MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL:

DERECHO COMPARADO.

COMITÉ DE DERECHO PENAL DE LA FIA

Nombre de la Autora: Abogada Maria Gloria Bobadilla Granada – Especialista en

Derecho Penal y Procesal Penal.
Declaro bajo la fe del juramento de que el presente trabajo ha sido preparado para la
50º Conferencia de la FIA a celebrarse en San Juan de Puerto Rico
Dirección: Ntra. Sra. de la Asunción 719 7º Piso – Asunción – Paraguay
Asunción, 28 de abril del 2014

Índice General

1. Introducción

2. Concepto de medidas Cautelares en el Procedimiento Penal.

3. Características y limitaciones de las Medidas Cautelares

4. Medidas Cautelares Personales

4.1. Aprehensión
4.2. La Detención
4.3. La Prisión Preventiva.

5. Medidas Cautelares de carácter Real

6. Medidas Alternativas o Sustitutivas.

7. Caución o Fianza. Clases

7.1. Caución Juratoria
7.2. Caución Personal
7.3. Caución Real
8. Medidas Cautelares en el Derecho Comparado.
Medidas Cautelares en España, Argentina, México, Perú y Costa Rica y Puerto
Rico.

9. Conclusión.

1
1. Introducción

Los objetivos principales que abordaron los procesos de reformas al sistema de

justicia criminal en América y de España fue la racionalización del uso de la prisión
preventiva. Los nuevos sistemas procesales penales representaron el reemplazo del sistema
inquisitivo a un paradigma de lógica cautelar, donde la prisión preventiva sólo tiene una
aplicación excepcional y proporcional. Los distintos países incorporaron medidas
cautelares distintas de la prisión preventiva y asimismo, se incorporó la audiencia como
metodología para la producción de información y la toma de decisión judicial, entre otros
cambios.

Las medidas cautelares, como figuras del derecho procesal penal no deben usarse
como penas anticipadas en nuestros países, su aplicación necesariamente tendrá que estar
supeditada a la excepcionalidad y su duración estará condicionada hasta que permanezcan
las causas que le dieron origen. Las legislaciones modernas buscan modificar el abuso
sistemático de la prisión preventiva en el sistema jurídico estableciendo grupo de medidas
que serán de aplicación preferente a la prisión preventiva, por lo que el uso racional de esta
medida cautelar constituye una de las metas más importantes de los nuevos sistemas.

La obtención de la libertad, es quizás, uno de los bienes más preciados de todo ser
humano. Las legislaciones modernas consagran carácter garantista al proceso penal,
partiendo del principio de que la libertad es la regla y la prisión preventiva es la excepción.

La prisión preventiva solamente se justifica para asegurar la prosecución del

proceso o el cumplimiento de la pena, en razón de que están dirigidas a garantizar la
pretensión punitiva; es decir tener la certeza de que el imputado se someterá a los mandatos
de la justicia, cuya presencia es imprescindible, pues no se concibe el proceso en rebeldía.
El presupuesto procesal se concreta a su vez, con el peligro de fuga y de obstrucción.

El procesalista Alberto Binder1 estima que dentro de un sistema constitucional

garantista, solo el primero puede constituir un fundamento genuino para el encarcelamiento
preventivo. El entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento para
el encarcelamiento de una persona, porque el Estado cuenta con innumerables medios para
evitar la eventual acción del imputado. Es difícil de creer que el imputado pueda producir
por sí mismo más daño a la investigación que el que pueda evitar el Estado con todo su
aparato de investigación. Y concluye en consecuencia, que la prisión preventiva sólo es
admisible cuando se trata de un mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la

1
Binder, Alberto, Introducción al Derecho procesal penal, p. 199.

2
fuga del imputado. De igual modo, la doctrina postula esta tesis también llamada de la
finalidad única de la prisión, la cual defiende que la única función legítima de la prisión
preventiva es asegurar la presencia del imputado: tesis sostenida por Carnelutti, Conso e
Ibáñez García Velasco; o asegurar la ejecución de la pena corporal: De Luca, Ferrante y
Gómez Rodríguez.

A través del estudio de la legislación comparada, nos avocamos en delimitar el

alcance de las medidas cautelares, que se establece en nuestras legislaciones, con sus
características propias con relación a otros ordenamientos similares, efectuándose
propuestas para enfrentar los problemas que se plantean en nuestro ordenamiento jurídico y
realidad jurídica en el ejercicio de la profesión.

2. CONCEPTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Las medidas cautelares (personales y reales) constituyen instrumentos de coerción

procesal, pues no tienen una finalidad en si mismos, sino están determinadas para procurar
el cumplimiento de los fines del proceso. Es una medida asegurativa que tiende a preservar
la realización del debido proceso.

Puede definirse las medidas cautelares como aquellas “resoluciones motivadas del
órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción
delictuosa, como consecuencia, de un lado, del surgimiento de su cualidad de imputado y
de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o patrimonial en el curso de
un procedimiento penal, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre
disposición de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales de la sentencia”.2

3. CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

En el estudio de las medidas cautelares puede señalarse sin lugar a dudas que la
obra “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares del maestro
florentino Piero Calamandrei3 constituye el clásico de referencia en esta materia. De hecho
pocas obras han tenido un impacto tan profundo delimitando un tema como acontece con
esta obra que aún al día de hoy es una referencia en la materia. El trabajo de Calamandrei
estableció las bases a partir de las cuales se realiza en lo sucesivo el estudio de las medidas
cautelares, debemos tener en cuenta que esta construcción dogmática se realiza en el ámbito
del Derecho Procesal Civil por lo que su traslado a la esfera del proceso penal es útil como
punto de partida, ya que aporta elementos sistemáticos para efectuar el análisis de las
instituciones procesales en este ámbito pero al trasladar al derecho penal merece ajustes y
matices.

2
Gimeno-Moreno-Cortés, pág, 480 Derecho Procesal, 2ª ed., Madrid, 1997
3
Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias Cautelares,
Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1945 (el original italiano es de
1936)

3
 El trabajo del maestro florentino señala las características y son: la
provisionalidad, la instrumentalidad y su naturaleza jurídica de relación a término.
De igual forma, Calamandrei señala que el peligro en la demora y la apariencia de buen
derecho constituyen sus presupuestos.

El código procesal paraguayo 4 establece que las únicas medidas cautelares pueden
ser dictadas en contra del imputado son las autorizadas por el mismo, y que tienen carácter
excepcional y temporal o provisorio. La regla general es el no dictado de medidas
cautelares en contra del imputado; pero por excepción, se permite las medidas
expresamente establecidas en la ley.

Las principales características de las medidas cautelares son: a) instrumentalidad:

Las medidas cautelares no constituyen un fin, sino un medio para lograr la efectividad de la
sentencia que se dicte (finalidades procesales) b) provisionalidad: duran mientras
permanezcan vigentes los presupuesto legales, no pudiendo superar la duración mínima de
la pena esperada en cada caso, ni sobrepasar la duración del proceso, ni el plazo máximo de
dos años c) variabilidad: pueden ser modificadas, dejadas sin efecto o revocadas,
sustituidas o dictada nuevamente a lo largo del proceso. d) oficialidad: puede ser acordada
de oficio por la autoridad judicial, sin que haya mediado petición de algunas de las partes,
si considera el Juez que se hallan reunidos los presupuestos necesarios para ello. e)
excepcionalidad: por su directa relación con el derecho a la libertad y a la presunción de
inocencia, la adopción de una medida restrictiva de libertad debe ser excepcional,
condicionada a las circunstancias del caso. f) proporcionalidad: La medida debe ser
proporcional a la finalidad que se persigue, tratando de evitar que se convierta en una pena
anticipada.

Limitaciones: El C.P.P. paraguayo prohíbe que las medidas de carácter personal se

apliquen en los hechos de acción privada; en aquellos que no dispongan pena privativa de
libertad; y cuando la pena prevista sea inferior a un año de prisión. En cuanto a las
limitaciones y/ restricciones de la prisión preventiva prohíbe que se decrete contra
personas mayores de setenta años, mujeres en los últimos meses del embarazo; 3)
madres durante la lactancia e sus hijos, 4) personas afectadas de una enfermedad
grave y terminal debidamente comprobada, además establece como restricción
cuando en los casos descriptos, si es imprescindible la medida cautelar personal, solo
se decretará el arresto domiciliario.

4. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES.

