
su actual repercusión sobre el matrimonio, atendiendo a la edad de los contrayentes y su situación
mental.
5.1.2.2 Edad. De acuerdo con el Código Civil (1887 ), para celebrar matrimonio se necesita
ser legalmente capaz y mayor de 18 años. Sin embargo, la ley permite que, tratándose de un menor
púber, éste pueda contraer matrimonio con la autorización de sus padres o representante legal, so
pena de nulidad o desheredamiento.

5.1.2.3 Sanidad mental. Este aspecto ha cambiado con la evolución de los derechos
humanos y con ello la ley ha generado un tratamiento especial para las personas con “diversidad
funcional”, como lo ha dejado claro la Corte Constitucional en Sentencia C- 042 de 2017. En esta
se eliminó la palabra discapacitado mental, debido a que la Corte la declaró como una palabra
ofensiva. (Corte Constitucional, Sala plena, SC-042, 2017).
Ahora, con la expedición de la ley 1996 de 2019 “por medio de la cual se establece el
régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”
en su artículo 6 asume que todas las personas naturales son consideradas plenamente capaces y
“en ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser motivo para la restricción de la
capacidad de ejercicio de una persona” (Ley 1996, artículo 6, 2019 ). Aparte del carácter
imperativo de la regla, la ley afirma que los efectos de la capacidad plena son predicables de igual
forma para las personas declaradas en estado de interdicción o inhabilitación anteriores a la norma,
y para las personas que, a la entrada en vigencia de la presente ley, se encontraban en trámites de
interdicción o inhabilidad.
Esta disposición legal, tiene un gran impacto en las reglas que rigen la capacidad para
contraer matrimonio, pues la ley prevé que toda persona que presente “diversidad funcional”
tendrá plena autonomía para celebrar el acto matrimonial sin ningún requisito o autorización legal
que sea una barrera para su celebración. Respecto a las demás personas que se encuentren en una
situación similar, la ley presupone que aquellas son aptas para realizar cualquier negocio jurídico
de manera independiente con lo cual, contarán con el apoyo respectivo para la realización de los
actos jurídicos. (Ley 1996, artículo 8-9, 2019).
Ahora bien, al relacionar los supuestos de la capacidad con el incumplimiento intencional
de los deberes y obligaciones matrimoniales, se debe dejar claro, en primera instancia, que ambos
contratantes cumplen idóneamente con el requisito de validez. En otras palabras, ante la ley, ambos
cónyuges son plenamente capaces para realizar el contrato matrimonial. Por ende, las
excepcionalidades que existen en cuanto a la capacidad no son una fuente de justificación para que
el cónyuge inoperante evada las prestaciones que se comprometió a cumplir en el
perfeccionamiento del acto en su actividad de aportación patrimonial y no patrimonial para una
mayor estabilidad económica, social y emocional.
Por lo anterior, se concluye que la capacidad no es objeto de controversia para analizar el
incumplimiento intencional de las obligaciones y su repercusión en el acto de liquidación. Esto se
explica porque tanto el cónyuge responsable como el inoperante cumplen a cabalidad con todos
los supuestos de la capacidad.
Además de requerir capacidad legal para que el acto jurídico sea válido, el sujeto requiere
de otro elemento importante como lo es el consentimiento exento de vicios: factor que depende de
la capacidad pues, aunque se encuentre libre de vicios, si el consentimiento emana de un sujeto
legalmente incapaz, no produce el efecto deseado o incluso nunca lo producirá.
5.1.2.4 Consentimiento. El consentimiento es un elemento insustituible en cualquier
relación contractual, puesto que es la máxima declaración de la voluntad (elemento interno) de
expresar libremente la intención de realizar un acuerdo jurídico con su opuesto negocial. Al
respecto, Ospina Fernández y Ospina Acosta (2009) explican que: “solo cuando el ser humano
manifiesta su voluntad, se puede iniciar el procesamiento jurídico del acto, que parte de la
verificación de ese fenómeno externo” (Ospina Fernández y Ospina Acosta,2009, pp. 28-29). Esta
verificación incluye tanto la constatación legal de su existencia, como su consideración desde la
parte síquica, aquella de donde proviene dicha voluntad. Así mismo, el consentimiento se puede
resumir en la reunión de dos o más declaraciones de voluntad que tienden hacía un fin común, es
decir, el de obligarse bajo un reglamento contractual.
Por consiguiente, para que el contrato de matrimonio surta efectos jurídicos eficaces y
válidos ante la ley, debe constituirse por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, el
cual debe ser expresado ante autoridad competente (Código Civil Colombiano, artículo 115, 1887).
También, ha de realizarse en presencia de las partes o de quienes estén legitimados para
representarlas (Código Civil Colombiano, art123, 1887).
No obstante, cuando se pone en duda la existencia y validez de la manifestación voluntaria
de las partes, el consentimiento adolece de tres vicios: error, fuerza y dolo (Artículo 1508, Código
Civil, 1887). Ahora bien, en lo que refiere al matrimonio, la ley de manera taxativa ha dispuesto
solo efectos de nulidad para los vicios de error y fuerza, pero no hizo mención expresa a lo que
1
respecta con el dolo.
5.1.2.5 Vicios. Empezando, el error tiene tres clasificaciones: error del objeto, error de
hecho o derecho y error en la persona. Dado el tratamiento especial que posee el contrato de
matrimonio a comparación de las reglas generales de los contratos 2, para que el error vicie el
consentimiento en el matrimonio, debe ser la razón principal por la cual una o las dos partes
celebraron el respectivo negocio jurídico. Puesto así, el matrimonio al ser intuito personae, el error
recae sobre la identidad de la persona. Por otro lado, se encuentra la fuerza, vicio que consiste en
1
Al respecto, autores como Jorge Parra, Juan Enrique Medina Pabón y Darío Rojas Araque no manifiestan
en sus libros: Derecho de Familia (Parra,2018 Pág. 141); Derecho de Familia (Medina,2011); y Caracterización del
Matrimonio ¿es o no un contrato? (Rojas,2011, p.33), el dolo como un vicio del Matrimonio. Sin embargo, Parra sí
trae a colación autores como Valencia Zea, que afirma la posibilidad de que el dolo vicie el contrato de matrimonio
cuando este sea grave y genere error. Entonces, podría decirse de manera tentativa que, el dolo no produce
consecuencias como una figura jurídica autónoma.
2
Al respecto véase Caracterización del Matrimonio ¿es o no un contrato? Por Darío Alejandro Rojas Araque;
Pág. 33.
la “presión física o moral que se ejerce sobre una persona para inducirla a prestar su consentimiento
en un acto jurídico” ( Ospina Fernandez y Ospina Acosta,2009, pp.212). Para el matrimonio, sería
aquella coacción realizada por la pareja o por un tercero que influye directamente en la víctima y
le causa temor.
Una vez puntualizada la noción de consentimiento, como de los vicios que recaen sobre él
dentro del matrimonio, debe identificarse si el incumplimiento intencional o negligente de las
obligaciones conyugales por parte del cónyuge inoperante, se fundamenta en el acto declarativo
de la voluntad, concretamente en sus vicios de error y fuerza.
Pues bien, sin importar la posición de los dos extremos, siendo estos el cónyuge inoperante
y el responsable, el consentimiento es un acto declarativo que verifica el sometimiento de los
contrayentes a las exigencias del contrato matrimonial. Por tanto, es un elemento que queda
limitado a una acción humana que surte efectos jurídicos cuando se hace pública. Por tanto, su
función no se ocupa de verificar la transparencia de las voluntades declaradas, a pesar de ser un
requisito imprescindible para la validez del contrato.
Ahora, con relación a los vicios del consentir un acto, el error es una anomalía que no puede
ser la razón por la cual se derive el fenómeno jurídico comentado, ya que el error recae en la
identidad de la persona y en el caso de ambos contrayentes (cónyuge inoperante y responsable),
no es factible poner en duda la autenticidad de la persona con la que se quiere celebrar el
matrimonio civil, pese a los comportamientos posteriores que puedan surgir dentro de la vida
marital. De igual forma, la existencia eventual de una fuerza o temor infundido a los contrayentes
para celebrar el contrato no justifica el incumplimiento intencional de las obligaciones, pues se
parte de que ambos fueron autónomos y libres en la toma de la decisión de casarse.

A partir de lo anterior, se puede decir que el consentimiento no es un elemento que se vea
afectado por el problema jurídico en discusión, ya que jurídicamente no es posible indilgar las
consecuencias provenientes de los comportamientos reprochables en la no aportación a la masa
social, a el acto declarativo de la voluntad, ni tampoco asumir la existencia de un vicio en el
consentimiento para justificar la presencia del fenómeno jurídico, por las razones ya expuestas.
Como se ha venido precisando, el consentimiento activa la funcionalidad y armonía de los
demás elementos que constituyen el contrato matrimonial. Empezando, es considerado como el
vehículo más idóneo para determinar la causa que motiva a los cónyuges a formalizar su relación
personal; a su vez, precisa el objeto del matrimonio, siendo este el propósito matrimonial; también,
es considerado como aquel acto que conlleva a asumir la aceptación de adherirse a las obligaciones
impuestas por ley, ya que no existe posibilidad alguna que las partes de mutuo acuerdo las puedan
pactar o modificar. Lo anterior, se encuentra dentro del siguiente elemento: el contenido, objeto
específico del contrato.
5.1.3 Contenido
El segundo elemento de la teoría negocial es el contenido, el corazón de todo negocio
jurídico, ya que tiene como función “reglamentar la relación contractual, el conjunto de cláusulas
queridas por las partes o introducidas por mandato legal” (Galgano, 1992, p.123), representados a
través de los elementos esenciales, naturales y accidentales:
5.1.3.1 Elementos esenciales (essentialia negotii). Constituyen lo mínimo que debe
contener el negocio jurídico y que las partes deben declarar a fin de precisar el contrato a celebrar
y el interés que buscan desarrollar jurídicamente (Ospina Fernández y Ospina Acosta, 2009,
pp.36). Así pues, son concebidas como aquellas cosas sin las cuales el contrato ocasiona en otro
diferente o degenera en ineficacia por inexistencia (Código Civil, artículo1501, 1887). Estos son
causa y objeto:
5.1.3.1.1 Causa. En primera medida, es necesario señalar que, si bien es cierto, la voluntad
es un requisito que debe estar presente para que el contrato surta plenamente sus efectos jurídicos,
no es suficiente, ya que la voluntad debe estar acompañada de una causa, la cual, según su
naturaleza, determina por qué y para para que de las relaciones jurídicas. De manera general, la
causa se puede definir como “el fenómeno que produce, que provoca, que engendra otro fenómeno
llamado efecto” (Kravets, 1976, p.119).
La causa es un fenómeno creado formalmente por vía de interpretación doctrinaria, por lo
que ha sido objeto de discusiones en cuanto a su naturaleza jurídica y la posibilidad de que existan
varias casusas manifestadas en el mismo vinculo jurídico. Es así como, a partir de la edad moderna
se empieza a distinguir entre la causa de la obligación y la causa del contrato. De esta manera, han
sido varios los juristas que han tratado de dar explicación a ellas, a partir de la creación de teorías.
Dentro de las más relevantes están: la teoría clásica con la causa jurídica o final; y la teoría moderna
con la causa impulsiva y determinante o subjetiva
En primer lugar, la causa jurídica es “el fin directo e inmediato perseguido por las partes
que convienen en un contrato” ( Ospina Fernandez y Ospina Acosta, 2009, pp. 257-258). Por
consiguiente, la causa jurídica atiende a un carácter objetivo, en la medida de que responde al ¿para
qué? de la relación jurídica. Cuestión que se responde por medio del contenido obligacional de
cada contrato. Por esto, es también llamada, la causa de las obligaciones.

Por otro lado, para el profesor Henry Capitant – precursor del neocausalismo – la causa
jurídica no se encuentra en las obligaciones en sí mismas de cada una de las partes, sino en el
cumplimiento de estas (Ospina y Ospina,2009, p.259). Así, de manera seguida el jurista manifiesta
que, lo que realmente “persiguen las partes, es el cumplimiento efectivo y no el solo hecho de que
las obligaciones sean contraídas” (Ospina y Ospina,2009, p.263). Bajo este entendido, Capitant
explica que cuando una de las partes deja de cumplir con sus obligaciones, las obligaciones de la
otra parte dejan de tener una causa. Esto, habilita la posibilidad de exigir la resolución del contrato
y la restitución de lo aportado.
De acuerdo con lo anterior, podría decirse que, ante la configuración del incumplimiento
negligente e injustificado de las obligaciones por parte del cónyuge inoperante, las obligaciones
que de igual forma incumben al cónyuge responsable, dejan de tener una causa para su
cumplimiento, lo que le da legitimidad para resolver el contrato matrimonial ante un juez.
Y es que esto es, en últimas, lo que termina por optar el cónyuge responsable al solicitar el
divorcio, invocando la causal segunda del artículo 154 del Código Civil (el grave e injustificado
incumplimiento por parte de alguno de los cónyuges de los deberes que la ley les impone como
tales y como padres). Lo que sucede es que la resolución del matrimonio bajo esta causal, no tiene
ninguna repercusión en la liquidación de la sociedad conyugal.
Por otro lado, está la causa impulsiva y determinante, teoría francesa de concepción
filosófica- política, definida como “los móviles o motivos de las manifestaciones de voluntad que
suscitan la celebración del matrimonio” (Ospina y Ospina,2009, p.251). También denominada,
como la causa del contrato. Estos móviles se encuentran fuera de la relación contractual o jurídica,
por lo que solo persisten en la conciencia de cada persona. Así pues, los tribunales franceses
estructuraron la causa impulsiva y determinante como el mecanismo idóneo para determinar los
casos donde, a pesar que la causa objetiva fuera licita, no lo era desde su órbita subjetiva, pues los
móviles de ambos contratantes o, por alguno de ellos, también tenían la capacidad de contrariar
las normas de orden público, las buenas costumbres y la buena fe contractual.
De este modo, la causa impulsiva y determinante, dentro del matrimonio, es un elemento
que no puede ser deducido del contrato (como sí ocurre en la causa jurídica) por ser un elemento
de carácter subjetivo que posee el contrato de matrimonio. En consecuencia, los motivos que
incitan a las parejas a querer contraer el compromiso matrimonial, serán distintos en cada relación,
atendiendo a los factores que cada parte considera como imprescindibles al momento de casarse.
Por esta razón, la única manera de verificar la causa real y cierta del matrimonio, será
dentro de la convivencia de los esposos, atendiendo a las conductas que han tenido estos para con
sus obligaciones matrimoniales. Es precisamente aquí, donde toma importancia la teoría de la
señalización creada por Beth y Sedikides (1992) y desarrollada en el ambito del derecho por
Rowthorn (2004). Según esta, son las actitudes, acciones, decisiones, entre otros factores, los que
permiten identificar las verdaderas intenciones tenidas entre los cónyuges.
Así las cosas, hay algunas situaciones en concreto, donde la intención de uno de los
cónyuges es modificada posterior a la celebración del matrimonio. Este es el caso del cónyuge
inoperante, que, ya estando casado, incumple con sus obligaciones de manera dolosa, al saber que
su otro cónyuge le proporciona unas utilidades óptimas para su beneficio económico, social y
personal. De esta forma, el cónyuge inoperante considera que su cónyuge responsable reúne una
serie de requisitos (como puede ser su capacidad negocial, capital humano y financiero) que lo
hacen “un buen partido” para conseguir bienes y servicios a costa del otro, sin que de por medio
exista la intención o altruismo de querer hacer lo mismo por su cónyuge.

De ahí que, dichas actitudes conllevan a identificar que, los motivos que impulsaron al
cónyuge inoperante a casarse carecen de una causa real y cierta. En relación a lo anterior, la Corte
Suprema de Justicia ha mencionado que:
“Un matrimonio puede ser fingido en la medida en que los contrayentes declaran
públicamente querer contraer nupcias, con todos los derechos y obligaciones connaturales,
sin embargo, su intención real es otra totalmente diferente a la esperada” (Corte Suprema
de Justicia, Sala de Casación Civil, STC11819, 2019).
Para el caso del presente análisis, al prever de por medio la intención dolosa del cónyuge
inoperante, la causa resulta ilícita, al afectar este tipo de conducta, los principios contractuales de
la buena fe y del equilibrio patrimonial.
Ahora bien, la ley general estipula que la existencia de una causa ilícita lleva por efecto la
nulidad del acto o contrato (Código Civil, artículo 1741, 1887). No obstante, el régimen general
de nulidades no es aplicado al contrato de matrimonio, ya que este posee su propio régimen
especial, el cual contempla de manera taxativa, las causas que producen la nulidad del matrimonio
(Artículo 140, Código Civil,1887). El fundamento de ello, se encuentra en el principio “no hay
nulidad sin texto”, el cual quiere decir que, solo produce nulidad3, “aquellas causas prestablecidas
por el ordenamiento jurídico, de manera expresa y definida” (Urrego Hernandez,2004, p.7). No
obstante, la jurisprudencia4 ya ha dado cabida a la declaración de nulidad por simulación del
matrimonio, sin que haya dado premisa a las causales del artículo 140 del Código Civil
3
De manera enfática, Pablo Enrique Urrego Hernández (2004, Pág.7) en su Monografía “Causales de nulidad del
Matrimonio Civil, Estudio, Análisis y aportes jurisprudenciales de la Cortes Constitucional” menciona: “la lógica de
que las nulidades que rigen los contratos y actos jurídicos no se apliquen al matrimonio, y que por el contrario esta
institución tenga un régimen especial de nulidades, es debido a su carácter íntimo y personal.
colombiano, bajo el en entendido que es una acción ilícita que el ordenamiento jurídico no puede
permitir.
No obstante, para el caso en concreto del matrimonio ineficiente aquí planteado, la nulidad
no es el efecto jurídico adecuado ante el incumplimiento intencional de las obligaciones por parte
del cónyuge inoperante. La razón es que la sanción de nulidad no produce efectos retroactivos sino
futuros desde el momento de su declaratoria judicial. De esta manera, la nulidad por causa ilícita
del matrimonio ineficiente no produciría ninguna consecuencia legal en la disolución y liquidación
de la sociedad conyugal.
Puesto así, a pesar de las consecuencias anteriormente expuestas para cada tipo de causa,
se puede determinar que la causa sí es un elemento afectado por el incumplimiento intencional o
negligente del cónyuge inoperante. En primer lugar, porque bajo teoría de la causa del contrato
tiene como función la de revisar la voluntad interna de lo consentido, es decir, el querer o deseo
que incita a las partes a declarar su voluntad, cuando esta voluntad tiene la capacidad de contrariar
la ley y las buenas costumbres.
Además, como se dejó visto, el cumplimiento efectivo de las obligaciones por una de las
partes, influye en la causa de las obligaciones de la otra parte, debido a que las contraprestaciones
son correlativas entre los contratantes. Contrario es, que las consecuencias jurídicas dadas para
cada tipo de teoría causalista, no puedan ser aplicadas al fenómeno del matrimonio ineficiente por
las razones previamente expuestas.
Concluido lo anterior, es necesario identificar de qué manera la irregularidad en la causa
afecta las obligaciones matrimoniales, en especial, la de la sociedad conyugal, la cual se analiza a
partir del elemento natural.

5.1.3.1.2 Objeto. Para determinar la naturaleza jurídica del contrato a celebrar, es
imprescindible analizar el fin del mismo. Es por esto que, el objeto es el segundo de los sub-
elementos esenciales, el cual se entiende como “la realidad sobre la que recae el negocio; las cosas,
intereses o relaciones a las que se refiere la declaración de voluntad” (Xavier O'Callaghan, 2004).
Así, este elemento se materializa en la activación de obligaciones que ligan a las partes y las hacen
actuar conforme al fin esperado.
Ahora, para que el objeto sea válido, debe existir o esperarse que exista; debe estar en el
comercio; debe estar determinado; debe ser posible y lícito, es decir, acorde al orden público y a a
las buenas costumbres (Upegui, 1997, pp. 292-297).
En este sentido, se debe mencionar que el objeto del contrato son las obligaciones. Así las
cosas, el objeto del matrimonio son las obligaciones personales: el socorro, la ayuda mutua, la
cohabitación, la fidelidad; y, por otro lado, se encuentra el efecto patrimonial denominado:
sociedad conyugal. Estas obligaciones se caracterizan por ser resultan lícitas, posibles y
determinadas o determinables, al encontrarse circunscritas por mandato legal.
Por esta razón, a diferencia de la causa, el objeto del contrato de matrimonio carece de
problema jurídico, ya que, por regla general, las obligaciones matrimoniales son
contraprestaciones prestablecidas por la ley, sin la posibilidad de que los cónyuges puedan
modificarlas o excluirlas del contenido negocial. Luego, su función es la de planear un arquetipo
de obligaciones con las cuales se va a identificar un modelo contractual, por lo que el
incumplimiento unilateral de las obligaciones no mella en el objeto del contrato.
5.1.3.2 Elementos naturales (naturalia negotii). Los elementos naturales, o también
llamadas obligaciones, son el fin del objeto del contrato, pues son concebidas por el Código Civil
bajo el concepto de “naturales” por nacer con el negocio jurídico, pertenecer a él y por generarse
automáticamente ipso jure aún sin autorización expresa de las partes (Fernandéz, 2016), es decir,
por ser parte inherente e imprescindible de todo contrato.
Así mismo, son definidas por la doctrina como aquel vínculo jurídico que une a las partes
y en virtud del cual están llamadas a ejecutar a favor de la otra una prestación que puede ser de
dar, hacer o no hacer (Bonivento Jiménez, 2017). Por regla general, el principio de la autonomía
de la voluntad permite que las partes puedan crear y diseñar las obligaciones conforme a sus
intereses. Sin embargo, en relación con el contrato matrimonial, el grado de autonomía negocial
se ve coartado por las normas imperativas y especiales que regulan la institución, pues el legislador
ha prohibido que los cónyuges puedan determinar el contenido obligacional del contrato, ya que
las contraprestaciones matrimoniales se caracterizan por ser taxativas, de obligatorio cumplimiento
y no susceptibles de modificación. De esta manera, las obligaciones del matrimonio se dividen en
personales y patrimoniales:
En primer lugar, está la fidelidad: obligación personal, civil y de “no hacer”, pues busca
“preservar el carácter único y excluyente del matrimonio mediante la abstención de relaciones
sexuales con persona distinta del cónyuge” (Pabón, 2018, p.118).
En segundo lugar, está el socorro y ayuda mutua, también de carácter personal, civil, y de
“hacer”, ya que acarrea la compañía y consuelo, así como el suministro de bienes materiales,
indispensables para tener una calidad de vida digna, los cuales deben ser proporcionados de manera
conjunta (Pabón, 2018). Adicionalmente, es indivisible, correlacional y conmutativa.
En tercer lugar, está la cohabitación. Esta obligación comprende las relaciones afectivas y
sexuales entre los esposos. Es una obligación civil, personal e indivisible y de “hacer”.
Por otro lado, se encuentran las obligaciones patrimoniales las cuales se reúnen en el efecto
económico del matrimonio denominado sociedad conyugal. Estas se caracterizan por ser de
naturaleza sui generis, subordinada al matrimonio pues nace con este, aún, en ausencia de
declaración expresa, por lo cual es un elemento natural del negocio; su régimen es de orden público
y finalmente se liquida por partes iguales siempre, indistintamente del grado de aportación, ya que
se parte de la presunción que ambos cónyuges contribuyen por igual.
Con todo, a pesar de no existir mención expresa en la ley, el régimen económico del
matrimonio tiene como propósito la coadministración de los activos y pasivos que se derivan de
la unión matrimonial. Por ende, para cumplir con dicho fin, es necesario de la presencia de ambos
cónyuges para la construcción y solidificación de la sociedad conyugal, pues ha de suponerse que
lo que motivó a el legislador para estipular la repartición paritaria de las ganancias obtenidas dentro
de la masa social, fue por la razón de que ambos reportaron beneficios conforme a un grado de
colaboración y ayuda mutua.
Así pues, toda obligación nace para ser cumplida y ejecutada por cada una de las partes,
por lo que las obligaciones matrimoniales no pueden constituir la excepción, más aún cuando la
configuración de estas emana de la voluntad legal. Es por esta razón que, el incumplimiento de las
obligaciones patrimoniales y extrapatrimoniales por el cónyuge inoperante, no encuentra ningún
tipo de respaldo jurídico que pueda justificar su conducta negligente o dolosa, siendo una persona
que cuenta con la capacidad y las condiciones reales para reportar beneficios a la sociedad
conyugal.
Ahora, si bien es cierto la legislación colombiana contempla una regulación sancionatoria
para aquellas conductas dolosas que alguno de los cónyuges haya tenido con el otro dentro del
vínculo, lo propio no tiene incidencia al momento de liquidar la sociedad conyugal, pues al parecer
el no acatamiento de las obligaciones que se consideran menester para la contribución patrimonial
del matrimonio, no constituyen una causa suficiente para cuestionar el proceso de liquidación y
división de los bienes gananciales. Como consecuencia de ello, el cónyuge, de manera injusta, se
hace meritorio de la mitad de los bienes que fueron aportados por el cónyuge responsable.
Lo anterior permite identificar que el elemento natural, además de verse afectado por la
situación fáctica, es donde reposa el origen del problema jurídico. Así pues, resulta plenamente
legal no ejecutar las obligaciones que tienen la capacidad de incidir en la conformación de la
sociedad conyugal, pues a ello siempre habrá de por medio el derecho de recibir una recompensa
económica.
5.1.3.3 Elementos accidentales. Es el último de los tres elementos que componen el
contenido, se definen como “aquellos que las partes insertan en los contratos mediante cláusulas
especiales buscando de esa manera satisfacer una necesidad en particular” (Bohorquez, 2004, pp.
66). Se caracterizan, además, por ser accesorios al contrato y a diferencia de los elementos
naturales y esenciales, su ausencia no afecta la integridad del negocio.
Dado que no vienen intrínsecos al contrato, es necesario que las partes hagan mención
expresa y clara del objeto que buscan por medio de las cláusulas especiales, pues en últimas en
ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, están creando fenómenos que individualizan el
contrato a celebrar, en la medida que incluyen pactos particulares que quizás los demás contratos
no tengan.
Un ejemplo del elemento accidental en el contrato de matrimonio, se da cuando, haciendo
uso de la libertad negocial, los cónyuges deciden el tipo de régimen patrimonial que gobernará el
matrimonio: régimen patrimonial de gananciales o separación de bienes (Rojas, 2011, p. 36). Así
pues, los cónyuges pueden acudir a las capitulaciones, entendido este como el negocio jurídico
mediante el cual los contrayentes eligen las reglas que habrán de regir el efecto patrimonial o para
evitar que se produzca (Sentencia SC2130,2021). Cabe advertir que las capitulaciones no son
condicionales – característica del elemento esencial – lo que se entiende por condición es el
surgimiento o no del matrimonio. Por esto, para que las capitulaciones produzcan plenos efectos,
es necesaria la ocurrencia del rito matrimonial.
Por consiguiente, se identifica que el incumplimiento de la aportación económica y no
económica al patrimonio común, no es una situación que tenga origen el elemento accidental, dado
que la función que cumple este elemento en el contrato, es el de modificar el régimen económico
del matrimonio. No obstante, las capitulaciones sí tienen una incidencia relevante para el momento
de la ejecución y eventual liquidación de la sociedad conyugal.
5.1.4 Forma
A diferencia de los anteriores elementos estructurales de naturaleza interna, la forma es el
elemento externo del negocio (Bohórquez, 2004). Así pues, la forma se define como “la expresión
o manifestación del contrato hacia el exterior” (Faus Pujol, 2022) y puede ser libre o impuesta. Por
su parte, la forma impuesta o también llamada formalidad, es la ritualidad prescrita por la ley para
todo negocio jurídico nazca a la vida jurídica y, por ende, sus obligaciones; puede ser formal –ad
solemnitatem- o consensual –ad voluntatem:
Es consensual o libre cuando las partes pueden escoger libremente la forma como quieren
exteriorizar su voluntad. Por el contrario, se considera formal, cuando para su perfeccionamiento
requieren el cumplimiento de una ritualidad prescrita por la ley o por la voluntad de los sujetos
(Ospina Fernandez, 2016). En este sentido, el contrato de matrimonio es un contrato solemne,
según lo dispuesto en los artículos 113 y 115 del Código Civil (1887).
Así pues, el matrimonio se puede celebrar ante notario o ante juez, si es frente al primero
se debe dejar constancia por medio de escritura pública; al contrario, si es ante el juez se deberá
presentar solicitud escrita o verbal con la manifestación de querer contraer matrimonio en donde
también conste la identificación de los contrayentes.
A partir de su naturaleza y caracterización se puede sostener que, al igual que el elemento
accidental, en este elemento no se encuentra el problema jurídico, pues solo consiste en la mera
ritualidad exigida por ley para ubicar el espacio, tiempo y modo del acto matrimonial y, a la vez,
precisar desde cuando surte el mismo, sus efectos legales.
5.1.5 Conclusiones primer capítulo
Conforme al objetivo planteado y debidamente desarrollado, se pasa a esbozar las
siguientes conclusiones:
 Debido a las conductas que acogió cada consorte para con sus obligaciones matrimoniales,
se tiene que existe la figura del cónyuge inoperante y cónyuge responsable.
 En cuanto a la capacidad del sujeto, es un requisito que cumple tanto la figura del cónyuge
inoperante como el cónyuge responsable, para corresponder a sus obligaciones, por lo que
resta afirmar que, dentro del análisis puntual del problema jurídico, es un elemento
plenamente valido.
 Se concluye por otro lado, que el consentimiento es una actuación que exige el legislador,
en miras de verificar la presencia de voluntad de los consortes al querer realizar el contrato

