{Qué ENTENDEMOS POR TENTATIVA TNIDONEA IMPUNE? UNA REVISION DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CHILENAS Micuet Antonio SCHURMANN OPazO" Sibien las areas de investigacién que ha desarrollado el profesor Etche- berry son sumamente amplias, he elegido la tentativa inidénea como objeto dc este articulo en homenaje dado que ella presenta una curiosa vinculacion tedrica entre presupuestos generales de la construccién de teorias dogmaticas con una crticable aplicacién practica de las soluciones propuestas por parte de nuestros tribunales de justicia. Asf, este articulo pretende exponer, tal como lo hace el profesor Etcheberry en sus contribuciones, una perspecti- va de andlisis tedrico con rendimiento prictico y eritico para analizar las resoluciones de nuestros tribunales de justicia. 1, PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA. La sanci6n de la tentativa de delito se explica sistematicamente por la vinculacién de un tipo de la parte especial, el cual deseribe a la conducta Tancionada como delito consumado, con el articulo 7° del Cédigo Penal, 1 cual amplia la punibilidad de las conductas a los estadios previos a su Gonsumacién formal', es decir, para casos en los que el destinatario de la en aboqado, Livenciado en Ciencias Jridicasy Sociales, Universidad de Chile. Profesor dl Departamento de Ciencias Penales, Universidad de Chile mschurmann@haves portods, Rox, Claus. Derecho Penal, Parte Genera ‘Tomo. Capitulo 2. “Elconcepto snateria\ de dalto. La pena como proteccion subsidise de bienes juridicos y su delimitacion Tr canciones similares a las penales”. Editorial C3048 S.A., Madrid, 1997. Alli se desarrolla te yen la relevancia que presenta la eoria del bien uridico, para as soluciones dogmatieas especificas que plantea Roxin. En términoeandlogos plantea la cucsion Gonz BENTE2 ‘José Manuel. Teoria juridica del delito, éitorial Civitas. 1988, pp. 254 ¥ 5 5 Esta nomenclatura es 1a mas habitualmente ilizada, por wodos Gowez BesteZ, José Manuel. Ibid. (nota 4). ee ee {Qut ExTENDEMOS PORTE {Una revision De LA DOCT pais -especialmer generale, en dos proteccién que & protector de bie to penal protege (bienes juridicos modificar dicho modelo ~protec Penal protege @ vigencia factic se produciria | acciones contr a restablecer 4 El fundam ser consistent tos fines y fu Penal es la p de la tentativ no seré legit parte, la vig actos extern fundamente * Asie ‘figuracion o Lac ciudadano anther,ans raz , los que tudiar la tamiento cuestio- solo a la - peligro, abo en la para una tector de Derecho abrian de jenes?* El espuesta a propuesto onamiento ntada cuya cja: Ia ten- je modelos s los que a al. Las teo- yara nuestro mbito nacional, tevista Derecho 2. “El concepto su delimitacion if se desarrolla ones dogmaticas Teoria juridica rz Benirez, José {Qué enrenvewos POR TENTATIVA INIDONEA INPLNE? 43 dn REVISION DE LA DOCTRINA ¥ JURISPRUDENCIA CHILENAS pais ~especialmente Espata y Alemania pueden dividirse, en términos generales, en dos grandes posturas sobre la funcion del Derecho Penal y la proteccién que éste puede otorgar a la sociedad. Asi el primero -modelo protector de bienes juridicos- entiende que la norma de comportamien- to penal protege los estados u objetos pertenecientes al mundo exterior (bienes juridicos) através de la regulacién de acciones susceptibles de rrodificar dichos estados u objetos, esto es, lesionéndolos: el segundo modelo -protector dela vigencia de las normas— entiende que el Derecho Penal protege a las normas de conducta respecto al debilitamiento de su vigencia factica. El debilitamiento de la vigencia féctica de las normas se produciria por las repercusiones comunicativo-simbélicas de ciertas geciones contraras alas mismas, luego la imposicion de una pena tiende a restablecer dicha vigencia. El fundamento de la punibilidad de la tentativa necesariamente deberd ser consistente con la propuesta general que los autores formulan sper 8 qos fines y funcin del Derecho Penal. De esta forma, sel fn del Derecho Penal es la proteccion de bienes juridieos, solo seré legftima la punicién vets tentativa en tanto puesta en peligro de dichos bienes. Més all de ello ‘no sera legitima 0 justificable Ja intervencién del Derecho Penal. Por otra parte, Ia vigencia del principio del hecho y el requisito de sancionar solo efor extemos® constituye un limite infranqueable para cualquier teoria que fandamente la punibilidad anticipada de conductas. 7 Una revisién amplia pero no actualizada de la regulacin dela wove vA Oe cl derecho ccomparado se encuentra en MaLo Camacho, Gustavo, Teniart de delito (Con referencia al sa comparade). Instituto de Investigaciones Juridcas UNAM. 1971, PP 125 ys, + Un interesante atculo sobre a evolucion de paradigma de proteccién materia penal, atarcancoa a teoria del Bien Juridico, puede encontrar en Gowen Klas “Dela vulneracién ‘i un derecho ala infraccién de un deber. Un cambio de paradigins = el Derecho Penal?” ato de Clencias Criminales de Frankfurt (ed) area de Derecho Penal de la Universidad de Pompeu Fabra. 2000, pp. 489 2 505. 1 agien Auchcer GuiRao, Rafal, La tenttiva indinea, Fundamento de punieién y con- “figurocion del injuto. Comares, Granada, 2000, pp. 321 ¥ 5 * La constitueién de Io extemo como una categoria normative fundada el estatus de ciudadano y desprendida de naturalismo se encuentra correctamente fundamentada en JAKO8S, Gunther, bid. (nota 1), pp. 295 y ss.a4 raven Avrosto ScHURBANS ORS tm el mismo sentido, y dando un paso més, [a respuesta que se dé ex al funda cuanto al modelo de proteccién del Derecho Penal y, con ello, dunda necesariamente en una postura 6= ji igrosidad « mento penal de la tentativa, re vrranto al Ambito de punibilidad de la tentative iniddnea"®, Determinar los ei bien juridi precisos contomos de dicho Ambito y 1 aplicacién que de ello ha hecho Ia peligrosié Ye jurisprudencia es uno de los objetives principales de este trabajo. Di- Feuerbach, p cha tarea se realizard a través de dos tipos de casos paradigmaticos, los como criteric Guales proveen cuestionamientos recurrentes £0 doctrina y jurisprudencia: segunda -0 | posteriormet (j) geonstituye una tentativa idonea punible de hurto o robo el intento de suetraceién a una victima que no porta cosa algun’ ® que tiene su bolsillo vacio?; Gi) zconstituyen tentativas idéneas Jos casos en que la victima vome eonoeimiento de los planes del delincuente, Fe que éste lo supiera, que la consumacion sea, @ partir de ello, imputaci6n objetiva se re dicamente r Si se satisfa y adopté las precauciones para imposible? la primera, desde una p de la comis 2, Las PRINCIPALES PROPUESTAS TEORICAS prontstico un observa PARA FUNDAR LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA mientos es} Tal como fue adelantado, el fundamento penal de la tentativa ha sido accion inte tratado desde diferentes puntos de vista Por 1a doctrina, Asi, se concen ecciialg teorias objetivas, subjetivas, y teorias alternative’ ambas, los que a SU erase vez responden a los modelos protectores del Derecho Penal. En este sen (es deci, tido, las teorias subjetivas se vinculan, generalmente, al modelo protector Saorenilt de [a vigencia de la norma, y las teorias objetivas responden, a Su veZ, oF cién que, modelo protector de bienes juridieos. En este apartado realizaremos una conceptua exposicin sumamente resumida—y en vant sea de utilidad~ para explicar Seagemac tanto la adscripeién de los autores nacionales