CapiTuLo VI DEFINICION DE ARBITRAJE I. INTRODUCCION Al hablar de “arbitraje” se deben contemplar procedimientos que in- volucran los siguientes elementos: (1) la existencia de una controversia; (2) cuya solucién vendrd de un tercero que es un particular y no una au- toridad; (3) cuya decision es final (no sujeta a apelacion); y (4) vinculato- ria (no sugestiva). La descripcion anterior pareceria ser clara, pero existen casos que se confunden con “arbitraje” y otros que estén sujetos a discusién. Algunos de los procedimientos que con frecuencia se confunden con “arbitraje” son, por ejemplo, el “arbitrato irrituale” italiano, el “Bindend Advies” ho- landés, el “Schiedsgutachten” alemén y el “valuation” inglés. El que dichos procedimientos puedan calificar como “arbitraje” o no es dependiente del derecho del Estado en particular.’ Algunos de los procedimientos que estan sujetos a discusién por rayar en lo fino son, por ejemplo, la adaptacién de contratos (“adaptation of. contracts” o “supplementation”) que busca Ienar vacios intencionalmente dejados en los contratos por las partes. Otros casos discutibles son los procedimientos de Expertos (“Expertise”)? 0 de Determinacién de Hechos (‘Fact Finding”).8 El motivo por el cual estos procedimientos generan duda—inclusive entre expertos—es que parecen ser un punto medio entre un procedimiento meramente contractual (puesto que involucran determi- naciones facticas—aunque sean técnicas—y no juridicas) y un mecanismo de solucién de controversias. he * Aron Broches, COMMENTARY ON THE UNCITRAL Monet LAW AN INTERNATIONAL CO- MERCIAL ARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38 (“Broches, Commentary”), ? Por ejemplo, el seguido por las reglas de Expertise de la CCI. ’ * Por ejemplo, el seguido mediante el Mecanismos Complementario del CIADI. 9596 FRANCISCO GONZALEZ DE Cosg) E COssio Dada la discusin anterior, la ley mexicana de arbitrajet —siguieng, la pauta de la Ley Modelo—s opt6 por no definir el tema. O, més bien, adopté una definicién que un puritano de la légica criticarfa con vehe. mencia’ y calificaria de “circular”.* Me refiero a lo dispuesto en el Articy. lo 1416 del Codigo de Comercio, que en su fraccién segunda, dice: Para los efectos del presente titulo se entenderé por (...) Arbitraje: cualq procedimiento arbitral de cardcter comercial, con independencia de que sea 9 no una institucidn arbitral permanente ante la que se Ileve a cabo; (...) (6nfasis aiadido) Lo anterior no fue un error por parte de los redactores de la Ley Mo- delo sino la forma en que, a nivel de la Ley Modelo, se dejé al derecho local la definicion de lo que es y no es “arbitraje”. Ante ello, me abocaré a la definici6n mexicana. I. DEFINICION DOCTRINAL 1’. La definicién es la operacién que consiste Definir significa ‘delimita e una idea. Disociar los elementos simples e en analizar la comprensién di irreductibles de los que se compone. Definir es dificil. Para ello, el método seguido seré logico: especifican- do el género préximo para luego separarlo de su diferencia especifica.* Se mencionarén los elementos esenciales de la figura contrasténdolos con las figuras andlogas a efecto de deslindar el concepto de ‘arbitraje’. 4 FI Titulo Cuarto del Libro Quinto del Gédigo de Comercio (que en esta obra lamaré en forma abreviada como “la ley mexicana de arbitraje”) constituye el lugar donde se ha vertido la Ley Modelo de la UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional (la “Ley Mode- Jo") que México adopts en 1993. 5 Broches, COMMENTARY, p. 36. © Dada la dificultad de uniformar esta rea de la Ley Modelo, sus redactores decidieron que una definicién sobre la naturaleza del arbitraje no era necesaria. Sin embargo, quisiero” cerciorarse que abarcara tanto arbitraje institucional como ad hoc. 7 Puesto que es un principio basico de la légica que lo definido no puede entrar en le definicién. Ver Irving M. Copi y Carl Cohen, INTRODUCGION A LA LOGICA, Ed. Limusa, Norie ge Bditores, 1995, p. 197. 8 Una definicién circular es aquella en la que el témino que se esta defin definiondum) aparece en la definicién (el definiens). El problema con dicho tipo de definicion®* es que el significado del término queda claro Gnicamente a quienes ya lo entionden. Por ende, fracasan en su propésito: explicar el significado del definiendum. endo (e! 9 Siguiendo este método se obtendré una definicién ‘teérica’, que consiste en aqll® que intenla formular una descripci6n teérica o cientificamente adecuada de los objetos a que se refiere el término. (Irving M. Copi y Carl Cohen, LOcicA, Limusa, Noriega Editor’ México, 1995, p. 179.)ppFINICION DE ARBITRAJE, 97 Existen diversas definiciones académic; 6 i extranjeras. Deseo adoplar aquella que, an Milas ta ae ae experto francés (Charles Jarrosson) propone:" el ‘arbitraje’ es ane ion? por Ja cual un aa resuelve una diferencia que divide ee ‘ ss en ejercicio de la misi6n jurisdicci, nis ij mision jurisdiccional que le ha sido confiada Dicho tercero es un 4rbitro,!4 Y sobre la figura del arbitr pién brillante) tesis doctoral francesa propone el siguionte eo ygbitro’ es un juez privado designado por aquellos quienes desean qu esuelva su controversia.1* Otros expertos comparten la postura, Por jem. plo, Rubellin-Devichi dice que el érbitro es un juex. privado investido de una misi6n jurisdiccional de origen contractual.'6 Por su c ienta Motulsky tice que la mision del arbitro es la misma que la del juez.? “ El que sea un ‘juez privado’ implica que la misién del arbitro y el juez son las mismas. La tinica diferencia es la fuente. Comparte las faculta- des de un juez, pero su régimen es el de un prestador de servicios profe- sionales. El drbitro tiene todos los poderes de un juez (notio y jurisdictio),*® salvo el imperium.’ Juzga, lo cual es encontrar el argumento aceptable a todos. otra (tam- ncepto: el 10 Ver, por ejemplo, Luis Enrique Graham Tapia, EL ARDITRAJE COMERCIAL, Ed. Themis, México, D-F., 2000, p.11. Cecilia Azar, Sofia Gomez Ruano y Elsa Ortega Lopez, LEY MEXICA- NA DE ARBITRAJE EN MATERIA COMERCIAL, Ed. Themis, México, D.F., 2009; Cecilia Flores Rue- da (ed), Diccionario Enciclopédico de Arbitraje Comercial, Ed. Themi: p-17:y Gonzélez de Cossio, ARBITRA|E, Ed. Porria, México, D-P., 2004, p. 57. 11 Charles Jarrosson, LA NOTION D'ARBITRAGE, Droit et de Jurisprudence, Bibliothéque de Droit Privé, Librairie Generale, Paris, 1987, p. 372. 12 Jarrosson aclara que es una InstituciOn y no técnica, pues el arbitraje es més que una \écnica, tiene un régimen, es una entidad nominada, es una ‘institucién’ en el sentido exacto del término. 13 En sus palabras: “arbitrage est linstitution par laquelle un tiers régle le différend qui oppose deux ou plusieurs parties, en exercant la mission juridictionnelle qui lui a été confiée par celles-ci”. 14 En este contexto, dada la importancia del papel y su utilidad en la definici6n, se hacen algunas observaciones sobre el arbitro. En caso de desear abundar sobre ello y su ré- simen, véase Gonzilez de Cossio, EL. ARBITRO, Homenaje al Dr. Rodolfo Cruz Miramontes, Instituto de Investigaciones Juridicas, UNAM, 2007; y EL ARBITRO, Revista de Investigaciones Juridicas, Escuela Libre de Derecho, ntimero 31, 2007. 35 Thomas Clay, L'ARarTRE, Dalloz, Nouvelle Biblitheque de Théses, 2001, p. 18. "© J, Rubellin-Devichi, L’ARBITRAGE, NATURE JURIDIQUE, LGDJ, 1965, Jurisclasseur de pro- cédure civile, fascicule 1005. ("Y'arbitre, juge privé, est investi d'une mission juridictionnelle ‘osigine contractuel” son sus palabras exactas.) hee Henry Motulsky, Berits, T. II, ETUDES ET NOTES SUR te est exactement la méme que celle du juge") e que celle dt jugo”). ' ; "© La jurisdictio implica tanto un ofecto positive como negativo. El positive es A "solucién tiene fuerza de cosa juzgada. El negativo es que extingue un derecho de accion. ri Charles Jarrosson, ob. cit., p. 281- mission de LIARBITRAGE, p- 6 ("ae FRANCISCO GONZALEZ, slo Habiendo discernido qué es arbitraje (género préximo), deslindémosio de sus nociones vecinas (identificando diferencias especificas). Ill. NOCIONES VECINAS Las nociones a las que se ha asemejado la figura del érbitro son (a) me- diador y conciliador, (b) mandatario, (c) la transacci6n y (d) experto. A con, tinuacién se analizarén. A. MEDIADOR Y CONCILIADOR Existe un dlgido (y cansado, en mi opinién}:* debate sobre el concepto y diferencia entre la mediacién y conciliacién. No seré repetido en este contexto.?! Para efectos de este andlisis ambos seran concebidos como me- canismos de solucién de controversias en los que participa un tercero- neutral para asistir a que las partes lleguen a una solucién de su controversia sin que la decisin u opinion sea ejecutable. Hay quien confunde al arbitro con el mediador o conciliador. Ello pues las tres figuras comparten algo (su género préximo): en todas parti pa un tercero que, con niveles distintos de intervencién, colabora para resolver la controversia de las partes. La diferencia especifica reside en las facultades del tercero. Mientras que el mediador interviene para ayudar a las partes a que ellas mismas resuelvan su controversia y el conciliador sugiere una soluci6n; el 4rbitro realiza un acto jurisdiccional: emite un fallo (el laudo) basado en derecho que tiene fuerza de cosa juzgada y que vincula (obliga) a las partes. Una segunda diferencia es la participacién de las partes en la solucion de la controversia. Mientras que en la mediaci6n y conciliacién se trata de procedimientos de ‘caucus’, en un arbitraje es un procedimiento adversarial. B. MANDATARIO Hay quien postula que el rbitro es un mandatario de las partes, por lo cual el arbitraje es asimilable a un mandato. Se le encomienda la reali- 20 Pues la discusisn es, en buena medida, semAntica. No veo que tenga mucho conteni- do. Es por ello que adopto una postura que busca prescindir de debates formales, de nomen- clatura, para entrar al fondo del asunto, Propongo que existen dos instituciones parecidas mas distintas, y su diferencia da un valor agregado diverso para resolver diferentes tipos ¢@ controversias. Hago un Hamado a que se entienda la (distinta) herramienta que cada wna proporciona, y a que no nos perdamos en debates sobre titulos. Esto es explicado en el capi tulo IV de esta obra. 21 Para desear abundar sobre ello, consiiltese MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS. NOTA SOBRE EL DESARROLLO DEL AREA, Revista de Investigaciones Juridi- cas, No, 28, 2004, p 213 o el capitulo IV de esta obra.perio DE ARBITRAJE 99 gacion do un acto jurfdico (resolver una controversia) cuyo efecto impac- tard uD patrimonio distinto al suyo: el de sus mandantes, actualizando asi la pipétesis normativa de ésta institucién legal. Considero que la caracterizacién peca de algo importante (que es su giferencia espectfica): en el mandato, los mandantes no s6lo pueden enco- snendar qué hacer al mandatario, sino cémo hacerlo, Tomando esto en Menta considero que se osté forzando la noci6n. Las partes no pueden fecirle al érbitro cémo resolver, por Io que la caracterizacién parece in- adecuada. C. TRANSACCION Algunos asimilan al