de matrimonio, pero que, por la naturaleza de aquel, no tiene como propósito determinar
la transparencia de la voluntad manifestada.
 Por el contrario, la causa en un sentido amplio, es un elemento esencial afectado por el
incumplimiento intencional o negligente de aquellas obligaciones con un valor contributivo
para la sociedad conyugal, puesto que la función que cumple este elemento dentro del
negocio jurídico, sí es la de revisar la transparencia de la voluntad interna de lo consentido
(causa impulsiva y determinante). Además de ello, la causa se encuentra íntimamente
ligada al cumplimiento de las obligaciones, bajo el entendido de que, ante el cumplimiento
imperfecto de las obligaciones por una de las partes, las obligaciones del otro extremo
dejan de tener una causa (causa de la ejecución de las obligaciones). Sin embargo, la teoría
de la causalista no genera los efectos jurídicos perseguidos por el matrimonio ineficiente.
 Del estudio teórico de la causa, se encontró que este elemento ha sido divido por la doctrina
en dos grandes instituciones: causa jurídica y causa impulsiva y determinante. De esta
manera, después de analizar la naturaleza y los efectos de cada una de ellas, se concluyó
que, si bien las consecuencias jurídicas que se derivan de su alteración, no tienen incidencia
en el acto liquidatorio de la sociedad conyugal, ambas teorías aportan una utilidad para la
investigación. Esto, en la medida de que el cónyuge inoperante carece de causa real y
cierta cuando ve en el matrimonio, la oportunidad para beneficiarse de bienes y servicios,
a costa de su otro cónyuge. Por el contrario, ante la ausencia de mala fe, el incumplimiento
injustificado de las obligaciones equivale a una conducta negligente, afectando la causa de
la ejecución de las obligaciones.
 A diferencia de la causa, el objeto del contrato de matrimonio carece de problema jurídico,
ya que, por regla general, las obligaciones matrimoniales son contraprestaciones

prestablecidas por la ley, sin la posibilidad de que los cónyuges puedan modificarlas o
excluirlas del contenido negocial. Luego, su función es la de planear un arquetipo de
obligaciones con las cuales se va a identificar un modelo contractual, por lo que el
incumplimiento unilateral de las obligaciones no mella en el objeto del contrato.
 El elemento natural, es un elemento directamente afectado por cuanto es allí a donde viene
a recaer el origen del problema jurídico, dado el incumplimiento de las obligaciones
patrimoniales por parte del cónyuge inoperante, ya que la Sociedad Conyugal, es una
obligación correlativa a los socios que implica su administración conjunta. Por ende, no se
justifica repartir las ganancias de la sociedad de manera paritaria, cuando hay de por medio
un incumplimiento intencional y no justificado por parte del cónyuge inoperante.
 Frente al elemento accidental, se identifica que el incumplimiento de la aportación
económica y no económica al patrimonio común, no es una situación que tenga origen en
este elemento, dado que su función, dentro del contrato matrimonial, es la de modificar el
régimen económico del matrimonio a través de las capitulaciones. No obstante, las
capitulaciones sí tienen una incidencia relevante para el momento de la ejecución y
eventual liquidación de la sociedad conyugal.
 En cuanto a la forma, la formalidad, al ser un requisito obligatorio para dar a cabo el
nacimiento del matrimonio civil entre los consortes, no infiere problema alguno en el
fenómeno de incumplimiento obligacional analizado. No obstante, si es importante para
poder precisar el momento en el cual nacen las obligaciones que poco después se verán
incumplidas por el sujeto inoperante.

5.1.6 Cuadro resumen primer capítulo
A modo de ilustración, a continuación, se presenta un esquema el cual refleja la estructura
negocial del contrato matrimonial y los elementos que se encuentran afectados como consecuencia
del incumplimiento de las obligaciones patrimoniales:
Figura 1. Estructura del contrato matrimonial

Segundo capítulo: la microeconomía de un matrimonio ineficiente.
5.2.1 Introducción
La institución del matrimonio ha enfrentado grandes transformaciones que han obedecido
a varios fenómenos de tipo social, cultural y económico. Estos, se han puesto en pugna por una
nueva redefinición del compromiso matrimonial, con el fin de que el matrimonio se acoplara a una
sociedad en constante cambio. En el ámbito legal, dichos fenómenos han hecho del cuerpo
normativo matrimonial, una institución más amplia a partir del reconocimiento progresivo de los
derechos y principios que rodearon el contrato matrimonial desde la democratización del Estado
de Derecho.
La entrada de la teoría de la autonomía de la voluntad al ordenamiento jurídico privado,
vino a transformar varias instituciones del derecho civil, dentro de las cuales el matrimonio no fue
la excepción. Así pues, finalmente la autonomía de la voluntad privada fue la que propuso la
naturaleza contractual del matrimonio, razón por la cual, este principio de arraigo contractualista,
marca un antes y un después en el recorrido histórico y legal de la institución del matrimonio.
Puesto así, antes de la llegada del concepto de libertad y autonomía de los particulares, la
familia y matrimonio eran entendidas como dos instituciones jurídicas dependientes, por lo cual
una era el camino de la otra, “bajo el presupuesto que el baluarte de la familia es el matrimonio”
(Gallardo, 2016,p.9). Es allí, donde se crean lazos biológicos dentro de sus integrantes, todos
codificados por una misma descendencia.
Por esta razón, desde la visión clásica de la familia y, por ende, el matrimonio, se entienden
como aquella institución natural y objetiva, de estrecha relación con el sacramento de Dios y el
poder patriarcal que predominaba en las familias, donde la democracia era grupal y no de
individuos (Gallardo, 2016,p.10); incluso aún es considerada como una institución pre-normativa,
ya que las reglas están impuestas antes del nacimiento del mismo.
Sin embargo, el tratamiento legal que se le venía dando a la familia y al matrimonio, tendría
como consecuencia la vulneración de una serie de derechos que atentaban contra la libertad
individual del integrante de la familia, quien se encontraba en un estado de subordinación absoluto
por parte del líder del grupo familiar.
Es así como a partir de la decadencia de la teoría clásica, subyace un apoyo tanto moral
como legal para aquellas masas reprimidas, en el surgimiento de la autonomía de la voluntad
privada. Tal teoría empezó a fomentar el reconocimiento de la dignidad de la persona por ser ella
misma la autorreguladora de su marco de interés (Gallardo, 2016). Así mismo, designó la potestad
para auto-determinarse en la toma de sus decisiones, lo cual implicó un despliegue total del
ligamento tradicional que existía entre familia y matrimonio.
A partir de esta tesis moderna, más que una institución, el matrimonio se entiende como
negocio jurídico transformado en un contrato, en el cual predomina la voluntad de las partes, es
decir de los cónyuges. En este sentido, sus intereses no solamente van encaminados a cumplir con
la tradicional tarea de engendrar hijos para mantener el núcleo familiar, sino que su consolidación
puede perpetrarse por distintos intereses, ya que el matrimonio esta permeado, antes que nada, por
la libertad individual del sujeto de poder escoger los fines con los cuales quiera consolidar su
proyecto de vida.
De esta forma, la división institucional hizo posible que la procreación dejara de ser el
único fin del matrimonio y con ello, que la conformación de una familia accediera a una pluralidad
de propósitos, incluso, prescindiendo de aquél. Lo anterior se fundamenta en lo dispuesto por la
Corte Constitucional en sentencia C- 577 de 2011, cuando decidió que la naturaleza misma del
matrimonio no depende de si hay lugar o no en él la procreación, pues es está una decisión libre
de las personas que lo contraen, lo cual, si no llegare a suceder, no restringe la idea de familia.
A su vez, el desprendimiento de estas dos figuras es fundamental para concretar el inicio
de una nueva era del matrimonio. Solo a partir de dicho acontecimiento, se abrió la posibilidad de
que los sujetos de derecho, vieran la institución matrimonial como un medio jurídico útil para
alcanzar sus diferentes propósitos, no solo en el ámbito sentimental, cultural, psicológico y otros
que, conforman la unidad de consumo familiar, sino también pensando en la posibilidad de mejorar
la calidad de vida al lado de una persona que complemente sus ventajas comparativas (especialidad
de cada persona) y de ello se pueda obtener un beneficio lucrativo y personal, medido en la unidad
de producción familiar aportada por ambas partes, para evitar de esta forma, el fenómeno inevitable
de escasez de recursos que afronta diariamente la sociedad.
Es así como hoy en día, muchas parejas ven en el matrimonio también la oportunidad de
obtener o mejorar su estabilidad económica mediante las arcas de la sociedad conyugal, pues la
estructura de dicha figura jurídica subrogada al matrimonio, brinda la posibilidad de adoptar un
marco amplio de beneficios. Algunos de ellos son la obtención de una estabilidad financiera; la
posibilidad de un mejor sistema de salud y de educación y, demás utilidades que puedan
aprovecharse en aquel fondo común, siempre y cuando se advierta que su éxito dependerá de la
aportación conjunta y consciente de ambos sujetos.
El doctor John Añamuro denominó la anterior visión como “el mercado del matrimonio”,
al asegurar que “todo individuo racional siempre está en una constante búsqueda de mejorar su
status actual” (Añamuro, 2014, p. 210). Lo cual es cierto, ya que un ser humano racional actúa
siempre en pro de su mejorar su calidad de vida.

Así pues, los diferentes beneficios que puede brindar la estabilidad financiera de un hogar
legalmente conformado, se encuentran inmersos dentro del régimen patrimonial denominado
sociedad conyugal, la cual se constituye como una obligación de índole patrimonial a cargo de
cada uno de los consortes.
No obstante, el incumplimiento intencional y no justificado de esta obligación, impide que
la sociedad conyugal resulte fructífera para el bienestar conjunto de los asociados, pues la
connotación del concepto sociedad predispone la intervención de dos o más individuos, que se
unen con el fin de lograr un objetivo en común. Por eso, la consecuencia de la falta de reciprocidad
por parte del cónyuge inoperante, conlleva a originar el desequilibrio económico del matrimonio,
el cual viene a ser considerado consecuente al momento dado de disolver y liquidar la sociedad
conyugal, ya que, dentro del ordenamiento jurídico actual, no existe una norma excepcional que
permita modificar el rumbo de la repartición de gananciales, a consideración de la ineficiencia con
la que termina el matrimonio.
Lo anterior permite inferir que la ley no hace distinción alguna frente a las circunstancias
en que culminan algunos vínculos conyugales, pues no tiene de presente las irregularidades y
deficiencias a las que se ve sometido el contrato matrimonial. Una de ellas es la inobservancia
intencional de las obligaciones adquiridas por mandato legal ya que, al momento de realizar el
proceso liquidatario, parece ser que la desobediencia a la prestación patrimonial del matrimonio,
no afecta la repartición de los bienes, con lo cual la distribución ganancial se asigna de manera
paritaria, tal como lo dispone el artículo 1830 del Código Civil de Colombia (1887 ).
De igual manera, las consecuencias de la falta de regulación en el tema, termina
desconociendo los derechos individuales del cónyuge responsable, en especial los de carácter
económico, ya que la perdida de los bienes que aportó a la sociedad, representan no solo un valor
económico considerable, sino también un valor sentimental.
Ahora, desde la óptica del Análisis Económico del Derecho, la imposibilidad de salir ileso
de un matrimonio ineficiente, permite determinar los altos costes de transacción que la ley impone
en el divorcio colombiano, al no proporcionar una solución eficiente al cónyuge afectado por el
desequilibrio económico en el que culmina un matrimonio ineficiente.
Es por esto, que la descripción de estos acontecimientos fácticos y su consecuencia jurídica,
permiten su análisis bajo la gradualidad de eficiencia, entendida “como el grado de optimización
en el uso de los recursos productivos de la sociedad que una determinada institución permite
alcanzar” (Cabrillo, 1996) en este caso, la sociedad conyugal.
Por esta razón, el presente fenómeno socio-jurídico, es susceptible de ser analizado bajo el
foco Análisis Económico del Derecho, distinto al plenamente jurídico. Aquel se define como una
teoría instrumental que trata de explicar o justificar los cuerpos del derecho, en consideración a
que esta teoría moral asume la eficiencia con la que todo cuerpo normativo rige. Por ende, presume
que su función es la de producir las mejores consecuencias de las cosas bajo el panorama del
consecuencialismo moral: concepto que agrupa las teorías de maximización de la riqueza y el
bienestar agregado, las cuales se resumen en que lo correcto en términos morales, es producir las
mejores consecuencias o el mejor estado de las cosas ante los factores externos que intervienen
(Carlos Bernal Pulido y Jorge Fabra Zamora, 2013).
Como se ha venido manifestando, el cumplimiento de las obligaciones no siempre se da
entre las parejas de manera recíproca y equivalente, es decir que, a las partes, igualitariamente, les
genere un beneficio o grado de satisfacción de haber tomado la decisión correcta en cuanto a su
proyecto de vida. De ahí que, liquidar una sociedad en donde no hubo manifestaciones ni acciones
de aportación a la masa social, desemboca en la ineficiencia del contrato, además de las pérdidas
cuantificables para el cónyuge responsable, cuando observa que, desde la realidad jurídica, no
existe ley aplicable que produzca el consecuencialismo moral en la repartición de gananciales de
manera eficiente en un contrato matrimonial ineficiente.
No obstante, cabe puntualizar que aquella ineficiencia matrimonial no la origina
directamente la decisión de haberse casado con un sujeto inoperante, pues sería irracional
endilgarle tal ineficiencia a quien no tiene la posibilidad de prever las futuras manifestaciones que
cambian el contexto situacional de su matrimonio, sino que aquel fenómeno, recae en la
imposibilidad de excepcionar la repartición vigente de los bienes que conforman el arca común
cuando se está en presencia de una circunstancia no esperada por el cónyuge responsable. Esto es
el actuar doloso o negligente que desenvuelve el cónyuge inoperante ya para la ejecución de las
responsabilidades económicas y no económicas del matrimonio.
En el caso concreto del contrato matrimonial y de sus efectos económicos, las fórmulas
económicas de maximizar y minimizar el costo de estar casado, influyen en el análisis y la
reflexión de las decisiones racionales por parte de cada uno de los consortes antes de conformar el
vínculo matrimonial, pues el propósito es prever las causalidades externas que se puedan originar
debido al comportamiento inesperado de uno de los futuros cónyuges.
Por esto, los conceptos y teorías que ofrece el análisis económico del derecho, constituyen
un instrumento fundamental para poder analizar los efectos que provoca la aplicación normativa
en cuanto a la liquidación de la masa social, cuando preside un matrimonio irregular como el del
presente objeto de estudio.

Por consiguiente, para cumplir el objetivo propuesto, el capítulo será analizado en dos
momentos: previamente a la liquidación de la sociedad conyugal; y posterior a la liquidación, con
el fin de determinar el comportamiento ineficiente del fenómeno en estudio.
5.2.2 Las externalidades negativas que conllevan a determinar un matrimonio ineficiente bajo
un análisis de la composición de la sociedad conyugal
La búsqueda del propio interés individual es una de las características egocéntricas, pero a
la vez realista de la conducta humana, pues los intereses de cada individuo se mueven alrededor
de las circunstancias que más favorezcan su bienestar en la tierra. Sin embargo, la vida en sociedad
es un factor necesario para todo hombre, el cual lo impulsa a tener conductas altruistas con los
seres que lo rodean ya sean de tipo inconsciente o consciente.
La tendencia a comportamientos altruistas conscientes ha sido producto de un proceso de
civilización contiguo a los problemas que surgían en cada grupo social hasta convertirse en la
propia naturaleza del hombre conduciendo todas sus acciones hacía los demás, con la esperanza
de que en algún momento sea correspondido de la misma forma.
Si se parte de la premisa de que todo individuo racional busca maximizar su estado de
bienestar, se afirmará entonces que las personas buscan dentro del matrimonio un altruismo
recíproco: la cooperación mutua que en términos legales se entiende como la ayuda mutua (Código
Civil, artículo 176,1887), pues es el seno del núcleo familiar, donde se esperan comportamientos
de reciprocidad tras la relación de cohabitación existente, en principio, entre marido y mujer.
Se dice entonces que habrá un altruismo eficiente en el matrimonio cuando es practicado
de la misma forma por sus integrantes. A contrario sensu, no lo habrá cuando un individuo actúa
de manera egoísta e intenta beneficiarse de la conducta altruista de su grupo (Cabrillo, 1996), en
este caso, el cónyuge inoperante.
Por otro lado, la diferencia del grado altruista en la unión conyugal, desemboca en la
hipergamia. En este punto cabe resaltar que, aunque este fenómeno tiende a ser más común en el
sexo femenino, por la posición patriarcal del sexo masculino en la sociedad, para objeto de este
estudio, la hipergamia debe ser considerada para ambos sexos.
Ahora, dentro del ámbito microeconómico, el matrimonio es un mercado donde las partes
negocian sus diferentes intereses dentro del “matrimonio formal”, término acuñado por el doctor
Cabrillo, para entender a este como el “sentido amplio de convivencia estable y la existencia de
derechos y obligaciones recíprocas” (Cabrillo, 1996, p. 86).
En el caso en concreto, el cónyuge responsable tiene como propósito ser partícipe del
matrimonio formal, cumpliendo a cabalidad cada una de las disposiciones normativas de la
institución matrimonial. Pero, por otro lado, las intenciones de este, se contraponen al
comportamiento hipergámico del sujeto inoperante, al manifestar ciertos comportamientos y
acciones que conducen a determinar su falta de compromiso con las responsabilidades que implica
la manutención y sostenimiento económico del hogar.
Esta conducta asumida por el cónyuge inoperante es conocida dentro de los economistas
como el “viajero sin billete”. Dicha estrategia consiste en disfrutar de los beneficios que
proporciona una determinada actividad (matrimonio) o inversión (sociedad conyugal) sin
contribuir a su financiación (Cabrillo, 1996,p.197) y, además, sin el consentimiento de su
patrocinador. En el ámbito microeconómico, estos comportamientos asumidos en el matrimonio
son considerados como accidentes que causan externalidades, entendidas estas como
circunstancias inesperadas que alteran la maximización de la economía (Carlos Bernal Pulido y

Fabra Zamora, 2013). En otro concepto, las externalidades se pueden definir “como la influencia
de las acciones de una persona en el bienestar de otra. Estas pueden ser positivas o negativas”
(González, 2015, p 146). Por su parte, las externalidades negativas son aquellas acciones de un
agente económico que afectan desfavorablemente a otro agente económico.
En el caso particular, el tipo de externalidades que se dan en el matrimonio ineficiente, son
negativas. Al respecto, el profesor Añamuro señala a estas como las consecuencias que causan
malestar o sufrimiento en alguno de los cónyuges o de ambos (Añamuro, 2014, p. 214).
De esta manera, cuando se revela la contraposición de intereses dentro de la convivencia
de los cónyuges, uno de ellos acude a la figura jurídica del divorcio. No obstante, si lo que se busca
es terminar el vínculo de matrimonio de forma eficiente, la decisión se torna compleja al pretender
evitar en lo posible los altos costes de transacción que ocasiona el acto de liquidación de la
sociedad conyugal en Colombia, pues se ve en juego toda la inversión aportada a la sociedad, fruto
del esfuerzo y trabajo arduo para su construcción y consolidación.
En relación con lo anterior, es importante resaltar el comentario que hace el doctor
Añamuro (2014) respecto al manejo y visión del divorcio al día de hoy:
En el inconsciente colectivo aún reposa la idea de la indisolubilidad; prueba de lo
cual es justamente el conjunto de reglas del divorcio causal que, visto desde la economía,
no es otra cosa que barreras de obstáculos tan elevadas que impiden a cualquiera de los
cónyuges salir de esa indisolubilidad sociocultural, sin tomar en cuenta que estos, de cara
a sus conflictos, no solo están forzados a convivir con dificultades, sino que en lugar de
mejorar su status y calidad de vida están condenados, además de al fracaso, a internalizar
malestar y sufrimiento en lugar de bienestar y felicidad.

