Tabla de contenido

Presentación.............................................................................................................................. 13

parte primera
crítica
Capítulo I
EL SISTEMA PENAL
POST–MODERNO

I. Fundamentos................................................................................................................. 27
II. Caracteres......................................................................................................................... 31
III. Sistemática sustancial............................................................................................. 41
IV. Sistema procesal penal........................................................................................... 47
V. Modelo de ejecución penal................................................................................ 53
VI. Posicionamiento del sistema penal post-moderno.......................... 61
VII. El sistema internacional penal y el sistema penal post-mo-
derno..................................................................................................................................... 69
VIII. Base sistemática, fuente y operatividad del sistema penal
post-moderno en el sistema internacional............................................. 77

7
 Dott. Ceveriano Calderón Cerna

Capítulo II
EL GAR ANTISMO PENAL

I. Premisas............................................................................................................................. 85
II. El garantismo penal................................................................................................. 101
1. Denotación............................................................................................................. 101
2. Evolución.................................................................................................................. 104
III. Garantismo en los sistemas penales........................................................... 107
IV. El sistema penal pre-clásico y clásico........................................................ 111
1. El sistema penal pre-clásico...................................................................... 111
2. El sistema penal clásico................................................................................ 112
2.a. La escuela positiva................................................................................ 123
2.b. La escuela «técnico-jurídica»....................................................... 127
V. El sistema penal moderno.................................................................................. 129
1. Generalidad............................................................................................................ 129
2. Características...................................................................................................... 134
3. La crisis del modelo......................................................................................... 138
VI. Postulados del «derecho» penal contemporáneo.............................. 147

Capítulo III
DISCRECIONALIDAD PENAL
Sección I
NORMA PENAL Y DISCRECIONALIDAD

I. Premisas............................................................................................................................. 157
II. Configuración de la discrecionalidad....................................................... 163
1. Fase propedéutica a la criminalización........................................... 163
2. Epata de la delimitación, elaboración y vigencia.................... 165
III. Discrecionalidad el ámbito jurisdiccional penal.............................. 169
1. Posicionamiento formal............................................................................... 169
8
 Tabla de contenido

2. En el sistema convencional........................................................................ 172

3. En el sistema convencional-garantista............................................. 173
4. Discrecionalidad en el sistema internacional penal.............. 175
Sección II
EL PODER DISCRECIONAL Y DECISIÓN

I. Advertencia...................................................................................................................... 183
II. Comprobación factual........................................................................................... 187
III. Verificación jurídica................................................................................................. 191
IV. Examen equitativo.................................................................................................... 195
V. Evaluación ético-política...................................................................................... 199
Sección III
DISCRECIONALIDAD Y
DELIMITACIÓN DEL «BIEN JURÍDICO»

I. Premisas............................................................................................................................. 205
II. Bien, bien jurídico, interés jurídico, objeto jurídico y el
«objeto jurídico sustancial»................................................................................ 209
III. El bien jurídico en base a presupuestos pre-jurídicos.................. 215
IV. La hipótesis de operatividad del bien jurídico................................... 219
V. El bien jurídico en base constitucional.................................................... 223
VI. El bien jurídico de carácter relevante, dinámico y metodo-
lógico.................................................................................................................................... 225
VII. Ponderación del «bien jurídico»..................................................................... 227
VIII. El bien jurídico en el sistema penal post-moderno........................ 237
IX. Garantías vinculantes............................................................................................. 249
1. La garantía de fragmentariedad penal............................................. 249
2. La garantía de subsidiariedad penal.................................................. 252

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 Dott. Ceveriano Calderón Cerna

parte segunda
teoría
Capítulo I
LA GAR ANTÍA DE LEGALIDAD PENAL
Sección I
LA GAR ANTÍA DE LEGALIDAD
EN SENTIDO LATO