Las medidas cautelares de carácter personal son la aprehensión, detención y prisión

preventiva, de aplicación restrictiva y las de carácter real, que podrán ser las establecidas
conforme a la ley procesal civil e impuestas por el Juez o tribunal únicamente en los casos
expresamente indicados en el código o leyes especiales. El artículo 236 del C.P.P.P
establece el principio de la proporcionalidad de la privación de libertad durante el

4
Codigo Procesal Penal Paraguayo de 1998 (Ley 1286/98).

4
procedimiento, la que deberá ser proporcional a la pena que le pudiere corresponder y
fundamentalmente se establece que nunca podrá sobrepasar la pena mínima fijada por el
Código de fondo para el hecho punible de que se trate, ni exceder del plazo que fije la ley
procesal para la determinación del procedimiento o durar más de dos años.

4.1. APREHENSION.

La primera medida cautelar de índole personal es la aprehensión de las personas,

que puede darse: 1) una persona es sorprendida en flagrante comisión de un hecho punible
2) o inmediatamente después; 3) o mientras es perseguido por la fuerza policial, por la
victima o por un grupo de personas; 4) cuando se haya fugado de algún establecimiento
penal o de cualquier otro lugar de detención, 5) cuando existen suficientes indicios de
participación y se trate de casos en que procede la detención preventiva.

La policía tiene facultad de aprehender a toda persona comprendida en cualquiera de

las situaciones descriptas, aún sin orden de Juez competente, además de facultar a cualquier
persona de practicar la aprehensión e impedir que el hecho produzca flagrancia, esto es,
cuando el autor sea sorprendido en el momento de intentar o de cometer un hecho punible,
o inmediatamente después o mientras es perseguido por la policía, por la víctima o grupo de
personas.

4.2. LA DETENCIÓN.

La detención, es una medida más grave respecto de la libertad individual, y se dirige

contra quien ya resulta imputado de un delito,o sospechando de su participación en un
delito. Podrá ser dictada por el Ministerio Público en los siguientes casos: 1) cuando sea
necesaria la presencia del imputado y exista probabilidad fundada para sostener
razonablemente, que es autor o partícipe de un hecho punible y que puede ocultarse,
fugarse o ausentarse del lugar; 2) cuando en el primer momento de la investigación sea
imposible individualizar a los imputados y a los testigos y se deba proceder con urgencia
para no perjudicar la investigación, evitando que los presentes se alejen del lugar, se
comuniquen entre sí y que se modifique el estado de las cosas y de los lugares; y 3) cuando
para la investigación del hecho sea necesaria la concurrencia de cualquier persona para
prestar declaración y se negare a hacerlo.

Se autoriza al Ministerio Público a ordenar que la persona que se encuentre en

cualquiera de las situaciones descriptas, sea detenida, ya sea imputado, testigos o
simplemente cualquier persona cuya declaración sea necesaria y se negare a hacerlo, con la
limitación expresa de que dentro de las 24 horas de producida la detención , se deberá
comunicar al Juez, para que este decida, dentro del mismo plazo, sobre la procedencia de la
prisión preventiva, o aplique las medidas sustitutivas o decrete la libertad por falta de
mérito. Vemos así que la detención preventiva de las personas debe durar 48 horas y no
más, según como lo determina la ley.

5
 4.4. LA PRISIÓN PREVENTIVA

Podrá ser dictada por el Juez después de que haya sido oído el imputado, sólo
cuando sea indispensable y siempre que medien conjuntamente los siguientes requisitos: 1)
que existen elementos de convicción suficientes sobre la existencia de un hecho grave; 2)
que sea necesaria la presencia del imputado y existan hechos suficientes para sostener,
razonablemente, que es autor o partícipe de un hecho punible; y 3) cuando por la
apreciación de las circunstancias del caso particular, se den hechos suficientes para suponer
la existencia de peligro de fuga o la posible obstrucción por parte del imputado de un acto
concreto e investigación.

La prisión preventiva tiene un fin eminentemente procesal, que debe necesariamente

reunir requisitos contenidos en la ley y que se justifica solo en los delitos graves, en la etapa
investigativa y que nunca se admiten en delitos de acción privada y en la que solo tienen
pena pecuniaria y no de prisión.

La primera condición es la de que el imputado haya prestado declaración

indagatoria, o haya sido oído, es decir, cuando haya tenido oportunidad de contestar la
acusación o los cargos en su contra, lo que presupone el conocimiento detallado de los
mismos, y la asistencia de un profesional letrado que lo haya asistido antes y en el
momento de ser oído por el Juez, lo cual, además implica que tuvo oportunidad de
ampararse en los derechos que le acuerda la Constitución Nacional como garantía de la
defensa en juicio, etc.