Tan cierto es esto que esas barreras encarnan el germen de una cadena de efectos
de externalidades negativas en valores de mercado, como disputas por dinero, activos,
bienes, enseres, salarios, gananciales, entre otros, y valores de no mercado, como la
ausencia de afecto, contiendas, tratos inicuos a los hijos y, en fin, un efecto multiplicador
nocivo fuera del círculo matrimonial; todo ello sin contar las tediosas dilaciones y costos
de procesos judiciales ineficientes. (Añamuro, 2014, p. 214).
Con todo, se deja visto cómo la normatividad colombiana no actúa de manera eficiente
para los casos donde persisten conflictos familiares ya sea por temas económicos, ora por
circunstancias sentimentales, violencia, entre otros.
Como es de precisar, en primer lugar, la sociedad conyugal se compone por un activo social
que no solo comprende bienes materiales, sino también aquellos bienes y servicios que generan
una producción eficiente y a la vez, prestan una utilidad beneficiosa para los integrantes del grupo
familiar. En segunda instancia, la sociedad también comprende un pasivo social, correspondiente
a las deudas y gastos que deben suplir los cónyuges como consecuencia de las obligaciones
contraídas por mandato expreso de la ley o acuerdo.
En el ámbito de la microeconomía del derecho, la composición de la sociedad conyugal se
mide a partir de bienes y servicios pertenecientes a un conjunto de bienes de consumo o
producción, según pertenezcan al activo social o hagan parte de las deudas sociales. A su vez, la
eficiencia con la que los sujetos aporten o no a la consolidación patrimonial, es un factor que solo
podrá ser determinado por la variable de tiempo del matrimonio.
Así pues, con el ánimo de determinar el presente objetivo, se tendrán en cuenta las
actividades y aportaciones con las cuales, los cónyuges contribuyen a la sociedad conyugal. De
allí, surgen externalidades negativas que hacen del contrato matrimonial, un negocio jurídico
ineficiente. A continuación, se presentan las actividades y aportaciones que más frecuentan los
cónyuges dentro del matrimonio:
4.2.2.1 La división del trabajo: renta y sostenimiento del hogar.
4.2.2.2 Cuidado: educación y manutención de los hijos.
4.2.2.3 Ventajas que se adquieren en virtud del vínculo conyugal.
4.2.2.4 Derechos patrimoniales: bienes inmuebles y muebles de la sociedad conyugal.
4.2.2.5 Las cargas usufructuarias y demás obligaciones contraídas con ocasión al
Matrimonio.
Cabe puntualizar, que estas situaciones son analizadas a partir de la teoría de la señalización
(Beth y Sedikides, 1992) desarrollada en el ámbito de la institución del matrimonio por el doctor
Rowthorn en el 2004, a partir de la ecuación: HC+HC=ME; Y HC+LC=MI. Esta fórmula, fue
acogida por el Doctor Tito Añamuro en su escrito “Análisis económico de la ruptura eficiente en
vínculos matrimoniales ineficientes” (Tito Añamuro, 2014) de la cual, se sustrajeron varios de sus
conocimientos para formular y estructurar la presente propuesta de investigación. De igual manera,
otras de las referencias para llevar a cabo la formulación ecuacional de cada una de las situaciones
a presentar, es la teoría de los juegos iterativos y algunos de los planteamientos acogidos por el
Doctor Francisco Cabrillo en su libro “Familia, Matrimonio y Economía” (Cabrillo, 1996).
5.2.2.1 La división del trabajo: renta y sostenimiento del hogar. En el último siglo se
han venido presentando grandes transformaciones en la institución de la familia, gracias a la
sobrevenida de importantes cambios sociales y culturales, que han apostado por conseguir la
igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres. De esta manera, se ha mitigado la concepción
clásica de la división del trabajo debido a que la producción de rentabilidad se encontraba a cargo
del hombre y, por el contrario, a la mujer le correspondían las labores domésticas. Por su parte, el
reconocimiento de la mujer en el mercado laboral y como efecto de ello, la capacidad de
administrar sus propios bienes de conformidad con la Ley 28 de 1932, deja claro su nuevo rol como
agente de mercado en la institución de la sociedad conyugal.
A pesar de que hoy en día todavía prevalezca la barrera sexista en el ámbito de la división
del trabajo, es posible encontrar casos en los que la mujer sea quien obtenga bienes y servicios en
el mercado, y el hombre, por su parte, sea más responsivo a las labores del hogar. Esta elección
dependerá de la ventaja comparativa en la que mejor se especialice cada individuo conforme a su
capital humano o las condiciones socioeconómicas de su entorno.
Independiente de la actividad en que cada cónyuge pueda desempeñarse, se dice
que la rentabilidad y emolumento adquiridos gracias a las tareas realizadas en la ventaja
comparativa o especialidad escogida por una de las partes, es igual de productiva al trabajo de no
mercado. Esta actividad se entiende como la dedicación y cuidado doméstico que, pese a no
generar objetivamente un ingreso contable, como sí lo provee la incursión al mercado, “son
actuaciones que experimentan un grado de productividad, al producir bienes para la familia y
proporcionar utilidad para ambos cónyuges” (Cabrillo, 1996, p.58), involucrando un coste de
oportunidad para la obtención de cada uno de ellos.
Para efectos legales, la presente situación encuentra su respaldo jurídico en el artículo
1781 numeral 1 del Código Civil Colombiano (1887 ). A su vez, desde la perspectiva de la teoría
contractual, la división del trabajo (de mercado y no mercado) comporta una obligación de hacer,
que involucra un coste de oportunidad, a cambio de obtener bienes de consumo o de producción,
con el fin de ser intercambiados entre ambas partes y proporcionar una maximización en la utilidad
de los recursos.
𝐶𝑅=(𝐵𝑆1+𝐵𝑆2+𝐵𝑆3… )𝐶
Lo anterior, se puede determinar a partir de la siguiente función: CR= 𝑇
donde (CR), viene siendo el cónyuge responsable, (BS+) son todos aquellos bienes y servicios
obtenidos con ocasión a la división del trabajo de mercado y no mercado, precedidos cada uno de
ellos, bajo un coste de oportunidad (C), sobre una modalidad de tiempo (T).
Figura 2. Matrimonio eficiente en la división del trabajo: renta y sostenimiento del hogar
La ilustración gráfica permite demostrar la teoría de señalización, pues ambos comportan
la ecuación HC+HC= ME (Rowthorn, 2004), ya que los dos cónyuges presentan un alto grado de
compromiso al cooperar cada uno desde su ventaja comparativa bajo un coste de oportunidad, lo
cual hace que el matrimonio resulte eficiente al analizar la variable: división del trabajo.
Sin embargo, cuando una de las partes abandona sin justificación su respectiva ventaja
comparativa y, por ende, su deber obligacional, origina un desequilibrio en las cargas
matrimoniales. Como efecto, se generan mayores costes familiares y así, se afecta la sociedad
conyugal al no aportar bienes y servicios que se derivan de la renta proporcionada por el ingreso
al mercado laboral y la producción de bienes de consumo de quien se dedica a las labores
domésticas. Ambos tipos de ingresos pertenecen al haber absoluto del activo social.
A pesar de que se mantenga la ecuación generada por aquel cónyuge responsable (CR),
propuesta anteriormente, cuando no hay comportamientos cooperativos por parte del sujeto
inoperante, se produce el efecto contrario al esperado, determinado por la fórmula:
𝐶𝐼=(𝐵𝑆1− 𝐵𝑆2−𝐵𝑆3...)𝐶
, donde (CI) alude al cónyuge inoperante, que por su comportamiento
𝑇
intencional, carece de bienes y servicios (BS-) y, por lo tanto, no tendrá que desgastar ningún coste
de oportunidad por cada BS- no aportado, observado en una cantidad de tiempo (T).
Figura 3. Matrimonio ineficiente en la división del trabajo
A partir de dicho análisis, se demuestra la teoría que afirma uno de los casos en los cuales
el matrimonio es ineficiente, derivada de la fórmula HC+LC=MI (Rowthorn, 2004) pues se tiene
que cuando hay un alto grado de compromiso por uno de los cónyuges, sumado a un bajo
compromiso por parte del otro, el matrimonio pierde su estabilidad, se torna irregular y, por ende,
ineficiente para el cónyuge responsable.

Ahora, la presente externalidad puede llegar a ser determinante para llevar a cabo la ruptura
matrimonial por parte del cónyuge responsable, a fin de encontrar una solución jurídica al dilema
personal y económico que le produce la falta de cooperación intencional en las obligaciones
establecidas por ocasión de la división del trabajo. Sin embargo, para llevar a cabo tal efecto, es
indispensable tener en cuenta los costes y beneficios de tomar dicha decisión.
Pues bien, con relación al caso propuesto, los efectos del proceso de divorcio, como lo es
la liquidación de la sociedad conyugal, resultan siendo ineficientes para el cónyuge responsable.
En efecto, la actual repartición de los bienes no produce una satisfacción benéfica para aquel. Por
el contrario, produce un incremento en el coste de transacción legal que involucra divorciarse en
un matrimonio que termina de forma ineficiente debido a la falta de cumplimiento con su
respectiva ventaja comparativa escogida, ya hubiera sido como sujeto productor de bienes y
servicios o mediante la incursión en las labores del hogar.
así las cosas, en presencia de dicha externalidad se tiene que, al no poder minimizar los
costos negativos que genera divorciarse en el actual régimen patrimonial del matrimonio, esto
conlleva a minimizar el consecuencialismo moral buscado por el cónyuge responsable, desde un
primer instante de su matrimonio y, por el contrario, resulta siendo un negocio jurídico fracasado.
5.2.2.2 Cuidado: educación y manutención de los hijos. En materia económica, los hijos
son entendidos como agentes de consumo ya que, al interior de cualquier núcleo familiar estos
tienen necesidades que deben ser suplidas por sus representantes legales quienes procuran su
máximo bienestar. En el ámbito jurídico, el artículo 257 del Código Civil Colombiano estipula el
cuidado y educación como una obligación a cargo de la sociedad conyugal. Además, el numeral 5
del artículo 1795 del mismo estatuto, estipula que dicha carga familiar a cargo de los cónyuges, se
constituye como un pasivo que la sociedad conyugal debe solventar.
A su vez, es pertinente aclarar que esta variable no solo comprende la aportación material
para el sostenimiento de los descendientes, sino que también implica el tiempo dedicado y la
atención continua en la transformación personal de los hijos hasta su madurez. Por tal motivo, el
cuidado comprende varios aspectos que se deben tener en cuenta al momento de repartir las cargas
familiares; así, este concepto involucra directamente la alimentación, educación, salud y el
bienestar de los menores que residen en el núcleo familiar. Como bien lo menciona Jovana
Mantallana, en su escrito “trabajo no remunerado en Colombia”, el concepto de cuidado
comprende el “cuidado material que implica un trabajo”; el cuidado económico que implica un
“costo económico”; y el cuidado psicológico que implica un “vínculo afectivo, emotivo,
sentimental” (Citación de Mantalla a Batthyñany,2004, p. 7).
En este punto, resulta pertinente analizar el interrogante desde el punto de vista de la teoría
del bienestar ¿por qué los cónyuges, como agentes económicos racionales, deciden invertir en
bienes de consumo, como lo son los hijos? Esta cuestión surge de la idea que señala el doctor
Francisco Cabrillo sobre de que los hijos “son mucho más una carga que una fuente de ingresos”
(Cabrillo, 1996, pág. 148).
Pues bien, la razón que motiva a los padres a invertir en sus hijos, a veces sin recibir nada
a cambio, se debe al instinto altruista que proviene engendrar una nueva vida. Desde una
perspectiva utilitaria, los economistas explican este fenómeno social en el interregno de que, si los
hijos obtienen una calidad de bienestar satisfactoria, de la misma forma la obtendrán sus padres.
A grandes rasgos, las dos mayores inversiones que implica el tener hijos son: el tiempo y
el dinero. Ambos, implican de manera específica, los gastos principales para la formación del
menor, como lo son la educación y la crianza, dentro de los cuales se encuentran la alimentación,
vestido, habitación, atención psicológica, entre otros.
Estos diferentes aportes, sean de índole monetario o inversiones inmateriales, contribuyen
a la construcción del capital humano de los hijos, lo cual significa que la calidad de vida a futuro
de los menores, dependerá de que tanta inversión se haya proporcionado por parte de sus padres.
A la vez, estas inversiones involucran un coste de oportunidad para quien las efectuó, ya que el
cuidado de sus hijos, implica también dejar de realizar otras actividades, para quien invierte su
tiempo y dinero en ello.
𝑐(𝑡𝑐+𝑠𝑐)
Los anteriores costes pueden ser resumidos bajo la fórmula 𝐶 = , donde C
𝑘𝐻𝑐
representa los costes o inversiones de cualquier género; TC es el tiempo empleado por cada
cónyuge; SC es el salario con el que se pueden obtener bienes y servicios para suplir las
necesidades del menor, sobre el capital humano que ostente cada cónyuge KHC.
A partir de la misma, se puede definir entonces que la formación del capital humano de los
𝑐
hijos estará guiada por la fórmula 𝐾ℎ = 𝑘ℎ 𝑡 donde KH es el capital humano del hijo; C son los
costes realizados por los padres sobre un determinado tiempo T y puede ser representada
gráficamente de la siguiente manera:
Figura 4. Matrimonio eficiente en el cuidado y educación de los hijos

Sin entrar a escudriñar el comportamiento de los precios relativos (deudas) que cada uno
de los cónyuges adquiere, debido a su inversión en el capital humano de sus hijos, lo que realmente
se debe identificar en la presente variable, es que ambos cónyuges responden con un alto grado de
compromiso a la responsabilidad que implica tener hijos. Puesto así, el matrimonio resulta
eficiente bajo la fórmula: HC+HC= ME (Rowthorn, 2004), toda vez que los cónyuges realizan una
inversión mutua con el fin de que sus genitores posean un capital humano idóneo para enfrentarse
a los retos de la vida. De esta manera, lo anterior garantiza que los costos de cada cónyuge sean
proporcionales a la inversión ejecutada.
Ahora bien, de manera puntual la educación se considera una de las más importantes
inversiones que los padres realizan frente a sus hijos, pues es la base fundamental para el
crecimiento humano y profesional. Este capital humano está compuesto tanto por la educación
recibida en casa, como por la educación en centros de enseñanza. Según lo comenta el doctor
Francisco Cabrillo, ambas son de vital importancia pues la inversión adecuada que se haga frente
a cada una de ellas repercutirá positivamente en el bienestar de los hijos el día de mañana.
Como es bien sabido, la educación en centros de enseñanza generalmente tiene un precio
en el mercado, por lo cual puede ser un recurso limitado o ilimitado por parte de los agentes
oficiosos; esto dependerá de su fuente de ingresos. Por otra parte, se encuentra la educación
familiar, la cual va precedida del tiempo que dedican los padres a sus hijos en la construcción de
los valores que lo rodearán como persona ética. Por el contrario, este recurso siempre es limitado,
pues a pesar de que los padres puedan tener muy buenas fuentes de ingresos, es un recurso escaso
en cualquier posición económica familiar.
Puesto así, la aportación a esta especie de capital humano sobre el hijo, se observa bajo la
función: Kh= kh (F+E), donde Kh viene siendo el capital humano del hijo; F es la educación
recibida dentro de la familia y E es la educación obtenida en centro de enseñanza (Cabrillo, 1996,
pp.154-158).
De la misma manera, tanto (F) como (E) implican un precio relativo. Para el caso de la
educación en casa, el coste de oportunidad es el tiempo y para la educación profesional el coste de
oportunidad dependerá del precio del mercado. Puesto así, cuando este capital humano proviene
de una inversión mutua, produce los mismos efectos de eficiencia ya analizados.
No obstante, algunos de estos costes se pueden ver alterados, cuando las cargas familiares
se desbalancean a causa de la falta de cooperación intencional y no justificada por parte de uno de
los cónyuges. De la misma manera, esta actuación refleja la ausencia de altruismo con respecto a
sus descendientes por parte de quien las incumple voluntariamente, al no sufragar de manera
eficiente las cargas alimentarias que está obligado a aportar por ley.
Cabe mencionar, que la disminución o incremento de aquellos precios relativos dependerá
de varios factores circunstanciales. El principal viene a ser el tiempo, pues es evidente que a
medida que crecen los hijos, más costosos se vuelven. De otra parte, el comportamiento de oferta
– demanda de los bienes y servicios del mercado, para el momento de su obtención necesaria,
también es una circunstancia que varía los costes de quien los asume. Por último, el número de
hijos es un factor que altera el estado de los precios relativos, más aún en una realidad donde los
recursos son limitados y la falta de oportunidades laborales es muy frecuente.
La anterior situación, al producir un efecto negativo dentro del matrimonio, es representada
𝐾𝐻=𝑘ℎ((𝐶𝑅) ∗ (−𝐶𝐼))𝑣
bajo la fórmula , donde los nuevos factores que modifican el estado inicial son:
𝑇
-CI, que es la inversión no generada de manera intencional por parte del cónyuge inoperante
asumida por CR que, a su vez, es el coste invertido por el cónyuge responsable, atado a una
variable V que representa las diferentes circunstancias que puedan alterar dichos costes sobre la
variable fija de un tiempo determinado.
A continuación, se representa gráficamente la hipótesis planteada:
Figura 5. Matrimonio ineficiente en el cuidado y educación de los hijos
Esto permite deducir dos cosas puntuales: en primer lugar, la gráfica muestra como
inicialmente CI manifiesta un comportamiento de cooperatividad y por tanto de altruismo hacia
sus hijos, pero al pasar el tiempo (t) va disminuyendo hasta el punto de declinarse en un punto Z
con respecto a la función CR. Esto demuestra que, aunque los bienes y servicios, para la obtención
de un Kh, vayan incrementando al transcurrir un periodo de tiempo (t), CI intencionalmente se
niega a invertir en ellos. La segunda cuestión que arroja el presente análisis, es que entre más
disminuya la colaboración y ayuda por parte del cónyuge inoperante, más se incrementan las
cargas personales y económicas para el cónyuge responsable, quien advierte que su matrimonio
resulta ineficiente por falta de una ayuda muta para solventar las cargas relacionadas con los hijos.
Sin lugar a duda, la sustracción de las obligaciones alimentarias sin justa causa, trae varias
consecuencias legales, siendo una de ellas, la responsabilidad penal para quien las incumple. Pero,
por otra parte, esta situación también puede llegar hacer determinante para colegir el divorcio
remedio, como una de las opciones tomada por el cónyuge responsable ante el dilema conyugal en
el que se ve inmerso.
No obstante, toda decisión racional esta predeterminada por un coste – beneficio que
implica ejecutar una acción legal. Por ende, la terminación unilateral del matrimonio, continúa
siendo una decisión tomada por el cónyuge responsable que lo perjudica, debido a que al ser las
cargas familiares un pasivo de la sociedad conyugal, al momento de su liquidación, no es posible
vislumbrar una compensación justa y eficiente para quien sufragó los gastos de los hijos. Lo
anterior se explica porque en la realidad objetiva, no existe una sociedad conyugal que las
recompense. Al respecto de este pasivo social, se debe decir que no solo deberían considerarse las
cargas económicas, sino también los costes de oportunidad devengados con el fin de cumplir el
objetivo de cualquier padre o madre altruista: la mejor calidad de vida de sus hijos.
De modo que, al no existir una regulación alterna que exceptúe el régimen patrimonial de
gananciales, en el caso de un matrimonio ineficiente, siempre se verá implícita la minimización
del bienestar y, por el contrario, se maximizará el riesgo o fracaso económico por parte de uno de
los cónyuges y de sus hijos.
5.2.2.3 Ventajas que se adquieren en virtud del vínculo conyugal. Existen bienes
materiales e inmateriales dentro de la sociedad conyugal que no son obtenidos directamente desde
la fuente salarial del mercado, sino que, por el contrario, son producto del rendimiento o labor
ejecutada denominado fruto. De igual manera, este tipo de bienes pueden provenir de la existencia
de algún tipo de privilegio o derecho adquirido por alguno de los cónyuges o de ambos como
beneficiarios. Por último, dichos bienes también pueden resultar de los azares de la vida a manera
de incentivo o reconocimiento por algún tipo de acción o labor realizada de manera personal por
los cónyuges. Sin importar la forma de su causación, usualmente estos bienes y servicios son
compartidos entre los integrantes del núcleo familiar.
En primer lugar, se entienden como frutos aquellas ganancias o ventajas que los cónyuges
adquieren de manera conjunta o individual (Parra, 2018) y hacen referencia a intereses capitales,
utilidades en sociedades de cualquier especie y a las ganancias obtenidas de un tipo de contrato
celebrado. De conformidad con el artículo 1781 del Código Civil Colombiano, dentro de la
reglamentación de la sociedad conyugal, estos hacen parte del haber social, sin importar su
procedencia (1887). A su vez, los frutos son considerados como una obligación de dar, bajo los
presupuestos de la teoría contractual contemplada en el artículo 1605 del mismo estatuto.
Por otra parte, los cónyuges pueden adquirir derechos a causa de la retribución recibida al
ejecutar de manera efectiva su ventaja comparativa en el mercado laboral o, por el contrario, estas
garantías también pueden ser adquiridas a modo de incentivo, debido a la calidad del capital
humano de cada cónyuge, de los cuales ambos disfrutarán dentro del matrimonio.
Uno de los beneficios que más se obtienen al estar casado, son los que proporciona la
afiliación como beneficiario en una entidad prestadora de salud. En palabras del Doctor Juan
Medina Pabón, dicho suceso acontece debido a que la permanencia del vínculo, hace que “las
ventajas que proporciona la seguridad social para los cónyuges se mantengan, donde uno de los
cónyuges se hace acreedor de los derechos que le correspondan a su otro cónyuge” (Medina, 2011,
pág. 130). Además de este, existen otros tipos de beneficios compartidos, como la obtención de
becas estudiantiles obtenidas como incentivos en el trabajo, beneficios crediticios, fúnebres, la

prestación de servicios de recreación gratuitos como clubes y todas aquellas actuaciones que
comporten un provecho y disfrute para las partes.
Por otra parte, existen objetos o bienes físicos que no son obtenidos como consecuencia de
una actividad retribuida, sino que, por circunstancias de la vida, son encontrados de manera casual,
como un tesoro (Código Civil, artículo 1787, 1887), el dinero obtenido por la participación en
juegos de suerte y azar, y demás premios que involucren una utilidad productiva y a mérito de ello
sean compartidos.
En resumen, se considerará que entran a ser bienes y servicios de este tipo, todos aquellos
que no involucren un coste de oportunidad para su obtención y que por naturaleza propician el
incremento de bienestar y un mejoramiento en la calidad de vida de quienes integran el grupo
familiar.
Bajo el precepto de que los cónyuges se reparten estas diferentes utilidades como un
símbolo de amor y compromiso recíproco, sin que directamente haya un precio relativo de por
(𝑏 𝑦 𝑠)𝑐 2
medio, estas actuaciones podrían analizarse bajo el comportamiento de la función: 𝑈 = ,
𝑡
donde U son las utilidades percibidas de bienes y servicios (𝑏 𝑦 𝑠) aplicados de igual forma para
ambos cónyuges (𝑐 2 ) en el transcurso de un tiempo (𝑡).
Figura 6. Matrimonio eficiente en ventajas que se adquieren del vínculo conyugal

La presente gráfica muestra cómo el comportamiento de una de las funciones refleja a su
vez el de la otra. Esto significa entonces que las utilidades adquiridas por cualquiera de los
cónyuges correrán la misma suerte cuando se comparten con su otro cónyuge y viceversa. A su
vez, lo anterior demuestra el alto grado de compromiso que ostentan ambas partes, vislumbrando
la posibilidad de que haya un matrimonio eficiente, por cuanto hay una conjunción de actividades
que se realizan de manera conjunta y a fin de proveer beneficios y regalías para la sociedad ipso
iure al matrimonio.
Lamentablemente, hoy en día los matrimonios tienden a ser inestables e irregulares debido
a los comportamientos que los cónyuges van mostrando durante la convivencia matrimonial. Uno
de ellos se encuentra en la negación absoluta de uno de los cónyuges a que, con los medios a su
alcance, pueda producir los mejores resultados posibles para maximizar los recursos económicos
del vínculo matrimonial y, de esta forma, mejorar su calidad de vida y la de su otro cónyuge.
Por esto mismo, cuando el cónyuge inoperante no produce los mismos beneficios
accesorios, derechos, lucros, ganancias o incentivos que su cónyuge responsable aporta y que lo
benefician, se puede observar como este último se ve en una posición de desventaja. Por esta razón,
este sujeto, determina que su matrimonio no le proporciona la utilidad que esperaba desde el inicio
del vínculo conyugal y por ende, su matrimonio resulta siendo ineficiente.
De conformidad con ello, se puede establecer la siguiente ecuación de los comportamientos
adoptados frente al matrimonio en relación con el aprovechamiento de bienes y servicios del sujeto
(𝑏 𝑦 𝑠)
free rider (viajero sin billete): 𝑈𝐶𝑅 = − 𝑐𝑖, donde 𝑈𝐶𝑅 es la utilidad individual conseguida
𝑡
por el cónyuge responsable, medida en los bienes y servicios (𝑏 𝑦 𝑠)adquiridos de cualquiera de
las modalidades mencionadas, restándoles un valor de utilidad marginal cuando el cónyuge

inoperante no es proactivo en la aportación de utilidades a favor de él y su cónyuge. Todo ello
sobre un tiempo (𝑡).
Figura 7. Matrimonio ineficiente en las ventajas que se adquieren del vínculo conyugal
La anterior gráfica evidencia el vacío de ventajas en el eje del CR al no recibir de la misma
forma utilidades por parte de CI (frutos, beneficios de cualquier especie, como créditos, lucros,
derechos, incentivos, bonificaciones o derechos) que pudieron aumentar o mejorar su calidad de
vida de manera progresiva. Por el contrario, se analiza como el cónyuge inoperante se beneficia a
expensas del cónyuge responsable.
Hasta este punto se ha analizado que, los efectos de una posible disolución del vínculo
matrimonial por el incumplimiento al deber de aportación patrimonial y no patrimonial, siempre
perjudican al cónyuge responsable debido a la división paritaria de las ganancias que el legislador
presume como sociales, suponiendo por ende que, su composición se debe a que ambos cónyuges
aportan a la sociedad conyugal, cuando la realidad yerra con la norma.