a dichas corrientes como impunida las consecuencias dogmaticas que se siguen de ellas para la resoluci6n de del autor casos précticos', asi como de algunas propuestas de utlidad para resolver y, por eni las tipologias de casos previamente identificadas. teconocit derecho fases ant 10 Particularmente claro el respecto ALCACER Guirao, Rafael. Ibid. (nota 8), pp. 333 y $s tentativa "Cha caracterizacién completa y pormenorizada Ge Ls ISOC SV este apartado son sucitamente deserts se encuentra en ALCACER GUIRY, Rafael Ibid (nota 8) Primera Parte sori ya. Ente nogoros ver MASALIGH RAMOS 108) ‘Pablo. "La Tentativa y el desistimiento ae enel Derecho Penal. “Aigunas consideraciones concepusles "revista de Estudios de la Justicia Ene ® Ast ‘NP4, 2004, pp. 140 y $swx Orazo - dé en funda- ura en nar los hecho jo. Di- 08, los dencia: ento de palsillo victima supiera, de ello, ha sido conocen, que a su este sen- rotector u vez, al mos una explicar es como ucién de resolver 2 el carrer Qa esTEXDENOS FOR TENTATIA IDOE rune? 415 sae EVN DE LA DOCTRINA Y URSPRUDENCIA CHUENAS Las teorias objetivas, también conocidas For teorias de la peligro sidad, justifican el adelantamiento de la punibilidad de la tentativa en la peligrosidad que Ia accion tentada, ain no consumada, representa para el bien juridico. Se han planteado una primera y una segunda teoria de Ia peligrosidad. La primera teoria de ia peligrosidad, propuesta por Fenerbach, postula la realizacién de un j io de peligrosidad ex post remo eriterio de demarcacion de 1a tentative punible. Por su parte, 1a segunda -0 la moderna- teoria, postulada por Von Hippel ¥ desarrollada posteriormente por Roxin, se basa en wt aplicacién de los criterios de imputacién objetiva en el ambito de la tentativa. Eljuicio de imputacion objetiva se realiza basicamente en dos niveles: creacién de un riesgo. juri- disamente relevante y la realizacién de ese Nee creado en el resultado. ‘ice satisfacen ambas condiciones, hay ‘consumacidn, si solo se satisface ta primera, serd una tentativa. La peligrosidad de la condueta se evaliia donde una perspectiva ex ante, o sea, desde Ja perspectiva del autor antes rig comisién del hecho. Esto es lo que se coner® ‘como prognosis 0 pronéstico objetivo posterior. Que sea posterior, significa que el juez 0 re observador extemno se sitia en Ia posicion del autor, con sus conoci- wventos especiales y antes de 1a realizacion del hecho, enjuiciando si la eeion intentada crea o aumenta un ries80 Y® creado 0 no lo produce de forma alguna’. De acuerdo a esta teoria, es idénea, y punible, aquella tentativa que contiene un peligro de lesién al bien juridico protegido (es decir, que el resultado es seriamen'® posible), desde la posicién del eer or en los términos ya sefalados. Por su Part jmpune aquella ac- tién que, aunque sea realizada con Ia intend de perpetrar un delito, onceptualmente bajo ninguna circunstaneis hnubiere podido conducir a la consummacién, ya sea por la inidoneidad de 1os medios 0 del objeto. Esta impunidad vendria dada por ia irrelevancia de la representacion errada et autor para los efectos de poner en peligro el bien juridico protegido yy por ende, plantear su punibilidad. IAs Gonsecuencias necesarias del Fe eonocimiento de la correcci6n de este teoria para la descripcién del erecho vigente son: (7) atenuacién obligeion? de 1a penalidad para las Gases anteriores a la consumacion del delito; ¥ (ii) la impunidad de la tentativa inidénea, 0 no peligrosa ex ante. TT pa ene tring atado en MARALICK RAFF, Hoan Pablo. Ibid. (nota 11). 1b Asien Roxsy, Claus. Ibid (nota 3), Pp. 360 ¥ 5416 Miauer Antosto ScHumaney Oraz0 La postura opuesta se encuentra clasificada tradicionalmente bajo la eti- queta de teorias subjetivas del fundamento penal de la tentativa. Las teorias subjetivas tienen su inicio en la jurisprudencia de los tribunales superiores alemanes y su desarrollo en el finalismo, en donde su principal defensor fue Welzel y posteriormente en sus discipulos, entre los cuales se encuen- tra Kaufmann el cual senté las bases para que Zielinski y Sancinetti —este Ultimo en Latinoamérica, formaran la escuela del ultrafinalismo o finalis- mo radical. El ultrafinalismo se caracteriza por radicalizar los postulados originarios del finalismo adoptando una postura plenamente subjetiva para Ja determinacién del ambito de lo punible. Esta teoria parte de una critica a la teoria objetiva, consistente en la constatacién que, segin la teoria de la equivalencia de las condiciones aplicada a la dogmatica de la tentativa, todas las tentativas son inidéneas desde una perspectiva ex post, ya que al ‘no conseguir la consumaci6n no es relevante cual sea la causa de ésta'4, siendo imposible distinguir entre acciones peligrosas y no peligrosas. Sino es posible identificar acciones peligrosas, el fundamento de la punibilidad de la tentativa debe radicar en la realizacién de una voluntad criminal u hostil al derecho's Para Sancinetti"® es necesario primeramente aceptar como premisa la disolucién de la distincién entre desvalor de accién y desvalor de resul- tado, ya que toda accién desvalorada produce un resultado de erosion dé la vigencia de la norma. Por esto, es indiferente el resultado material de la accién para un desvalor jurfdico penal, lo que trae como consecuencia tuna equiparacién de merecimiento de pena entre la tentativa acabada y la consumacién. Para este autor, el punto de partida debe ser la representacién del autor. En este sentido, disparar un arma descargada o disparar a un muerto no pueden conducir la impunidad por ser tentativas absolutamente inidéneas, segiin la teoria objetiva, sino que al asumir el autor “un proyecto Esta critica no es necesariamente certera, ya que la teor‘a de la equivalencia de las con- iciones es generalmente valorada s6lo como el primer paso para imputar objetivamente tint ‘comportamiento, por lo que no seria suficiente este criterio para imputar un resultado a una conducta, Todo ello, por cierto, desde Ia moderna teoria de la imputacién objetiva. "5 Asi caracterizada en MaNatice Rarro, Juan Pablo. ‘bid. (nota 11), p. 142. 1 Sancinermt, Marcelo. Subjerivismo e imputacién objetiva en Derecho Penal. Editorial ‘Ad-hoc, 1997, Buenos Aires, Argentina, pp. 11 y's. (Que exten Una Revision de accién haya habi éLha acep idéneo en elementos son imput bido, sigu proyecto objetiva, solo por ¢ decir, se \ de la tents Lastec de las con cual el er al error d gue el su La tentati puede rea principio de prohib putativo ¢ para deter Es decir, el ambito represent debe ser para valo ternos al | en una tel Para e: los que y Sane Saxeswans OPaz0 ajo la eti- as teorias uperiores | defensor e encuen- sett -este ) o finalis- ostulados etiva para. ina critica \ teoria de tentativa, ya que al de éstal, osas. Sino unibilidad criminal u premisa la + de resul- erosién de naterial de ssecuencia abada y la esentacion parar a un slutamente n proyecto {QUE exrTENDEMOS POR TENTATIVA INIDONEA IMPUNE? au UNA REVISION DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CHILENAS. de accién completamente racional como para alcanzar el resultado, el que haya habido un riesgo exterior, 0 no, es irrelevante. Lo relevante es que 61 ha aceptado crear un riesgo reprobado””, lo que debe ser punible. Si es idéneo en general el medio u objeto, como en los ejemplos anteriores, los. elementos externos a la voluntad del autor que impidan la consumacién no son imputables a favor