arbitraje a una transacci6n. El motivo principal reside en que comparten algo en comtin: mediante ambos se obtiene a un focumento que tiene fuerza de cosa juzgada. Considero que existen tres motivos por los que la institucién dista de poder abarcar al arbitraje. El primero es palpable: en la transaccién no hay fercero. E] segundo es un poco més sutil: mediante la transaccién las par- tes, haciéndose reciprocas concesiones, resuelven una controversia. En el abitraje esto no sucede. No hay reciprocas concesiones. El arbitro deter- minard a quién asiste el derecho, sin que por dicho motivo haya ocurrido una concesién frente a la otra parte.?? Tercero, el arbitraje resulta en un acto jurisdiccional. La transacci6n es un contrato. En la transaccién no hay una renuncia de ejercer ante tribu- nales un derecho de accién. En el arbitraje si.28 2 Lo cual es un elemento esencial de la transacci6n. Existe jurisprudencia al respecto. 23 Lo que se conoce como el ‘efecto negativo' del acuerdo arbitral. En forma relevante, recientemente se ha emitido una tesis que hace eco de esta teoria, conocida como la francesa: NULIDAD DE ACTOS DENTRO DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL MERCANTIL. NO CO- RRESPONDE SU CONOCIMIENTO A UN TRIBUNAL JUDICIAL. La existencia de un acuer- do de arbitraje produce para las partes efectos positives y negatives. Los primeros en telacién con la facultad y correlativa obligacién de las partes de acudir al arbitraje como medio de arreglo de sus diferencias, cooperar en e] nombramiento de los drbitros, participar enel procedimiento arbitral y aceptar de antemano el cardcter obligatorio de la decisién que dicte el érgano arbitral designado por ellas. Los efectos negativos consisten en a imposibi- lidad de plantear Ia controversia diferencia que es materia de compromiso arbitral, ante un Uibunal estatal y de que éste conozca del fondo del asunto. Existen casos en que legal- Nente es posible Ja intervencién de la autoridad judicial en los procedimientos arbitrales, antes o después de la instauracién del procedimiento, para ejercer el necesario control judi- Ah sobre la validez del pacto arbitral, al respecto el Cédigo de Comercio establece en ol ti- Wo IV del libro V, denominado “Del arbitraje comercial”, especificamente los siguientes Puestos: solicitud de medidas cautelares, nombramiento, recusacién o remocién de arbi- a aoe opuesta la excepcién de incompetencia el tribunal arbitral la desestime, desaho- ana bas observaciones respecto de los honorarios de Ios integrantes del tribunal, mn de laudos defi ejecucién de laudos. De ahi que si el acto itivos y reconocimiento yFRANCISCO GONZALEZ DE Cogg;, io Cossig D. EXPERTO Mediante un procedimiento de expertos (0 el galicismo bajo el cual eg més conocido: ‘expertise’) se busca obtener una opinion sobre una cues. tién técnica, que no necesariamente es juridica. : El arbitraje y el expertise comparten algo: un tercero (0 varios) partici. pa dando su opinién para resolver una controversia. Sin embargo, difieren tanto subjetiva como objetivamente. Objetivamente, mientras que en el] arbitraje el arbitro resuelve una disputa después de realizar un acto juris. diccional, el experto no hace mas que dar una opinién sobre una cuestién técnica, de hecho. Subjetivamente, mientras que una es un experto en un rea del conocimiento humano, la otra va a resolver una disputa. En ocasiones es dificil distinguir lo anterior de esquemas diversos que entes participantes de industrias diversas establecen para resolver proble- mas que versen sobre su materia y que les puedan parecer titiles dadas las peculiaridades de su materia, Desde doctores, contadores, ingenieros, co- merciantes de commodities (como granos —uno sobresaliente siendo el café) u otro tipo de bienes que requieren ocasionalmente de determinacio- nes de hecho, hasta el (llamado) “baseball arbitration” y otras industrias que han tenido que echar mano de mecanismos distintos a los tradiciona- les para mejor-encausar y resolver los retos que les quejan, existen mu- chos esquemas que, aunque semejantes, no califican como arbitraje. Ello ha dado lugar a que, ante situaciones grises, algunos juzgadores exijan ver la palabra “arbitraje” para considerarlo como tal. Aunque entendible, y ‘itil por establecer un lineamiento claro, el paso adolece del defecto que es inadecuado para un niimero de casos que, aunque utilicen la palabra “ar- bitraje”, no se trata en verdad de tal figura —y viceversa: los multiples casos de figuras que establecen dicho ejercicio sustantivo, pero no utilizan cuya nulidad se pretende ante un tribunal del Estado, deriva de un procedimiento arbitral que todavia no ha concluido, es ante el propio tribunal arbitral que debe obtenerse el reme- dio, toda vez que la validez del acto emitido dentro del procedimiento arbitral, puede set resuelta por quien conoce de tal procedimiento, dado que la jurisdiccion arbitral esté latente mientras no se resuelva la controversia de fondo. Ademas, la improcedencia de la accién de nulidad auténoma contra un acto dictado dentro de un procedimiento arbitral que no ha concluido, tiende a evitar dilaciones en la sustanciacién de esos procedimientos, pues de permitir la intervencién judicial para revisar cada una de las actuaciones del tribunal arbitral haria nugatoria esa forma de justicia alternativa, porque no podrfan lograr el objetivo que s¢ pretendia con dicha estipulacién, consistente en evitar la tramitacién de un procedimiento judicial y tinicamente dejar la intervencién del tribunal estatal para lo