Por esta razón, en el presente caso, los efectos de liquidar la sociedad conyugal terminan
siendo ineficientes, ya que no hay una excepción que resguarde las garantías del cónyuge
responsable, para quien -sin poder prevenir las presentes externalidades- su matrimonio resulta
siendo ineficiente en la repartición y adjudicación de lo que la ley disfraza como “social”. En
consecuencia, el cónyuge inoperante se beneficia del atributo legal y provoca un abuso del derecho
al incumplir con sus deberes. Este hecho termina perjudicando los intereses del cónyuge
responsable, por lo cual, considerará que su matrimonio fracasó, al no maximizar su riqueza
entendida en bienes, ni tampoco su bienestar al lado de su cónyuge.
5.2.2.4 Derechos patrimoniales: bienes muebles e inmuebles de la sociedad conyugal.
Sin ánimo de desmeritar las aportaciones o demás actividades que integran la composición
patrimonial del matrimonio, sin lugar a duda, la propiedad privada es por excelencia, una de las
inversiones materiales que anima a los cónyuges a invertir, debido al poder adquisitivo y posición
social que figura ostentar la calidad de propietario, bien sea de un bien mueble o inmueble. Por
esta razón, el derecho real de dominio es uno de los componentes más importantes de la sociedad
conyugal, ya que la titularidad del mismo, se encuentra en cabeza de ambos cónyuges, sin perjuicio
de los bienes que la ley ha excluido del patrimonio común.
La presente variante se relaciona con la corriente económica del utilitarismo clásico, cuya
posición sostuvo que el bienestar de los individuos se encontraba en la maximización de poseer
riqueza y, de este modo, se encontraba el fin único del ser humano: la felicidad.
Uno de los grandes autores que apoyó esta teoría microeconómica fue el académico y
reconocido Doctor Posner, para quien la riqueza era la primera fuente que proporcionaba bienestar
en la sociedad. No obstante, esta teoría se enfrenó a varios tipos de crítica entre ellas, la de ser una
postura excesivamente utilitarista, por lo que hoy se entiende que la felicidad no solo la genera el
dinero y los bienes, sino que existen circunstancias que trascienden el contenido material y tienen
la capacidad de proporcionar al individuo un bienestar agregado, también llamado
consecuencialismo moral.
Lo que justifica la tendencia de los cónyuges a buscar la maximización de su bienestar
mediante la posesión de bienes y riqueza, es que, aunque el ser humano deba satisfacer unas
necesidades básicas como vestir, alimentarse y reproducirse (Cabrillo, 1996) desde un análisis
económico y sociológico estas no son sus únicas necesidades. Como Adam Smith lo mencionó, la
naturaleza del hombre en sociedad también es la de “crear negocios, cambiar y permutar unas
cosas por otras” (Cabrillo, 1996, p. 30). Lo anterior establece la propensión constante de los
individuos a buscar estrategias que originen riqueza; una de ellas es la que se constituye en el
mercado del matrimonio mediante la sociedad conyugal, pues ha de traerse a colación el fenómeno
de escasez de recursos que impera en todo tipo de sociedad, cuando son muy pocas las
probabilidades de lograr los propósitos que maximizan el bienestar de manera individual.
Por otro lado, poseer un patrimonio económico brinda muchos beneficios tanto materiales
como personales pues, dentro de la esfera matrimonial, brindan mayor estabilidad social, aumentan
la calidad de vida, aportan un confort para quienes integran el núcleo familiar y hacen posible
invertir e intercambiar bienes para generar otros bienes de producción, entre otros muchos
beneficios que se pueden obtener a partir de la propiedad privada.
En cuanto a los bienes que hacen parte de la sociedad conyugal, se deben precisar aquellos
que, por su naturaleza y momento de adquisición, se constituyen como bienes sociales. De esta
manera, los bienes muebles aportados al matrimonio a cualquier título o aquellos que se adquieren
dentro del mismo vínculo se presumen sociales. En cuanto a los bienes inmuebles, existen más
restricciones, ya que los únicos que entran a ser parte de la masa común, serán los adquiridos a
título oneroso dentro de la vigencia del vínculo.
Teniendo en cuenta lo que se predica como social, los bienes muebles de especie como
créditos a favor de uno de los cónyuges y bienes muebles como vehículos o dinero en efectivo,
entre otros, se consideran parte del patrimonio. Por el lado de los bienes inmuebles, se encuentran
todos aquellos sobre los cuales recae una titularidad reconocida, de carácter social o privativa de
cada uno de los cónyuges, la cual debe ser acreditada por escritura pública. Dentro de la óptica
económica, el conjunto de todos estos bienes hace parte de los bienes de consumo porque
satisfacen una necesidad. Con respecto a la teoría de las obligaciones, la aportación de cada uno
de ellos, repercute en una obligación de dar.
Desde la antigüedad, la aportación de bienes ha sido una actividad inherente e
indispensable para la concreción del matrimonio y para su sostenimiento. Un claro ejemplo de esto
era aquella aportación denominada “dote” aportada por la familia de la mujer como un sinónimo
de compromiso real con el marido.
Hoy en día, aunque las costumbres de las civilizaciones antiguas ya no estén en plena
vigencia, sí se considera importante el hecho de aportar de manera conjunta un capital que asegure
un buen comienzo de la vida matrimonial. Sin embargo, puede que esto no suceda, sino que los
cónyuges opten por ir construyendo el patrimonio familiar con los recursos escasos que cuentan.
De todas formas, sin importar el momento en que se lleven a cabo las aportaciones, lo que
debe priorizarse es que, pese a existir la facultad de la libre administración de bienes por parte de
cada uno de los cónyuges (Artículo 1, Ley 28,1932), este grado de autonomía no puede constituir
un hecho para desconocer la naturaleza jurídica de una sociedad. Frente a esta, sus integrantes se
encuentran sometidos a unas reglas establecidas por el régimen patrimonial de orden público,
razón por la que antes de presidir la libre autodeterminación en las decisiones que giran en torno
al patrimonio familiar, la sociedad conyugal es una obligación de carácter patrimonial. Por este
motivo, administrar el fondo común también implica una suma conjunta de esfuerzos, si el
propósito es conservar u obtener mayor riqueza y mejorar la calidad de los asociados durante el
transcurso del vínculo conyugal.
En este sentido, cuando ambos sujetos tienen la capacidad y los medios para generar bienes
de consumo, juntos contribuyen paritariamente al enriquecimiento de las arcas de la sociedad,
brindando una utilidad marginal para el entorno familiar; así la sociedad conyugal cobra sentido
pues refleja los altos grados de compromiso para su consolidación material y esto hace del
matrimonio, un contrato eficiente bajo la teoría HC+HC=ME. (Rowthorn, 2004).
Es necesario anotar que la aportación de bienes está sujeta a la variable de la división del
trabajo pues, como bien se sabe, una de las formas de obtener aquellos bienes es la participación
en el mercado laboral, ya sea mediante una ventaja comparativa compartida por ambos o por un
solo cónyuge. Siendo así, ambas actividades y aportaciones tienen una interdependencia y, por
ende, el comportamiento eficiente en la aportación patrimonial y extrapatrimonial, toma el mismo
cause de la función eficiente de la división del trabajo (figura 2. Matrimonio eficiente en la división
del trabajo: renta y sostenimiento del hogar).
La anterior situación es el ideal al que pretende llegar toda unión, en el entendido de
encontrar un apoyo reciproco a partir de todo tipo de aportación. No obstante, la realidad es que
son muy escasos los matrimonios que conllevan una vida sin discusiones económicas. En la
actualidad, además los factores sociales, económicos y políticos que alteran los vínculos jurídicos,
la falta de responsabilidad y seriedad al momento de adquirir un compromiso, también es una
circunstancia que tiene suficiente alcance para causar perjuicios materiales a uno de los cónyuges.
Sumado al hecho de que, al no estar sancionado expresamente por la ley los
comportamientos dolosos o negligentes del incumplido, al momento de liquidar las arcas de la
sociedad, se deriva de ello un enriquecimiento sin justa causa.
No obstante, actualmente el incumplimiento intencional del deber de aportación, no se
presenta como un hecho jurídico del cual se deriven los anteriores efectos legales. Por lo tanto,
dicha situación suscita un problema económico al momento de liquidar la sociedad conyugal,
considerando el hecho de que todo bien u objeto posee un valor de mercado, al cual ningún agente
económico está dispuesto a renunciar por el valor económico y sentimental que le representa.
Por esta razón, aunque por vía de hecho las utilidades pertenezcan al cónyuge responsable,
la ley al presumir los bienes como sociales, hace que también estos pertenezcan al cónyuge
inoperante. Es allí, precisamente, donde se encuentra el objeto de controversia legal, puesto que al
legislador le resulta indiferente varias circunstancias: si existió o no cooperación en la construcción
del patrimonio de familiar, si el interés de uno de los cónyuges es ilícito o actuó de manera
negligente, y por último, si uno de los cónyuges se encuentra enriqueciéndose sin justa causa al
momento de repartir las ganancias.
Puesto así, la ley obstruye la posibilidad de reclamar el derecho justo de quien, por mérito
propio le ha de pertenecer, teniendo en cuenta varios aspectos ente los cuales se encuentran los
costes de oportunidad realizados a fin de maximizar las utilidades de la sociedad conyugal, las
inversiones de intereses, esfuerzos económicos y personales, capital humano aportado, desgaste
emocional, entre otros factores que permiten legitimar exclusivamente el derecho patrimonial a
aquel cónyuge responsable.
Por esto, cuando el cónyuge inoperante desatiende sus obligaciones patrimoniales frente al
cónyuge responsable, para efectos de liquidar la masa común, se tiene nuevamente un
matrimonio ineficiente para el sujeto responsable. La razón de ello, es que la externalidad negativa
que se origina al no aportar bienes, es aquello que realmente provoca el detrimento patrimonial.
Finalmente, el resultado que se obtiene es que el cónyuge afectado, legalmente debe asumir el alto
coste de transacción que implica divorciarse en el ordenamiento colombiano.
Para poder analizar la discusión planteada, se toma la siguiente función:
Figura 8. Análisis en la correlación de los bienes y servicios aportados
Al correlacionar el
resultado obtenido por la
función CR Y CI, se origina
la función RG, analizada
bajo la función creciente de
coste de transacción
presentada a continuación:
Figura 9. Resultado de la correlación de los bienes y servicios aportados
Lo que se intenta extraer del anterior flujograma es que, por cada cantidad de bienes
obtenidos de manera individual, sin entrar a debatir el carácter que les confiere la ley como
sociales, se ve un alto incremento en el coste de transacción. Lo cual, al divorciarse, puede dar
lugar a un detrimento patrimonial, puesto que, si se analiza objetivamente la fuente de su
adquisición, se determinará que la titularidad de los bienes a liquidar pertenece solamente al
cónyuge responsable.
Por esta causa, la división paritaria de los bienes choca determinantemente con la realidad
que se configuró en el matrimonio a causa de la evasión intencional o negligente del cónyuge
inoperante, en cuanto a su aportación de bienes y servicios. Como consecuencia, este último sí
enriquece patrimonialmente a costa de las inversiones y aportaciones de su cónyuge quien, por el
contrario, ve desmejorado su patrimonio porque la ley no reconoce sus esfuerzos unipersonales de
índole económico y personal, los cuales fueron útiles y necesarios para el crecimiento del
patrimonio matrimonial.
En estos términos, el matrimonio ineficiente resulta ser un fracaso negocial, ya que por un
lado se incrementan los costos litigiosos con el fin de resguardar los derechos patrimoniales bajo
los efectos ineficientes de la aplicación liquidatoria de los bienes conyugales cuando se presentan
externalidades negativas que impiden cumplir el propósito eficiente de la sociedad conyugal. De
esta manera, al surtirse los efectos contrarios, se minimiza el estado de bienestar agregado que los
individuos han buscado desde un principio en el matrimonio.
5.2.2.5 De las cargas usufructuarias y demás obligaciones contraídas con ocasión al
Matrimonio. Como ya se puntualizó, una de las obligaciones que les compete asumir a los
cónyuges son las cargas familiares. Sin embargo, estas no son las únicas que se generan en el
transcurso del matrimonio, debido a que existen otras obligaciones que la sociedad conyugal debe
sufragar.
En primer lugar, al poseer bienes, los cónyuges no solo adquieren un derecho real de
dominio, sino que también contraen obligaciones para la conservación y funcionalidad de los
mismos, denominadas cargas usufructuarias. Dentro de la sociedad conyugal estas se configuran
como un pasivo social, debido a que no solo hacen parte de los bienes sociales, “sino también de
los bienes propios de los cónyuges que están al servicio de la sociedad” (Parra,2018, p.223)
En estas cargas se encuentran los impuestos al patrimonio, pagos de seguros,
mantenimiento y mejora de los bienes. Por otra parte, así como los frutos pertenecen al haber
social, de la misma forma pertenecen los pasivos que se configuren contra el mismo, es decir, son
todos aquellos intereses, préstamos o en general todos los gastos que recaen sobre la sociedad
conformada atendiendo al axioma de que “esta debe sufrir el pasivo en la medida que quiere el
activo” (Parra, 2018, p.224)
En segundo lugar, con la llegada de la Ley 28 de 1932, norma que reglamenta el régimen
patrimonial del matrimonio, el legislador fue precavido en disponer que solo se entenderán como
deudas sociales las que provengan de las “necesidades domésticas o de crianza, educación y
establecimiento de los hijos comunes, respecto de las cuales responderán solidariamente ante
terceros, y proporcionalmente entre sí” (Artículo 2, Acto Legislativo, 1932). Con ello, se quiso
apartar las obligaciones contraídas por cada uno de los cónyuges de manera personal.
En la práctica se hace muy complejo para los acreedores determinar el patrimonio
unipersonal de cada cónyuge deudor para que de esta manera pueda ejecutar una acción que exija
el crédito, puesto que a pesar de que la titularidad recaiga en uno de los cónyuges, para perseguir
su patrimonio, son bienes que pertenecen de igual manera a la sociedad, mezclándose la
diversificación de las tres masas sociales de las cuales se compone el régimen de gananciales.
Lo anterior significa que, como la presente ley no puntualizó la diferencia entre deuda y
responsabilidad al interior del régimen patrimonial de la sociedad conyugal, la parte acreedora de
una deuda personal de los cónyuges puede perseguir “bienes que están en cabeza del cónyuge no
deudor, viendo ampliado el objeto de responsabilidad y sin tener que esperar a una eventual
disolución de la sociedad conyugal” (Alarcón, 2019, pág. 13). De esta manera, se aplica la regla
general de responsabilidad.
Lo mencionado implica que, pese a la exclusión taxativa de deudas personales en la
sociedad conyugal, la irregularidad de la norma en cuanto al pasivo de la sociedad conyugal, hace
que se vea afectado de igual forma el patrimonio del cónyuge no deudor. Como consecuencia de
ello, se incluyen los créditos en contra de uno de los socios del matrimonio al existir un vínculo
patrimonial que lo ata.
Por otra parte, es muy frecuente observar que estas cargas obligacionales llegan a ser
resarcidas por ambos cónyuges por medio de acuerdos verbales, sin entrar a considerar si su
naturaleza es social o personal, pues es una acción que nace como un símbolo de altruismo y ayuda
mutua por parte de ambos cónyuges. Pero en otros casos, cada uno de los cónyuges se hace
responsable de sus propias deudas.
Cualquiera de las formas en que los cónyuges responsables asuman las diferentes
contraprestaciones que devengan, manifiesta un alto grado de compromiso en la distribución
eficiente de las cargas usufructuarias como personales, pues al asumir las responsabilidades como
sociedad, ambos muestran un grado de cooperación para sufragar los gastos económicos necesarios
para alcanzar el óptimo marginal de cualquier empresa familiar. Siendo así, el bienestar va más
allá de conseguir riqueza, cumplir con la división del trabajo o aportar beneficios recíprocos, sino
que el consecuencialismo moral también se encuentra en la satisfacción de saldar deudas.
Para sintonizar la panorámica de la corresponsabilidad en el cumplimiento de los pasivos,
𝐶𝑅2 (𝐷𝑆+𝑃 +𝐷𝑆+𝐷𝑆+𝑃 +𝐷𝑆)0

se tendrá la siguiente fórmula: 𝑂 = , donde 𝑂 son a nivel general las
𝑇
obligaciones que hacen frente los cónyuges durante su matrimonio, 𝐶𝑅2 refleja la responsabilidad
de ambos en el cumplimiento de las intersecciones de deudas 𝐷𝑆+𝑃 + 𝐷𝑆 + 𝐷𝑆+𝑃 + 𝐷𝑆, tanto
sociales como personales cuando el saldo a favor por cada una de ellas resulta ser 0 en el transcurso
del matrimonio (𝑇). Lo anterior se ilustra mejor con la siguiente función:
Figura 10. Matrimonio eficiente en relación con el pasivo social
La gráfica indica que las contraprestaciones que nacen por ocasión de las cargas sociales
como personales, tienen un comportamiento que asciende y decrece por motivo al pago oportuno
y cooperativo de los esposos al terminar estas en un monto liquido de 0. Por ende, las tres
funciones: la de los dos sujetos responsivos y la del pasivo social son semejantes entre sí, lo cual
determina un matrimonio eficiente al cumplir con las expectativas propuestas por ambos cónyuges
al inicio del vínculo contractual.

Por el contrario, es frecuente que, en la vivencia de los matrimonios, las deudas sean
asumidas por un solo cónyuge. No obstante, esto no sucede por incapacidad o falta de medios para
que el otro cónyuge las asuma de igual forma, sino que se debe a la falta de seriedad y madurez
para responder eficientemente a sus obligaciones crediticias. Bajo este presupuesto, el cónyuge
que se hace responsable tanto de las deudas que le corresponden por vivir en comunidad ganancial,
las ligadas a su propio patrimonio, como de las que se hizo cargo sin tener que cumplirlas por no
ser deudor de ellas, constatan una sobre carga obligacional que arroja como resultado una
ineficiencia matrimonial.
La situación comentada puede tomar la siguiente ecuación funcional: 𝑂 =

2
𝐶𝑅 (𝐷𝑆𝑇 +𝐷𝑃+𝐷𝑃𝐶𝐼 )𝐶
, donde 𝑂 son las cargas asumidas por el cónyuge responsable (𝐶𝑅) siendo
𝑇
estas las contraprestaciones sociales en su totalidad (𝐷𝑆𝑇 ), sumadas a sus deudas unipersonales
(𝐷𝑃) y, por último, sumado a las deudas personales de su cónyuge inoperante (𝐷𝑃𝐶𝐼 ). Todas estas
deudas se encuentran elevadas en una carga adicional 𝐶 2que implica cumplirlas al no existir la
misma cooperatividad por parte del cónyuge inoperante para responder de igual forma en el tiempo
de vigencia del matrimonio (𝑇). Lo anterior se ilustra de la siguiente manera:
Figura 11. Matrimonio ineficiente en el pasivo social

Como se puede observar, la función de las deudas mantiene su mismo comportamiento
gracias a la responsabilidad con la que las suplió el cónyuge responsable y por eso, su monto
retorna al valor 0. Sin embargo, lo importante allí es que, por cada deuda incumplida de manera
intencional por parte del cónyuge inoperante, hay un aumento en el coste de financiación para
dicho monto a pagar y esto impone una sobre carga obligacional para el cónyuge responsable,
quien no cuenta con una ayuda económica que respalde el sufragio de las mismas.
De lo anterior, se deriva un coste marginal elevado para el cónyuge responsable, cuando se
incrementa el valor a pagar por cada uno de los créditos adeudados. Lo que genera una externalidad
negativa para este cónyuge, por la falta de compromiso del sujeto inoperante en los pagos
crediticios que tiene la sociedad para con terceros acreedores.
Así, la inadecuada distribución de los pasivos sociales de la sociedad conyugal, determinan
una vez más, la manera desproporcionada de cómo cada cónyuge asume las responsabilidades
contraídas, teniendo en cuenta la esfera contractual que lo ata. En consecuencia, el matrimonio
resulta un contrato ineficiente bajo la teoría HC+LC=MI. (Rowthorn, 2004), en las deudas que
contrae la sociedad conyugal. De ahí que, la aparición de estas externalidades negativas impide al
cónyuge responsable llevar por sí solo las cargas matrimoniales, lo que justifica salir de aquella
mala inversión matrimonial, a través del divorcio.
Empero, como ya se precisó, el divorcio es una decisión que implica más costes que
beneficios teniendo en cuenta el contexto situacional con el que transcurrió un matrimonio
irregular ya que, a la terminación contractual del matrimonio, le sigue la liquidación de la sociedad
conyugal, la cual no tiene en cuenta la ineficiencia con la que puede llegar a concluir el
matrimonio. En consecuencia, presume una responsabilidad compartida del pasivo social.

Ahora bien, dentro el haber relativo (conformado por las diferentes deudas personales
pagadas por uno de los cónyuges a favor del otro), el pasivo viene a constituir una compensación.
No obstante, este efecto jurídico no logra producirse dentro del panorama de un matrimonio
ineficiente, dado que el conjunto patrimonial de donde se extraen las recompensas, como los
gananciales, fue edificada por un único aportador, lo cual hace que la figura de las recompensas
pierda totalmente su sentido y no logre el fin propuesto de pagar la totalidad del saldo adeudado
por el cónyuge inoperante, con ocasión, al favor realizado dentro del matrimonio por el cónyuge
responsable de haber costeado sus obligaciones personales.
Bajo este entendido, el acto de la liquidación de la sociedad conyugal, termina repartiendo
más perdidas que ganancias, al no tener en cuenta el medio circunstancial fáctico de cómo se llevó
a cabo la formación de la sociedad conyugal. La realidad de la experiencia deja ver que no en todos
los matrimonios se asumen las responsabilidades económicas y no económicas, con un grado
óptimo de compromiso, a fin de que el equilibrio contractual sea perdurable durante el tiempo de
vivencia matrimonial.
Así las cosas, la aplicabilidad ineficiente de la ley para resolver los litigios económicos del
matrimonio, tiene como consecuencia la afectación patrimonial de quien asumió un coste marginal
excesivo al haberse encargado de la totalidad de las contraprestaciones que se pudieron presentar
dentro del matrimonio. A su vez, la operatividad de la ley se convierte en una barrera legal que
impide desvincularse del vínculo matrimonial sin que se tenga que ver implicado algún perjuicio,
haciendo de esta manera que los costes de transacción sean elevados en el divorcio de un
matrimonio ineficiente.
En este orden, los efectos posteriores derivados del acto liquidatario vienen a reflejar en la
microeconomía del derecho, la reducción de las utilidades del cónyuge responsable, como de la
misma forma se ve implícito una minimización en la calidad de bienestar al no haberle
proporcionado el matrimonio los estándares de eficiencia con los que esperaba contar, sino que,
por el contrario, resulto por ser un negocio jurídico no rentable.
Pero, por otro lado, si se analiza la balanza de coste y beneficio del cónyuge inoperante, se
puede determinar que no hay una mayor afectación a sus intereses, pues por una parte las deudas
que contrajo este, fueron suplidas por su cónyuge; y en cuanto a las obligaciones que emanan de
la sociedad conyugal, la ley resulta premiando la sustracción injustificada del cónyuge inoperante
en sus deberes, a consecuencia de repartir las utilidades de la sociedad por partes iguales.
5.2.3 estrategias del mercado matrimonial: una mirada desde el efecto previo y posterior del
acto liquidatario de la sociedad conyugal
Por regla general, el matrimonio ha sido considerado un contrato de largo plazo, según el
precepto de ser una unión para toda la vida. Sin embargo, son muy pocos los matrimonios que
llegan a alcanzar este ideal, puesto que la actual tendencia de los matrimonios “exprés” o pasajeros,
ha convertido el matrimonio, en un contrato de corta duración. Como prueba de ello, se encuentran
las estadísticas emitidas por las autoridades del Estado que demuestran la alta demanda de
divorcios en el País. 5 De igual modo, la Corporación Excelencia en la Justicia (CEJ) informó en
el 2020 que, durante los últimos tres años anteriores, “por cada 100 matrimonios, se registran 41
divorcios en el país” (CEJ, 2020).
5
Estadísticas de la Superintendencia de Registro y Notariado informaron que para el año 2016 se registraron
23.000 casos de divorcio. [ fuente: artículo de opinión por Helí Abel Torrado Torrado en Ámbito Jurídico Colombia;
2018]
Puesto así, las causas del divorcio pueden atender a varias circunstancias. Sin
embargo, una investigación realizada por Instituto de Profamilia, a cargo de Fernando Ruiz
Vallejo, determinó que el fenómeno de las rupturas se ha venido dando desde la década de los
setenta y, que, las razones se deben a cambios demográficos, tecnológicos, educación, brechas de
edades, características de la unión e individuales de las parejas. Frente a esta, menciona la
investigación que, “la presión económica de las parejas jóvenes, así como su posible inexperiencia
en el manejo de las tenciones conyugales, genera un mayor riesgo de ruptura” (Kuperberg, 2014).
Por otro lado, el doctor Francisco Cabrillo manifiesta que la razón por la cual los
matrimonios no perduran en el tiempo, se debe a la falta de seriedad con la que los cónyuges
asumen sus obligaciones matrimoniales, generando que las condiciones del vínculo no sean
permanentes. Adicionalmente, la falta de información con la que cuentan los cónyuges al momento
de casarse, impide prevenir de forma eficiente los cambios sobrevenidos en el matrimonio
(Cabrillo, 1996), como lo son la inestabilidad económica y emocional de los asociados. De otro
lado, la falta de comunicación asertiva entre los cónyuges, es un factor determinante en la decisión
de divorciarse. Indiferente de cual fuere la causa por la cual se genera el divorcio, lo importante
que ha de destacarse, es que todas producen los mismos efectos jurídicos: la inoperancia del
contrato.
Por esta razón, asumir con diferentes grados de compromiso las responsabilidades
patrimoniales del matrimonio, producen una desviación de los efectos buscados por las partes en
el matrimonio, no solo desde el punto de vista contractual, sino también del económico. Puesto
así, la asimetría de cooperatividad matrimonial, genera que los cónyuges, como agentes
económicos, replanteen sus estrategias microeconómicas del mercado matrimonial, en aras de
salvaguardar y optimizar las utilidades con las que cuentan.