de él, y por tanto, su proyecto, tal cual esta conce- bido, sigue siendo idéneo. Soio es inidénea (impune) la tentativa cuando el proyecto de accién esté concebido de tal modo que, segtin una valoracién objetiva, normativa, no puede llegar a la consumacién, © pueda hacerlo solo por casualidad, por circunstancias ajenas a la voluntad del autor. Es decir, se valora la irracionalidad del proyecto para otorgar la impunidad de la tentative. Las teorias subjetivas generalmente parten de la premisa de la correccién de las consecuencias de la aplicacién del principio de inversién, segiin el cual el error de prohibicién al revés (delito putativo) es la contraposicién al error de tipo al revés (tentativa inidénea). El delito putative supone que el sujeto realiza una accién permitida creyendo que esté prohibida. La tentativa inidénea supone que el sujeto realiza una accién que no puede realizar el tipo, creyendo que lo puede realizar, La aplicacién del principio de inversién en esta valoracién implica que, dado que el error de prohibicién no conduce a la impunidad, salvo el invencible, y el delito putativo es impune, dicha valoracién debe ser andloga a la que se realice para determinar la punibilidad de la tentativa en oposicién al error de tipo. Es decir, como la representacién del autor es generalmente irrelevante en el ambito de la prohibicién y no asi en el ambito del dolo tipico, en que la representacién errénea del autor conduce a la impunidad (error de tipo), debe ser punible y, por ende, relevante la representacién errénea del autor para valorar la punibilidad de su intento también si es que por hechos ex- ternos al proyecto del autor no se alcanza la consumacién, como lo seria en una tentativa inidénea. Para esta teoria no es relevante cudntos son los elementos del tipo sobre los que yerra el autor, sino que si estos errores afectan la racionalidad'* de Saxcneern, Marcelo. Ibid. (nota 16), p. 76. 1 Sancinern, Marcelo. Ibid. (nota 16), pp. 194 ss.a1 “Mioues Antoso ScHurMann Oraz0 la representacién del mismo. Las consecuencias para el derecho vigente de esta teoria son una atenuacién facultativa de la pena de la tentativa, segin la racionalidad del proyecto, y la punibilidad de la tentativa no peligrosa para el tipo, siempre que sea racional el proyecto. Es decir, una punibilidad en parte de lo que la teoria objetiva denomina una tentativa inidénea. Lo anterior implica, bésicamente, la impunidad de la tentativa supersticiosa y burdamente insensata. En busca de soluciones altemnativas a la dicotomia subjetivo/objetivo que permitan dar cuenta con verosimilitud y correccién del derecho vigente, han surgido tanto teorfas novedosas como soluciones de compromiso que intentan integrar tanto nociones de peligro como la representacién del autor al momento de fundar la punibilidad de la tentativa, Una de las més connotadas en Alemania es la teoria de la impresin”. Esta teoria basa el fundamento penal de la tentativa en la impresién o conmocién juridica que cocasiona la conducta del autor. Aun cuando no se produce el resultado, la conducta del autor fundamenta una perturbacién de la paz social que exige tuna sancién, que “aungue el fundamento de la punibilidad de la tentativa seguiria siendo la voluntad contraria a una norma (de ahi que se castigue también la tentativa inidénea), la exteriorizacién de esa voluntad debe ser apta para perturbar la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento juridico y el sentimiento de seguridad juridica, menoscaban- do también con ello la paz juridica’™. Esta teorfa intenta buscar el punto medio entre lo objetivo y lo subjetivo, a través de la supuesta conmocién que produce el hecho en los ciudadanos, ya que no solamente toma en consideracién la voluntad criminal puesta en accién, sino también la im- presién que causa en la colectividad, pero sin exigir una puesta en peligro, el cual solo se presenta en la tentativa idénea. Esta teoria constituye un intento de explicar fehacientemente la legislacién alemana que acepta la punibilidad de la tentativa inidénea, pero que permite descartar con base 1a sus propios criterios la tentativa supersticiosa y por grave incompren- © Ver ROXN, Claus, “Acerea del fundamento penal de la tentativa”. Dogmatica penal y politica criminal. Vdeosa, Lima, 1998, pp.275 vss » Pouirorr Lescitrz, Sergio, Las actos preparatoris del delito,tentatva y frastracién. Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1999, p. 119. En este mismo sentido Rox, Claus, id. (nota 19), p. 265. {QUE ExTENDEMOS ‘Una Revision 08 1 sién, las cual criticada con tan cambiant aesta objecic supone que ¢ la conducta j observador p de la accién. teorfa son un punibilidad d en la conduc' Otra propt ficadora de R re la nece este autor, y | alemén, el cu criterio relev busca de este objetiva con tentativa. En tentativa radi de sancionar peligro dolos una infraccié en una acid de la tentativ peligro cerca es punible la mismos térm: para el Derec compromete: punibilidad e | para el tipo, ® Ver Roxin ® Ibid. (now{Qué ENTENDEMOS POR TENTATIVAINIDONEA IMPUNE? ay UNA REVISION DE LA DOCTRINA ¥ JURISPRUDENCIA CHILENAS si6n, las cuales son impunes en la referida legislacién. Esta teoria ha sido criticada cominmente por ser demasiado naturalista y basarse en hechos tan cambiantes como la opinién publica sobre estos sucesos. La respuesta a esta objecién ha sido que lo que se evalia no es la conmocién real que supone que el hecho sea ampliamente piblico, sino que lo apropiado de la conducta para ocasionar una impresién de conmocién juridica en un observador promedio imaginario, es decir, es un juicio de valor ex post de la accién. Finalmente, las consecuencias en el derecho vigente de esta teoria son una atenuacién facultativa de la penalidad de la tentativa y la punibilidad de la tentativa inidénea, salvo casos de extrema irracionalidad en la conducta del delincuente. Citra propuesta de compromiso se encuentra en la teor‘a unificada 0 uni- ficadora de Roxin®”. Esta teoria pretende ser una solucién de compromiso entre la necesidad de objetivacién del Derecho Penal, a la cual adhiere este autor, y la necesaria verosimilitud de la teoria para el derecho vigente aleman, el cual se refiere expresamente a la representacion del autor como criterio relevante para determinar e] émbito de la tentativa punible. En busca de esta verosimilitud, Roxin postula una teoria que une a la teoria objetiva con la teoria de la impresién para el fundamento penal de la tentativa. En consecuencia, para esta teoria, el “fundamento penal de la tentativa radica en la necesidad preventivo-general o preventivo-especial de sancionar penalmente, la cual por regla general derivard de la puesta en peligro dolosa cereana al tipo, pero excepcionalmente también a partir de tuna infraccién normativa que conmociona al Derecho y que se manifiesta en una accién cercana al tipo”. Por tanto, para este autor la punibilidad de la tentativa idénea se fundamenta en la teoria objetiva, es decir por un peligro cercano al tipo desde una perspectiva ex ante y, excepcionalmente, es punible la tentativa inidénea por causar una conmocién juridica, en los mismos términos que la teoria de la impresién ya descrita. Las consecuencias para el Derecho vigente son una atenuaci6n de la pena en la tentativa (sin comprometerse en la necesidad de que sea obligatoria o facultativa), y una punibilidad excepcional de la tentativa que no es especialmente