expresamente regula do y en su caso, para la ejecucién del laudo que resuelva la controversia. Con esas bases. S° da cabal eficacia al compromiso arbitral y se facilita la realizacién de los procedimientos arbitrales, en caso de existir un acuerdo sobre esa forma de resolucién de controversias (Amparo directo 350/2006, Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito Semanario Judicial de la Federacién y su Gaceta, Tom i a e , Tomo XXV, Ni de 2007, Tesis: 30.6566 C, p. 1730) lovena Epoca, MarzopEFINICION DE ARBITRATE al titulo. Es decir, el paso es prudente tituye una medida acartonada. Dar dica que se le enfrenta para evaluar. La observacién merece ser hee ha no sélo al j i . a al i _inclusive al académico. Como juzador, sino al legislador ya lo hacia ver agudamente Bruno Je maintien de catégories juridiques assorti ; : pects d'une réalité, ne répond plus aux nécessités de la sécurité ridique ni méme a des exigences intellectuelles. See [mantener categorfas juridicas con su las caracteristicas que identifiquen sus satisface los requisitos de cert régimen especifico, pero carentes de ‘. | elementos visibles en la practica no tdumbre juridica, ni de coherencia intelectual] Luego entonces, es necesario encontrar una estrella polar conceptual ante la cual cotejar para diferenciar. Con su habitual tino, Jan Paulsson re- cientemente ofrecié una gufa conceptual —un test— para discernir, asi: It scems sterile to insist that persons asked to establish a factual cause or to evaluate its pecuniary consequences cannot be called arbitrators because they do not perform the jurisdictional function of putting an end to a ‘legal’ dispu- te. The fact is that the parties are in disagreement as to the cause and its consequences. A more plausible test is whether the person making the fin- dings (i) has been chosen by the parties (or in accordance with their agree- ment), (ii) has administered an adversarial process, and (iii) renders a decision understood to be final and binding. [Parece estéril insistir que a quienes se les pide determinar una cuestién de hecho o evaluar consecuencias pecuniarias no pueden ser lamados Arbitros toda vez que no realizan la funcién jurisdiccional de poner fin a una disputa ‘legal’. El hecho es que las partes estan en desacuerdo sobre la cuestién de hecho y sus consecuencias. Un examen ms plausible consiste en si la perso- na que realiza las determinaciones (i) ha sido elegida por las partes (0 de conformidad con su acuerdo), (ii) ha administrado un proceso adversarial, y (iii) emite una decision final y obligatoria.] Los elementos son dignos de utilizacién y ponderacién para diferen- ciar casos de frontera. Siguiendo dicho dnimo, propondria las siguientes diferencias entre ambas figuras (que pueden servir como elementos para discernir): a) Sujeto: El arbitro es un juzgador, el experto simplemente un tercero Conocedor de una disciplina particular. : b) Facultades/Objeto: El arbitro emite un Jaudo que vincula a las par- tes por tener fuerza de cosa juzgada, el experto emite una opinion que (en _ . THEORIE DE L'ARBITRAGE, p. 54. * THE IDEA OF ARBITRATION, p. 24-102 FRANCISCO GONZALEZ DE Coggi principio) no vincula a las partes. Y que aunque vincule contractualmen. te, no trae aparejada fuerza de cosa juzgada. Confundirlos seria esencig confundir opinar con juzgar. ee : ¢) Resultado/Producto: El arbitro resuelve un litigio que involucra una pretension juridica, el experto emite una opinion sobre un hecho. Es de. Gir, mientras que el arbitro evaliia, el perito opina, dos ejercicios in natura disatintos. E, ACUERDOS ARBITRALES ‘ESCALONADOS’ Con frecuencia las partes establecen cléusulas arbitrales ‘escalonadas’ y ello ha generado dudas sobre el papel y naturaleza del perito en dicho contexto. 1, NOCION Un ‘Acuerdo Arbitral Escalonado”* es uno en el cual se contempla mas de un mecanismo para resolver las controversias que puedan surgir de su relacién.?7 La forma en que se conjuga la pluralidad de métodos es variable, no estatica. En ocasiones implica que una tiene que agotarse an- tes de acudir a otra. En otras pueden seguirse en forma paralela o comple- mentaria. La necesidad de agotar previamente uno antes de acudir a otro es una determinaci6n contractual y casuista. Depende de lo que las partes hayan pactado. No es automatica y no admite generalizaciones. Atiende a la ar- quitectura contractual. Asf lo han sostenido laudos diversos.2* La regla que puede derivarse de estos casos es que, el que un acuerdo arbitral que contenga pluralidad de mecanismos para resolver controversias haga ne- cesario agotar uno antes de acudir a otro (es decir, sea un auténtico ‘Acuer- do Arbitral Escalonado’) o simplemente sea un acuerdo arbitral complejo, con pluralidad de mecanismos, es una determinacién que debe arribarse caso por caso, pues depende de lo que las partes hayan pactado. Y ello no puede suponerse, debe ser expresamente pactado como condicionante. De * O “Multi-Tiered Arbitration Clause’ como se le conoce en inglés. * Dyalé Jiménez Figueres, MULTI-T1ERED DISPUTE RESOLUTION CLAUSES IN ICC ARBITRA- TION, ICC Internacional Court of Arbitration Bulletin, Vol. 14, No. 1, Spring 2003, p. 71 2 Por ejemplo, arbitraje CCI 4229, laudo interino de 26 de junio de 1985; arbitral 5872, laudo interino del 25 de abril de 1988; arbitraje CCl 6276, laudo parcial de 29 de enero de 1990; arbitraje CCI 7422, laudo interino del 28 de junio de 1996; arbitraje CC1 8073, laudo final de 27 de noviembre de 1995; arbitraje CCI 8462, laudo final de 27 de enero de 1997: arbitraje