La segunda se compone de dos supuestos; un elemento subjetivo a cargo del Juez y

otro fáctico consistente en tres requisitos que deben mediar conjuntamente, es decir; a)
elementos de convicción suficientes; b) la presencia necesaria del imputado ante el Juez,
pues, razonablemente se puede sostener que es autor o partícipe; y c) cuando existen hechos
suficientes para suponer el peligro de fuga o posible obstrucción de un acto de
investigación. Como se ve, esta segunda condición o presupuesto de la prisión preventiva
es compuesta, ya que el Juez, podrá concluir en que la medida cautelar personal es
indispensable siempre y cuando medien conjuntamente los requisitos de orden fáctico
descriptos en la ley. Constituye la más grave de todas las medidas coercitivas, pues
acompaña al imputado durante toda la tramitación del proceso, hasta que éste cese de las
maneras previstas en la ley. Otras medidas preventivas, que consisten en obligaciones que
impone el Juez al imputado en los casos que considere necesario para asegurar la sujeción
de aquel al proceso.

Concepto de fuga o del peligro de obstrucción – presupuestos básicos de la

prisión preventiva – El código procesal de mi país recurre a la casuística, estableciendo
para el primeros las siguientes circunstancias: a) falta de arraigo en el país, determinado por
el domicilio, asiendo de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para
abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; b) la pena que podrá ser impuesta
como resultado del procedimiento; c) la importancia del perjuicio causado y la actitud que
el imputado asume frente a él; d) el comportamiento del imputado durante el procedimiento

6
o entro anterior del que se pueda inferir, razonablemente, su falta de voluntad de sujetarse a
la investigación o de someterse a la persecución penal.

En cuanto al peligro de obstrucción de un acto concreto e la investigación deberá

existir la grave sospecha de el imputado realizará ciertos y determinados actos conforme lo
establece la ley. Al hablar de sospecha la ley requiere que sea grave, y no cualquier
sospecha, tampoco una sospecha posible, sino que la sospecha además de grave debe ser o
lo menos probable, es decir una sospecha basada en un hecho cierto del que se llega a
inferir la probable participación del imputado en el hecho.

5. MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER REAL.

“La medida cautelar real es la imposición de un gravamen sobre los bienes de las
personas para que los inmovilicen, a los efectos de asegurar que los mismo se pierdan,
imposibilitando el cumplimiento de las resultas del juicio. Por ejemplo el embargo
preventivo sobre bienes suficientes del procesado que permitan posteriormente, cobrarse
sobre dichos bienes, el resarcimiento del daño generado por el ilícito”. E Código
Procesal Paraguayo establece que; serán acordadas por el juez penal, a petición de parte,
para garantizar la reparación del daño cuyo tramite y resolución se regirá por el Código
Procesal Civil.

6. MEDIDAS ALTERNATIVAS O SUSTITUTIVAS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

La ley procedimental establece el principio de la alternatividad o de sustitución de

una medida cautelar personal por otra, también restrictiva de libertad, aunque atenuada y/o
limitada. El Art. 245 del C.P.P.P autoriza al Juez, siempre que el peligro de fuga u
obstrucción pueda ser evitado la aplicación de otra medida menos gravosa para la libertad
del imputado, de oficio, preferirá imponerle, en lugar de la prisión preventiva medidas
alternativas.

Estas consisten en determinadas prohibiciones o imposiciones tendientes a

garantizar la consecución de los fines del proceso. Y tienen las mismas formalidades que
las demás medidas (presupuestos, fundamento, orden expresa, etc.)

El juez de garantías puede imponer una o varias , arresto domiciliario, la obligación

de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada, quien informará
periódicamente al juez, prohibición de salir del país, de la localidad en la cual resida o del
ámbito territorial que el juez decida, prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de
visitar determinados lugares, de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se
afecte el derecho a la defensa y la prestación de una caución real adecuada, por el propio
imputado o por otra persona mediante deposito de dinero, valores, constitución de prenda o
hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una o más personas idóneas.

7
 Toda medida cautelar requiere para su aplicación la concurrencia de determinados
presupuestos legales: La existencia de la imputación objetiva de la comisión de un hecho
punible a una persona determinada (Fumus boni iuris) El peligro de fuga (Periculum in
mora) El peligro de obstrucción.