peligrosa para el tipo, en la medida que cause una conmocién juridica 31 Ver Roxin, Claus. bid. (nota 19), pp. 258 y ss. 2 bid, (nota 19), p. 258.20 ‘Micuet Awtosto ScHuRMANs Ora Finalmente, es necesario destacar por su capacidad explicatva la teoria de la expresién formulada por Jakobs, quien ha intentado levantar To teoria altemativa a la dominante en Alemania, Ia teoria de Ia impresién. Para este autor el injusto de una tentativa se presenta “{nicamente cuando el autor ejecuta un comportamiento que no solo desde su Puno de vista debe ser entendido como accién ejecutiva’™. Con este planteamiento lo puseado es lo que el autor denomina un principio de objetivacién, ya que ro es relevante solo la tepresentacién del autor (como en la teoria subjeti- wa), sino que es necesario que el resto de los individuos perciban la accién (objetivada) como Ja ejecucion de un hecho punible, es decir, el disponerse inter algo que de acuerdo con un juicio objetivo y racional conforma un echo", Lo que es considerado por este juicio como irracional careve dela mctevaneia comunieativa que requiere toda tentativa para ser punible » Por nde, son impunes. Con base a esta teoria se pretende explicar el derecho vigente alemén, el cual excluye Ia punibilidad de la tentativa supersticiosa Y Ia irreal, las cuales, segin Jakobs, carecen de relevancia comunicativa. Esta fundamentacién de la punibilidad de la tentativa es acorde con los presupuestos te6ricos de Jakobs", en tanto se reconoee un, Ambito interno alos ciudadanos al cual el Derecho Penal no tiene acceso. En este ambito, solo son considerados relevantes los actos desestabilizadores de la. vigencia sare morina, ya que ellos erosionan las expectativas normativas que tienen Jos ciudadanos sobre las conductas minimas prohibidas para poder vivir en sociedad. En consecuencia, “el fundamento de punicion de [a tentative & {que se pone de manifiesto una infraccién de la norma: en la tentativa en, sentido material, a través de un comportamiento exteo; en la tentative’ [jon mies "Represenacin subjtiva de autor eimputacionobeiva™, Excise ‘Derecho Penal. Editorial Civitas. Madrid, Espatia, 1997, p. 231 sale tfninas del propio autor “En otras palabras, en el Derecho Penal de un Esado de uber nose tata del control de Tos aspecosistemos, con inclusion & fs met de bees» le entero. La pregunta acerca deo interno sl esti perma Para seroretactin de aquellos fendmenos externas que sonye, en cualgier aso- perturbadores” (Cursivasen el original). JaKons, Gather. bid. (nota 1), . 302; » eavineuacin entre la cori dela expresin ls presupuesosericos metodo éuioe de Jakos ve encuentra en SCHURNANY OPAZD, Miguel Antonio, Dagmdticajidicay on de aka ea eeursoeleardnico]: andi ce os presupuesio epistmicot dees Weer eam iaas ola ez del debate sobre la sancion dela tenatva Inidnes 7 ¢ Derecho Penal dogaias oe sar lao de ceciao en Ciencias Juries y Sociales, Universicnd de Chile, 2007, pp. 105 y 8 particular irracional cién del n “una cond cuando se insignific * Jako Eziciones J > Enes como una n el autor sui ‘que prohibe penalmente procesos cal nificado al ‘una méxim general de esta contra La pena, en significado ‘en término regle de co Enrique. cciones de | Le6n de losa los 10 to, cia nen en Ves en iva ysde ado ivos, ra la gions jona- Penal sidad {QUE EVTENDEMOS FOR TENTATIVAINIDONEA:MPUNE? ai UNA REVISION DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CHILENAS en sentido exclusivamente formal, a través de un comportamiento que él derecho positivo declara extemo”®, En cualquier caso, la norma debe ser verdaderamente existente, en tanto, solo se limitan los medios y objetos Susceptibles de erosionar la vigencia de la norma segin los conocimientos adquiridos de la causalidad natural y los criterios de imputacién objetiva, Es decir, solo pueden estar prohibidos los comportamientos que puedan ccasionar el resultado. Por esto, la representacién del autor irracional no oe comunicativamente relevante para la sociedad, por lo que no puede erosionar la vigencia de la norma. Por medio de este planteamiento lo que busca Jakobs, en contra de Kaufmann y el finalismo radical, es que el ambito de vigencia de las normas sea fijado por medios objetivo-normativos y no por la represen- tacién subjetiva de cada autor, negéndole seriedad a una representacién particular del mundo, en vez de reprimirlo, dado que dicha representacion Fracional no tiene 1a capacidad ni el sentido de oponerse # la configura- cién del mundo que representa la norma”’. En palabras del propio autor, “una conducta que tan solo aparece como una arrogacién de organizacién cuando se afiade la representacién no objetivada del autor es socialmente insignificante y, si se la convierte artficiosamente en tentativa, se casti- % Jaxon, Gtnther. Derecho Penal, Parte General. Apartado 25. Eiorial Marcial Pons, Ediciones Juridicas. Madrid, 1995, p. 864. 17 Bp esto Jakobs parte de la teoria de la pena de Hegel, por cuanto se entiende ls pene como una negacién y superacién de la configuracion del mundo particular que representa PS STautorsuileto, en contraposici6n a la configuracin de Ia sociedad expresada en le norms (qe probe la afectacién. Ea palabras de Petaranda Ramos “El dato decisvo dele conducta fenalmente relevante no consist, por tanto, a su juiio, en constitu un desencadenante de Drocesoe eauseles nocivos, sino en su capacidad para expresar un determina sentido 0 sig~ aerre al sujeto que actia de un modo contario ala norma se el imputa la formulacién de nifca ima de comportamiento incompatible con aquelia, que Ia desautoriza come modelo general de orientacion en el contact social. El quebantamient dela norma consists Pir ae ramtradiccin con fo que eli establece y en la desautorizacin de la misma que conlevs la norma se siti en el mismo contexto de La pena, en cuanto respuesta al quebrantamiento de I siguificado que ésia ysimbolza,asu vez, I cntradccion de dicho quebrantamisto dicho ee eaminos positives, que la norma iningida contindasiendo, pese a su quebrantamicnin la ‘eel de comporiamiento en que se puede seguir confiando hacia el futuro™ PeSaayw Rawos, Enrique, Sobre la Influencia del funcionalismo y la teoria de sistemas en las ‘actuales concep- coated la pena y del delito, Formato Electrénio de conferencia dictads ene! Seminario de ‘Leén de los dias 8 y 9 de junio de 2000, p. 299.22 Miovet ANtoMo ScHuRMANN Oraz0 gan representaciones y no hechos”. Sin perjuicio de lo anterior, Jakobs acepta que la norma debe asumir hasta cierto punto la perspectiva del autor, sobre todo en los delitos de resultado, pues en éstos el autor tiene que juzgar por si mismo cuando se produce la situacién descrita en la norma. Es decir, la libertad de configuracién que se le reconoce al agen- te, junto con la responsabilidad por la exteriorizacién de cursos lesivos, tiene como limite un juicio de racionalidad. Las consecuencias para el derecho vigente de esta teoria radica en graduar la pena de la tentativa segiin el grado de racionalidad de la representacién del autor, por lo que Ja atenuacién de la pena debe ser facultativa y la tentativa solo debe ser impune en caso de ser irracional. Como una consecuencia directa del anzilisis propuesto para las acciones intentadas en el derecho vigente alemén, esta teoria desecha y supera la tradicional clasificacién que distingue entre la tentativa idénea y la inidénea, la que reemplaza por la distincién entre la tentativa comunicativamente