I. Premisas............................................................................................................................. 263
II. Justificación político-jurídica y jurídico-penal.................................. 269
1. Nivel político-jurídico................................................................................... 269
2. Ámbito jurídico-penal................................................................................... 273
III. Apreciación crítica..................................................................................................... 277
IV. Excursus............................................................................................................................. 283
1. Base evolutiva....................................................................................................... 283
2. Las fases pre-clásica y clásica................................................................... 285
3. En la etapa moderna....................................................................................... 287
4. Periodo contemporáneo............................................................................... 290
V. La garantía de legalidad en el post-modernismo penal............. 293
VI. Fuente objetiva de la garantía de legalidad.......................................... 297
1. La sistemática convencional..................................................................... 297
2. En la sistemática constitucional............................................................ 301
VII. Actuación normativa............................................................................................... 307
Sección II
LA GAR ANTÍA DE
ESTRICTA LEGALIDAD
I. Connotación.................................................................................................................. 315
II. Naturaleza, objeto y aplicación...................................................................... 319
10 III. La estricta taxatividad............................................................................................ 323
 Tabla de contenido

1. Fundamento........................................................................................................... 323
2. Elementos de la norma penal.................................................................. 325
2.a. Clasificación de los elementos.................................................... 325
2.b. Elementos descriptivos..................................................................... 327
2.c. Elementos normativos: jurídicos y extrajurídicos...... 328
3. Diferenciación de categorías: precisión, exactitud y ta-
xatividad.................................................................................................................... 331
IV. Las funciones del lenguaje.................................................................................. 333
1. Funcionalidad operativa.............................................................................. 333
2. Definición y significado............................................................................... 337
3. Ambigüedad y vaguedad............................................................................ 340
4. Contenido de denotación y connotación...................................... 341
5. Ámbito de aplicación del frástico y neústico............................. 342
V. Elementos del tipo penal en el sistema penal post-moderno. 345
Capítulo II
LA GAR ANTÍA DE RESERVA
I. Premisas............................................................................................................................. 353
II. Función y objeto de la garantía de reserva........................................... 357
III. Criterios de integración: absoluto, relativo, mixto y la posi-
ción del sistema penal post-moderno........................................................ 363
1. Criterio absoluto................................................................................................. 363
2. El juicio relativo.................................................................................................. 365
3. El razonamiento mixto................................................................................. 366
4. La posición del sistema penal post-moderno............................. 367
IV. La problemática de las leyes penales en blanco................................ 371
V. La reserva y la generación interna de la ley criminal................... 373
VI. La reserva y la generación externa de la ley criminal................... 377
VII. Propiedad de integración..................................................................................... 389
VIII. Obligación regulativa............................................................................................. 393
11
 Dott. Ceveriano Calderón Cerna

Capítulo III
GAR ANTÍA DE IRRETROACTIVIDAD

I. Premisa............................................................................................................................... 403
II. Sucesión de leyes penales..................................................................................... 405
III. Normas penales que preceptúan nuevas conductas delicti-
vas............................................................................................................................................ 409
IV. Normas penales modificativas........................................................................ 411
V. Leyes penales más favorables al reo............................................................ 415
VI. Leyes criminales circunstanciales................................................................. 419
VII. El principio tempus commissi delicti........................................................ 423
Capítulo IV
GAR ANTÍA DE PROHIBICIÓN ANALÓGICA

I. Posiciones críticas....................................................................................................... 429

II. El criterio absoluto de la prohibición analógica............................... 433
III. La analogía in buonam partem...................................................................... 435
IV. La posición del sistema penal post-moderno...................................... 437
Bibliografía................................................................................................................................ 439

12
 Presentación

L
a sociedad se encuentra en permanente transfor-
mación. De igual forma el sistema jurídico de deter-
minada realidad social se transforma, se adecua a los
cambios estructurales de la sociedad. En este contexto, el sistema
penal como parte del sistema jurídico en concepción tradicional
«derecho penal», se renueva, cambia su concepción crítica y teóri-
ca, en beneficio del hombre y en función a las necesidades sociales.
Tal renovación no significa desregulación, alejamiento de los he-
chos sociales o interacciones que surgen al interno de los sistemas y
subsistemas, por el contrario, simboliza, la acentuación de la inter-
vención regulativa, determinativa, en aquellos conflictos donde su
solución no termina con la aplicación de parámetros de autocom-
posición, sobre todo cuando tales conflictos, tienen origen y confi-
guran actividad criminal. Esto es, lo que postula y caracteriza al sis-
tema penal post-moderno. En este contexto, las nuevas formas de
criminalidad nacidas en las interacciones sociales –de irritaciones y
perturbaciones–, demanda el nacimiento de innovativas formas de
concebir y punir el crimen, contextualmente delito y la función de
la pena que son los fundamentos filosóficos del estudio del Sistema
Criminal. El sistema penal post-moderno, es una de tales formas, es
decir, un nuevo paradigma para entender diversamente el sistema
criminal para la vigencia y eficacia de los derechos y las libertades
fundamentales del hombre en el comprendido de la sociedad glo-
bal, mal concebida o entendida como sociedad compleja. 13
 Dott. Ceveriano Calderón Cerna