Es importante tener en cuenta, que los límites de la coerción personal emanan

principalmente del principio de inocencia. No podrá ser dictada cuando el hecho sea
tifipicado como crimen que lleve parejado la vulneración de la vida o la integridad de las
personas como resultado de una conducta doloso, ni cuando este imputado en otras causas,
por la comisión de crímenes que lleven aparejados la vulneración de la vida o la integridad
de las personas, como resultado de una conducta dolosa. En la mayoría de las legislaciones
la resoluciones que otorgan o niegan medidas cautelares son apelables no así en Venezuela,
el Código Orgánico Procesal Penal en el Art. 264 determina: “La negativa del tribunal a
revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.

7. CAUCION O FIANZA. CLASES.

Las cauciones son garantías que se establecen en resguardo del cumplimiento de las
obligaciones impuestas al liberado. La caución debe conciliar los intereses de la libertad
personal y de la prisión preventiva, tendiendo siempre a evitar la detención o hacerla cesar,
salvo que criterios de estricta necesidad impongan al tribunal fijar una caución más elevada,
que por gravosa pueda coartar la libertad del imputado.5

7.1. CAUCION JURATORIA. MEDIDA MENOS GRAVOSA.

El Juez también puede decretar la caución juratoria del imputado, aunque dicha
medida no está expresamente enumerada; no obstante, en el artículo comentado en el
penúltimo párrafo le otorga un ámbito de aplicación especial a la citada medida, con
respecto a las demás, ya que dispone que en todos los casos, cuando el Juez considere
suficiente a los fines del proceso, que el imputado preste caución juratoria, se decretará la
caución, antes que cualquiera de las demás medidas. Los Jueces casi no aplican esta
medida cautelar por no ofrecer seguridad de que en definitiva, el procesado se someterá a
los mandatos de la justicia, ya que se trata de una simple promesa jurada, y que en otras
legislaciones se otorga cuando el riesgo de incumplimiento de la promesa es menor, o ante
imputados de escasos recursos. Las verdaderas cauciones son la personal y real, no la
juratoria la cual no puede considerarse una caución sentido propio.

7.2. FIANZA PERSONAL:

La caución o fianza personal es la obligación que el imputado asume

personalmente o por tercero por él (fiador) a pagar la suma que el Juez fije al conceder la

5
Derecho Procesal Penal, Raúl Washington Hablaos, pág. 136

8
libertad. El fiador responde solidariamente, ante la incomparecencia del imputado por el
monto fijado por el Juez.6

Esta garantía funciona como tal mientras dure el cumplimiento por parte del
impugnado de las disposiciones del auto de soltura. Su ejecución es subsidiaria y depende
exclusivamente de que el imputado deje de cumplir aquéllas; en este último caso, caduca la
fianza y se procede de inmediato a su efectivización por intermedio del Ministerio Público.
Podrá ser fiador el que tenga capacidad para contratar y reúna las condiciones de solvencia
exigidas, es decir idoneidad.

7.3. CAUCION REAL:

La caución real es una medida cautelar de carácter personal, que tiene por
finalidad asegurar la presencia del imputado en el proceso penal, aunque ello se garantice
sobre derechos reales. Debe quedar claro que el contenido de la caución real no está para
pagar ningún daño, sino que constituye una interdicción provisional del patrimonio del
imputado (o del fiador) para asegurar su presencia en el proceso.”

Petición de parte: Será dispuesta por el juez penal, a petición de parte, lo que
significa la imposibilidad de dictarla de oficio y solo cuando una de las partes en forma
expresa así lo solicite.

8. MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO COMPARADO.

Con la finalidad de racionalizar la aplicación de la Prisión Preventiva la generalidad

de los países estipularon en sus legislaciones un listado de medidas cautelares diferentes, a
a partir del funcionamiento de sistemas acusatorios, aexcepción de Uruguay y Haití que
son los únicos estados que no prevén otras medidas.

Las medidas cautelares en España. Esta regulada por la Ley de Enjuiciamiento

Criminal del de 1882, a lo largo de más de un siglo de vigencia, ha sido objeto de
numerosas reformas parciales. Es precisamente el hecho de que en 2003 haya sido
reformado el régimen de prisión preventiva. El artículo 17 de la Constitución Española de
1978 establece: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede
ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los
casos y en la forma prevista en la ley. 2. La detención preventiva no podrá durar más del
tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendientes al
esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas,
el detenido deberá ser puesto en libertad o a disposición de la autoridad judicial.
3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea
comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a

6
Lineamiento sobre el Codigo Procesal Pág. 306 de Carolina LLanes

9
declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y
judiciales, en los términos que la ley establezca.
4. La ley regulará un procedimiento de «habeas corpus» para producir la inmediata puesta a
disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente. Asimismo, por ley se
determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional.