relevante y la tentativa irrelevante comunicativamente. Estas iltimas son consideradas realmente como delitos putativos impunes, en tanto al basarse en representaciones impunes por irracionales, son consideradas como ac- ciones intentadas irrelevantes desde un punto de vista juridico-penal. Esta teoria desecha la clasificacién tradicional entre tentativa idénea e inidénea por considerarla irrelevante, en tanto ambas son indiferenciadamente punibles, no asi el delito putativo, en donde la distincién retoma toda su relevancia. El limite que seftala Jakobs para distinguir entre el delito pu- tativo impune y la tentativa punible es el mismo que existe entre error de tipo y de prohibicién, en la medida en que la representacién errénea de una prohibicién que no se da constituye siempre delito putativo, mientras que la representacién errénea de que se verifica un tipo puede ser una tentativa, pero no tiene que serlo necesariamente 3. ALGUNAS CLASIFICACIONES CONCEPTUALES HABITUALMENTE UTILIZADAS PARA ABORDAR EL PROBLEMA De forma complementaria a las clasificaciones esbozadas previamen- te y solo para los efectos de comprender adecuadamente las categorias ® Jaxoas, Gunther. Pid. (nota 1), p. 304 {Que exrEwewos Una Revision ea sisteméticas ut de algunas dist tinguido entre inatil, pero dif evaluacién, bé una perspectiv: observador cor alcanzar su obj un juicio de ur comisién del b pertinente para tentativa absol la conducta qu (ii) Es relativa adecuada, pero en ese caso pa Otra clasific to punitivo de segiin sila inic sujeto que real de éste no es | que trata de er objeto, si se tr plo, cuando se est embaraza éste cree pose! destinatario o, tenencia a una jardinero del de comportam Sin embargo, ® Las clasific ‘exponer el entendi Jas fuentes utiliza de la doctrina nac ss. y Pourore LirscHURMANN Orazo stior, Jakobs spectiva del 1 autor tiene >scrita en la oce al agen- 805 lesivos, cias para el la tentativa , por lo que lo debe ser as acciones y supera la a inidénea, ativamente ltimas son al basarse como ac- enal. Esta ¢ inidénea adamente 1a toda su delito pu- c error de ea de una nitras que tentativa, viamen- tegorias QUE EXTENDEMOS FOR TENTATIVA NIDONEA IMPUNE? 423 LUNA REVISION DE LA DOCTRINA Y JURISPRLDENCIA CHLENAS sistematicas utilizadas por la doctrina nacional, es necesario dar cuenta de algunas distinciones realizadas habitualmente por ella®. Asi, se ha dis. tinguido entre tentativa idénea ¢ inidénea, esto es, entre el intento ttl initil, pero diferenciando la perspectiva o momento en que se realiza dicha cvaluacién, basicamente, distinguiendo entre una perspectiva ex ante y luna perspectiva ex post. (i) La perspectiva ex post supone un juicio de un observador con posterioridad al hecho, el cual evalia si la tentativa podia aleanzar su objetivo o no. Por su parte, (i) la perspectiva ex ante supone un juicio de un observador desde la posicién del autor al momento de la comisién del hecho. En paralelo a esta clasificacidn, pero especialmente Pertinente para una perspectiva ex post, se utiliza también la distincién entre tentativa absoluta y relativamente inidénea: (i) Es absolutamente inidénea a condueta que en caso alguno podria conducira la realizacién del delito; i) Es relativamente inidénea la accién de ejecucién que en general seri adecuada, pero que en virtud de las circunstancias dadas no hubiere podido, en ese caso particular, producir el resultado, Otra clasificacién, cominmente utilizada para sistematizar el tratamien- to punitivo de la accién inidéneamente intentada consiste en clasificarla segiin sila inidoneidad radica en el medio utilizado, el objeto atacado o el Sujeto que realiza la accién, Asi, (i) hay inidoneidad del medio, si a través de éste no es posible alcanzar el resultado lesivo (como por ejemplo, el que trata de envenenar con un té de manzanilla). (ii) Hay inidoneidad del objeto, si se trata de atentar contra un objeto inexistente (como por ejem- plo, cuando se trata de provocar un aborto respecto de una mujer que no estd embarazada). Y, por ltimo, (ii) hay inidoneidad del sujeto, cuando éste cree poseer deberes especiales derivados de normas de las que no es destinatario 0, en términos normativos, deberes que se derivan por la per. tenencia a una institucién a la cual no se pertenece (como, por ejemplo, el Jardinero del palacio de gobierno que cree ser destinatario de las normas de comportamiento que prohiben la malversacién de caudales piiblicos), Sin embargo, es necesario seftalar desde ya que la inidoneidad de la an, ® Las clasificaciones expuestas no tienen afanes de originalidad, al contrario, pretenden ‘apane¢lentendimiento gener! de problema, por ello pueden se encontrade en la rayoriade las fuentes utilizadas de a doctrina nacional. Sobre estas clasifcaciones analizay leg, osiciones Gf ls octrina nacional, por ejemplo, Masatici Rarro, Juan Pablo, bid (nota lI), PP. 146 y 8. y Poutrore Lirscwrz, Sergio, bid. (nota 20), pp. 133 y ss.04 MicueL ANTON ScHURMANN OpxzD cién en virtud del sujeto que la ejecuta ha sido entendida generalmente por la doctrina como constitutiva de un error de prohibicién al revés, es decir, un delito putativo que es impune. Esta apreciacion general tiene su excepcién en los seguidores de las teorias finalistas®, quienes entienden que la representacién del autor puede ampliar la tipicidad también en el Ambito de la autoria. 4, EL AMBITO DEL ACUERDO DE LA DOCTRINA NACIONAL: LA IMPUNIDAD DE LA TENTATIVA ABSOLUTAMENTE INIDONEA Y LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA RELATIVAMENTE INIDONEA. Existe cierto consenso en la doctrina nacional en cuanto a excluir al delito imposible (tentativa absolutamente inidénea) del ambito de lo punible, Ain cuando se reconoce que esta situacién no esté reglada expresamente en nuestra legislacién, los principios generales pueden Hevar a la conclusién de la no punibilidad siempre que la inidoneidad sea absoluta, conclusién que se apoyaria en nuestro Cédigo Penal. Como principal argumento se levanta el tenor literal del Ultimo inciso del articulo 7° el cual establece que “hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucién del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o més para su complemento”, hechos directos que no pueden ser pre- dicados -sostienen los autores de un intento inidéneo. La gran mayoria de los autores interpretan esta disposicién como la adopcién por parte de nuestra legislacién de un criterio objetivo de la peligrosidad —con dife- rentes matices~ como fundamento de la punibilidad de la tentativa. Esta afirmacién se debe también a que en otras legislaciones, especialmente Ja alemana, se define a a tentativa con base en la representacion del au- tor, criterio eminentemente subjetivo. La referencia a hechos directos y la falta de referencia a la representacién del autor serian los principios fundamentales que sostienen la adopcién de un modelo objetivo para la interpretacién de nuestra legislacién en la materia % Pouitorr Luscurrz, Sergio. Ibid. (nota 20), p. 140, en referencia @ la postura de Cury y Maurach, Asi en Potrtore Lirscxrz, Sergio. Ibid. (nota 20), p. 133; y en Mena, Jorge. “Comen- tari al articulo 7* CP”, Cédigo Penal Comentado. (Couso y Hernandez, directres). Abeledo Perrot, 2011, p. 154 por su parte; afectacién dk entre verdad esta propues continuaciér “Existe ve cluido en hacer abor dar muerte intenta hur no era imp: transforma Para Nov medios cons P del Cédig