En relación a los sistemas sociales y en particular a la sociedad,

se han expuesto varios criterios. Corresponde al estudio socioló-
gico categorizar sus características. Para nuestro estudio, sistema
social se entiende a la sociedad que no se fundamenta en sistemas
cerrados sino que se apuesta por una sociedad integral y abierta. En
este contenido desde la óptica de la post-modernidad, se entiende
por sociedad, al sistema donde interactúan subsistemas sociales. La
sociedad así concebida, se interrelaciona con otros sectores sociales.
Desde esta óptica, la sociedad resulta sociedad global, que implica un
sistema y que al interno de ella, yacen subsistemas. En este contex-
to, la comunicación ya no es solo fundante del sector o subsistema,
sino el fundamento de la sociedad como sistema global. Y dentro
de este sistema global se posiciona el sistema penal post-moderno.
Es G. Teubner, en efecto, que postula esta especie de apertura de
la comunicación, empero, al anunciar que sean los subsistemas o
sectores sociales –por ser complejos–, se autorregulen y en función
a ello, demanden la redefinición de los sistemas constitucionales –
que a la postre sería su extinción–, es por ahora una utopía, pero es
una apreciación válida. En verdad se asiste a ello. Es sobre esta refe-
rencia crítica, que se funda el sistema penal post-moderno. Los ins-
titutos penales en tal modelo, tienden a tener referencias externas
–convenciones o actos símiles y la jurisprudencia de los tribunales
internacionales– a los sectores o subsistemas penales, pero ello, no
significa por ahora renunciar a los principios de naturaleza criminal
consagrados en los límites de los poderes políticos. En el presente
contexto histórico, identificarse con la sociedad global, entendida
como sociedad post-moderna y al interno de ella el sistema penal
post-moderno, en el cual operan los subsistemas o sectores penales,
es inevitable. Justamente es en este ámbito que encuentra legiti-
mación el sistema penal post-moderno, que con el presente aporte
académico se postula. La justificación histórica es congruente con
la evolución de la sociedad.
En función al panorama expuesto, como es noto, es N. Luh-
mann que particulariza una sociedad basada en la comunicación.
Crítico de las teorías de los sistemas sociales, su pensamiento puede
14 ubicarse desde ya en la sociedad capitalista avanzada o progredita,
 Presentación

que interactúa en forma unitaria, denominada sociedad avanzada,

diferenciada en diferentes sistemas sociales separados, especie de
subsistemas, que integran el sector económico, político, jurídico,
social, cultural, entre otros, es decir, se podría entender ya a la so-
ciedad como sistema, que comprende a todas las demás, por lo que
ella, es sistema de sistemas. En este panorama, los individuos no
tienen mucha relevancia social o si la posee es relativa, porque lo
que cuenta es el sistema de la sociedad global. Por lo que, el elemen-
to fundamental de la sociedad, ya no sería la acción humana, sino
la comunicación en función unitaria, que deriva de las actividades
e interacciones que surgen al interno del sistema. Siendo ello la
lectura de la realidad social, el sistema jurídico es parte del sistema
y también tiende a consolidarse a nivel global. En este contenido,
se enarbola como el sistema jurídico post-moderno, en cuyo con-
tenido se encuentra el sistema penal post-moderno que se postula.
El sistema penal post-moderno tiene características particulares y
dentro de ellas la de ser referente a los subistemas penales y tiende
a consolidarse de forma multinivel y unitaria.
El sistema penal post-moderno, es la superación del modelo
denominado «derecho penal moderno». No se fundamenta en el
«derecho» entendido como norma, sino más bien, como «sistema»,
es decir, la norma criminal como sistema, que connota una ga-
rantía jurídica penal. Ello debido a que el «derecho» es diferente
a la «norma», aquél es intrínseco al ser humano, mientras que la
norma es «sistema» para la tutela de dicho «derecho». Para este
contributo, en efecto, las normas jurídicas penales, constituyen ga-
rantías criminales que integran el sistema penal. En este sentido,
el sistema que aquí se postula es justamente un modelo basado
en garantías penales, lugar donde se subsumen principios del ius.
Siendo el sistema penal post-moderno modelo de superación del
«derecho penal moderno», este último se ha agotado en su preten-
sión óntica. El «derecho penal moderno» ha estado radicado en
una extrema discrecionalidad normativa, cultura penal narrativa,
a tal punto de configurar un «derecho penal autoritario» contrario
al «sistema de garantías jurídicas» de estricta delimitación de las
conductas punibles. 15
 Dott. Ceveriano Calderón Cerna