CCI 9977, laudo final de 22 de junio de 1999; arbitraje CCI 9984, laudo preliminat de 7 de junio de 1999; arbitraje CCI 10256, laudo interino de 8 de diciembre de 2000, Arbi- traje CCI 10256, laudo interino de 8 de diciembre de 2000; Arbitraje CCI 14522, laudo parcial sobre competencia de 8 de junio de 2007; Arbitraje Canaco 363, laudo de enero de 2011.pariniciOn DE ARBITRAJE, 103 io contrario, no existira condicién alguna para proseguir, y menos puede hablarse de una violacién contractual no seguirlo, pues se trata de meca- nismos optativos. aH En fechas recientes la practica ha mostrado diversas situaciones ambi- guas en las que, estando claro que existe un procedimiento de expertos no ‘yeda claro si in natura se trata de arbitraje o no. Ello dado las facultades aie se le dan a Tos ‘peritos’. En ocasiones ha sucedido que se le dan facul- mijes que se asemejan mds aun acto jurisdiccional que a la emisién de una opinion técnica.” Las diferencias en las facultades que las partes pac- tan, aunado a la variedad de matices dentro de las mismas, han mostrado tgrasombrosas. Y las posturas de diferentes expertos afiade a la compleji- dad. Siguiendo el principio de que la naturaleza de una institucién no la dicta el titulo que las partes le den, sino su contenido (su régimen), hay quion postula que en ocasiones dichos ‘peritos’ en verdad son ‘érbitros’, v 41 procedimiento no es un ‘expertise’ sino ‘arbitraje’, Pero las posturas va- rfan, y el motivo es claro: la ausencia de una definicion clara de cada una que las distinga. ‘Ante ello, deseo hacer eco de una teorfa que puede servir para echar luza esta polémica. 2. LA TEORIA JARROSSON: UN MODELO PARA DISCERNIR Como tantas cosas en la vida, las distinciones en principio tienden a nublarse en la préctica. A ser répidamente superadas por la realidad. Di- versos casos presentan situaciones que comparten elementos con mas de una de las figuras analizadas. Ante ello, écémo distinguir?* Deseo hacer eco de una teorfa que creo que puede ayudar a solucionar la polémica. La ‘Teoria de binomios o ecuaciones de Jarrosson’.s! En la misma, dicho pensador desmenuza y contrasta los elementos relevantes de la siguiente manera: 29 En un caso en el que participé el autor se facultaba al perito para emitir una “opinion 'écnica vinculatoria’. Ello fue considerado un ‘arbitraje’ 30 Y no se trata de una cuestién tedrica. Son muchos los casos que en la practica este autor ha presenciado en los que se mezclan instituciones con el arbitraje. Por ejemplo, cléu- sulas escalonadas que contemplan negociacién, seguida de conciliacién, para luego pasar al arbitraje, en ocasiones contando con posibilidades de acudir a procedimientos de expertos, 0 ue las partes distan de ser claras sobre el método especifico que desearon utilizar. Por ejem- Plo, la wtilizacién de un “tercero experto que mediaré entre las partes y emitird un dictamen cbligatorio” fueron las palabras de un contrato que, en una controversia en la que participé, a ee i — las partes. Dicho hibrido répidamente se convirtié en un procedimiento arbitral y 3 pues eek Charles Jarrosson, LA NOTION D'ARBITRAGE, Bibliotheque de Droit Privé, Librairie Ge- ne de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1987. Si bien la teor‘a es desarrollada a lo largo de ‘raordinaria) obra, el nticleo de la misma puede encontrarse en las paginas 124 a 132.aa FRANCISCO GONZALEZ, DE Cossig. A = Arbitro, juez privado # | a= Experto | B = Litigio relativo a una pretensi6n juridica | # | b = Problema técnico (de hecho) | = Opinién no vinculatoria C = Laudo obligatorio entre las partes * Segiin Jarrosson, la naturaleza del pacto de las partes dependeré de la conjugacién in casu de estos elementos. Entendamos cada componente como si fueran quimicos.*? Cada uno es un elemento* distinto, y de su mezcla con otros tendremos compuestos* distintos, con propiedades® ju- rfdicas diversas, mismas que a continuacién explicaré. Jarrosson advierte sobre la existencia de un ‘fendmeno de atraccién del arbitraje’: cuando algo que parece ‘arbitraje’ no es descalificado como tal, tender a pensarse que es arbitraje.%° Como politica judicial, el fend- meno parece positivo. Después de todo, es mas acorde con la voluntad de las partes darle plenos efectos jurfdicos a una institucién cuando parezca —aunque sea lacénicamente— que desearon acudir a un mecanismo alter- nativo que no darle efectos, o darselos en forma incompleta. Habiendo ‘separado los 4tomos’ del ‘compuesto arbitral’, identifique- mos su naturaleza, no sin antes hacer una pequefia digresién sobre una institucion que ha generado confusiones: el ‘arbitraje contractual’. 32 Jarrosson no lo explica asi. La metéfora quimica es mia y busca ilustrar con més fa- cilidad (pues su estudio es largo y complejo —ademés de interesante). Espero estarle hacien- do justicia a Jarrosson, Pero por respeto al autor alerto al lector con la finalidad de no atribuir palabras a Jarrosson con las que posiblemente no esté de acuerdo. 33 En la quimica, un ‘elemento’ es una sustancia que no se puede separar en sustancias més simples. Comparten los mismos dtomos. (Raymond Chang, QuiMICA, Williams College, McGraw Hill, México, Séptima edicién, 2002, p. 9). 34 Un ‘compuesto’ es una sustancia formada por dtomos de dos o més elementos unidos quimicamente en proporciones definidas. Es un conjunto de dos 0 més elementos. (Chang, Quinca, id. p. 9). 35 Las sustancias se caracterizan por sus propiedades y su composicién. Una propiedad fisica se puede medir y observar sin que cambie la composicién o identidad de la sustancie- Una propiedad quimica es observable mediante un cambio quimico. (Chang, Quimica, id p. 11). 