que se caract hechos direc protegido. E en forma abs Tio que suste eAlculo de pr que se intent lar que se pr concurren. A Muerte, cons 3 Brcwenen » Brewenen » Novoa M posible”, Revis Especialmenteente es > su den nel luir > lo ada ny QUE ENTENDEMOS POR TENTATIVAINIDONEA IMPUNE? a5 UWA REVISION DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCTA CHILENAS Asi, para Etcheberry” la idoneidad de los actos es uno de los requisitos objetivos para la punibilidad de la tentativa, y dicha idoneidad 0 aptitud causal debe juzgarse segiin la previsibilidad objetiva del resultado a par- tir del momento y circunstancia en que él se realiza. El delito imposible, por su parte, lo califica como impune dada la inexistencia de peligro de afectacién del objeto de proteccién. Sin embargo, el autor exige distinguir entre verdadera imposibilidad y simple frustracién. Por la relevancia de esta propuesta de delimitacién para nuestro andlisis la transcribimos a continuacién. “Existe verdadera imposibilidad cuando falta un elemento o circunstancia in- cluido en la descripcién tipica de la figura: se intenta dar muerte a un cadaver 0 hacgr abortar a una mujer que no esté embarazada {...] En cambio, sise intenta ar muerte a otro mediante veneno, pero no se emplea la dosis suficiente, 0 se intenta hurtar dinero ajeno y se introdujo la mano en un bolsillo vacio, el delito no era imposible; era posibie, pero faltaron factores causales 0 condiciones que transformaran la posibilidad en realidad. Para Novoa Monreal™ los casos de inidoneidad del objeto y de los medios constituirian hipétesis de falta de tipicidad, dado que el articulo T° del Cédigo Penal no extiende la punibilidad a estas otras tentativas que se caracterizan por realizar actos que no pueden ser calificados como hechos directos, ni tienen la aptitud para poner en peligro el bien juridico protegido. En opinién de este autor, “esa idoneidad no puede ser resuelta en forma abstracta o genérica como resultaria de la aplicacién del crite- rio que sustenta la causalidad adecuada— esto es, apreciando dentro de un calculo de probabilidades si el antecedente dado debe seguir el resultado que se intenta; sino que debe juzgarsela en relacién con el caso particu- lar que se presenta, atendidas sus circunstancias y las condiciones que concurren. Asi, un pinchazo con un alfiler puede ser inidéneo para dar la muerte, considerado de manera genérica, pero seré idéneo si el individuo » Ercneserry, Alfredo. Derecho Penal. Parte General. Il, tercera edicién, 1998, p. 62. » Ercneseray, Alfredo. Ibid. (nota 32), p. 68. » Novoa Movneat, Eduardo. “El proceso de generaciGn del delto. Tentativa ydelito im- posible”, Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Concepcién, N° 124, 1963. Especialmente en las pp. 51 ys.26 ‘Maou Anento Scmumaunso- Onno pinchado es hemofilico”™, Si bien Novoa recurre al juicio objetiva de ‘un observador externo, no lo sitia al momento de comisién del delito, sino que de forma ex post. A partir de dicha evaluacién distingue entre la inidoneidad absoluta y relativa. Habria “jnidoneidad absoluta cuando los ‘medios empleados 0 el objeto sobre el cual se emplean esos medios, hacen imposible, por ley natural, obtener el hecho delictuoso intentado”. Por su parte, hay “inidoneidad relativa cuando los medios o ¢! objeto tienen por si mismos la aptitud para conseguir el resultado, pero éste no llega a producirse en el caso concreto por circunstancias particulares que en él hacen inoperante el intento”™, Sin perjuicio de la exposicién de los criterios dogméticos para delimitar latentativa punible de la impune, Novoa entrega numerosos ejemplos” con los que intenta probar —desde una perspectiva ex post~ la imprecision del distingo entre inidoneidad absoluta y relativa, afirmando que todos ellos debiesen ser descartados como tentativa punible sobre la base de una teoria objetiva y que si el interés en su castigo fuese preponderante, éste debiese fundarse en una teoria como la de la impresién. Un caso especial de ini- doneidad que debiese ser impune, pero que se reconoce como provocador de alarma social es el caso “del ratero que mete la mano en el bolsillo de otro, para sustraerle dinero, pero el bolsillo esté vacio”™. Sin embargo, dicha consistencia tedrica decae al analizar el caso de quien hierra en la punteria del disparo, pues no aplica un criterio ex post, como en los otros ejemplos analizados, sino que indica que el andlisis de aptitud debe ser realizado al momento de empufiar la pistola y dirigirla hacia la victima, es decir, ex ante. De esta forma, si bien a ‘Novoa suele situarsele dentro de la postura mayoritaria en la materia, su postura tiene especificidades que no ‘coinciden con ella, Ilegando a soluciones diversas en casos concretos como, por ejemplo, el de quien intenta sustraer bienes de un bolsillo vacio. Esta disparidad es facilmente explicable por la adopcién de un criterio ex post para determinar la peligrosidad de la tentativa, sin perjuicio de su recurso ‘Novoa Monreat, Eduardo. ibid. (nota 34), p. 51. % Novos MosréaL, Eduardo. bid. (nota 34), p. 54. * Novoa MonreaL, Eduardo. Ibid. (nota 34), pp. 56 y 57. 3 Novoa Mosreat, Eduardo, Ibid. (nota 34), p. 60. entre nosot objeto mat. interpretaci reserva legs dicha norm: las circunst post de su ¢ que asume Enel m tentativa at posible, y ¢ toda posibil punible cor pueden cal plenamente por von Hi un acto, sin; admitidos e juicio ex ani se tienen en habian pod En relaci todos los aut El entendim » Mera, Jo © Garrivo’ de Chile, 1992, * Pourorroes Oraz0 tivo de delito, entre la ndo los ; hacen 0”. Por ) tienen llega a 1e en él elimitar os” con sign del os ellos 1a teoria debiese | de ini- vocador Isillo de mbargo, Ta en la os otros. jebe ser tima, es tro de la $ que no »s.como, cio. Esta ex post | FeCUrsO {QUE EXTENDEMOS POR TENTATIVA INDONEA IMPUNE? an UNA REVISION DE LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CHILENAS excepcional ala posicién del agente al momento de realizar la accién, como en el caso del disparo errado. Una postura similar a la de Novoa, pero derechamente contraria a la punibilidad de la tentativa inidénea, ya sea absoluta o relativa, evaluéndola con una teoria de la peligrosidad desde perspectiva ex post, es defendida entre nosotros por Mera®, para quien “la valoracién de la idoneidad del objeto material y de los medios, hecha en abstracto, implica realizar una interpretacién extensiva del articulo 7° inciso 3°, contraria al principio de reserva legal”. Ello se debe a que la exigencia hechos directos prevista por dicha norma legal, implicaria una evaluacién de la idoneidad considerando las circunstancias concretas del hecho. Si bien no se refiere al caracter ex post de su evaluacién de idoneidad, los ejemplos que analiza dan cuenta que asume sin ambages dicha postura. En el mismo sentido Garrido Montt sostiene que “[I]as hipétesis de tentativa absolutamente inidéneas constituyen el denominado delito im- posible, y ello porque desde que se comienza la accién queda descartada toda posibilidad de consumacién del hecho. Esta tentativa es atipica y no punible conforme al articulo 7°, porque los actos en que consiste nunca pueden calificarse de hechos directos™®. Politoff, por su parte, adhiere plenamente a la teoria de la peligrosidad bajo un criterio ex ante postulada por von Hippel, afirmando que “para concluir la inidoneidad absoluta de un acto, singularmente considerado, son