Para cumplir con el propósito planteado, es necesario realizar un análisis por separado de
la forma como los cónyuges efectúan sus distintas aportaciones al matrimonio, para que con ello
se pueda determinar que la agrupación de comportamientos desiguales en una misma función
(debido al vínculo contractual que los une), altera el resultado eficiente que se espera dentro del
matrimonio (propósito).
Figura 12. Minimización de utilidades del cónyuge inoperante y maximización de las utilidades
del cónyuge responsable
La grafica No. 1 muestra la minimización de las utilidades (MI) conseguidas al interior del
matrimonio por parte del cónyuge inoperante en tiempo determinado (T), la cual se explica
teniendo en cuenta su comportamiento intencional de negarse a cumplir con cada una de las
obligaciones que enriquecen y sostienen el patrimonio familiar (división del trabajo, cuidado,
ventajas etc.).
Por otra parte, la gráfica No. 2 representa la maximización optima de las utilidades (MU)
conseguidas por el sujeto responsable en el tiempo de vigencia del matrimonio (T) que se extraen
del grado de aportación alto respecto de cada una de las actividades contribuyentes a la masa social
(división del trabajo, cuidado, ventajas etc.).
Ahora, la agrupación de las utilidades generadas individualmente por cada cónyuge dentro
del matrimonio, da como resultado que la intersección de ambas funciones en el punto (z) provoca
la alteración del máximo óptimo conseguido por el cónyuge responsable. Esto se debe al
decrecimiento de las utilidades del cónyuge inoperante, los cual reduce inevitablemente las
inversiones y utilidades del cónyuge responsable al momento oportuno de ser repartidas.
Cabe precisar que, las utilidades y rendimiento de los agentes se analizan de manera
conjunta debido a la relación contractual que los vincula como socios de un mismo patrimonio.
Por el contrario, si los comportamientos se analizarán por separado, se estaría anulando el régimen
patrimonial del matrimonio y, por ende, el comportamiento mal intencionado del cónyuge
inoperante no tendría repercusión alguna en los niveles de utilidad máxima que pueda llegar
alcanzar el cónyuge responsable. Por esta razón, es preciso tomar ambas utilidades, ya que su
comportamiento diferencial, altera el producto final del patrimonio económico.
Por otra parte, el análisis de las utilidades devengadas por los cónyuges en el lapso
conyugal, les sirve a estos como un medio eficaz para determinar el grado de productividad y
responsabilidad con el que cuenta su otro cónyuge. Por ende, cuando se verifica un deficiente
rendimiento y falta de cooperación por uno de ellos, surgen los conflictos familiares que terminan
generando un matrimonio ineficiente.
Puesto así, según la teoría de los juegos no cooperativos6, las relaciones conflictivas
conducen a las personas a tomar decisiones estratégicas con el fin de resguardar sus intereses. Por
consiguiente, el espectro fáctico y jurídico del matrimonio ineficiente, conduce a los cónyuges,
como sujetos racionales, a planear decisiones estratégicas de mercado, donde el punto central para
cada una de ellas, debe ir dirigido en la comparación del grado de utilidad que obtiene del contrato
a corto plazo, en contraposición del número de utilidades que obtiene al seguir con el contrato
matrimonial a largo plazo. A este tipo de juego se le denomina el equilibrio de Nash7.
Empezando por el cónyuge inoperante, quien al ser consciente de que las utilidades
aportadas no cumplen un estándar de maximización óptima en comparación con las utilidades que
recibe a costa de los bienes producidos por su cónyuge responsable, puede llegar a la conclusión
de que será más beneficioso dar continuidad con el matrimonio, pues entre más bienes y servicios
genere su otro cónyuge, más utilidades recibirá este sin que tenga que mediar algún coste de
oportunidad para su obtención. La presente, es una táctica de conveniencia usada por algunos
cónyuges para sacar provecho de la idoneidad del capital humano con la que cuenta su otro
cónyuge, así como de la posición económica alcanzada dentro del matrimonio.
6
Según Sergio Monsalve en su Artículo “John Nash y la teoría de los juegos” menciona textualmente: “la
característica “no cooperativa” está en la manera de cómo eligen y en lo que saben de los otros jugadores cuando
eligen: en general, se supone que los individuos toman sus decisiones independientemente unos de otros, aunque
conociendo sus oponentes y las posibles estrategias que estos tienen a su disposición. Es decir, son individuos egoístas
pero que tratan de predecir lo que los otros agentes harán para obrar entonces en conveniencia propia”. (Monsalve,
2003, p.138).
7
Método matemático que estudia esencialmente situaciones sociales. Se define “como la combinación de
estrategias en la que ningún jugador podría obtener mejores resultados si modificara su propia estrategia, dadas las
estrategias elegidas por los demás”. (Cabrillo, 1996, p. 315).
Respecto al cónyuge responsable, el grado de maximización óptimo de sus utilidades
conseguidas, vendrían siendo un punto a favor para no terminar con el matrimonio. Sin embargo,
la pérdida del estado de bienestar que le produce al continuar la relación con su cónyuge
inoperante, hace que la terminación del matrimonio sea una opción a tener en cuenta. El problema
radica en que, debido a la regulación del divorcio en Colombia, es imposible salir ileso de la
relación conyugal, sin que no se vea afectado el conjunto de esfuerzos y utilidades aportadas por
el cónyuge responsable en la liquidación y reparticiones de bienes.
Por ende, es aquí donde cobra sentido el hecho de que la decisión de optar por la
culminación del contrato matrimonial, sea una decisión tomada a largo plazo, ya que el cónyuge
responsable preferirá conservar su matrimonio ineficiente al contrapesar las ganancias que pierde
al divorciarse, por lo que elegirá mantener estabilizado el grado óptimo de utilidad por un tiempo
determinado.
Conforme a la teoría del juego iterativo propuesta por la teoría económica para observar
las estrategias que usan los diferentes agentes en el mercado, las tácticas conyugales pueden ser
analizadas de la siguiente manera:
Figura 13. Juego iterativo del mercado matrimonial
Se parte de la suposición de que la Sociedad Conyugal inicia con una aportación de uno
(1) debido a una aportación efectuada por el cónyuge responsable al empezar el matrimonio (IS).
Al transcurrir el tiempo, la sociedad toma ciertos valores (S=4,6,8,10, etc.) de acuerdo al conjunto
de aportaciones realizadas únicamente por el cónyuge responsable pero consideradas por la ley
como sociales. El estado líquido en el que se encuentre la sociedad, indicará las estrategias del
juego por cada cónyuge para determinar qué tan satisfactorio resulta terminar el vínculo
matrimonial (Y).
Ahora, si la sociedad conyugal arroja un valor global de 4, al ser repartida sus ganancias,
el cónyuge responsable tendrá una proporción de 2 menos un coste generado de 1, lo cual equivale
como resultado final de su ganancial a 1ª utilidad. Por otro lado, se tiene que la sociedad conyugal
al tomar un valor global de 4, la retribución que le asigna la ley para el cónyuge inoperante es de
2, sin embargo, al no haber asumido costes de oportunidad para la obtención de un bien o servicio
por cuanto no quiso aportar a la sociedad conyugal, su estado ganancial se mantiene en una utilidad
de 2 y así sucesivamente ocurre la dinámica con las demás estrategias dinámicas de la utilidad.
Como resultado de este juego iterativo matrimonial, en algunas ocasiones se tendrá que
para el cónyuge inoperante no le resulta provechoso terminar con su matrimonio, puesto que la
sociedad conyugal le proporciona unas mejores utilidades a medida que su otro cónyuge aporta
bienes y servicios que de igual manera lo enriquecen. Por este motivo, la mejor táctica que puede
usar este cónyuge, es renunciar a las utilidades que le proporcionaría una ruptura a corto plazo, por
lo que la terminación del matrimonio será una decisión que le traslade a su otro cónyuge.
Por otra parte, las estrategias que pueda implementar el cónyuge responsable para
salvaguardar sus intereses económicos, son más limitadas y complejas, al observar que la sociedad
conyugal ha adquirido con el paso del tiempo, un alto valor de mercado, encontrándose en un
estado de liquidez de (10). Por ende, considerando la onerosidad del patrimonio construido con
sus propios recursos, este cónyuge preferirá seguir supeditado al contrato matrimonial de largo
plazo, puesto que la terminación unilateral del matrimonio, es una decisión que afecta la
maximización de sus utilidades al momento dado de liquidar la sociedad conyugal.
¿Pero qué pasaría si el cónyuge responsable tomará la decisión de preferir la minimización
de sus utilidades, a efectos de reducir los costes de oportunidad que le produce continuar con su
matrimonio?
Figura 14. Preferencia de la minimización de las utilidades del C.I por el cónyuge responsable
En primer lugar, se observa los resultados de utilidad de ambos cónyuges: para el cónyuge
responsable (R) una utilidad final de 2,5 y para el cónyuge responsable una utilidad final de 5, lo
cual quiere decir que, al momento de liquidar la sociedad conyugal, cada utilidad ganada por el
cónyuge inoperante, es una utilidad perdida por el cónyuge responsable, ya que son utilidades que
se presumen pertenecerle a ambas partes.
Lo anterior permite desarrollar la estrategia de Nash, en el sentido de que la mejor estrategia
que puede implementar el cónyuge inoperante, como participante del juego matrimonial, es la
trasladarle la carga decisoria al cónyuge responsable, pues su decisión estratégica de culminar el
matrimonio, produce resultados útiles para el cónyuge inoperante, dados los presupuestos legales
de la repartición de bienes en Colombia.
A continuación, se ilustra el detrimento patrimonial que padece el cónyuge responsable,
como resultado final de: la presencia de externalidades negativas que conllevan a determinar, en
cada una de ellas, la ineficiencia del matrimonio (HC+LC=M, Rowthorn, 2004), y su relación con
el acto liquidatorio de la sociedad conyugal que efectúa una repartición inequitativa de los
gananciales cuando se presenta el fenómeno de un matrimonio ineficiente, perjudicando de esta
manera, los derechos patrimoniales del cónyuge afectado.
Figura 15. Perdida de las utilidades finales de CR como consecuencia de la minimización de

utilidades de CI
5.2.4 Conclusiones segundo capítulo
La existencia de diferentes grados de compromiso en la manera como los cónyuges son
responsables con el deber aportador de sumar ganancias, en términos de utilidad, a la sociedad
conyugal, viene a configurar la presencia de un matrimonio ineficiente.
La distinción de los grados de aportación se deriva específicamente de un actuar doloso o
negligente por parte de uno de los cónyuges, una vez se está conformado el vínculo matrimonial.
Es allí, donde las actividades que fortalecen el patrimonio familiar, se alteran como consecuencia
de la ineptitud del cónyuge inoperante al no querer cumplir con una serie de obligaciones que
legitiman el derecho a gananciales. Entre estos deberes, se encuentran la división del trabajo, el
cuidado general de los hijos, las ventajas, frutos y beneficios obtenidos con ocasión de la
estabilidad laboral de su otro cónyuge, la aportación de bienes muebles e inmuebles que hacen
parte del fondo común y, por último, lo concerniente a las obligaciones crediticias y demás gastos
usufructuarios.
Por esta razón, la sustracción injustificada de las anteriores situaciones, conllevan a que se
produzcan efectos previos y posteriores a la inevitable liquidación conyugal, teniendo en cuenta
los intereses que se ven en juego tanto del cónyuge responsable, como del sujeto inoperante, donde
las estrategias iterativas del juego matrimonial de no cooperación, resultan cobrar importancia a la
hora de tomar una decisión de ruptura.
Puesto así, a partir de las estrategias de Nash (método matemático), se tendrá que las
tácticas usadas por el cónyuge inoperante a la vigencia de su matrimonio, serán las de conservar
un contrato a largo plazo debido a las utilidades provechosas que le brinda la posición económica
y capital humano de otro cónyuge; además, de no existir ningún coste de oportunidad por su parte
al no haber realizado aportaciones económicas y en especie para la manutención del hogar.
Finalmente, su táctica puede ser la de trasladarle al cónyuge responsable la decisión de terminar o
no con el matrimonio. Esto lo realiza teniendo en cuenta que, a pesar de ser consciente de su
ineptitud y falta de compromiso, muy bien sabe que la ley resguarda su derecho ganancial.
Por el contrario, el cónyuge responsable tendrá que optar por la difícil decisión de
permanecer en el vínculo ineficiente, al ver que la táctica de una ruptura genera a la disminución
del grado máximo de las utilidades e inversiones ya consignadas.
Sin embargo, los individuos a pesar de que tiendan a tomar decisiones racionales en cuanto
a minimizar los gastos y resguardar sus intereses económicos, optarán siempre por acudir a la
decisión que produzca un mejor estado de bienestar. Por esta razón, el cónyuge responsable, tarde
o temprano decidirá que, su consecuencialismo moral lo obtiene terminando con el vínculo

conyugal, puesto que dicha situación afecta su estado emocional y psicológico. De allí que asuma
las consecuencias legales en la reducción de todas sus utilidades y a su vez, deba aceptar el
demerito de la ley por no tener en cuenta los costes de oportunidad generados para el cumplimiento
de cada una de las responsabilidades del hogar. Ahora, lo anterior no obsta para que el cónyuge
afectado, pueda ser indemnizado por los perjuicios derivados del incumplimiento contractual.
Lo anterior permite inferir que, frente a los matrimonios ineficientes, el acto liquidatorio
de la sociedad conyugal produce el efecto contrario que buscan las leyes en su propósito de regular
las relaciones sociales: la eficiencia. Motivo por el cual, el conjunto de normas que participan en
el acto de disolución y liquidación de la sociedad conyugal, constituyen una barrera legal para
aquel sujeto que sobrellevo las cargas obligacionales e invirtió los bienes que se encuentran bajo
custodia de una sociedad conyugal ficticia.
Es así como las diferentes estrategias que puedan abordar cada uno de los cónyuges, la ley
pareciere resultar premiando al cónyuge inoperante de las conductas de incumplimiento
evidenciadas a lo largo de todo su matrimonio. Por el contrario, ante cualquier táctica de juego que
pueda llegar emplear el cónyuge responsable, sus intereses y demás utilidades siempre se verán
desmejorados, al existir un alto coste de transacción legal para desvincularse de manera eficiente,
en un contrato de matrimonio irregular o ineficiente.
En consecuencia, presumir el patrimonio como un fondo económico obtenido a gracia de
sus dos socios, pone de manifiesto la vulneración de los derechos individuales del sujeto
responsable, cuando la real aportación tiene un único titular. Por esta razón, debe aseverarse que,
no por el hecho de que a el matrimonio se le dé un tratamiento contractual especial y estar este
vínculo sujeto a la familia como institución al cuidado y protección del estado, se pueda dar por
justificado la vulneración a las garantías personalísimas que ostenta cada individuo como sujeto
de derecho.
Tercer capítulo
5.3.1 Introducción
Dentro de la teoría de general de los contratos, el matrimonio es considerado como un acto
jurídico especial debido a que intervienen tres voluntades: la del legislador en la estructuración del
contenido normativo previo; y la de los cónyuges al momento de la celebración matrimonial. A
pesar de existir un límite en la voluntad negocial de los esposos, dada su naturaleza contractual, el
matrimonio sigue ceñido a los principios contractualistas.
Por tal motivo, las irregularidades que afecten la estructura contractual del matrimonio, ya
sea por una causas externas o internas, serán situaciones propias del conocimiento trazado por las
relaciones contractuales de índole privada.
Como se ha venido mencionando, la institución familiar y del matrimonio, ha tenido
avances significativos en la legislación colombiana en cuanto al reconocimiento de una suma de
derechos fundamentales a quienes integran el núcleo familiar. Dentro de estos logros, se distinguen
la libre administración de los bienes, concediéndole plena capacidad de ejercicio a la mujer; la
legitimación constitucional y legal de los vínculos jurídicos y los de hecho, así como también el
reconocimiento de la igualdad entre los hijos y la legalidad del matrimonio entre las parejas del
mismo sexo. Estos derechos subjetivos han sido protegidos de conformidad con el principio
pluralista que emana de la Carta Magna.

No obstante, no ha sucedido lo mismo con los derechos patrimoniales del cónyuge afectado
por el incumplimiento unilateral de la obligación patrimonial, es decir, la sociedad conyugal. En
vista del silencio judicial y legal, actualmente en Colombia el divorcio tiene un alto costo de
transacción para el cónyuge responsable. Por lo tanto, si este sujeto decide terminar
unilateralmente con el vínculo, deberá pagar un precio por ello, el cual será desembolsado del 50%
de los bienes aportados por su propia cuenta, que serán entregados en forma de derecho ganancial
a su cónyuge inoperante, conforme a lo dispuesto en el artículo 1830 del Código Civil.
Puesto así, este defecto jurídico no solo resulta contrario a los parámetros contractuales por
ir en contra del principio: restablecimiento del equilibrio contractual, sino que también, es adverso
a los efectos eficientes que debe producir toda normatividad en su propósito de regular los
conflictos entre los individuos.
Dado lo anterior, este último capítulo plantea una alternativa de solución para el acto de
liquidación de la sociedad conyugal de un matrimonio ineficiente, de acuerdo con parámetros de
equidad y eficiencia.
Para llevar a cabo este último objetivo, en primer lugar, se tendrán en cuenta los principios
e instituciones jurídicas romano-germánicas que giran en torno a explicar el impacto que tiene la
reductio ad aequitatem o reducción de la equidad por desequilibrio contractual.
Dentro de estos principios se encuentran: Principio Unidroit”, Proyecto Lando” y
“Pavia”. Estas instituciones creadas por vía de interpretación doctrinal, han sido herramientas
útiles para determinar la gravedad del desequilibrio económico de los contratos a partir de la
estructuración y unificación de reglas. De igual manera, uno de sus propósitos es analizar la validez
y eficacia de aquellos contratos viciados por falencias que se presentan en la trayectoria de su
ejecución. Estas pueden deberse a causas objetivas, es decir propias del propósito negocial o en su
defecto, a causas subjetivas como por ejemplo incumplimiento determinante de las obligaciones
contractuales por una de las partes.
Así pues, el desarrollo teórico de estos principios resulta fundamental al momento de que
un juez presencie un caso de matrimonio ineficiente por incumplimiento unilateral de los deberes
patrimoniales y no patrimoniales de la sociedad conyugal, ya que en ellos se encuentra el sustento
normativo que le permite a la autoridad judicial determinar y argumentar el excesivo desequilibrio
económico del matrimonio causado por la desequivalencia de las cargas en el cumplimiento de los
deberes susceptibles a la aportación de la sociedad conyugal.
En segundo lugar, el planteamiento para una solución eficiente del fenómeno en cuestión,
será abordado a partir de las adecuaciones teóricas de la eficiencia económica, dadas por los
economistas: Guido Calabresi y Richard Posner.
Una vez realizado lo anterior, se deberá escoger la teoría económica que pueda ajustarse a
los parámetros de equidad contractual, así como también, produzca los efectos eficientes con los
que debería contar el acto de liquidación conyugal en un matrimonio ineficiente.
Por último, se destacarán los aspectos más importantes del desarrollo descriptivo que han
tenido el primer y segundo capítulo, los cuales se relacionarán con el examen final de este último
capítulo, en aras de determinar ¿De qué manera el acto de la liquidación de la sociedad conyugal
resulta inequitativo e ineficiente, cuando uno de los cónyuges, aun siendo plenamente capaz
incumple con intención o negligencia las obligaciones legalmente contraídas en el matrimonio?
5.3.2 La equidad como eje fundamental en las relaciones contractuales: una mirada desde el
concepto de la justicia contractual
Dentro del ámbito de las relaciones sociales, los contratos son una herramienta necesaria y
esencial para conseguir bienes y servicios a través de acuerdos entre dos o más individuos. Razón
por la cual se requiere la presencia de obligaciones reciprocas, con el fin de poder llevar a cabo le
efectividad de la ejecución del contrato.
De igual manera, se dice que un contrato es eficiente en la medida que se cumple con su
propósito o base negocial; y por otra, cuando se alcanzan las expectativas iniciales de los
contratantes, vistas en la operatividad de las contraprestaciones del contrato que generan beneficios
provechosos para ambas partes. Sin embargo, la eficiencia contractual solo es posible en la
medida de que las partes asuman las cargas obligacionales conforme a los principios de la buena
fe y la equidad contractual. Estos instrumentos jurídicos son de suma importancia en los contratos,
ya que, de su quebrantamiento se derivan consecuencias jurídicas.
Ahora, desde el punto de vista del matrimonio, se puede observar cómo a partir de la
obligación económica del matrimonio, a cargo de la Sociedad Conyugal, los cónyuges, de igual
forma que otra relación contractual, pretenden, sin exceptuar las obligaciones personales, buscar
la consolidación de un financiamiento estable y duradero en aras de garantizar la permanencia y
estabilidad del vínculo, siempre y cuando los cónyuges actúen y conserven la buena fe.
Es por esto de suma importancia indagar acerca de lo que se ha entendido como equidad y
buena fe dentro de la teoría jurídica de los contratos y su largo recorrido doctrinario, para que, en
lo cometido del asunto, pueda ser posible analizar el impacto y las consecuencias que tienen estas
dentro del contrato de matrimonio y el eventual incumplimiento de las obligaciones aportarías
(entiéndase materiales o inmateriales) por parte del cónyuge inoperante.
En este orden de ideas, para que exista la permanencia de la equidad en el vínculo
contractual, es imprescindible que las partes actúen en todo momento con buena fe, pues de lo
contrario, el maniobrar doloso o negligente de una de las partes, puede conducir al desequilibrio
de las cargas contractuales.