Se trata de una medida cautelar de naturaleza provisionalísima que puede adoptar la

Autoridad judicial, policial e incluso los particulares. El plazo máximo establecido en el
artículo 17.2 de la Constitución Española puede ser ampliado hasta 10 días cuando haya
sido declarado el estado de sitio y hasta 5 días en los supuestos de terrorismo. El
incumplimiento del plazo máximo de detención acarreará la responsabilidad penal del
funcionario de policía infractor de acuerdo con lo establecido en el art. 164 del Código
Penal Español.

Para la detención policial el artículo 496 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

establece que la puesta a disposición de la autoridad judicial del detenido se efectúe dentro
de las 24 horas siguientes a la detención.

La Legislación Española establece con respecto a la prisión preventiva en el Art.

502: “..2) La prisión provisional sólo se adoptará cuando objetivamente sea necesaria, de
conformidad con lo establecido en los artículos siguientes, y cuando no existan otras
medidas menos gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan
alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional. 3. El Juez o Tribunal tendrá en
cuenta para adoptar la prisión provisional la repercusión que esta medida pueda tener en el
imputado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así
como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta. 3. No se adoptará en ningún caso la
prisión provisional cuando de las Investigaciones practicadas se infiera racionalmente que
el hecho no es constitutivo de delito o que el mismo se cometió concurriendo una causa de
justificación. Se reconocen en el texto legal español elementos del principio de
proporcionalidad –observándose con claridad la subsidiariedad y la excepcionalidad de esta
medida.

Medidas cautelares en Argentina, México y Perú. Conforme al Estudio del

Centro de Justicia de las América (CEJA). Estos países tienen procesos de reforma muy
disímiles. En efecto, Argentina, México y Perú actualmente son países con reformas
parciales. Argentina es un estado federal que contiene 23 provincias, algunas con sistema
acusatorio en plena implementación y otras, con un sistema inquisitivo todavía vigente
donde el juez es el que investiga y juzga. Algo similar sucede con México que es también
es un país federal, en cuyo caso 8 de 32 entidades federativas están con legislación
reformada. Por último, Perú avanzó hacia un sistema acusatorio a partir del año 2006, con
una aplicación gradual del nuevo Código Procesal Penal. Actualmente, de los 29 distritos
judiciales de ese país, el sistema acusatorio está vigente en 16 de ellos.

En este sentido, es posible identificar en Argentina serios problemas de eficiencia

en la gestión judicial. Es común en ese país que una vez que la investigación del caso ha

10
concluido puedan pasar meses o años sin que la causa finalice por medio de un juicio
debido a enorme dificultades administrativas en la organización del mismo. Los plazos
máximos de duración de prisión preventiva son extensos o sencillamente no se indican
plazos máximos de duración en algunas provincias. Además, se constata la inexistencia de
una discusión entre las partes en torno al "plazo razonable" de duración que debe tener la
prisión preventiva.

Por su parte, uno de los principales problemas que reporta México es la reforma
constitucional de 2008, que introdujo en la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos la obligación del juez de ordenar la prisión preventiva en una serie de delitos
para los cuales se establece la prisión preventiva como efecto necesario. Este proceso ha
alentado a los estados a que incorporen ese listado de delitos, además de agregar otros. En
términos generales, es posible indicar que el proceso de reforma en los estados mexicanos
presenta resultados dispares en cuanto al uso de la prisión preventiva ya que algunos
presentan bajas en la población sometida a prisión preventiva, pero en otros hay alzas o
incrementos del uso de esta medida cautelar.

Con todo, se identifica como característica común a los informes la necesidad de

profundizar la discusión en torno al uso de las medidas cautelares alternativas a la prisión
preventiva, y la inexistencia de mecanismos de seguimiento o control en torno a estas
medidas sustitutivas. La falta de un sistema que permita la relevación de información
respecto a la situación específica del imputado para evaluar la necesidad de cautela, y la
ausencia de mecanismos de supervisión que verifiquen el cumplimiento de la medida
sustitutiva, es un aspecto que estuvo ausente en los procesos de reforma de Latinoamérica
En efecto, esta carencia ya se comienzan a evidenciar en algunos países de la región, como
son el caso de Argentina, México y Perú. Tales informes dan cuenta de problemas
transversales en la falta de información concreta, específica y confiable para la discusión de
medidas cautelares. Sin la existencia de una metodología que ofrezca una capacidad real en
la generación y recolección de información que permita diferenciar de manera precisa los
riesgos procesales del imputado, la tendencia es decretar de manera automática la prisión
preventiva bajo información de mala calidad, a partir de un automatismo que se ve como la
única respuesta al delito.