En el contexto y contenido delineado, el sistema penal post-mo-

derno, tiene incidencia en los institutos penales que en el sistema
penal moderno se desnaturalizaron. El nuevo modelo, plantea una
renovación de la sistemática sustancial, procesal penal y en la fase
de ejecución penal. Se postula en efecto, que la referencia esencial
en tales ámbitos, no sea la garantía de legalidad penal en sentido
lato, sino más bien, declinada a garantía penal de estricta legalidad;
y, en base a ello, la impostación de los citados ámbitos del sistema
penal. Similar actividad en la creación de las fuentes externas del
sistema penal. En función a las premisas expuestas, el garantismo
y la discrecionalidad, estas categorías como elementos de estudio
del sistema criminal, cumplen función delimitante de desvianzas
punibles y de las conductas criminales específicas. Las citadas con-
diciones, son determinantes para diferenciar la naturaleza garantis-
ta o menos del sistema criminal. En consecuencia, el estudio del
garantismo y discrecionalidad, son necesarias para la configuración
del sistema penal post-moderno.
Desde la óptica crítica, el garantismo y la discrecionalidad, am-
bas categorías que delimitan tanto el sistema jurídico como el sis-
tema penal, postulan contenidos opuestos. En este tenor, el garan-
tismo, en el sistema penal, categorizan que la norma criminal debe
ser desde su origen, en la elaboración y en la aplicación, congruente
a la garantía penal de estricta legalidad, es decir, delimitación ta-
xativa de los comportamientos punibles. Tan solo así, el sistema
penal, puede lograr garantizar al hombre la libertad de acción, la
vigencia de sus libertades y sus derechos fundamentales. En este
contenido, los intérpretes –jueces, fiscales y tribunales penales– de
la norma criminal, tendrán pocos espacios de arbitrariedad en la
interpretación legal, por lo tanto, deben ceñirse a la norma y en
su aplicación, limitarse por tanto al resultado de la verdad procesal
penal. Y con ello, es posible alcanzar el «valor justicia» que reclama
en la actualidad la sociedad, esto es, la actuación de la justicia aleja-
da de toda injerencia endógena y exógena al sistema penal. Siendo
importante el garantismo penal, exige analizarlo su justificación en
16 la sociedad, en especial, en las fases de las sociedades pre-clásica,
 Presentación

clásica, moderna, contemporánea y post-moderna, porque al inter-

no de ellas se evidencia la validez del sistema penal.
Particular tratación se amerita el análisis del garantismo penal
en la sociedad post-moderna porque al interno de ella, es vigente el
sistema criminal post-moderno. El garantismo penal, en el sistema
penal post-moderno, tiene incidencia en la sistemática penal sus-
tancial –parte general y especial–, en el procesal penal y en la fase
de la ejecución penal. La característica esencial es, que en todo el
sistema penal, referido a los conflictos de naturaleza penal surgidos
en el sistema y subsistemas sociales, la garantía penal de legalidad
–inidónea denominación de «principio de legalidad», en sentido
lato–, viene declinada a garantía de estricta legalidad. Es decir, se
postula por la taxatividad de las conductas punibles, pero que en
verdad no significa un extremo legalismo, por el contrario, significa
en base a tal postulado, la tutela de la libertad del hombre y de sus
derechos conexos. También se demanda que en la descripción de
los comportamientos punibles, éstos, no sean interpretados al libre
arbitrio por los operadores del sistema, sino que en base a datos
normativos y descriptivos funcionales a la norma penal. Esta nueva
perspectiva, alcanza al sistema penal interno y externo, en sus di-
versas trataciones críticas y teóricas.
La discrecionalidad, contrariamente al garantismo, promueve
la actuación y aplicación libre –a criterio del intérprete– de las nor-
mas criminales. Ello denota que, sustancialmente es más proclive
a las interferencias exógenas y endógenas al sistema penal. Ello no
significa que la discrecionalidad sea dañina para el sistema penal,
porque cumple rol importante en la fase preliminar a la delimi-
tación, a la elaboración y a la vigencia de la norma criminal, que
tiene por finalidad la tutela del objeto jurídico formal del delito.
Por ejemplo, entre otros aspectos, en la selección de los «bienes
jurídicos» que surgen en el ius. Pero también es necesario, veri-
ficar a través de una advertencia, el poder de comprobación fac-
tual, verificación jurídica, el examen equitativo y la de evaluación
ético-política. 17
 Dott. Ceveriano Calderón Cerna