36 Jarrosson, ob. cit. p. 126.ppriNICION DE ARBITRATE 105 ‘TABLA PERIODICA DE ELEMENTOS — ARBITRAL Compuesto ABC = Propiedades fisicas Arbitraje en su estado puro, Propiedades quimico-juridicas Ja obligacién de acudir al arbi- siguiendo un procedimiento adver- sarial, y concluyendo con un laudo que ¢s obligatorio a las partes y tiene fuerza de cosa juzgada, taje, abe = En este caso serd un experto el que emitiré una opinién sobre una cuestién de hecho. Es el opuesto total al arbitraje. No nece- sariamente existe una obligacién de acn- dir a ello (a menos que las partes asi lo plasmen), no tiene que seguirse un pro- cedimiento adversarial, y concluye con ‘una opinién de hecho sobre un tema téc- nico que puede o no ser juridico, En este caso seré un drbitro el que resuelve un problema juri- dico emitiendo una opinién. Dicha opinién carece de fuerza obligato- ria y no es cosa juzgada. (Es raro pero suede’. abC = Un experto resuelve un proble- ma de hecho mediante un Jau- do y siguiendo un procedimien- to arbitral. De nuevo, es algo raro. Tiene todos los elementos de arbitraje. El que sea una lilis factica no cambia el efecto, aunque Ja diferencia més importante es en el cémo: el procedimiento no es adversa- rial.! Abe = Un tercero Hamado arbitro por Jas partes es llamado a dar una opinién sobre una cuestién de hecho que no sera ley entre las partes. No se esta en presencia de arbitraje. La forma en que las partes lamen al dicho tercero es irrelevante aBe = Un experto emite una opinion sobre una disputa relacionada con una pretensién juridica. No es arbitraje. No hay delegacién de po- deres de juzgador (facultades jurisdiccio- nales). No vincula a las partes. ABC = - Un érbitro resuelve un pro- blema de hecho mediante un laudo. Esto es arbitraje. Podria denominarse ‘ar- bitraje féctico’. El que verse sélo sobre echos (y no derecho) no muta su nalu- raleza, El laudo es obligatorio y tiene fuerza de cosa juzgada. * La jurisprudencia francesa le da mas importancia al caracter irrevocable y obligatorio de Ia decisién el tercero, lereero, ¥ el procedimiento soguido para ello, que a la denominacién que las partes Te han dado al {Eso se presencié en Compagnie d'eclairage de WAllier v. Bouchand, 31 de marzo de 1862, En este 380 se mencioné, la irvelevancia de la forma en que haya sido bautizado por las partes.106 FRANCISCO GONZALEZ DE Cossic F. ARBITRAJE CONTRACTUAL Existe una institucién que ha complicado la deslindacién del Concep- to ‘arbitraje’ de otras figuras afines: el arbitraje contractual.*” Esta figura es interesante pues se parece al arbitraje (como fue anteriormente definido) pero no lo es.3* Para comprenderla debe uno tener una mente abierta pues no existe en derecho mexicano. Las jurisdicciones que la contemplan son Italia (el ‘arbitrato irrituale’) y, en forma parecida (més no idéntica), los Paises Bajos (el “Bindend Ad- vies”), Alemania (el ‘Schiedsgutachten’) e Inglaterra (el ‘valuation’). Mucho podria decirse de las mismas. En este contexto me cefiré a indicar porqué no son ‘arbitraje’, Para discernir si dichas instituciones son ‘arbitraje’, es necesario acu- dir al régimen que el derecho correspondiente les otorga.*® No puede ha- cerse genéricamente, so pena de incurrir en generalizaciones inacertadas. En Italia se distingue entre el arbitrato rituale y el arbitrato irrituale (0 libero). Mientras que el primero es ‘arbitraje’ (segtin lo hemos definido), el segundo no lo es. Carece de un elemento jurisdiccional. El arbitrato ritua- Je esta en un plano jurisdiccional, mientras que el irrituale esta en un plano contractual. En el primero las partes desearon que el o los Arbitros realizaran una funcién jurisdiccional emitiendo un laudo.** En el segundo se les dio a las partes un mandato para definir la disputa con un pronun- ciamiento encuadrable a la voluntad de un mandato.*! E] arbitrato rituale es un proceso que conduce a un juicio; el irrituale es una actividad tran- saccional privada.*? Como dice un autor: EI arbitrato irrituale es aquella modalidad de resolucién de una controversia mediante la cual las partes le han dado al Arbitro (0 a los Arbitros) la tarea de definir en via contractual las controversias que surjan (0 puedan surgir) me- 37 Bruno Oppetit fue el primero en acufar el término ‘arbitraje contractual’, REVUE DE LARBITRAGE, 1980, p. 93. 38 Para abundar sobre esto puede consultarse: LA NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRATE: UN EJERCICIO DE BALANCEO QUIMICO, Revista Peruana de Arbitraje, 2007, de este mismo autor. 39 Aron Broches, COMMENTARY ON THE UNCITRAL MODEL LAW AN INTERNATIONAL CO- MERCIAL ARBITRATION, Kluwer Law and Taxation Publishers, Boston, 1990, p. 38. 40 Andrea Sirotti Gaudenzi, GUIDA AL DIRITTO DELL’ARBITRATO, L’arbitrato nel codi TO, £ RISOLUZIONE ALTERNATIVA DELLE CONTROVERSIE, UTET, Wolters Kluwer Ital S.r.L., 2006; Maurizio de Tilla, Nino Ferrelli, NUOVO ARBITRATO, CONCILIAZIONE, E COS! TUZIONE DI CAMERE ARBITRALI, I Libri di Guida al Diritio, Il Sole 24 ORE S.p.A., 2006. 41 Cass. Civ, Sez. un., 18 settembre 1978, n, 4167, en Omia Juris, Cedam, 2006. 