Allanar o no allanar?

Un apunte sobre el futuro de la ley de consulta previa

Escribe Nino Bariola / Investigador Sociedad Peruana de Derecho Ambiental Luego de haber sido observada por el Poder Ejecutivo, la ley de consulta previa que regula el derecho de consulta de los pueblos indgenas segn el Convenio 169 de la OIT, ha vuelto a las manos de los congresistas de las comisiones de Constitucin y Reglamento (CCR), y de Pueblos Andinos, Amaznicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecologa (CPAAAE).[i] Los miembros de estas comisiones tienen ahora que dar el siguiente paso: decidir si cabe allanar la ley en concordancia con todo lo sugerido por el Ejecutivo o si, ms bien, es menester insistir en que la totalidad o algunas de las propuestas no sean estimadas en la norma. Ese escenario hace que sea fundamental escrudiar minuciosamente en el contenido de aquellas observaciones, pues solo as ser posible determinar si las modificaciones sugeridas pueden llevarnos a buen puerto o si, por el contrario, pueden poner en riesgo lo ganado hasta el momento. Este ejercicio, por supuesto, puede realizarse desde diversos frentes, y acapararlos todos rebasa por mucho el objetivo de esta breve nota. Me remito aqu a comentar solo uno de los puntos observados a la luz de lo que establece el Convenio 169 de la OIT. Mi pretensin con ello es sostener que, en caso se opte por el allanamiento total de la ley de consulta, esta devendra inconstitucional. El Ejecutivo seala, en su tercera observacin, que el Convenio 169 en su artculo 6 establece que los gobiernos debern consultar a los pueblos interesados [...] cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente y que no prev la obligacin de consulta respecto de los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional. La ley en cuestin, en cambio, s exigira consulta en estos casos, por lo que estara ampliando innecesaria e inconvenientemente los alcances del Convenio. Varios funcionarios y empresarios han saludado la lgica de este argumento y han abrazado por ello la idea de que es necesario modificar la ley en ese punto. Sin embargo, al parecer, ni ellos ni el propio Ejecutivo se han detenido a leer el Tratado en su totalidad, pues este, en su artculo 7 es decir, el inmediatamente siguiente al que citan, dictamina que los pueblos [indgenas] interesados deben contar con el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera y de controlar, en la medida de lo posible, su propiodesarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblosdebern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. Si acaso cupiera alguna duda respecto del carcter fundamental de la consulta para la participacin de los pueblos en las decisiones que involucren su desarrollo, basta remarcar que, en una gua del Convenio, la OIT indica que El establecimiento de mecanismos de consulta es fundamental para garantizar la participacin efectiva de los pueblos indgenas en la toma de decisiones.[ii] Adems, la Comisin de Expertos de la OIT[iii] ha subrayado la importancia que tiene garantizar el derecho de los pueblos indgenas y tribales a decidir sus prioridades de desarrollo a travs de consultas significativas y eficaces, y la

participacin de esos pueblos en todas las etapas del proceso de desarrollo, especialmente cuando se debaten y deciden los modelos y prioridades de desarrollo.[iv] Por su parte, la ley de consulta aprobada al decir que corresponde consultar no solo sobre medidas legislativas o administrativas que afecten directamente los derechos colectivos de los pueblos indgenas, sino tambin respecto a los planes, programas y proyectos de desarrollo nacional y regional que afecten directamente estos derechos no extiende el rango de alcance del Convenio 169. Como se puede apreciar, su formulacin, ms bien, se encuentra acorde con lo establecido en ese tratado. As, la observacin del Ejecutivo es inconsistente y est fuera de lugar, pues, como hemos visto, est basada en una lectura parcial e incompleta del Convenio. Ahora bien, es necesario recordar que el 169, en su calidad de tratado internacional sobre derechos humanos, ostenta rango constitucional. Por esa razn, contravenir lo dispuesto en l equivale a socavar la Constitucin. Ello hace que modificar la ley de consulta en el sentido indicado por el Ejecutivo la haga susceptible de ser declarada inconstitucional. Segn entiendo, la va ms rpida para que la norma de consulta se promulgue sera que los congresistas de la CCR y la CPAAAAE determinen su allanamiento total al conjunto de fundamentos de la observacin del Ejecutivo. De ese modo, la ley no tendra que ser discutida y aprobada nuevamente en el Pleno del Congreso, sino que podra ser promulgada por el Presidente del Legislativo. Sin embargo, en virtud de que, como hemos visto, esto confrontara la norma en cuestin con nuestro parmetro constitucional, la va del allanamiento no debe ser considerada una opcin plausible, y, por ello, la insistencia parcial o total sera el nico camino a tomar en cuenta. Es fundamental estimar, finalmente, que optar por la insistencia no debe implicar perder de vista laurgencia de contar con una ley de consulta. Esa razn debe animar a los congresistas a actuar con celeridad y apremio, sin que ello conlleve, por supuesto, la toma medidas que puedan alterar innecesariamente los nimos y las esperanzas de los dems actores involucrados.

[i] Estas dos comisiones fueron las que emitieron dictmenes de la ley de consulta previa para pueblos indgenas. Por su calidad de comisin principal, fue el de la CCR aquel que se utiliz como texto base para la discusin sobre la norma en el Pleno congresal. [ii] Organizacin Internacional del Trabajo (OIT). 2010. Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio Nm. 169 de la OIT. Lima: OIT. En <http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/ed_norm/normes/documents/publication/wcms_113014.pdf>. Fecha de consulta 23/06/2010, p. 59. [iii] La Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT se encarga de evaluar las medidas tomadas por los gobiernos para aplicar los convenios. Este examen es articulado en informes que se encuentran en <http://www.ilo.org/global/What_we_do/InternationalLabourStandards/ApplyingandpromotingInternationalLabo urStandards/CommitteeofExperts/langes/index.htm>. [iv] Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la Organizacin Internacional de Trabajo (OIT). 2009. Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (98a reunin, 2008). En

<http://www.ilo.org/global/What_we_do/Officialmeetings/ilc/ILCSessions/98thSession/ReportssubmittedtotheC onference/langes/docNameWCMS_103488/index.htm>. Fecha de consulta: 23/06/2010, p. 731.