Por su parte, no hay una precisión en concreto de lo que debe entenderse por equidad. Sin
embargo, atendiendo al propósito que brinda, se entiende como aquel fundamento qué a punta a la
conmutatividad, es decir, a darle un equilibrio económico al contrato. Así mismo, se ha dicho que
una de las funciones esenciales de este principio, es el de actuar como un medio correctivo que
busca darle equivalencia a las cargas prestacionales cuando los contratos sufren afectaciones que
impiden su normal ejecución y, por consiguiente, alteran con determinación la equivalencia
financiera del contrato.8 Al respecto, la equivalencia del contrato no es medida bajo un criterio
matemático u objetivo, sino que es un concepto que debe atender a la circunstancias particulares
de cada contrato.9
Por último, dentro de la justicia conmutativa, la equidad como instrumento correctivo, tiene
la función de ir más allá de la igualdad de las partes, con el fin de aportar una solución que produzca
un equilibrio proporcional según sea la calidad de las sujetos, derechos, responsabilidades o bienes
sujetos a las prerrogativas establecidas en el contrato.
Teniendo claridad del conjunto de aspectos que engloban el principio de equidad y su
estrecha relación con el principio de buena fe, se pasa a precisar su aplicación cuando existe un
desequilibrio financiero de tipo funcional, es decir, durante la ejecución del contrato. Allí, toman
relevancia principios que han sido denominados en la doctrina como “remedios” por enmendar los
males sobrevenidos en la relación contractual. Al respecto, estos pueden ser producto de causas
8
Según Adriana Polidura Castillo, La equivalencia financiera del contrato “es el equilibrio, balance o simetría
que existe en los contratos onerosos conmutativos, en los que la prestación que tiene a su cargo cada parte en el
contrato es correlativa y se “mira como equivalente” a la que a su turno asume la otra, de tal forma que las obligaciones
resultan equilibradas” [fuete. El restablecimiento de las condiciones contractuales frente al desequilibrio sobreviniente
en el derecho privado colombiano; Artículo de reflexión: Universidad de los Andes; Rev. Derecho priv. No. 57: 2017]
9
Es por esta razón que el equilibrio patrimonial del matrimonio no solo es medido en bienes económicos,
sino también en bienes intangibles o no materiales, pues a partir de ambos tipos de bienes se mide la equivalencia de
la sociedad conyugal.
externas como la fuerza mayor o caso fortuito; o por circunstancias imputables al actuar de una de
las partes, siendo esta última de nuestro objeto de análisis.
De esta forma, en la ejecución funcional del contrato pueden sobrevenir multiplicidad de
causas por las cuales el contrato sufre alteraciones sustanciales, ya sea en los elementos esenciales,
naturales o accidentales. A esta anomalía en el funcionamiento del contrato, la doctrina lo
denomina “bardship” y se entiende como “aquel cambio fundamental en el equilibrio del
contrato” (Chamie, 2012, p. 261).
Así pues, el bardship, hace enfrentar grandes principios de los contratos: “pacta sus
servanda” frente la figura “Rebus sic stantibus”. Lo cual quiere decir que, en caso de una alteración
grave del contrato, las partes se sumergen en el dilema de si lo pactado debe cumplirse según la
regla: “el contrato obliga a las partes”, dadas las circunstancias sobrevinientes que alteraron el
orden económico del contrato.
Por este motivo, las conductas que producen el incumplimiento obligacional por una de las
partes (circunstancia sobreviniente) genera la “reductio ad aequitatem”: principio de origen
romano, acogido y modulado por la doctrina moderna para hacer referencia al quebrantamiento de
la equidad contractual por un desequilibrio ab initio, o ex post facto. Ejemplo de esta última, es la
situación en la cual una persona se satisface del lucro ajeno, causando daños patrimoniales al otro
extremo de la relación contractual.
Por ende, lo que busca en principio la “reductio ad aequitatem” es el restablecimiento de
la equidad dentro del contrato, cuyo propósito es el de conservar la relación negocial. No obstante,
cuando el contrato se convierte excesivamente oneroso y, por ende, mantener la relación
contractual en ese estado, no resulta rentable, este principio actúa a partir de consecuencias
sancionatorias. En todo caso, ambas funciones propenden por encontrar la justicia contractual10l
que padecen las relaciones jurídicas por hecho sobrevinientes.
En este sentido, a medida que el principio “reductio ad aequitatem” comienza a tomar auge
en la normativa contractual, países europeos como Francia, Italia y Alemania, vieron la necesidad
de implementar pautas o reglas generales para la unificación en materia del desequilibrio funcional
o también llamado “gross disparity” (Chamie, 2012). De esta forma, la implementación de una
normatividad lineal, tiene como fin establecer reglas generales para determinar cuándo se está en
presencia de un excesivo desequilibrio económico. Del mismo modo, su propósito es identificar a
qué tipo de consecuencia jurídica atiende el desequilibrio: validez o ineficacia.
Para cumplir con dichos propósitos, el modelo francés, alemán e italiano se valieron de
principios como Unidroit11” o proyectos reconocidos por la comunidad Europa12, como el
Proyecto Lando, Proyecto Pavia y el Proyecto Draft.
En primer lugar, los Principios Unidroit postulan que existe un desequilibrio económico
cuando quien haya tenido una ventaja injusta, lo haya efectuado bajo el aprovechamiento
económico, impericia, ignorancia entre otras situaciones. En segundo lugar, mencionan que el
desequilibrio debe reunir las características de ser “fundamental, sustancial, considerable y
10
Término acuñado por el sector doctrinario, en aras de reestablecer los derechos económicos de la parte
afectada por el bardship.
11
Respecto a su origen y naturaleza, Alix Aguirre Andrade y Nelly Manasía Fernández en “LOS
PRINCIPIOS UNIDROIT EN LAS RELACIONES COMERCIALESINTERNACIONALES” (2006), manifiesta que
los principios Unidroit fueron estructurados en 1994 por 1994 por el Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado. Estos tienen como “objetivo estudiar los medios para armonizar, organizar y coordinar el derecho
privado entre los estados y preparar gradualmente la adopción por parte de los distintos países de una legislación de
derecho internacional privado uniforme”. (Aguirre y Manasía, 2006, p. 50).
12
Esther Arroyo Amayuelas en “Los Principios del Derecho contractual comunitario” (2008), define la
Comisión europea, como la institución Internacional que tiene como fin la coherencia en el ámbito del Derecho de
contratos a partir de la instauración de marcos comunes de referencia o MCR. De manera textual menciona que los
MCR tienen como fines “la definición precisa de los términos jurídicos, la enunciación de principios fundamentales
y la formulación de reglas del Derecho de contratos inspiradas tanto en el acquis communautaire como en
laregulaciones de los ordenamientos jurídicos de los diferentes Estados Miembros” (Arroyo, 2008).
medible para la parte lesionada” (Draetta y R. Lake, 1996, p. 194). En tercer y último lugar,
sostienen que hay desequilibrio cuando la alteración sea al menos del 50% en el incremento de los
costos o en la disminución del valor” (P. Bernardini, 1997, p. 657). Según estos principios, la
reunión de estos criterios en un caso dado, genera la nulidad del contrato.
Por otro lado, el Proyecto Lando estipula que los criterios que deben ser tenidos en cuenta
al momento de analizar el desequilibrio contractual son los siguientes: la situación protuberante en
la que se encuentra la parte afectada, el aprovechamiento injusto por una de las partes y el tipo de
circunstancias y finalidades con las que se dio el contrato (Chamie, 2012, p. 241). El efecto
consecuente es la invalidez del contrato por nulidad.
El Proyecto de Pavía mantiene los mismos criterios establecidos por los principios
anteriores. No obstante, estas reglas son estructuradas a partir del contenido negocial. Es por esto
que, el efecto consecuente es la recisión del contrato por ineficacia.
Por último, el Proyecto Marco Común de Referencia o Draft, sostiene el desequilibrio
económico de los contratos debe reunir tres requisitos esenciales:
Primero, la exploitation de una parte que es dependiente o con quien se tiene una especial
relación de confianza, o se encuentra en una grave dificultad económica o urgente necesidad, o es
ignorante o inexperto en los negocios. Segundo, que la parte que se aprovecha haya conocido o
haya razonablemente debido conocer la especial circunstancia. Tercero, que la explotación
represente un beneficio o ventaja excesiva e injusta (Chamie, 2012, p. 244). En cuanto a la
consecuencia juridica, mencionan la invalidez por aprovechamiento injusto.
En este orden de ideas, aunque cada principio maneje sus criterios puntuales para
determinar el desequilibrio económico y el tipo de efecto jurídico que le precede al mismo, estos
principios guardan una relación en el sentido que sus criterios van dirigidos a examinar: i) que
haya un sujeto afectado; ii) que haya un aprovechamiento o injusta ventaja por dolo o culpa; iii)
que el desequilibrio sea sustancial o de fondo.
Ahora, en cuanto a su utilidad, estas normas sirven como reglas de interpretación a los
contratos, por lo que su propósito es facilitarle el acondicionamiento argumentativo al operador
judicial para que pueda proponer fórmulas de arreglo ante cada situación particular de
desequilibrio contractual.
No obstante, estas reglas de interpretación también sirven como vehículo para que el juez
pueda llegar a una decisión distinta, en la que su factor decisorio se incline hacía la resolución del
contrato, con base en la excesiva onerosidad que implica la permanencia del vínculo y que no
permite llegar a un acuerdo de arreglo entre las partes.
Ahora bien, aplicando estas teorías contractuales al panorama del matrimonio ineficiente,
como se pudo observar en el capítulo anterior, de las cargas incumplidas por el cónyuge inoperante,
se derivan externalidades negativas que conducen al desequilibrio económico del erario conyugal.
Así, el incumplimiento de aportación económica y la falta de ayuda personal por el cónyuge
inoperante son circunstancias que ineludiblemente alteran el orden del contrato matrimonial en los
elementos esenciales con la causa y en los elementos naturales con sus obligaciones patrimoniales.
Bajo este estado de cosas, el fenómeno de la ineficiencia matrimonial reúne los criterios
dados por la doctrina para determinar la excesiva onerosidad en la que se convierte el contrato de
matrimonio para el cónyuge responsable. En primer lugar, porque existe un sujeto afectado: el
cónyuge responsable. Así mismo, el incumplimiento de las obligaciones es de carácter relevante
por cuanto desnaturaliza la conmutatividad y equivalencia de las cargas. Respecto al elemento de
conducta (dolo o culpa) se observa a partir del grado de aportación económico deficiente o nulo y
la falta de cooperación del cónyuge inoperante con su otro cónyuge, a pesar de contar con la
capacidad psíquica y física, así como de su capital humano, para responder al llamado legal que le
corresponde en la calidad de cónyuge, socio y parte de la relación contractual. Finalmente, en lo
concerniente a la regla particular del principio de Unidrot, para determinar la medición del
desequilibrio del contrato, se concreta en la disminución del 50% del patrimonio aportado por el
cónyuge responsable al momento de liquidar la sociedad conyugal, sí se estima que la mayor parte
o el total de la masa social a dividir, fue aportada por este cónyuge.
Por lo anterior, las reglas generales del derecho contractual expuestas, para el objeto de la
investigación, sirven como instrumentos de interpretación que ayudan a la verificación del
desequilibrio económico que puede llegar a acontecer en un matrimonio ineficiente. Sin embargo,
no sucede de la misma manera respecto a los efectos jurídicos de invalidez o ineficacia que
mencionan los modelos contractuales por dos razones principalmente. Una de ellas, es el hecho de
que no haya una postura unánime en cuanto a la consecuencia jurídica que produce el
aprovechamiento injusto y que causa la excesiva onerosidad del contrato.
En segundo lugar y, siendo la más relevante debido al carácter especial que posee el
contrato en cuestión, el régimen matrimonial posee sus propios efectos jurídicos según el tipo de
circunstancia que se presente y se adecue a las estipulaciones taxativas. Así pues, para el caso de
la invalidez por nulidad, debe haberse configurado alguna de las causales dispuestas por el artículo
140 del Código Civil, dentro de las cuales no se encuentra el aprovechamiento injusto que hace
una de las partes.
Por otro lado, si bien es cierto, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, se encuentran
estipuladas unas causales de divorcio de índole subjetiva y objetiva, las causales subjetivas que
dan lugar a una compensación económica denominada alimentos, cuando uno de los cónyuges es
encontrado culpable, son situaciones que no tienen el alcance jurídico de irrumpir el orden
divisorio de la sociedad conyugal ante su incumplimiento por uno de los cónyuges.
Por consiguiente, la configuración del efecto que debe preceder al incumplimiento doloso
o culposo de la obligación patrimonial, es una discusión que debe ser abierta y planteada por el
operador judicial, sin descuidar los intereses patrimoniales que se ven en juego para la parte
afectada.
Ahora bien, la aplicación de los criterios mencionados por cada principio al panorama de
evaluar el desequilibrio económico del matrimonio ineficiente, es lo que resulta válido y útil al
momento de que el juzgador examine el escenario fáctico que produce el desequilibrio de las
contraprestaciones patrimoniales del matrimonio.
Así pues, es necesario puntualizar el defecto sustancial que acontece en el matrimonio
desde el punto de vista contractual, para que, con base en ello, la autoridad judicial pueda
argumentar una decisión acorde con los parámetros de la buena fe y equidad contractual.
Pues bien, el matrimonio ineficiente no es más que la inoperatividad del contrato causada
por una de las partes, para el caso: el cónyuge inoperante. En este sentido, la conservación del
matrimonio en las condiciones dadas, se convierte en una relación negocial perjudicial para los
intereses económicos de una de las partes, por lo que el tipo de ineficacia que deba estructurarse a
la situación contractual, debe conducir a la protección legal de los intereses económicos de la parte
perjudicada. De esta manera, la intención del cónyuge responsable, no es la conservación de su
matrimonio, sino una corrección en términos de equidad, a partir de una excepción legal que
permita realizar un acto liquidatorio acorde con la realidad fáctica de la sociedad conyugal y basada
en la justicia contractual, a fin de proteger el patrimonio constituido con sus propios recursos.
Concluido lo anterior, el siguiente aspecto a tocar, se trata del análisis económico del
derecho, como teoría instrumental, donde se destacarán las teorías de dos grandes autores con
perspectivas totalmente distintas acerca de la eficiencia de las instituciones jurídicas que regulan
las actividades o comportamientos de los agentes económicos frente a la producción de eventuales
externalidades. A su vez, lo que se pretende con ello, es la extracción de los conocimientos teóricos
establecidos por los economistas, a fin de concretar cuál de las teorías a mencionar, permite
plantear una solución eficiente para el acto de liquidación de la sociedad conyugal.
5.3.3 Filosofía analítica del acto liquidatorio de la Sociedad Conyugal a partir de los postulados
de eficiencia de Richard Posner y Guido Calabresi
5.3.3.1 Utilidad del análisis económico del derecho en el contexto de una relación
contractual. Para poder comprender mejor las teorías que se analizarán a continuación, en primer
lugar, es importante realizar una contextualización puntual a cerca de su tratamiento y modo de
aplicación, ya que el marco original de referencia de estas, se encuentra situado a partir de la
responsabilidad extracontractual. Por esta razón, es necesario mencionar que, si bien el origen
académico se encuentra en un área distinta a la que rodea el problema jurídico, lo anterior no puede
considerarse como un impedimento para que dichos postulados no llegaren a tener la fuerza
vinculante y de esta manera, ser analizados desde la perspectiva contractual. Así pues, para cumplir
con el objetivo planteado para este capítulo, se analizarán las teorías planteadas por los
economistas, a fin de entender su lógica y razonamiento práctico en la producción de efectos
eficientes de las leyes.

Como bien se sabe, la presente investigación encuentra su marco de apoyo a partir de dos
grandes disciplinas del derecho: la teoría contractual y el análisis económico del derecho. Al
respecto, esta última disciplina ha sido el eje fundamental para analizar los efectos que se generan
en un matrimonio ineficiente dadas unas situaciones de hecho que, en el ámbito económico se
conocen como externalidades negativas: aquellos sucesos que alteran el orden de las cosas de
manera inesperada. Por otro lado, el análisis económico del derecho es una institución con un gran
legado de teorías que ayudan a comprender el comportamiento económico de las leyes, razón por
la cual, en el marco del presente objetivo, resulta importante precisar su naturaleza conceptual.
Como antecedente, el análisis económico del derecho surge a partir del utilitarismo clásico
y se crea como un mecanismo de prevención, dados los efectos negativos que empezaron a surgir
a finales del siglo XIX, con respecto a la política liberal del capitalismo extremo. Sin embargo,
dentro de la doctrina, no hay uniformidad en señalar cuál es la naturaleza propia de la disciplina.
La discusión fundamental se encuentra entre considerarla como una filosofía analítica o, un tipo
de metodología, entre otras posturas que existen alrededor de su definición. A pesar de ello, todas
concuerdan en señalar que, el fin de esta área del derecho, es buscar la eficiencia de las
instituciones jurídicas que rigen las relaciones sociales de un determinado Estado.
Carlos Bernal Pulido y Fabra Zamora (2013) en su libro: Filosofía de la Responsabilidad
Extracontractual, se vieron en la tarea de realizar un balance general de su significado. Estos
autores, llegaron a la conclusión de que los fines expuestos desde la teoría clásica hasta la
contemporánea, como lo es la maximización de la riqueza, la búsqueda de la felicidad (filosofía
moral) y por último el bienestar agregado (postura de Louis Kaplow y Steven Shavel), son
variantes que se acoplan a un único concepto denominado “consecuencialismo moral”, el cual

busca la producción de las mejores consecuencias de las cosas, no solo a nivel de los intereses
personales, sino desde una óptica que agrupe todos los factores existentes.
Es por esto que, en lo pertinente al presente capitulo, la intención es la de plantear cuál de
las teorías a mencionar, produce las mejores consecuencias morales, en la búsqueda de una posible
alternativa jurídica que haga posible la salida del divorcio a un menor costo, sin perjudicar las
utilidades y demás intereses del cónyuge responsable, ante la imposibilidad de haber podido evitar
las situaciones que hacen del matrimonio, un contrato ineficiente (MI), dados los grados
asimétricos del compromiso asumidos por los cónyuges en cada una de las responsabilidades del
matrimonio, lo que da lugar a la determinación de la formula HC + LC = MI (Beth y Sedikides,
1992).
5.3.3.2 Teorías de la eficiencia: una búsqueda del consecuencialismo moral de las
instituciones jurídicas. Dentro de la academia existen importantes economistas que se han
encargado de dar una explicación teleológica de las leyes desde la óptica microeconómica. Por su
parte, Richard Posner y Guido Calabresi, han sido los teóricos más representativos en lo que
respecta de la materia; en sus teorías, se puede observar las diferencias de pensamiento en cuanto
a la mejor técnica productiva para repartir los recursos de forma eficiente. Por esta razón, se
acogerán las dos teorías que postulan los autores en mención, con el fin de dar cumplimiento al
objetivo final de la presente investigación, en el planteamiento de una solución alternativa para
liquidar la sociedad conyugal de un matrimonio ineficiente, de acuerdo a unos criterios de
eficiencia y equidad.
Para empezar, Richard Posner, sostiene la tesis tradicional, con algunas reformulaciones
en el tiempo, de que el análisis económico del derecho es la encargada del estudio de maximización
de la riqueza, apartándose de los postulados moralistas que han influido de manera contundente en
la transformación subjetiva de esta disciplina. Sin embargo, acepta la posibilidad de su
compatibilidad con parámetros de la ética.
Según Carlos Pulido Y Fabra Zamora, en su libro: Filosofía de la Responsabilidad
Extracontractual, para Posner el derecho debe ser explicado a partir de la teoría analítica de la
económica, razón por la cual, todos los conceptos, instituciones y formalidades jurídicas deben ser
explicados en términos de eficiencia. (Pulido y Zamora, 2013, p. 47). En este sentido, Richard
Posner, explica que las conductas de los seres humanos deben ser calificadas no desde la
perspectiva moralista o justiciera, sino desde el ámbito del progreso económico y las medidas de
seguridad que posibilitan la integra expansión de la economía de toda una sociedad. Es allí,
precisamente, donde la ley debe realizar un papel fundamental en el propósito de maximizar la
riqueza. Para tal efecto, las normas cumplen con una doble función dentro de la sociedad: la de
sancionar aquellos comportamientos que impliquen más perjuicios que beneficios para la
comunidad. Por otro lado, la ley tiene una función preventiva, en la medida que la sanción modula
el comportamiento humano, por lo que los individuos serán precavidos al momento de tomar una
decisión que genere un riesgo. Según Posner, esta es la función más importante de las normas para
minimizar los altos costes de transacción. Ahora bien, de acuerdo al raciocinio económico con el
que cuente el individuo en la toma de sus decisiones, la ley actuara de forma preventiva o
sancionatoria.
Por otra parte, si bien las situaciones que analiza el autor, se dan dentro del marco jurídico
de la responsabilidad extracontractual, lo relevante a analizar es la forma como Posner concibe la
aplicación de la norma frente a un riesgo cotidiano de la sociedad. Según menciona su teoría, la
ley cumple una función de prevención antes de impartir su efecto sancionatorio, pues la eficiencia
normativa solo viene a ser considerada cuando, ante la imposibilidad de evitar las externalidades
negativas que ocurren diariamente por la conducta humana y, observando que los daños y
perjuicios superan los beneficios sociales, no queda otra alternativa que recurrir al papel
sancionatorio de la ley, como medida correctiva para afrontar y reparar los desequilibrios
económicos. Además, agrega que, a falta de una estipulación que no brinde la posibilidad de
corregir los errores que imponen un alto coste ineficiente, los jueces deben realizar una
interpretación de las normas acorde a parámetros de la determinación del fallo más eficiente.
Hasta este punto, la teoría resulta congruente al impartir los efectos positivos que se esperan
de la aplicabilidad de un marco normativo eficiente. Sin embargo, su postulado resulta extremista
y de una raigambre utilitarista, cuando Posner dentro de su teoría, admite la posibilidad de que, a
pesar de los perjuicios causados, si de ellos se obtiene un mayor beneficio social, no debe porqué
haber una sanción para el sujeto que lo causó. Lo cual, permite concluir que, dentro de su lógica
eficiente de las normas, no hay un límite de justicia.
En aplicación de la teoría de Posner, a la situación de un matrimonio ineficiente, en primer
lugar, debe analizarse cuales son las consecuencias a nivel económico de que el acto de la
liquidación de la Sociedad Conyugal en un matrimonio ineficiente, se realice bajo la división
paritaria de los bienes sociales; en segundo lugar, merece importancia analizar si las conductas que
describen a un cónyuge como inoperante y que causan perjuicios patrimoniales, pueden tener un
alcance legal que las justifique, en la medida en que proporcionen algún tipo de beneficio social,
para que de esta forma, el derecho a sus gananciales goce de plena validez jurídica, muy a pesar
del desequilibrio económico que este cónyuge causa.