42 Cass. civ., sez. I, 9 giugno 1983, n. 3956, en Mass. Giur. It., 1983, ‘Trib. Ctania, 16 Ottobre 2001, en Le Societa, 2002, 1, p. 63.cION DE ARBITRAJE periniciOn 107 giante una solucién comparable a la v, oluntad de las partes y d 5 mo valor contractual que si hubieran enna sido concluidas por estas.49 fl arbitrato irrituale puede entender: camino entre el proceso y el contrato.ss dato." : El bindend advies es una ‘opinién vinculatori un ‘arbitraje contractual’. Ya desde 1924 la Hooge Los Patses Bajos) aclaré que el régimen de dicha vil, el cual contempla el principio de autonomta nién vinculatoria dada por un tercero para ello partes como un contrato. No se trata de un laudo miento adversarial. BI Schiedsgutachten es un expertise-arbitraje. Mediante el mismo, cl ‘experto-drbitro’ no resuelve la controversia juridica, s6lo hace determina: ciones de hecho que vinculan a las partes.‘ La distincién entre el expertise yel arbitraje depende de la funcién que las partes le confien al tercero. Algunos procedimientos debatibles por rayar en lo fino son, por sjemplo, la adaptacién de contratos (“adaptation of contracts" 0 “supple- mentation”) que busca Ienar vacios intencionalmente dejados en los con- tratos por las partes. Otros casos discutibles son los procedimientos de Expertos (“Expertise"}*” 0 de Determinacién de Hechos (“Fact Finding”).10 El motivo por el cual estos procedimientos generan duda —inclusive entre expertos— es que parecen ser un punto medio entre un procedimiento meramente contractual (puesto que involucran determinaciones facticas —aunque sean técnicas— y no juridicas) y un mecanismo de solucién de controversias. Como conclusién, si bien el que dichos procedimientos puedan calificar como ‘arbitraje’ o no es dependiente del derecho del Estado en particular, 1 mis- ‘se como un instrumento a medio Cae dentro del esquema del man- a’, lo cual no es mas que Raad (Corte Suprema de opinién es el Codigo Ci- de la voluntad. La opi- designado vincula a las derivado de un procedi- #3 Marinelli, LA NATURA DELL'ARBITRATO IRRITUALE, Utet, Torino, 2002, p. 8. Sus pala- bas son “Arbitrato irrituate quella particolare modalita di definizione di una controversi con la quale le parti hanno conferito all'arbitro (0 agli arbitri) il compito di definite in via conlrattuale Je contestazioni insorte (o che possono insorgere) mediante una composizione Ticonducibile alla volonta delle parti e da valere come contratto concluso dale stesse”. “4 “uno strumento a mezza strada fra il processo e il contratto” fueron las palabras exactas, * “arbitrato irrituale dovrebbe essere collocato entro lo schema del mandato ... manda- {feonsiunto a transigere” (Rubino Sammartano, I, DIRTO DELL/AKBITRATO, Cedam, Padova, 04, p. 79), * Antoine Kassis, PROBLEMES DE: L'ARBITRAGE EN DROIT COMPARE ET EN DROIT INTERNA TONAL, Tome I: Arbitrage Juridictionnel et Arbitrage Contractuel, 1,G.D,J., 1987, p. 239. * Por ejemplo, el seguido por las reglas de Expertise de la CCI. * Por ejemplo, el soguido mediante ol Mecanismo Complementario del CIADI Broches, Commentary, ob. cit., p- 38.108 FRANCISCO GONZALEZ DE COssio las instituciones aludidas no son ‘arbitraje’ pues carecen de los elementos del mismo. Mas bien tienen un sabor meramente contractual, pues no implican la resoluci6n de una controversia mediante un documento final y obligatorio. Todo lo anterior exige una pregunta que deseo responder como co- mentario final a esta seccién: den caso de que un contrato contemple ex- pertise, arbitraje contractual o mecanismos similares que tienen un ingrediente contractual mas no jurisdiccional, cual es el papel del rbitro (jurisdiccional) cuando dichos instrumentos contemplan plularidad de método? Si bien sujeto a la arquitectura contractual especifica que las partes hayan pactado en el caso particular, una respuesta es que la mision del 4rbitro (jurisdiccional) que se encuentre con una resolucién de un experto © un arbitro contractual consistiré en analizar si, surgida la controversia, el contenido de la opinién técnica (en caso de expertise) o elemento con- tractual (en caso de arbitraje contractual) ha sido cumplido por las par- tes, y la consecuente determinacién sobre su posible responsabilidad al respecto. Dicho de otra manera, la misién de un 4rbitro jurisdiccional ante los resultados de un rbitro contractual o expertise es determinar el cumpli- miento por las partes de las obligaciones contractuales que la opini6n téc- nica (expertise) 0 elemento contractual (en caso de arbitraje contractual, valuacién, lenado de lagunas, etc.) ha tenido lugar. Se trata de un ladrillo ms del contrato que simplemente fue incluido con posterioridad por una persona distinta a las partes, siguiendo el mandato de las mismas. Una pregunta obliga de lo anterior es si el arbitro jurisdiccional puede revisitar la rectitud de la determinacién contenida en la opinién técnica del experto (incluyendo si se mantuvo dentro de su mandato).*° Esta dis- cusi6n se presenta con creciente frecuencia en la medida en que se hacen, populares los casos de arbitrajes (especialmente importantes) en los que existen procedimientos previos de expertos. Deseo hacer eco de la postura adoptada por un tribunal importante:* el estandar de revision por el arbi- tro jurisdiccional de las determinaciones de expertos es “razonabilidad”. Aunque difiera, 0 genere dudas, mientras sea razonablemente defendible, debe ser respetada. 50 En los casos técnicos puede ser dificil diferenciar. Por ejemplo, en un caso que el autor actué como arbitro, se solicité la determinacién de validez y efectos juridicos de la utilizacién por una autoridad valuadora de bienes nacionales de un método de valuacion que, a decir del demandante, excedfa su misién y tuvo como resultado un monto de mas de diez veces la valuacién correcta. Por motivos diversos, la caracterizacién de dicha dispula podia ser técnica o legal. ¥ la pregunta persistia: épodia el tribunal arbitral revisitarla? 