Como se aprecia, este tipo de informes y los contenidos en el estudio sobre prisión
preventiva del año 2008 publicado por CEJA llevan a concluir la necesidad de comenzar a
trabajar de manera seria en la discusión, diseño, implementación y evaluación de políticas
que favorezcan un uso eficaz de las medidas cautelares distintas de la prisión preventiva.
Lo anterior implica hacerse cargo de los diversos desafíos presentes en cada jurisdicción lo
que van desde la excesiva duración del proceso penal, la falta de oportunidades mínimas
para el ejercicio del derecho a defensa, la falta de mecanismos de control de las medidas
cautelares alternativas a la prisión preventiva y en algunos casos el proceso de
contrarreforma normativa.7

7
Informe del Centro de Justicia de las Américas.

11
 Las medidas cautelares en el proceso penal de Costa Rica. Fue uno de los
primeros países latinoamericanos en realizar reformas a su sistema de justicia penal. Se
pueden señalar dos etapas. En la primera, en 1973 aprobó un Código de Procedimientos
Penales que estableció un sistema mixto de enjuiciamiento, caracterizado por tener una
etapa de instrucción de corte inquisitiva en manos de un juez de instrucción y, una etapa de
juicio oral, pública y contradictoria como fase de juzgamiento, siguiendo el modelo
planteado por la legislación de la provincia de Córdoba, Argentina en los años 40.

La segunda etapa, es a partir de 1996, cuando se promulgó la Ley 7594 que

estableció un nuevo Código Procesal Penal y una Ley de Reorganización Judicial destinada
a reestructurar administrativamente al Poder Judicial y Ministerio Público. El nuevo Código
reguló un sistema procesal penal de carácter acusatorio, donde la principal modificación
respecto a 1973 fue la entrega de la investigación penal preparatoria al Ministerio Público
con el auxilio de la Policía Judicial.

La Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico. En El art. II

Sección 11. Se refiere a los Procesos criminales; juicio ante jurado; autoincriminación;
doble exposición por el mismo delito; fianza; encarcelación. Así señala: “..Todo acusado
tendrá derecho a quedar en libertad bajo fianza antes de mediar un fallo condenatorio. La
detención preventiva antes del juicio no excederá de seis meses. Las fianzas y las multas no
serán excesivas. Nadie será encarcelado por deuda. Asimismo, las Reglas de
Procedimiento Penal de Puerto Rico, establecen que las personas arrestadas por delito no
serán restringidas innecesariamente de su libertad antes de mediar fallos condenatorios. En
el caso de de los delitos menos graves exceptuados, el Magistrado deberá imponer fianza,
solo si el fiscal así lo solicita tomando en consideración los criterios que establece la Regla
218 (b). En todo caso grave o menos grave en que hubiere derecho a juicio por jurado el
magistrado exigirá la prestación de fianza al acusado para permanecer en libertad
provisional hasta que se dicte la sentencia. En cualquier momento en que las circunstancias
lo justifiquen el magistrado o el tribunal podrá exigir, revocar o modificar una
determinación de libertad bajo propio reconocimiento o bajo custodia de tercero o
modificar una concesión de libertad bajo fianza diferida o imponer condiciones o modificar
o revocar las ya impuestas antes del fallo condenatorio. Si la persona a quien se ha dejado
en libertad sin la imposición de fianza alguna no compareciere y se le detuviere en Puerto
Rico, se considerará que ha renunciado a impugnar su extradición.

9. CONCLUSIONES FINALES

Debemos reconocer que se logro un avance importante en la materia desde el

momento en que la mayoría de los países de América reconocieron la necesidad de regular
las medidas cauteles diferentes a la prisión preventiva.