En efecto, la discrecionalidad es además, importante para la

selección del denominado bien jurídico, que en el presente contri-
buto se configura como objeto jurídico formal del delito. Opera para
configurar y proponer al legislador la respectiva tutela, en confor-
midad con el principio –valor– necesario que madura en la reali-
dad social. También es relevante en la ponderación de la pena. En
este último aspecto, por ejemplo, la mayor parte de los subsistemas
penales, facultan a los juzgadores a través de las normas de la parte
general del sistema, imponer en forma arbitraria, discrecional, las
penas por el delito cometido. Esta ponderación, además, se reali-
za por recurrir circunstancias especiales en el contexto social del
agente y sobre las cualidades personales del mismo. Sin embargo,
en su operatividad, sobre todo en el sistema penal pos-moderno,
la discrecionalidad, debe ser de algún modo proscrita. Similar fun-
ción cumple la discrecionalidad en el sistema penal convencional
–nivel externo–, entendida como elemento de verificación de las
intensidades de los sistemas penales, es decir, la discriminación si
los sistemas son garantistas o discrecionales. Siendo ello, los márge-
nes de operatividad de la categoría de la discrecionalidad, en nues-
tra materia criminal, involucra a las garantías de fragmentariedad y
subsidiariedad.
La garantía –principio– de legalidad penal no en sentido lato
sino en estricto, es el fundamento del sistema penal post-moderno.
Su operatividad concreta, significa la innovación de los cánones,
que hasta ahora, han delimitado y operado en los «principios» de
reserva, la irretroactividad y aquella de prohibición analógica.
La garantía de reserva en el sistema penal, y en particular en el
sistema penal post-moderno, es complementaria a la garantía de le-
galidad en sentido lato y también en sentido estricto. La ratio de la
garantía es la de garantizar al ciudadano a través del reconocimien-
to del monopolio legislativo, la selección de la política criminal.
En este contexto, tiene como función la de sustraer la libertad del
ciudadano del arbitrio o el abuso del poder judicial y del poder eje-
cutivo. En forma específica se vincula, en función a la garantía de
estricta legalidad penal y a la integración de la norma penal, en este
18 sentido, se opone a la generación de las «normas penales en blan-
 Presentación