51 Abyei Arbitration, Government of Sudan v. Sudan People's Liberation Movement Army (‘Abyei’), laudo de fecha 22 de julio de 2009, 19486-536.cION DE ARBITRAJE erin 109 IV. DEFINICION JUDICIAL ino ; rin ero, las noci i gogondo, la (promiscua) utilizacion del térming anh Reece: mexicano. Tercero, el impacto que un jnexacta podria tener. A. NOCIONES VEcINAS Existen instituciones que guardan similitudes con el arbitraje. Ello fue abordado en secciones anteriores de este capitulo, por lo que no repetiré el anélisis. Sélo dejo constancia que su caracterizacién ha propiciado diferen- cias, Jo cual justifica la aseveracién que el ejercicio de definicién es arduo. B. LIBERALIDAD EN LA UTILIZACION DE LA PALABRA ‘ARBITRAJE’ El término ‘arbitraje’ es utilizado con cierta promiscuidad. Institucio- nes que distan de sor lo que en verdad puede calificarse como ‘arbitraje’ la llevan en su nombre.®? El resultado ha sido confusién. Pondré algunos ejemplos: a) La Junta Federal de Conciliacion y Arbitraje, que no es mas que Iitigio laboral;5 b) La Comisién Nacional de Arbitraje Médico, que es una institucién administrativa ante la cual se ventilan quejas en materia médica; g La posibilidad de que la Comisién Nacional para la Proteccién y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF) acttie como Arbitro,5> siendo que no es més que una entidad administrativa ante la cual se presentan quejas por usuarios de servicios bancarios y financieros; %2 Sospecho que ello obedece a la definicién comtin de la palabra ‘arbitrar’ (“") que it vita que se le utilice en cualquier momento en que se desee hacer alusién al deseo que exista algin tercero imparcial y digno de confianza que resuelva un problema que aqueja a dos partes en contienda. © Diversos tribunales laborales de entidades federativas también son lamados ‘Juntas deConciliacién y Arbitraje’. _ * Deallf que se considere que, a diferencia del arbitraje conforme al Cédigo de Comer- Cio, sus actos se consideren de autoridad y proceda el amparo (COMISION NACIONAL DE ARBITRAJE MEDICO. SUS LAUDOS ARBITRALES SON ACTOS DE AUTORIDAD PARA ‘CTOS DEL JUICIO DE AMPARO. (Registro 188434, Segunda Sala, Novena Epoca. Sema- {aio judicial de la Federacién y su Gaceta, tomo XIV, noviembre de 2001, p. 31. Jurispru- (eo 2°4.56/2001, Contradiccién De Tesis 14/2001-PL. 26 de octubre de 2001 Unanimidad “cuatro votos. Tesis de jurisprudencia 56/2001. Segunda Sala, SCJN. 31 de octubre de 2001). ciog », Mticulos 11.1V, 11.XX, y 60 a 84 Ley de Proteccién y Defensa al Usuario de Servi- '0s Financieros,110 FRANCISCO GONZALEZ DE Cossio. te la Comision de Apelacion y Arbitraje del Deporte, que es un procedimiento ante un érgano administrativo;% @) En materia de proteccion al consumidor, la posibilidad que la Pro- curadurfa Federal de Proteccién del Consumidor actue como arbitro.*’ De na entidad administrativa; Hc 358 y fianzas®? se contemplaba la posibilidad de Nacional de Seguros y Fianzas para ac- d) Los procedimientos an nuevo, w En materia de seguro: que el Presidente de la Comision tuar como rbitro; y fae i i) Las referencias al arbitraje en la legislacin agraria y su 6rgano ad- ‘trador: la Procuradurfa Agraria. ancias de utilizacién de la palabra ‘arbitraje’ merecen bitraje’. Son instancias de litigio 0 pro- mini Todas estas inst: la critica que en verdad no son ‘ai cedimientos administrativos. 1, IMPLICACIONES La utilizacién de la palabra ‘arbitraje’ para bautizar instancias de pro- cedimientos administrativos tuvo como resultado propiciar el debate so- bre la procedencia del Juicio de Amparo para recurrir actos o resoluciones dictadas por dichas instituciones. ‘A Ja fecha, el Poder Judicial ha sido claro que el amparo no procede ni contra el laudo,*' ni el 4rbitro,*? correctamente entendido, pero si procede en los casos de las autoridades anteriormente citadas que en su nombre evan la palabra ‘arbitraje’, o tienen facultades relacionadas.‘ El razona- tablece 56 Articulo 38 de la Ley General de Cultura Fisica y Deporte. Dicho precepto que dicha comisién (la ‘CAAD) es un érgano desconcentrado de la Secretaria de Educacién Pablica que funge como érbitro en las controversias que pudieran suscitarse entre deportis- tas, entrenadores y directivos. 57 Articulo 116 de la Ley Federal de Proteccién al Consumidor. 58 Articulo 109.X y 11 y 13 transitorios de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros. 59 Articulo 69.X, 103 bis.I, 118 bis tltimo parrafo y 13 transitorio de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. 60 La referencia en el articulo 5 de la ley orgénica de la Procuraduria Agraria y articulo 18.XIII de le Loy Organica de los Tribunales Agrarios, articulo 5.V del Reglamento Interior de la Procuraduria Agraria. 61 LAUDO ARBITRAL. NO CONSTITUYE UNA SENTENCIA DEFINITIVA PARA EFECTOS DE 1A PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. Registro No. 172483, Novena Epoca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacién y su Gaceta XXV, Mayo de 2007, p. 15. Amparo directo en revisién 1225/2006 (la cual califica al arbitraje como “un medio juridico para resolver litigios basado en la voluntad de las partes que eligen a particulares” y al laudo como “la decisién tomada por ei arbitro ... sin que sea propiamente una sentencia”.) 62 Para abundar sobre esto, véase Gonzalez. de Cossfo, EL ARBITRO, EAUTORIDAD RESPON SABLE PARA EL JUICIO DE AMPARO?, Revista de Investigaciones Juridicas, No. 29, 2005, Escuela Libre de Derecho, p. 605. 63 Ver capitulo XV de esta obra.