Sin embargo, las cárceles de nuestros países no estarían tan pobladas si se

cumplieran estrictamente lo ordenado por nuestras legislaciones, la imposición de fianzas
millonarias a personas que no disponen de la solvencia económica, establece una diferencia
entre los procesados, los juzgadores motivados a veces por presiones sociales e incluso de

12
por la prensa se ven obligados a decretar la prisión preventiva como una regla y como una
excepción. Los abogados asumen fianzas millonarias poniendo en riesgo su propio
patrimonio, con tal de obtener medidas sustitutivas o alternativas, semejante
responsabilidad desnaturaliza la objetividad pretendida por el legislador. Pareciera ser que
la informalidad se impone ante la función reglada de la institución precautoria, en cuanto a
sus fines, al no existir un control y justiprecio de la cantidad de cauciones asumidas por los
abogados, o terceros, a excepción de los países que si llevan un control de las cauciones.

A modo de comparación en otras legislaciones, específicamente en la Argentina, el

Código Procesal de la Provincia de Córdoba, establece en el Art. 291 del sobre la
capacidad y la solvencia del fiador.. “Podrá ser fiador el que tenga capacidad para
contratar y acredite solvencia suficiente. Nadie podrá tener otorgadas y subsistentes
más de seis fianzas”.8

Es la legislación paraguaya, la inexistencia de un control efectivo y limitante en la

asunción de tal responsabilidad, sean abogados o cualquier tercero ciudadano e incluso
extraño al mismo, genera indudablemente, desconfianza del sistema y sobre todo
descreimiento de la institución que ha sido creada para el sometimiento del procesado a los
mandatos de la justicia y garantizar el debido proceso, por lo que resultaría apropiado, ante
la creación de tal sistema de control. Creo por ello la necesidad imperiosa de salvaguardar
éste valioso derecho legal concedido a favor del justiciable, al determinar un sistema de
control fiable y sobre todo eficiente en aras de un proceso justo y equitativo en nuestros
países y limitar al fiador conforme a su patrimonio sin exceder de ello.

La Prisión Preventiva y Reforma Procesal Penal en América Latina conforme a

la evaluación y Perspectivas "publicado por el Centro de Estudios de Justicia de las
Américas, CEJA, (Centro de Justicia de las Ameritas) en el año 2008" señala que; los
procesos de implementación de reformas han generado resultados heterogéneos en distintos
países de la región. En efecto, algunos pocos países lograron cambios sustanciales en
términos de reducir el porcentaje de presos preventivos respecto de dentro del total de
personas privadas de libertad. No obstante, en la mayoría de los países la reforma
normativa no produjo efectos importantes y el sistema siguió funcionando de manera
bastante tradicional. A pesar de los limitados resultados del cambio normativo, en muchos
países se ha producido un fuerte proceso de contrarreforma en materia de medidas
cautelares. Este proceso se ha traducido en cambios legislativos orientados al establecer
categorías de delitos en que la prisión preventiva se hace prácticamente automática,
prohibiendo la sustitución de la prisión preventiva por alguna otra medida, o incorporando
nuevas y polémicas causales de procedencia de la misma.

Finalmente culmino este humilde trabajo con una frase de la obra Miguel de
Cervantes Don Quijote de la Mancha que Mario Vargas LLosa al comentar esta novela

8
Código Procesal de la Provincia de Córdoba – José Luis Clemente pág 69.

13
indica que la misma “es un canto a la libertad.” Recordemos pues la gran frase del Quijote
a Sancho cuando le dijo:
“La libertad, Sancho, es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no

pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra ni el mar cubre; por la libertad así como por la honra se

puede y debe aventurar la vida, y, por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los

hombres.”

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 B I B L I O G R A F IA

1. Binder, Alberto, Introducción al Derecho procesal penal, p. 19

2. Gimeno-Moreno-Cortés, pág. 480. Derecho Procesal, 2º edi. Madrid 1997
3. Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias
Cautelares, Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1945
(el original italiano es de 1936).
4. Código Procesal Penal – Ley 1286/98.
5. Vázquez Rossi, Derecho Procesal Penal
6. Lineamiento sobre el Codigo Procesal Pág. 306 de Carolina LLanes
7. Raúl Washington Abalos- derecho Procesal Penal – Tomo III – Editorial
Universitaria S.A. Santiago de Chile.
8. Informe del Centro de los Estudios de América Lineamientos sobre el código
procesal penal. Maria Carolina Llanes
9. Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba de José Luis Clemente
10. Constitución de España y la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 y sus
reformas.
11. Constitución del Estado Libre Asociado de Puerto Rico.

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