vAlidos los criterios generalmente admitidos en la prognosis péstuma, antes aludida, es decir, se trata de un juicio ex ante (colocéndose el juzgador en el momento de la accién) en que se tienen en cuenta las circunstancias coneretas y todos los elementos que - habian podido estar en conocimiento del agente”. En relacién con la tentativa relativamente inidénea, cabe sefialar que "todos los autores aludidos previamente, coinciden en la punibilidad de ésta _ Elentendimiento general de la tentativa relativamente inidénea la refiere > ‘Mana, Jorge. Ibid. (nota 31), p. 159. © Gaano Moxrr, Mario. Nociones findamentales de la teoria del delito. Editorial Juridica 1992, p.290. Pourrorr Larscurrz, Sergio. bid, (nota 20), p. 139 (cursivas en el original).28 ‘Mique Awtowio ScHURMANN Onxz0 como aquella en que el peligro existe, pero que solo por circunstancias ac- cidentales el resultado no sobreviene, ya sea cuando el objeto, existiendo, no se encuentra donde cree hallarlo el delincuente, o los medios, siendo aptos, no son bien empleados. De acuerdo a Politoff, serfan ejemplos de una tentativa relativamente inidénea el “caso del disparo, con la intencién de lesionar, dirigido al lecho de la victima que acaba de abandonarlo para ira la sala de bafio; intento de sustraer la cartera del bolsillo derecho, en vez del izquierdo, donde ésta se hallaba; insuficiente dosis del veneno”®: Labatut, por su parte y utilizando el mismo punto de partida, afirma que la inidoneidad “es relativa cuando el objeto existe y es apto para la comisi6n del detito, pero no se encuentra en el sitio en que el delincuente cree hallarlo, como es el caso del que intenta sustraer el dinero que supone existente en una caja de caudales, pero que fue retirado con anterioridad™*. Sin perjuicio de lo anterior, existe una opinién minoritaria que afirma la punibilidad de Ia tentativa inidénea en nuestra legislacién penal. Esta opinién es representada por Cury, quien adhiere a una variante de la teoria subjetiva. Cury resume su pensamiento de la siguiente forma: sancionada toda actualizacién de voluntad que signifique la iniciacién 0 ejecucién parcial de la forma de conducta prohibida por el tipo de injusto si, atendidas las circunstancias cognoscibles para un observador razonable, es capaz de disminuir el respeto del grupo social por los valores elementales de la accién, 0 de quebrantar su confianza en el sistema de proteccién qué se les ha otorgado™. Segtin este criterio, la tentativa es punible cuando existiendo la voluntad de consumar un delito, se ha manifestado esa voluntad realizando una parte cualquiera de la figura descrita por el tipo y, ademas, si el acto en cuestién provocé en el hombre corriente la impresién de que su ejecucién puso en peligro el sistema de valores en que se basa la socié- dad, Segin Cury, en esto ultimo radicaria la antijuridicidad de la tentativa y serviria de base para sostener la punibilidad en caso de inidoneidad del © Portodos, Potrrorr Liescxtr2, Sergio. Ibid. (nota 20), p. 134, el que cite asu vez la opinion de Novoa, Etcheberry y Labatut, como concordantes con estos ejemplos. © Laparut Guena, Gustavo. Derecho Penal, Tomo I. Novena edicién actualizada por el profesor Julio Zenteno Vargas. Editorial Juridica de Chile. 2000, p. 189. “ Cuny Unzia, Enrique. Tentativa y delito frustrado. Editorial Juridica de Chile, Santiago, 1977,p. 175. | sea posible | parte de un « " antijuridicid de peligro cc también cuar | siderado con La descri de consisten tentativa inid taria coincid tesis subjetis perjuicio de ‘materia por } "Ta falta de ur determinar 1: incluso en el clasificar baj fen la medida " dado que é1 impune. Si s | punibilidad ¢ "cuenta come ‘como impun de proteccié la perspectiv sinnimos pssuRMann Oraz0 stancias ac- _ existiendo, dios, siendo ejemplos de la intencién jonarlo para derecho, en 1 veneno”®, firma que la la comisién sree hallarlo, existente en 3 2 que afirma | penal. Esta ° de la teoria a: “debe ser iniciacién 0 de injusto si, razonable, es elementales oteccién que nible cuando esa voluntad 0 y, adem, esién de que pasa la socie- ¢ la tentativa doneidad del ssindnimos para estos efectos. QUE ENTENDEMOS POR TENTATIVA IIDONEA IMPUNE? 429 LUNA REVISION DE LA DOCTRINA Y JURISPRLDENCIA CHILENAS. sujeto (que se ha entendido generalmente por la doctrina como un delito putativo impune). Siguiendo esta doctrina, existe, por ejemplo, tentativa de prevaricacién propia punible si el sujeto creyendo ser juez, pronuncia una sentencia que infringe una ley expresa y vigente, y es perfectamente consecuente también afirmar la tipicidad de la tentativa de conduetas tales como yacer con el consentimiento de una mujer mayor de catorce afios, creyendo que es menor de dicha edad, en la medida que en ambos casos. sea posible una interpretacién de los hechos similar a la del autor por parte de un observador razonable. En consecuencia, para esta postura la antijuridicidad de la tentativa no solo existe cuando se crea una situacién de peligro concreto del bien juridico que la norma pretende proteger, sino también cuando constituye un peligro real para el sistema de valores con- siderado como un todo. La descripcién precedente permite afirmar que mis alld de la falta de consistencia interna de las diversas aproximaciones tedricas sobre la tentativa inidénea propuestas por la doctrina nacional, la postura mayori- taria coincide en adoptar un criterio objetivo y, por ende, en rechazar las tesis subjetivistas como fundamento de la punibilidad de la tentativa. Sin perjuicio de lo anterior, es posible apreciar que el aparente acuerdo en la materia por parte de la doctrina nacional depende en una gran medida de la falta de uniformidad en la utilizacién de los conceptos relevantes para determinar la idoneidad e inidoneidad de la tentativa, lo que se traduce incluso en el diverso uso de las categorias dogmiticas". Sélo tiene sentido clasificar bajo la distincién de tentativa absoluta y relativamente inidénea la medida que el criterio utilizado sea el objetivo posterior o ex post, dado que él permite distinguir entra la tentativa punible y la tentativa impune. Si se opta por un criterio de peligrosidad ex ante, al contrario, la punibilidad de la tentativa necesariamente debiese coincidir con lo que ‘cuenta como tentativa idénea desde dicho punto de vista, descartando como impune la tentativa inidénea por no ser peligrosa para el objeto de proteccién desde el momento mismo de ejecutar el hecho y desde Ja perspectiva de autor. Asf, idoneidad y peligrosidad serian conceptos Eneste sentido, Ma8auict Rarro, Juan Pablo, ibid. (nota 11), p. 146.430 ‘Miouet Awtosio SciurMany Oraz0 Lo anterior no prejuzga la existencia de propuestas que lleguen a so- luciones coincidentes con una postura que evaliia la idoneidad desde una perspectiva ex ante, a través de la aplicacién ~en principio— de un criterio ex post, pero al cual se le afiaden consideraciones adicionales (como por ejemplo el cambio de circunstancias) que rectifican el resultado inicial. La confluencia de estas posturas solo a nivel de consecuencias permiten ex- Plicar la afirmacién inicial referida al aparente consenso en la materia por parte de la doctrina nacional. Dado lo anterior, debe corregirse el ambito del aparente consenso en el sentido de descartar la punibilidad de lo que la teoria de la peligrosidad bajo el criterio de un observador ex post califica como tentativa absolutamente inidénea