co» o mejor dicho a los «tipos penales abiertos». No obstante ello,

adhiere a la posibilidad de la integración normativa, limitadamente
al precepto y sus precisas conceptualizaciones, pero, que la citada
integración sea en función a que sean las mismas normas penales
en especificar las normas de rango inferior a las cuales se hace re-
ferencia la integración. Y en relación a los elementos del tipo, sean
ellos descriptivos o normativos, y los normativos jurídicos y extra-
jurídicos, la garantía de reserva en el sistema penal post-moderno,
exige, que sean en forma taxativa su delimitación y aplicación, so-
bre todo cuando se seleccionan los elementos normativos, ya sean
jurídicos o de naturaleza extrajurídica, decayendo de esta manera,
todo indicio de individualizarlos en forma arbitraria o discrecional.
En relación a la garantía de irretroactividad de la ley en materia
criminal y el rol que cumple en la fase del sistema penal post-mo-
derno, tiene parámetros específicos de actuación. Tal garantía tiene
particular vínculo con la sucesión de las leyes penales, las normas
que regulan nuevas conductas delictivas, aquellas que solo implican
modificaciones, las más favorable al reo y las normas penales que ti-
pifican la vigencia de la norma en las hipótesis circunstanciales, que
en conjunto, se relacionan con el «principio» tempus commissi de-
licti. La característica esencial, es que en este contexto, no obstante
se postule la estricta delimitación de las normas criminales, estas se
sujetan a la vigencia de la ley penal en el tiempo. Sobre ello, surgen
cuestiones a resolver cuando se trata de aplicar la norma penal en
casos concretos. Por ejemplo, en los casos de «golpes» de estado,
solo algunas normas penales son vigentes para el hecho concreto,
y el régimen –golpista– legitimado emane normas criminales de
igual o similar rango, es un dilema cuál de ellas aplicar. Parte de la
crítica se inclina a aplicar la norma criminal más justa.
Particular tratación tiene la garantía de prohibición analógi-
ca en el sistema penal post-moderno. Si la premisa es la validez
de la garantía de estricta legalidad en su forma de taxatividad, la
aplicación de la analogía en materia criminal, en el sistema penal
post-moderno, viene proscrita, excepto cuando se trate de elemen-
tos que unifiquen el sistema penal unitario. En este contexto, cada
actitud orientada a modificar, inducir a modificar o sustituir lo que 19
 Dott. Ceveriano Calderón Cerna

se ha establecido como el sujeto –legislativo o ente delegado– que

da origen a la fuente del sistema criminal, significa intromisión o
prevaricación de un poder o poderes a los entes legitimados para
ello. En este panorama, no se aceptan los denominados acuerdos
de las «secciones unidas de la corte de casación» o símiles, de igual
modo los llamados «plenarios», por una razón: ellos no pueden
dar origen a una especie de «norma penal» vinculante; aunque en
tal contexto, también, se ubica la «jurisprudencia penal» que cum-
ple sólo un rol de «referente», jamás aplicada por analogía o como
forma de integración normativa en materia penal, porque los juz-
gadores y los denominados «acuerdos o símiles», no crean ni son
normas penales. La aplicación, por ejemplo de la analogía in buona
partem, que eventualmente pueden favorecer al reo, significa en el
sistema penal post-moderno, aún la vigencia defectuosa del sistema
penal moderno.
La analogía in buona partem, debe ser preclusa en los sistemas
penales que constituyen subsistemas. Si la sociedad global, enten-
dida como «sistema», actúa un sistema jurídico homogéneo, en
congruencia a los actos y convenciones internacionales, que de por
sí son fuentes y constituyen garantías positivas de derechos y liber-
tades fundamentales del hombre, entonces, los tribunales interna-
cionales, tratan de homogenizar los criterios jurídicos del sistema y
son referentes para juzgadores que han aplicado las normas en los
subsistemas –normas que deben corresponder a los principios aco-
gidos del ius y positivados en los actos, tratados y convenciones–.
En este panorama, la citada analogía es vinculante y aplicable, en
cierto modo, aunque sólo en ciertos aspectos del sistema crimi-
nal, con finalidad unificadora del sistema. Pero la analogía en refe-
rencia, no puede ser aplicada en materia penal en los subsistemas
penales, porque desnaturaliza las garantías de legalidad y reserva.
Tampoco son aplicados en los sectores penales, decisiones de las
«secciones unidas de cortes supremas, cortes constitucionales, ple-
narios u otros símiles», de hacerlo bajo el criterio de una especie de
«jurisprudencia creativa», en materia penal, significa una lesión al
principio de legalidad y estricta legalidad, tutelados en los actos o
20 convenciones internacionales que los subsistemas se han vinculado.
 Presentación

En síntesis la presente obra, tiene por finalidad inducir a la

crítica a visionar y proponer aspectos innovativos que nos da el
sistema social de la globalización, para proyectar renovados institu-
tos jurídicos penales. Esta contribución, en efecto, es uno de ellos,
y espero que solo sea una provocación para nuevas posturas en el
sistema penal, pero bajo una sistemática normativa diversa, es decir
bajo la entidad de la estricta delimitación de la conducta punible,
bajo un sistema penal garantista, acorde de las innovaciones del sis-
temas y los subsistemas sociales, que en verdad representan nuevos
retos para el sistema penal.
El autor

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