Puesto así, para llevar a cabo dicho análisis, es necesario acudir al resultado obtenido en el
segundo capítulo respecto de los efectos previos y posteriores al acto liquidatorio de la Sociedad
Conyugal.
Como es de recordar, la conducta que asuma el cónyuge inoperante en cada una de sus
responsabilidades económicas y no económicas, es el factor que da origen al denominado juego
iterativo de valores (estrategias económicas) entre ambos cónyuges. A partir del comportamiento
estratégico que optan por escoger los sujetos, se pudo observar que las estrategias del cónyuge
inoperante lo llevan a conseguir la productividad de las utilidades conyugales. No obstante, tal
efecto no se configura para el cónyuge responsable, toda vez que, no hay una estrategia económica
ni legal que conlleve a proteger y maximizar la suma de sus utilidades al momento de una ruptura
matrimonial. Por ende, para los matrimonios ineficientes, el divorcio en Colombia no es una
decisión rentable, pues existe una tasa de transacción elevada, para quien decida desvincularse de
la relación conyugal. Empero, a largo plazo el divorcio unilateral terminará siendo la salida más
benefactora para aquel cónyuge responsable, debido a que todo individuo racional, antes de
proteger su patrimonio económico, preferirá optar por el bienestar agregado que le produce tener
una estabilidad emocional. Es por esto que, la decisión tomada por el cónyuge responsable, ira
siempre acompañada con la aceptación de perder un porcentaje de su patrimonio conformado
dentro del matrimonio.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que la perdida supera la cuantificación de los bienes y
servicios aportados, se puede observar que son mayores los daños y perjuicios causados dentro de
un matrimonio ineficiente, antes que los beneficios sociales que se puedan obtener del
incumplimiento de la obligación patrimonial en todo su conjunto. Esto, dado que la repartición de
los bienes gananciales no solo comprende bienes y servicios, sino que existen aspectos de igual
valor para quien los aporta, como por ejemplo el precio relativo del tiempo invertido en la
educación de los hijos, el cual tiene implícito un coste de oportunidad para quien lo realiza; entre
otras situaciones que se presentan al interior del matrimonio y contienen un precio incuantificable.
Por consiguiente, la conducta culposa del cónyuge inoperante o la mala fe que persiste en
el aprovechamiento de utilidades que no deberían corresponderle dado su actuar, descartan la
posibilidad de que este tipo de comportamientos brinden beneficios sociales para eximirse del
efecto sancionatorio de la ley. Así pues, el incumplimiento de las obligaciones conyugales,
especialmente la patrimonial, produce los efectos adversos que pretende la teoría posnterista en la
búsqueda de una económica eficiente, ya que tal fin solo es posible cuando ambos cónyuges
contribuyen a la progresividad de la economía aportando a la Sociedad Conyugal. Sin embargo, la
teoría de Posner no es un postulado que conlleve a la seguridad de plantear una solución eficiente
para el acto liquidatorio de un matrimonio ineficiente, por cuanto su análisis económico de las
leyes presenta características radicales y extremistas. Por lo tanto, se correría con el riesgo de que,
en alguna circunstancia extrema, el desequilibrio económico por culpa del cónyuge inoperante,
pudiera ser justificado por el A.E.D13 bajo esta teoría, al no existir un componente limitante en
términos de justicia que contenga los efectos contraproducentes del utilitarismo.
En segundo lugar, se encuentra el doctor Guido Calabresi, siendo otro de los principales
exponentes de la teoría instrumentalista y consecuencialista contemporánea. A su vez, es de tener
presente, que su visión utilitarista se aparta de los postulados clásicos, al defender la idea de la
relación entre la filosofía moralista y la eficiencia. Lo anterior es demostrable frente al paralelo de
concepciones de la institución, pues para este autor, a diferencia de Richard Posner, sostiene una
13
Siglas del Análisis Económico del Derecho.
teoría que envuelve la justicia como elemento limitante de los efectos utilitaristas extremos,
propuestos por los clásicos de la academia.
Así es como para Calabresi, la maximización de la riqueza y la eficiencia de las normas
deben tener límites, los cuales reposan en la justicia. Colorario a ello, menciona que, atendiendo
al valor sublime de la justicia, el legislador en su poder configurativo y de creación normativa,
debe percatarse de buscar soluciones eficientes entre las soluciones justas (Carlos Pulido y Fabra
Zamora, 2013). Esto deja entre ver la posibilidad de que, para Guido Calabresi, la equidad pudiera
llegar a ser el elemento delimitante del vigor protuberante que permea la búsqueda imparable de
la eficiencia económica de las normatividades.
Ahora, con el objeto de puntualizar las bases que sedimentan su foco angular del análisis
económico del derecho, respecto al grado de eficiencia de las leyes, es nuevamente necesario poner
de presente que, si bien el análisis efectuado por el autor desemboca dentro del contexto de los
accidentes, para efectos concordantes de la presente investigación, estos accidentes, como
fenómeno que se examina originalmente por su teoría, tomarán el nombre de externalidades
negativas, es decir, todo obstáculo que impida la aplicabilidad eficiente de las normas sustanciales,
que para el caso en concreto, se examinará desde el punto de vista contractual.
Puesto así, para el autor, el objetivo principal del análisis económico del derecho, es el de
optimizar los recursos acudiendo a el método estratégico que desarrolla la teoría de la evitación de
costos, bajo el marco de la existencia de tres tipos de costos: primarios, secundarios y terciarios,
dentro de los cuales solo se destacará el costo primario.
El costo primario es la reducción de las situaciones que generan automáticamente los
costos de transacción para su respectiva remediación. Dentro de dicha tipología, Guido Calabresi
establece dos métodos aplicativos: el método general o de mercado y el método especifico, siendo
este último el criterio que más se ajusta a los lineamientos de la presente investigación
De esta manera, el método especifico o colectivo, plantea de primera mano la identificación
de las actividades (en este caso comportamientos) indeseables, para ser limitados a través de
normas prohibitivas que permiten sancionar al sujeto que las incumpla (Carlos Pulido y Fabra
Zamora, 2013). Frente a esto, Calabresi resalta el poder configurativo del legislador para crear
prohibiciones o en su defecto, modificaciones a las normas prestablecidas, en procura de optimizar
de la mejor manera posible los recursos. No obstante, explica que hay situaciones dadas, donde a
pesar de que la ley sea eficiente, si se verifica que su aplicación es injusta, el legislador debe
rechazarla.
De esta manera, el autor plantea dos reglas principales con el fin de que las leyes asignen
los costos eficientemente a quien debe soportarlos: el primer y principal criterio que se debe tener
en cuenta es el de la evitación, el cual es explicado como el conjunto de medidas y acciones que
pudo haber efectuado las partes para precaver la externalidad (en el caso, la externalidad negativa
del detrimento patrimonial padecido por el cónyuge responsable) y el segundo aspecto que se
menciona, es el deber de incentivar a aquella persona que tiene la capacidad económica para
sufragarlo.
Teniendo en cuenta que lo pretende Guido Calabresi en resumen es que, el Estado a partir
del poder configurativo del legislador, incentive a aquellas personas que pueden evitar las
externalidades a un menor costo, para el caso en análisis, podría decirse que es el cónyuge
responsable al que le debe corresponder dicha asignación, vista en la perdida porcentual al
momento de liquidar los bienes a los cuales contribuyo para su masificación. Sin embargo, la
intención fracasa cuando se analiza el requisito de la evitación, ya que se está frente a un acto
inevitable de precaver y sería irracional, por parte del legislador o el regulador judicial, imponer
la incentivación de los perjuicios a quien en algunas ocasiones no tuvo ni forma u objeto de conocer
la forma como pretende proceder o actuar el cónyuge inoperante, puesto que los comportamientos
vienen a ser conocidos en la manera ya en la administración de la sociedad conyugal.
Ahora bien, justificando el hecho de que, para cumplir con el propósito de optimizar
eficientemente los recursos, solo es posible cuando la asignación la asume el cónyuge inoperante,
el siguiente paso a examinar es, si la teoría de Calabresi, logra solucionar el fenómeno socio-
jurídico planteado en la investigación; de ser así, cuáles serían los efectos que produce la misma
hacia los sujetos negóciales. A su misma vez, se debe corroborar si la estrategia en la asignación
de costos de Guido Calabresi, garantiza la equidad contractual en el restablecimiento económico
del contrato matrimonial.
Para tales propósitos, en primer lugar, la teoría resultaría efectiva bajo la suposición de que
la ley estableciera una sanción coactiva para aquellos cónyuges que se identifican dentro de la
relación matrimonial como “inoperantes”, con el objetivo de limitar la serie de conductas que dan
lugar al fenómeno del matrimonio ineficiente. De esta forma, se evitaría la producción de
externalidades negativas dentro del matrimonio, lo que a la par, acabaría con el juego estratégico
del “viajero sin billete” (término acuñado por el economista Francisco Cabrillo,1996), es decir
aquella persona que disfruta de los bienes a los cuales no contribuyó para su financiación,
denominado en el objeto de esta investigación, como Cónyuge Inoperante. A la vez, de manera
indirecta, la regulación prohibitiva haría que el presente sujeto, no vea otra opción que la de
modular sus intenciones y aportar a la sociedad conyugal de manera eficiente.
Ahora, en lo referido a los efectos de su aplicación, se puede decir que la teoría de Guido
Calabresi, también promueve la eficiencia de los matrimonios ya que, el método reduce la

aparición de matrimonio ineficientes, si se tiene en cuenta que la normatividad modula las
decisiones de los individuos. Sumado a ello, se haría efectivo el propósito optimizador de los
recursos, en la manera de que son protegidos las utilidades de los cónyuges, lo cual hace que, de
manera concomitante, se cumplan las expectativas propuestas inicialmente por cada cónyuge para
con su matrimonio.
Respecto al efecto consecuente de la aplicación de su teoría hacía los sujetos, se puede
observar que, el divorcio se convierte en una solución eficiente para el cónyuge responsable, puesto
que la norma prohibitiva, además de su propósito sancionatorio para quien incumpliere con las
obligaciones maritales, contiene implícitamente el fin de reducir los altos costos de transacción de
las normas legales, en el caso en concreto: el conjunto de normas que participan y regulan la
terminación unilateral del matrimonio, exactamente en el acto liquidatorio de los bienes
conyugales.
Hasta aquí, podría decirse que la teoría resulta útil y pertinente para el propósito de plantear
una solución eficiente para el acto liquidatorio de un matrimonio ineficiente. No obstante, la teoría
de Calabresi, no posee las bases argumentativas para justificar los efectos contractuales que causa
el desequilibrio económico de un matrimonio ineficiente. Esto es, en cuanto a lo relativo a la
alteración sustancial y directa de los principios que posibilitan resguardar la equivalencia de las
cargas: la equidad contractual y la buena fe; instituciones contractuales que respaldan la justicia
correctiva, la cual busca la determinación de unas consecuencias jurídicas totalmente contrarias a
las que pretende las teorías de la eficiencia.
Por esta razón, aunque la teoría de la evitación posea una lógica razonable de la ley para
proteger el patrimonio del cónyuge responsable, su propósito eficiente no brinda la posibilidad de
fundamentar lo efectos positivos que tiene esta, en la aplicación del fenómeno del matrimonio
ineficiente, desde la perspectiva de la equidad contractual; elemento que deja de existir en la
relación matrimonial, como causa del desequilibrio financiero oponible al cónyuge inoperante. Por
este motivo, la equidad como principio y figura jurídica que garantiza la conmutatividad del
contrato, no puede ser olvidado en la búsqueda una solución eficiente del acto liquidatorio de la
sociedad conyugal. De ser así, la teoría microeconómica de la evitación de costos carecería de todo
efecto jurídico al no estar respaldada por la argumentación jurídico conceptual del derecho
contractual.
Es por esto que, con el objetivo de poder rescatar la funcionalidad que tiene la propuesta
de evitación de costos de Guido Calabresi, en la resolución del incumplimiento obligacional, se
debe buscar de qué forma las teorías pudieran llegar a armonizarse.
Bajo este entendimiento, hay un sector de la doctrina, entre ellos, Carlos Pulido y Fabra
Zamora que, defienden la posibilidad de poder mezclar los efectos eficientes esperados por el
análisis económico del derecho, con la justicia correctiva, cuyo fundamento es el principio de
equidad. En este sentido, se procederá a analizar la viabilidad de la postura ecléctica, a fines de
poder concretar el propósito planteado para este último capítulo.
Para empezar, es importante señalar nuevamente que, todas las teorías expuestas hasta el
momento, incluyendo la teoría mixta a evaluar, han sido analizadas originalmente dentro de área
respectiva a la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, esta circunstancia no es un
impedimento para aplicar estas teorías analíticas al campo de la responsabilidad contractual, toda
vez que lo que se pretende es plantear una solución eficiente para que el acto liquidatorio de la
sociedad conyugal en un matrimonio ineficiente, produzca los efectos correctos; todo esto a partir
de las ideas concretas de cada teoría respecto de la relación entre daño, sanción y respuesta de la
ley frente a ello.

Pues bien, para poder exponer a profundidad la teoría mixta, es necesario mencionar en
que se basa la justicia correctiva. Puesto así, los orígenes de esta institución se remontan a la era
Aristotélica, donde a partir de la división que hace el filósofo respecto a las formas existentes de
justicia, explica que la justicia correctiva tiene dos vicisitudes, “la justicia conmutativa para las
transacciones voluntarias y la justicia correctiva en las transacciones involuntarias” (Carlos Pulido
y Fabra Zamora, 2013, p. 63)
De forma breve, Aristóteles, en critica de que no existe uniformidad en el concepto justicia,
explica que la justicia conmutativa es aquella que se establece en un lineamiento entre iguales, la
cual tiene por objeto el resarcimiento del equilibrio e igualdad perdido entre las partes. Más tarde,
teóricos contemporáneos basaron la explicación de esta teoría en manos del principio de
reciprocidad y luego en el principio de liberalismo libertario.
Básicamente, la composición de dichos teoremas trata de señalar que, la justicia correctiva
mira la conducta de las partes y no se preocupa de buscar la ley más eficiente que optimice la
riqueza, como lo justificaría la rama del utilitarismo clásico, siendo valiosos los derechos de las
partes en esta tipología de justicia. Por esta razón, la justicia correctiva busca imponer un castigo
directamente proporcional al sujeto que ocasiona un daño, como un deber de resarcimiento moral
que la ley debe realizar frente a ciertos conflictos de las relaciones sociales.
Conforme a la anterior definición, varios economistas post modernos y que se apartan de
la teoría clásica del análisis económico del derecho, han defendido y acoplado dentro de sus teorías
eficientes de la ley, la justicia correctiva; bien como un límite a los efectos contraproducentes de
la eficiencia o, también vista, como una herramienta complementaria y alternativa para llenar los
vacíos y justificar los problemas que las teorías analíticas no se encargan de resolver.
En este sentido, se puede encontrar la crítica que le hace el juez Coleman a la justicia
correctiva. Así, para este jurista y catedrático, aunque la institución justifique la legitimación que
le asiste a la víctima de reclamar sus derechos, no hace lo propio en establecer un dañador en
particular, a su vez que no resuelve la forma de compensación a favor del perjudicado (Carlos
Pulido y Fabra Zamora, 2013, p. 78); tampoco se preocupa por indagar como se podía reducir las
actividades o comportamientos causantes de daños, por lo que, para el Juez Coleman, dichos vacíos
pueden ser superados a través de los criterios de eficiencia. Puesto así, esta apreciación permite
deducir que, contrario a los fundamentos de quienes se oponen a condensar una teoría mixta, para
el juez Coleman, los defectos que contiene la justicia correctiva pueden ser corregidos por la
eficiencia; afirmación esta que permite aseverar la posición del autor en cuanto a la
complementariedad que se brindan una a la otra, ante los vacíos que persisten en cada una de ellas.
Así mismo, según comenta Fabra Zamora y Carlos Pulido, en la espléndida obra que ha
permeado este capítulo, Guido Calabresi es uno de los partidarios en acoger la teoría ecléctica,
pues “reconoce que el principio de eficiencia debe ser limitado por razones de equidad” (Carlos
Pulido y Fabra Zamora, 2013, p. 108), ante los efectos negativos que puede producir la aplicación
del utilitarismo extremo.
En general, los autores que defienden la idea de armonizar estas dos ramas, concluyen para
fundamentar su postura, el hecho de que no es dable imponer una sola verdad a la extensa y
compleja cantidad de fines que persigue el hombre en una sociedad progresiva.
Es por esto que, a partir de allí, se puede fundamentar la congregación de ambas ramas
como una ayuda complementaria sin que llegue a ser alterado sus componentes elementales; donde
la justicia correctiva tiene la función de ser la base orientadora que le da legitimación al derecho
compensatorio bajo una perspectiva moralista y, por otra parte, las teorías analíticas poseen el fin
con el que se quiere llegar a dicha legitimación de forma eficiente.
No obstante, se es partidario de la postura que propone Carlos Pulido y Fabra Zamora en
cuanto a que la teoría mixta no puede convertirse en la solución por excelencia para resolver todos
los casos, pues en principio deberá centrarse en el núcleo de las circunstancias que originan la
variedad de perjuicios, que en su mayoría tienen un alcance económico, para poder determinar si
dentro de la balanza de derechos e intereses de las partes, es factible proceder a su aplicación
excepcional.
Por otra parte, según los autores las prerrogativas del agente causante del daño, “son los
motores que conducen a determinar cuándo se debe apartar o incluir razones más allá del
arraigo conceptual y por el contrario exigir la maximización o propender por la eficiencia,
estableciendo de este modo que las teorías analíticas ocupan un segundo lugar, sin quitarles
mayor envergadura” (Carlos Pulido y Fabra Zamora, 2003, p. 115).
La anterior propuesta deja ver cómo, ante el reconocimiento de que las teorías de la
eficiencia no son suficientes para que ley cumpla adecuadamente con su papel regulatorio, autores
e intérpretes han acudido a una solución armónica entre los conceptos de la justicia y la eficiencia,
sin que ello implique desvirtuar los elementos de que se compone cada institución. Además, este
tipo de propuesta alternativa no constituye una camisa de fuerza para que el legislador la debe
aplicar a todos los escenarios del conflicto o, en su defecto por el juez; por el contrario, las
autoridades competentes deben estudiar bajo qué circunstancias fácticas y atendiendo al grado de
los perjuicios y daños generados, la teoría resulta útil para solucionar un problema jurídico en
concreto.
Por consiguiente, la aceptación por una parte de los economistas en cuanto a la viabilidad
de combinar los efectos entre justicia y eficiencia, permite retomar nuevamente el análisis
realizado anteriormente a la teoría de la evitación propuesta por el autor Guido Calabresi, pero
ahora, estructurada dentro de los límites de la justicia. Por ende, el siguiente paso es analizar la
función que cumplen ambas teorías dentro del campo de acción investigativa del matrimonio
ineficiente, en pro de plantear finalmente, una solución para el acto liquidatorio de la sociedad
conyugal, dictada en términos de eficiencia y equidad
En primer lugar, se debe realizar la pregunta ¿Cuál es la función que cumple la justicia
correctiva como remedio al desequilibrio económico que genera el acto liquidatorio de la sociedad
conyugal? Pues bien, la justicia correctiva tiene como función la de explicar, desde el punto de
vista normativo, el por qué institucional y moralmente, es incorrecto realizar las conductas que
alteran el equilibrio financiero del contrato matrimonial y, por ende, deben ser prohibidas y
sancionadas al violar los principios de equidad y buena fe contractual.
Una vez justificado el hecho desde la perspectiva moralista del derecho, lo anterior debe
ser complementado con la función que cumple el análisis económico del derecho, el cual es el de
fundar desde la eficiencia, cómo a través de la imposición de una sanción legal al cónyuge
inoperante, se logra cumplir con el fin de optimizar los recursos del cónyuge responsable, al existir
una correcta asignación del costo a pagar por los perjuicios derivados de la conducta culposa del
cónyuge inoperante, a la vez que hace posible llevar a cabo una transacción litigiosa a menores
costos. Todo ello, con el fin de garantizar la seguridad jurídica en los contratos de matrimonio,
restableciendo la verdadera esencia de la Sociedad Conyugal.
De esta manera se establece que, siendo ambas ramas totalmente opuestas al fin que
persiguen, pueden ser complementarias si se adecuan de la manera correcta a una situación en

particular. Para el caso en concreto, se puede decir que su alianza posibilita la elevación de la
justicia contractual en el restablecimiento de una equidad particular, que busca el equilibrio
económico no con el ánimo de mantener la relación contractual, sino con el objetivo de dar a cada
quien lo que le corresponde legitima, económica y moralmente.
Por otro lado, la fusión y aplicación de estas teorías a el acto liquidatorio de un matrimonio
ineficiente, puede ser posible debido a que esta irregularidad contractual se presenta como una
situación post antex y, por ende, esta característica temporal permite ser analizada por el análisis
económico del derecho, por cuanto la corriente instrumental busca implementar correcciones
económicas a través de la ley, cuando ya se han ocasionado daños y perjuicios por parte del
causante o dañador. Bajo el análisis en asunto, la corrección económica se da a partir de la
estrategia planteada por el economista Guido Calabresi; en esta se materializa la intensión que se
ha venido orientando y precisando al cabo de cada objetivo, esto es: la protección de los derechos
patrimoniales del Cónyuge Responsable. Así mismo, atendiendo a las funciones y criterios
generales que son de la esencia del análisis económico del derecho, el propósito del área no solo
es la de buscar la sanción más eficiente, sino que persigue un fin más extenso: coartar directamente
la causación de las externalidades negativas que se presentan por la toma de decisiones de los
individuos. Es en este punto, donde la ley viene a cumplir su función preventiva, en el sentido de
que los efectos normativos permiten reducir las contingencias económicas de los particulares; para
el caso en concreto, el desequilibrio económico originado por causa propia del cónyuge
inoperante.
En resumen, la teoría mixta cumple con una doble función, la preventiva o indirecta en la
de evitar la aparición de las externalidades económicas dentro del matrimonio y, por otra parte,
cumple una función sancionatoria, la cual se aplicará una vez demostrado que el desequilibrio
económico del matrimonio se derivó de una conducta reprochable del cónyuge inoperante, en el
incumplimiento de sus obligaciones conyugales. De esta manera, la carga argumentativa de la ley
no será otra que la de imponer una medida correctiva a dichas conductas, con el ánimo de
garantizar una justicia equitativa al amparo de la productividad económica realizada por el
cónyuge responsable.
Una vez justificada la coalición entre la teoría de la evitación de Calabresi y la justicia
correctiva para su debida aplicación al fenómeno en estudio, lo pertinente ahora será buscar el tipo
de sanción que finalmente conlleva a producir los efectos de eficiencia y equidad.
Puesto así, en los pocos documentos que existen respecto a el estudio del incumplimiento
del deber de aportación económica en el matrimonio, se encontró que, el tratamiento jurídico
sancionatorio dado por la doctrina, es la de negar el derecho de gananciales. De manera contraria,
países como España y Argentina, han propuesto dentro de su legislación liquidar la sociedad
conyugal de acuerdo al grado de aportación de cada una de las partes, cuando el valor aportado ha
sido poco significativo. El primer tipo de sanción, es defendida por el doctor Luis Darío Vallejo
Ochoa (Ochoa, 2015); en su tesis de doctorado titulada “Los aportes en la sociedad conyugal una
revisión de su alcance” explica que la verdadera ocurrencia de la comunidad de vida y la
efectuación de cada una de las obligaciones materiales como inmateriales, son las actuaciones que
legitiman el derecho ganancial y, por ende, la sustracción de las obligaciones que realice uno de
los cónyuges, constituyen un acto justificable para que les sea negado sacar provecho del régimen
ganancial.
Por esta razón, pretender amparar la justicia contractual de un matrimonio ineficiente, a
través de la imposición de una solución eficiente, implica acoger una sanción acorde con los
efectos de equidad y eficiencia esperados. Por lo tanto, el castigo que ha de merecer el cónyuge
inoperante, no debe ser otro que el de negar su derecho ganancial por causar graves perjuicios en
el rendimiento económico de su pareja, haciendo que, para este cónyuge, el matrimonio haya sido
una decisión excesivamente onerosa de costear. En este sentido, la división paritaria que establece
el artículo 1830 del código civil colombiano, debe convertirse en la regla general para liquidar los
bienes conyugales, para que, de esta manera, sea admisible presentar prueba en contrario al
precepto legal que presume una comunidad de bienes, por el solo hecho del nacimiento del
matrimonio, cuando en realidad lo que existió fue una sociedad ficticia. Esto significaría otorgarle
al juez la posibilidad de valorar la realidad fáctica a través de las pruebas que llegaré a presentar
el cónyuge responsable. Por consiguiente, al quedar demostrado el matrimonio ineficiente, el deber
del operador judicial, será el de apartarse del régimen de gananciales, en pro de evitar un
enriquecimiento injustificado.
Igualmente, en el caso dado de que el legislador llegare a reglamentar la materia, bajo la
solución que se ha planteado, se podría observar cómo, a pesar de la ineficiencia con la que culmina
el contrato matrimonial, al estructurar una regla excepcional que permita realizar una repartición
de acuerdo a parámetros de equidad y eficiencia, supondría la reivindicación de la ley frente a los
derechos económicos y no económicos del cónyuge responsable que, para el día de hoy, son
desconocidos por la ley. Además de lo anterior, el contrato de matrimonio se convertiría en una
relación negocial robustecida de seguridad jurídica para los contratantes.
Por otra parte, se debe aclarar que, la preferencia de la teoría de la evitación propuesta por
el economista Guido Calabresi, no limita la posibilidad de que pueda ser reemplazada por otra
teoría que posea los elementos necesarios para argumentar una solución eficiente a el acto
liquidatorio de un matrimonio ineficiente. Sin embargo, sí cabe advertir que, independiente de la
teoría que se pueda escoger o estructurar, lo que no puede ser objeto de desconocimiento son los
derechos individuales del cónyuge afectado, a partir de una solución legal donde intervenga,
además de los efectos eficientes para la corrección económica, también medie una justificación en
términos de equidad; cuyo vigor es el de reconocer los derechos patrimoniales que le asisten a la
parte lesionada.
Ya para concluir, es importante destacar la reciente sentencia SC 4027-2021, debido al
cambio jurisprudencial que está decisión le ha dado al estado de la Sociedad Conyugal, cuando
hay de por medio una separación de hecho entre los cónyuges. Debe hacerse la acotación de que
el tema allí debatido, fue entorno a la protección de la sociedad de hecho, no obstante, esta decisión
incide determinantemente en lo que respecta al objeto de la presente investigación.
Pues bien, la relevancia del fallo en mención y el aporte significativo que brinda al campo
del problema de los matrimonios ineficientes, es que constituye la primera decisión judicial que
reconoce los derechos económicos de quien verdaderamente los aporta. De esta manera, la sala
rescata y describe nuevamente el propósito por el cual, dentro del matrimonio, hay una sociedad
conyugal, con el fin de sostener que, cuando no hay comunidad de vida, la sociedad deja de cumplir
con los fines para los cuales la ha diseñado el legislador.
En relación con lo anterior, en la actualidad varios matrimonios ineficientes se encuentran
en el estado de la separación de hecho, situación que, si es analizada desde el punto de vista del
juego iterativo, significa que la decisión tomada por el cónyuge responsable fue separarse de su
cónyuge inoperante y dejar al alzar la situación jurídica de los bienes conyugales. Por esta razón,
este fallo es un claro ejemplo de una decisión basada en términos de equidad y justicia contractual,
por cuanto aclara, a partir de una interpretación legal y sistemática de la normativa que, resulta
inequitativo y contrario al principio de la buena fe, engendrar un bien como social, cuando los
cónyuges dejaron de tener una comunidad de vida hace mucho tiempo; esto, según manifiesta la
corte, por cuanto “los bienes se califican como gananciales, en la medida en que los cónyuges
viven juntos y forman una unidad de espíritu y colaboración” (Corte Suprema de Justicia, SC4027-
2021, 2021).
Finalmente, la sala admitir y reconocer que “al fin de cuentas los motivos de disolución del
matrimonio sirven para extinguir la sociedad de bienes”, da cuenta de que la causal de divorcio
por incumplimiento de las obligaciones contenida en el numeral 2 del artículo 154 del Código
Civil, debe influir de manera determinada al momento de liquidar la sociedad conyugal. Así, “se
materializa la verdal real sobre las formalidades que guardan silencio ante una fachada
matrimonial” (Corte Suprema de Justicia, SC4027-2021, 2021).
6. Conclusiones
A continuación, se presentan las conclusiones a las que se allego en cada capítulo de la
investigación, para que, de esta manera, se pueda responder satisfactoriamente y de manera
acertada la pregunta de investigación planteada en el trabajo; a su vez, atendiendo a la hipótesis
establecida.
Primer capítulo: al analizar cada uno de los elementos que componen el contrato de
matrimonio, bajo la estructura del negocio jurídico, se logró identificar, finalmente, que el
incumplimiento de las obligaciones patrimoniales por parte del cónyuge inoperante es una
situación de hecho que afecta de manera particular dos elementos del negocio jurídico: la causa y
los elementos naturales. En primer lugar, la justificación de que la causa es un elemento afectado
se extrajo a partir de su función dentro del Negocio Jurídico y los tipos de causa que interactúan
en toda relación negocial.