o delito imposible, y lo que la teo- ria de la peligrosidad bajo un criterio ex ante califica simplemente como tentativa inidénea. Sise quisiera ahora ordenar las distintas posturas de la doctrina nacional tradicional mayoritaria, podria adscribirse a Mera como aquel que postula la aplicacién de un criterio ex post para evaluar la peligrosidad de un intento, valiéndose de dicho criterio para descartar como impune todo intento que ex post se presenta como imposible, Por su parte, Novoa también adscri- be a.una teoria de la peligrosidad bajo un criterio ex post, sin perjuicio de considerar eventualmente pertinente la sancién de otras conductas que sin ser peligrosas en este sentido, causen una conmocién juridica. Por su parte Etcheberry también adscribe a una teoria de la peligrosidad, evaludndola desde una perspectiva al parecer ex ante, dado que requiere que la idoneidad se determine de acuerdo a un criterio de previsibilidad objetiva al momento que se determina la accién, pese a que recurre a las circunstancias del caso para distinguir entre una verdadera imposibilidad y una mera imposibilidad por la falta de factores causales o condiciones que transforman la posibilidad en realidad. Por ello, también utiliza la “ Particularmente claras en este sentido son las expresiones utilizadas por Mera para ‘analizar ejemplos entregados por Garrido y Labatut, quienes setialan que habria inidoneidad relativa ~punible- si “el dinero no hubiese sido retirado con anterioridad de la caja de los. ‘caudeles (ipero lo fue!) o si la dosis de veneno hubiera sido suficiente para causar la muerte {pero no 10 eral). Castiger como tentativa tales supuestos y, en general, los casos de tentativa inidénea relativa que propone la doctrina, importarfa precisamente sancionar la mera voluntad criminal”. Mera, Jorge. Ibid. (nota 31), p. 158. © ¢Que exrexoen Una nevsiOn 0 _ distincién e lar se pronu __aplicacién Ahora, d dad ni corre posicién de aparente cor " precisament En opinié teria seria re “aunque esce - delito imposi "ejemplo refi inidénea ~po quien, creyen inocuo*, Otr controvertido ~ en el Derech¢ Enel misr cia®, analiza n © Pourtor® L CS 13.095 Pouror® Li onde a la dictads de Derecho y Juri maniobras aborti ‘con 24 horas de a precision trata el * Ercusperry Reimpresién de la1 Orazo .cional stula la ntento, ito que adseri- icio de que sin osidad, equiere ibilidad re a las ibilidad liciones. tiliza la Mera para idoneidad aja de los la muerte e tentativa a voluntad {Qué ENTENDEMOS POR TENTATIVAINIDONEA IMPUNE? 41 {Usa REVISION DE LA DOCTRINA ¥JURISPRUDENCIA CHILENAS distincién entre tentativa inidénea relativa y absoluta. En un sentido simi- Jar se pronuncian Labatut, Garrido y Politoff, pese a sus diferencias en la aplicacién de sus soluciones. ‘Ahora, dicha coincidencia no necesariamente redunda en la uniformi- dad ni correccién de las soluciones propuestas, ni siquiera dentro de la posicion de un mismo autor, como se veré més adelante, Muchas veces un aparente consenso impide el progreso critico de una teoria. Este parece ser precisamente el caso. 5, EL TRATAMIENTO DE LA TENTATIVA 3 INIDONEA POR PARTE DE LA JURISPRUDENCIA En opinién de Politoff el consenso de la doctrina mayoritariaen Ia ma- teria seria recogido por la jurisprudencia de nuestros tribunales, la cual, “aunque escasa, ha sido constante y resuelta para excluir la punibilidad del delito imposible, en los diversos casos de inidoneidad absoluta™’. Asi, por ejemplo refiere Politoff, la Corte Suprema ha resuelto que comete tentativa inidénea por inidoneidad absoluta de objeto y por lo tanto es absuelto, quien, creyendo cumplir el encargo de llevar cocaina a un reo, llevaba polvo inocuo*, Otros ejemplos citados por el referido autor, que no aparecen controvertidos, consolidan el principio de la impunidad del delito imposible enel Derecho Penal chileno. Enel mismo sentido Etcheberry, en su Derecho Penal en la Jurispruden- cia®, analiza numerosos casos en donde se ratificaria el acuerdo previamente Pouitor Larscuirz, Sergio. Ibid. (nota 20), p. 137. C$ 13.09.95, en Gaceta Juridica 183. +» Pouirorr Lirscur, Sergio. Ibid. (nota 20), p. 138. La sentencia més interesante corres- ponde a la cicada por la Corte de Santiago, en el ato 1963, Contra Del Rio Miranda (Revista © Derecho y Jurisprudencia, tomo LX, seccién 4p. 77), en donde se absolvio a quien realiz6 ‘zaniobras abortivas sobre una mujer que estuvo embarazada pero el feto fallecié al menos Fa 24 horas de anticipacién o mas, La prevenciéa del Ministro Gonzélez es la que con mayor precision trata el caso como un delto imposible por falta de objeto. ‘© Ercneseany, Alfredo, El Derecho Penal en la jurisprudencia. Tomo |. Parte General ‘Reimpresion de le segunda edicin. Editorial Juridica de Chile, 2002, pp. 470, ss.432 Migvet Axosso ScHurares Oraz0 explicitado, de la impunidad de la tentativa absolutamente inidénes, radican- do la critica del autor -en términos generales~ en la determinacién de si en los referidos casos conocidos por los tribunales, la imposibilidad identificada era relativa o absoluta, con la consecuente punibilidad o impunidad de las conductas. Los casos discutidos por Etcheberry que nos parecen de mayor interés son justamente aquellos que pueden ser identificados a través de las preguntas forrmuladas en el apartado 1. de este articulo, a saber: (@ gonstituye una tentativa idénea de hurto o robo si la victima no porta cosa alguna o su bolsillo esta vacfo?* (i) gconstituye una tentativa idénea los casos en que la vietima y/o la policia tomé conocimiento de los planes del delincuente, sin que éste lo supiera, y tomé las precauciones para que la consumacién sea imposible para el caso concreto?#* La respuesta a estas preguntas constituye un ejercicio tedrico de la ma- yor relevancia desde que es posible apreciar en la jurisprudencia reciente resoluciones en casos anélogos a los comentados por Etcheberry en su obra, pero con soluciones inconsistentes con el referido acuerdo general de la doctrina y jurisprudencia. {Contamos con las herramientas conceptuales adecuadas para la resol cién de dichos casos? Una revision critica de la doctrina y jurisprudencia nacional obliga a proponer la adopcién de nuevas criterios y el abandono de otros, de modo de resolver estos casos mediante un razonamiento que sea replicable para casos futuros. El caso analizado por el autor, denominado Contra Pedro Di Giorgio Valdes y Otro, determina que hay robo con homicidio punible desde que se da muerte a la victima y el robo se frustra dado que la victima no tenia cosa alguna que robarle, En este caso Etcheberry estima que habria imposibilidad de objeto respecto del robo, subsistiendo Gnicamente Ia punibilidad del homicidio. Ercuenenny, Alfredo, Ibid. (nota 50), p. 472. = Los casos analizados por Etcheberry son Contra Manuel Muioz Gamero y Contra Carlos Kerby y Otro, en los cuales la policia es advertida previamente de un plan homicida, cencl primer caso, y de un plan para hurtar especies desde la aduana, en el segundo. En ambos ‘casos la policia dio seguimiento a los sucesos de modo de interrumpirlo en forma previa a la consumacién. Ercuesenry, Alfredo. 2bid. (nota 50), pp. 473 y 474. fandame Borias dc en su det aquellas Penal de previsto ¢ ‘conducta aplica y quien so: problem: Bajo « propuesta relevanci como fue como fun que erosi lanorma municati consecue que racio relevanci correlato la compe lo punibl ‘elemento 5 Esta infraccién i