En cuanto a su función, la causa cumple con la función de revisar la transparencia de la
voluntad interna de lo consentido (causa impulsiva y determinante). Además de ello, la causa se
encuentra íntimamente ligada al cumplimiento de las obligaciones, bajo el entendido de que, ante
el cumplimiento imperfecto de las obligaciones por una de las partes, las obligaciones del otro
extremo dejan de tener una causa (causa de la ejecución de las obligaciones).
Ahora, del estudio teórico de la causa, se encontró que este elemento ha sido divido por la
doctrina en dos grandes instituciones: causa jurídica y causa impulsiva y determinante. De esta
manera, después de analizar la naturaleza y los efectos de cada una de ellas, se concluyó que, si
bien las consecuencias jurídicas que se derivan de su alteración, no tienen incidencia en el acto
liquidatorio de la sociedad conyugal, ambas teorías aportan una utilidad para la investigación. Esto,
en la medida de que el cónyuge inoperante carece de causa real y cierta cuando ve en el
matrimonio, la oportunidad para beneficiarse de bienes y servicios, a costa de su otro cónyuge. Por
el contrario, ante la ausencia de mala fe, el incumplimiento injustificado de las obligaciones
equivale a una conducta negligente, afectando la causa de la ejecución de las obligaciones.
En lo pertinente con los elementos naturales, se concluyó que es el elemento directamente
afectado, a razón de que es allí donde se recae el origen del problema jurídico, dado el
incumplimiento de las obligaciones patrimoniales por parte del cónyuge inoperante, ya que la
Sociedad Conyugal, es una obligación correlativa a los socios que implica su administración
conjunta. Por ende, no se justifica repartir las ganancias de la sociedad de manera paritaria, cuando
hay de por medio un incumplimiento intencional y no justificado por parte del cónyuge inoperante.
Por consiguiente, se infiere de la normativa que regula la disolución y liquidación de la
sociedad conyugal que, al día de hoy, resulta plenamente legal no ejecutar las obligaciones que
tienen la capacidad de incidir en la conformación de la sociedad conyugal, pues a ello siempre
habrá de por medio el derecho de recibir una recompensa económica.
Segundo capítulo: a través del análisis económico del derecho, se pudo determinar que la
existencia de diferentes grados de compromiso matrimonial, crean en general la externalidad
negativa del detrimento patrimonial del cónyuge responsable, en cada una de las situaciones de las
cuales debe hacerse cargo la sociedad conyugal. Entre estas se encuentran: la división del trabajo,
el cuidado general de los hijos, las ventajas, frutos y beneficios obtenidos verbigracia de la
presencia de una estabilidad laboral de los Cónyuges, la aportación de bienes muebles e inmuebles
pertenecientes al fondo común, así como los demás gastos usufructuarios.
A partir de la teoría analítica e instrumental, se pudo analizar cómo estas situaciones
producen efectos económicos, previo y posterior a la ruptura conyugal, en la medida de que los
cónyuges planean su estrategia iterativa, con base en la que provea un mayor rendimiento de sus
utilidades. De acuerdo al juego iterativo de valores, se analizó que, la posibilidad de que el cónyuge
responsable pueda salir de su matrimonio ineficiente, sin que se vea afectado sus rendimientos,
son nulas. Esto, por consecuencia de que la normas que regulan el régimen económico del
matrimonio, se configuran como una barrera legal que impide salirse del vínculo, sin que haya de
por medio un costo elevado de transacción.
Por el contrario, el cónyuge inoperante se apremia de todas las estrategias que puede llegar
a usar, gracias a que no existe hoy en día, una sanción legal que castigue el incumplimiento de las
responsabilidades conyugales. Por lo tanto, al no haber realizado ningún tipo de aportación
económica o no económica, no tiene ningún coste de oportunidad que proteger. Así, su mejor
estrategia será la de trasladarle la carga de tomar una decisión a su cónyuge responsable, pues
cualquiera de las decisiones que tome este sujeto, lo seguirá beneficiando.

Dadas las circunstancias, se analiza que, por cada utilidad ganada por parte del cónyuge
inoperante, es una utilidad perdida por el cónyuge responsable, con fundamento en que la ley
presume las utilidades a liquidar, como sociales. Por consiguiente, la consecuencia que genera este
confrontamiento entre la real aportación societaria y lo que dispone la ley, es el detrimento
patrimonial del cónyuge responsable, dada la comprobación de ser víctima de un matrimonio
ineficiente, según la formula HC+LC=M (Rowthorn, 2004).
Tercer capítulo: si bien es cierto la ineficiencia del matrimonio es producida a causa del
cónyuge inoperante, no obstante, esta situación se configura realmente por el vacío reglamentario
en el tema de la liquidación conyugal cuando hay de por medio un matrimonio ineficiente. En la
actualidad, el incumplimiento de las obligaciones conyugales no tiene repercusión para
controvertir la legitimación del derecho a poseer gananciales. Por consiguiente, de este vacío
jurídico, surgen dos problemas de los cuales se pretende plantear una solución en términos de
eficiencia y equidad: la carencia de una regulación que resuelva eficientemente el problema
estructural; y el bardship derivado del desequilibrio excesivo de las cargas matrimoniales que
conducen a la reductio ad aqeuitatem.
Bajo el examen del asunto, el análisis económico del derecho busca el mejor
consecuencialismo moral en la producción de normas eficientes, a través de sus teorías
instrumentales, expuestas por los académicos y economistas más influyentes de la disciplina. En
este sentido, descartando la teoría extremista de Richard Posner y acogiendo el postulado de Guido
Calabresi, se examinó que su estrategia evitacional en la asignación de costos de primer grado y
bajo el método especifico, resulta ser una teoría que cumple con la expectativa sancionatoria, en
la medida que la asignación del costo a pagar por los perjuicios y daños que se presentan en un
matrimonio ineficiente, le deben corresponder al cónyuge inoperante; toda vez, que el cónyuge
responsable no tenía forma de haber evitado las externalidades negativas de su matrimonio a causa
de las conductas inoperantes de su otro cónyuge.
Así pues, una vez asignada la responsabilidad, se producen una variedad de efectos
positivos, como la protección del patrimonio del cónyuge responsable, además que la medida
previene la conducta del viajero sin billete, por lo que sus actuaciones se verán moduladas al existir
una coacción sancionatoria que impone para este un límite a las decisiones que tome en el
cumplimiento del conjunto de obligaciones que hacen meritorio el derecho ganancial.
No obstante, para que la teoría pueda llegar a producir los anteriores efectos, necesita ser
complementada por un fundamento jurídico conceptual, es decir, que la provea como el
mecanismo más idóneo en la aportación de una solución equitativa, de acuerdo al fundamento de
la reductio ad aqeuitatem cuando llegue al ocaso del acto liquidatorio de la Sociedad Conyugal.
Para lo cual, fue necesario recurrir a una hibridación de la justicia correctiva con los efectos
consecuencialistas de la teoría de la evitación. De esta forma, se explicó cómo sí es posible darle
aplicación normativa a una solución basada en las teorías de la eficiencia, cuando existe un
respaldo jurídico que la limite en términos de equidad.
En desarrollo de lo anterior, aunque el matrimonio resulte ineficiente, la existencia de un
régimen excepcional al derecho de gananciales, cuya pretensión es la de sancionar la sustracción
intencional de las obligaciones determinantes para conceder tal beneficio legal, reivindica los
derechos individuales del cónyuge responsable, en la forma que este extremo contractual logra
recuperar las inversiones y emolumentos que le son de mérito propio cuando la norma impone
como castigo la negación del derecho ganancial. Solo de esta manera, es posible acreditar la
seguridad jurídica que debe poseer el régimen patrimonial del matrimonio y evitar un
enriquecimiento injusto.
Al respecto, en la sentencia SC4027-2021 se pueden encontrar unos primeros
acercamientos a la restauración de los derechos económicos de los individuos en comunidad de
vida. Así pues, para efectos del problema debatido en esta investigación, esta decisión se considera
sumamente relevante, pues es un fallo que reconoce la justicia real, sobre la formal en pro de los
derechos económicos de quien verdaderamente los aportó.
Como consecuencia de las conclusiones llegadas en cada capítulo, se da como resultado
final de la investigación la siguiente:
Al empezar una vida matrimonial, nacen frente a los cónyuges tanto derechos como
obligaciones, siendo estas últimas los aspectos más importantes para el buen funcionamiento de la
comunidad, por lo que su cumplimiento es una responsabilidad de ambas partes. Por esta razón, el
matrimonio requiere un grado de compromiso alto ya que la falta del mismo, puede llegar a generar
un matrimonio ineficiente por diferentes razones, siendo una de ellas, el incumplimiento de las
obligaciones patrimoniales.
Frente al caso particular, la sustracción intencional o negligente de las prestaciones
económicas y no económicas, viene a comportar para la teoría del negocio jurídico, una afectación
en primer lugar de la causa de la ejecución de la obligación y la causa del contrato. Y, como
consecuencia directa en los elementos naturales de estirpe patrimonial y no patrimonial.
Es así como, frente a dicha situación se producen una serie de efectos previos y posteriores
que, según el alcance del análisis económico del derecho, dichos efectos provienen de la toma de
decisiones de los agentes económicos, a fin de lograr el mejor rendimiento de sus utilidades. De
este juego iterativo, resulta como mejor ganador, el cónyuge inoperante, pues sin importar la
estrategia económica que utilice, saldrá beneficiado tanto en la vigencia del matrimonio, como a
su terminación.
Por el contrario, las pérdidas económicas de haberse casado con una persona negligente o
con mala fe en su actuar, las asume el cónyuge responsable, al momento de tener que pagar el alto
costo de transacción con la perdida de una parte de sus bienes, para poder divorciarse.
De esta manera, se concluye que la ineficiencia que permea la institución la viene a
producir la falta de una estipulación normativa que imponga una sanción eficiente y acorde a los
términos de equidad contractual, pues el tratamiento jurídico legal que en la actualidad recibe el
régimen patrimonial del matrimonio, da a entender que solo con el hecho de revestir el título de
cónyuge, automáticamente se concede el derecho a recibir la mitad de la liquidez de la sociedad
conyugal, sin que de por medio haya una consecuencia legal para los casos donde uno de los
cónyuges se sustrae intencionalmente de sus responsabilidades económicas y no económicas, pero
que ambas aportan de igual forma a la sociedad conyugal.
Teniendo claridad en donde se aborda el problema jurídico, a partir del análisis económico
del derecho y de la mano con las reglas generales de interpretación de la justicia contractual que,
coadyuvan a la determinación del desequilibrio económico del matrimonio, se logró plantear una
solución con criterios de eficiencia y equidad en los siguientes términos:
La implementación de un régimen excepcional a la regla general de división de ganancias,
establecida por el artículo 1830 del Código Civil colombiano, en el cual se le niegue el derecho a
merecer el 50% del estado neto de la sociedad conyugal, a quien se le compruebe su actuar doloso
o culposo en la sustracción de las obligaciones aportarías para la sociedad conyugal y la
consecuencia determinante que tuvieron estos en el desequilibrio económico del contrato
matrimonial, a partir de las reglas de interpretación general de los contratos.

De esta manera, al establecer una solución alternativa, se produce efectivamente la
reivindicación de los derechos patrimoniales que ha de merecer por justicia contractual, el cónyuge
responsable.
En consecuencia, estos resultados concluyen finalmente con el éxito de la propuesta de
investigación, puesto que cada uno de los objetivos planteados lograron responder a la pregunta
medular de la investigación y llegar a la hipótesis planteada para la solución tentativa del problema
sociojurídico.
Referencias
A. Rezi and M. Allam,. (1995). Techniques in array processing by means of transformations . En
Control and Dynamic Systems Vol. 69 (págs. 133-180). San Diego: Academic Press.
Aguirre Andrade Alix y Manasía Fernández (2006). Los Principios Unidroit en las Relaciones
Comerciales Internacionales. Revista de Derecho. Universidad del Norte. Barranquilla.
Añamuro, j. A. (2014). Análisis económico de la ruptura eficiente en vínculos matrimoniales
ineficientes. Revista de Derecho. Revista de Derecho, Universidad del Norte. Barranquilla.
Araque, R. (2011). el matrimonio ¿ es o no un contrato? Envigado, Colombia: Nuevo derecho vol
7.
Arroyo Amayuelas Esther. (2008) Los Principios del Derecho contractual comunitario. Revista
Proyeccto 2005 SGR 00759. Editorial ADC, tomo LXI. Barcelona.
Benítez, J. P. (2018). Derecho de Familia (Vol. 1). Bogotá: TEMIS.
Beth y Sedikides . (1992 ). Effects of Sexual Permissiveness on Desirability of Partner as a
Function of Low and High Commitment to Relationship. Social Psychology Quarterly,.
Bohorquez, A. (2004). De los negocios jurídicos en el derecho privado Colombiano.
Bucaramanga: doctrina y let LTDA.
Cabrillo, F. (1996). Matrimonio, Familia y economia (Vol. 1 ). Madrid : Minerva ediciones .
Carlos Bernal Pulido y Fabra Zamora . (2013). Filosofía de la responsabilidad Extracontractual
(Vol. 12). Bogotá : Universidad Externado .
Castillo, A. (2017). Restablecimiento de las condiciones frente al desequilibio sobreviviente del
derecho privado colombiano . Derecho Privado. , 37.
Chamie, J. F. (2012). El principio general de reductio ad aequitatem por desequilibrio
contractual. Revista de Derecho Privado Universidad el Externado .

Cohen, L. R. (2002). En A. W. Dnes y R. Rowthorn, The Law and Economics of Marriage and
Divorce Cambridge: Cambridge University Press. Prensa de la Universidad de Cambridge.
Constitución Política de Colombia. (1991). artículo 42. De los derechos sociales, económicos y
culturales.
Codigo Civil . (1887 ). Código Civil . Título IV. Artículo 113 y ss. Del Matrimonio. Libro IV de
las obligaciones y los contratos. Articulo 1494 y ss. Titulo XXII. Artículo 1781 y ss. De
las capitulaciones matrimoniales y de la sociedad conyugal.
Corte Constitucional. (2003). (2011, 26 de julio). Sentencia C-577. Regulación del Matrimonio.
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/C-577-11.htm.
Corte Constitucional de Colombia. (2016, 28 de abril) . Magistrado Ponente Alberto Ríos Rojas.
Sentencia SU 214. Matrimonio igualitario.
Corte Suprema de Justicia, . (1974,s.f ). Sala de Casación Civil .
Corte Suprema de Justicia (2021, 14 de septiembre). sentencia SC 4027/2021. Cambio
jurisprudencial de la disolución de la sociedad conyugal por separación de cuerpos.
Corporación Excelencia en la Justicia. (2014). Por cada 100 matrimonios, se registran 41
divorcios en el país. 19 de mayo2020.
https://cej.org.co/sala-de-prensa/por-cada-100-matrimonios-se-registran-41-divorcios-en-el-pais/.
Congreso de la República de Colombia. (1999, 8 de febrero). artículo 5. Ley 495 de 1999 "por
medio de la cual se modifica el artículo 3o., 4o. (literal A y B) 8o. y 9o. de la Ley 70 de
1931 y se dictan otras disposiciones afines sobre constitución voluntaria de patrimonio de
familia".
Congreso de la República de Colombia. (2019, 26 de agosto ). Artículo 6. Ley 1996 de 2019 "Por
medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las
personas con discapacidad mayores de edad".
Congreso de la República de Colombia. (1994, mayo 23). Ley Estaturaria 133 de 1994 " "por la
cual se desarrolla el Derecho de Libertad Religiosa y de Cultos, reconocido en el artículo
19 de la Constitución Política". Artícuo 6 .
Congreso de la República de Colombia.(1932, 12 de noviembre). Ley 28 de 1932 "Sobre reformas
civiles (Régimen Patrimonial en el Matrimonio". https://www.suin-
juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1584147.
Congreso de la República de Colombia. (1992, 17 de diciembre). Ley 25 de 1992, artículo 6. Ley
"Por la cual se desarrollan los incisos 9, 10, 11, 12 y 13 del artículo 42 de la Constitución
Política de Colombia".
CRAI USTA Bucaramanga. (2020). Informe de recursos y servicios bibliográficos. Bucaramanga:
Universidad Santo Tomás.
Delgado Cifuentes, M. (2016). Divorcio unilateral, aproximaciones a una causal taxativa a partir
del matrimonio como contrato en el Código Civil colombiano.
Fernandéz, O. (2016). Regimen General de las Obligaciones. Bogotá: Temis .
Galgano, F. (1992). Contenido del negocio. En F. Galgano, El negocio jurídico (pág. 123).
Valencia: tirant lo blanch.
Gallardo, A. B. (2016,pp.9). Autonomía Privada y Matrimonio. Universidad Zaragoza.
Guzmán Álvarez, M. P. (2006 ). El régimen económico del matrimonio. Universidad del Rosario.
Hernández, G. C. (2001). Curso de las Obligaciones. Bogotá, D.C.: Ediciones Doctrina y Ley
LTDA.
Instituto Profamilia - Fernando Ruiz Vallejo. La ruptura de las uniones en Colombia y sus
diferenciales. Una aproximación biográfica a partir de la Encuesta Nacional de Demografía
y Salud de 2015. Artículo Universidad ICESI.
https://www.redalyc.org/journal/4763/476368272004/html/#B37.
Lección 1: Método de la investigación. (s.f).
Kravets, A. (1976). Materialismo dialéctico. Ciclo de Conferencias T II. Santiago de Cuba:
Editoral Universidad de Oriente.
Lombana, A. T. (1979). Manual de Obligaciones. Bogotá: DErecho y Ley LTDA.
Martínez Mauricio Leuro y Gutiérrez Roa Carolina (2017). Contratación para los Servicios de
Salud. Bogotá. Editorial ECOE.
Medina, J. E. (2011). Derecho de familia (Vol. 1). Bogotá: Universidad del Rosario.
Miao, L. L. (November 8-12). A specification based approach to testing polymorphic attributes.
Formal Methods and Software Engineering: Proceedings of the 6th International
Conference on Formal Engineering Methods, ICFEM 2004. Seattle, WA, USA,.
Monsalve, Á. O. (2003). Manual de Obligaciones. Bogotá: Temis S.A.
Ochoa, L. D. (2015). LOS APORTES EN LA SOCIEDAD CONYUGAL UNA REVISIÓN DE SU
ALCANCE. Pontificia Bolivariana, tesis de doctorado , 1-37 .
Ospina Fernandez y Ospina Acosta. (2009). Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico.
Bogotá: Temis S.A.
Otero, D. F. (2015). Sociedad conyugal y sociedad patrimonial de hecho como herramientas
jurídicas para la protección del patrimonio común. Universidad Santo Tomás.
Pabón, J. E. (2010). Derecho civil, Derecho de Familia. Bogotá: Universidad del Rosario.
Pabón, J. E. (2011). Union personal. En J. E. Pabón, el matrimonio (pág. 10). Bogotá : externado.
Palacio, Y. A. (2019). El patrimonio de las personas casadas y el derecho de los acreedores en el
derecho español y Colombiano. Revista de Derecho de la División de Ciencias Jurídicas,
1(52).
Parra Benítez, J. (2018). Derecho de Familia. Temis.
RAE. (2014). RAE. RAE. Madrid, España: Real Academia de Española.
Santiago Duran Mejía y Ricado León López Gil . (2012). La responsabilidad contractual derivada
del contrato matrimonial en las legislaciones civil y eclesiástica ¿Quien responde por los
perjuicios de una ruptura conyugal? Revista Nuevo Derecho.
Torrado, H. A. (2020). Derecho de familia : de la Sociedad Conyugal . Bogotá: legis .
Upegui, M. B. ( 1997). De las Obligaciones Civiles y Comerciales. Bogotá: Legis.
Urrego Hernández Pablo Enrique (2004). Causales de nulidad del Matrimonio Civil, Estudio,
Análisis y aportes jurisprudenciales de la Cortes Constitucional [Trabajo de grado,
Facultad de Derecho]. Universidad de los Andes. Área de Derecho de Familia y Procesal.
Bogotá.D.C.
https://repositorio.uniandes.edu.co/bitstream/handle/1992/21516/u251093.pdf?sequence
Valencia, H. R. (2015). Derecho privado romano. Medellin: Libreria señal Editoria.
Wigner, E. P. (2005). Theory of traveling wave optical laser . Phys. Rev., 134, A635-A646.

2022 Ramón Laura

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

2022 Ramón Laura

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

EFECTOS DE LIQUIDAR LA SOCIEDAD CONYUGAL EN UN MATRIMONIO INEFICIENTE 1

Efectos de liquidar la sociedad conyugal en un matrimonio ineficiente

Laura Daniela Ramón Vera

Trabajo de grado para optar el título de Abogada

Juan Pablo Leal Rico

Magíster en Derecho Contractual

Universidad Santo Tomás, Bucaramanga

División de Ciencias Jurídicas y Políticas

orgullosa de mí. A mi madre, mi hermano que son los complementos de mi vida.

docente en la integridad de sus conocimientos jurídicos. Igualmente agradezco a Lucerito Rueda

1. Efectos de liquidar la sociedad conyugal en un matrimonio ineficiente………………………15

1.1 Planteamiento del problema ................................................................................................ 15

1.3.1 Objetivo general ........................................................................................................... 25

1.3.2 Objetivos específicos .................................................................................................... 25

2.1 Antecedentes ....................................................................................................................... 25

2.2 Marco legal .......................................................................................................................... 37

2.3 Marco teórico ...................................................................................................................... 40

4.1 Desarrollo objetivos específicos.......................................................................................... 45

4.2 Participantes o sujetos ......................................................................................................... 47

4.3 Herramientas ....................................................................................................................... 47

4.4 Procedimientos .................................................................................................................... 48

4.5 Fuentes de información. ...................................................................................................... 48

4.5.1 Fuentes primarias: ........................................................................................................ 48

4.5.2 Fuentes secundarias ...................................................................................................... 49

del negocio jurídico ................................................................................................................... 50

5.1.1 Introducción .................................................................................................................. 50

5.1.3 Contenido ..................................................................................................................... 62

5.1.4 Forma ............................................................................................................................ 72

5.1.5 Conclusiones primer capítulo ....................................................................................... 73

5.1.6 Cuadro resumen primer capítulo .................................................................................. 76

5.2 Segundo capítulo: la microeconomía de un matrimonio ineficiente. .................................. 77

5.2.1 Introducción .................................................................................................................. 77

un análisis de la composición de la sociedad conyugal ......................................................... 83

acto liquidatario de la sociedad conyugal ............................................................................ 115

5.2.4 Conclusiones segundo capítulo .................................................................................. 123

5.3 Tercer capítulo ................................................................................................................... 126

5.3.1 Introducción ................................................................................................................ 126

concepto de la justicia contractual ....................................................................................... 128

postulados de eficiencia de Richard Posner y Guido Calabresi .......................................... 137

Tabla 1. Síntesis sobre la composición del haber social ............................................................. 33

Figura 1. Estructura del contrato matrimonial ........................................................................... 76

Figura 3. Matrimonio ineficiente en la división del trabajo ....................................................... 90

Figura 4. Matrimonio eficiente en el cuidado y educación de los hijos ...................................... 93

Figura 5. Matrimonio ineficiente en el cuidado y educación de los hijos ................................... 96

Figura 8. Análisis en la correlación de los bienes y servicios aportados .................................. 107

Figura 9. Resultado de la correlación de los bienes y servicios aportados............................... 107

Figura 10. Matrimonio eficiente en relación con el pasivo social............................................. 111

Figura 11. Matrimonio ineficiente en el pasivo social............................................................... 112

del cónyuge responsable ............................................................................................................. 117

Figura 13. Juego iterativo del mercado matrimonial ................................................................ 120

Figura 15. Perdida de las utilidades finales de CR como consecuencia de la minimización de

utilidades de CI ........................................................................................................................... 123

El matrimonio ineficiente resulta del incumplimiento intencional o negligente de las obligaciones

de compromiso, las cargas económicas del matrimonio se desproporcionan y generan un

contradictorio si se observa que el incumplimiento de las obligaciones es una causal de divorcio

durante el matrimonio. En consecuencia, esta situación lesiona los derechos e intereses

investigación determina las reglas de la eficiencia y la equidad en el acto de liquidación de la

Palabras clave: matrimonio, disolución, divorcio, análisis económico del derecho,

sociedad conyugal, teoría contractual, matrimonio ineficiente, incumplimiento de las obligaciones,

acto de liquidación, eficiencia y equidad.

in an inefficient marriage. The foregoing is contradictory if it is observed that the breach of

marriage through the theories of economic analysis of law and contractualistas.

Keywords: marriage, dissolution, divorce, economic analysis of law, marital partnership,