EL HOMBRE DE DERECHO

JURISCONSULTO: Es el hombre que se

distingue entre los juristas, por su especial
dedicación al estudio, interpretación y aplicación
de las leyes, que consagra parte importante de
su vida a elaborar doctrina jurídica y a procurar
la enmienda y perfeccionamiento del derecho
positivo.

ABOGADO: Art. 520 COT. “Son personas

revestidas por la autoridad competente de la
facultad de defender ante los Tribunales de
Justicia los derechos de las partes litigantes”.

1.- Esta definición legal es incompleta. Parece

dar a entender que la principal misión del
abogado es la de litigar, cuando la verdad es
lo contrario, debe promover la paz y la
concordia recurriendo a los Tribunales sólo en
última instancia.

2.- La ley ignora que hay muchas gestiones

judiciales sin litigantes, como son los asuntos
no contenciosos o de jurisdicción voluntaria
(nombramiento de tutores y curadores,
 posesión efectiva, insinuación de donaciones,
rectificación de partidas, etc.), que exigen
patrocinio de abogado y se tramitan ante la
jurisdicción.

3.- Tampoco contempla facetas habituales del

ejercicio profesional en el ámbito extra judicial
y otras perspectivas del campo ocupacional:
asesoramiento jurídico, el notariado, la
docencia universitaria, el servicio exterior y
otras funciones del Poder Judicial.

4.- Finalmente, la definición omite la

característica más importante de la abogacía
la que constituye su finalidad suprema: La
defensa y prosecución de la justicia.

DEFINICIÓN DOCTRINAL: “El abogado es el

profesional habilitado por la ley para asistir,
defender y representar a las personas, judicial
o extrajudicialmente, con el objeto de obtener
la realización del derecho y la justicia” (J.
Hübner).
ESTADO DE DERECHO

La concepción del Estado de Derecho se

debe a la ciencia jurídica Alemana de mediados
del siglo XIX. ROBERT VON MOHL (1799-1875)
profesor de derecho político de la Universidad
de Tubinga, utiliza por primera vez el concepto
Rechtsstaat dentro de una perspectiva
individualista.

Elementos esenciales (Humberto Nogueira)

1.- El poder del Estado se encuentra distribuido

en distintas funciones realizadas
por órganos diferentes.

2.- Las autoridades del Estado son elegidas en

elecciones competitivas, pacificas y
reguladas.
3.- Se establece el imperio de la ley como
expresión de la voluntad popular.

4.- Existe un reconocimiento y garantía de los

derechos humanos.

5.- Se establece el principio de la legalidad de la

administración y el control
jurisdiccional de ella.

6.- Control y responsabilidad de los

gobernantes.

Caracteres generales (Mario Verdugo)

1.- Imperio de la ley, entendida esta como

expresión de la voluntad general.

2.- División de poderes (distribución de

funciones en la teoría actual).

3.- Legalidad de la Administración, lo que implica

actuación según ley y suficiente control
judicial.

4.- Derechos y libertades fundamentales

(garantía jurídico-formal y efectiva realización
material.
 Estos principios y técnicas tienen como
objetivo como señala Sánchez Agesta, expresar
un límite o una condición en la actuación del
poder y de la libertad. Ellos buscan impedir los
privilegios, prevenir el abuso en el ejercicio del
poder, eliminar la arbitrariedad en las decisiones
y definir con certeza el ámbito de la libertad y del
ejercicio de los derechos con el objeto de
mantener la seguridad jurídica.

FUNCIONES DEL DERECHO

FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO

La palabra función, en general, alude a que

un elemento (X) desarrolla una tarea (Y) en un
contexto determinado o en un sistema más
amplio (S) en que ese elemento está inserto.

En consecuencia cuando se pregunta por la

función de algo, por lo que se pregunta
es por la tarea que ese algo cumple, por su
aportación, por aquello que realiza según su
condición, por lo que hace o ejecuta de manera
apropiada a lo que de ese algo se espera.
 Por su parte, la palabra fin alude al objeto
a cuya consecución se dirige algo, aquello para
lo cual algo está en definitiva constituido.

Cuando preguntamos por las funciones de

algo preguntamos por lo que hace, en tanto que
cuando preguntamos por los fines, preguntamos
para qué lo hace. De este modo, la palabra fines
sugiere algo ulterior. Algo que esta situado más
allá de las funciones.

De alguna manera, las funciones están en las

cosas mismas, mientras que los fines
estarían fuera de ellas. Las funciones de algo
serían inherentes a la cosa que las tiene,
mientras que los fines constituirían los
propósitos o expectativas que algo procura
satisfacer en último término.

Aplicando al Derecho lo expuesto

anteriormente, podemos decir que las
funciones
del Derecho aluden a las tareas que este realiza
en el sistema social de que el Derecho forma
parte.

Preguntarse por las funciones del derecho

equivale a preguntarse por las tareas que
el derecho cumple, realiza o ejecuta de acuerdo
a su condición de orden normativo en el contexto
más amplio de los diversos órdenes normativos
que existen en la sociedad.

Cuando se inquiere por las funciones del

derecho, lo que se trata de averiguar son las
que este tiene universalmente y no las que
puedan ser expresión de una determinada
dirección ideológica, sea ésta conservadora o
reformista.

En cuanto a los fines del derecho, se trata

del objeto, o de los objetos a cuya consecución
el derecho se dirige u orienta, esto es, aquello
para lo cual el derecho esta en definitiva
constituido. Son, como dice Ferrari, objetivos
que una sociedad debe tratar de desarrollar a
través de las instituciones jurídicas.

Sin embargo, no debe perderse de vista que

existe una evidente relación entre las funciones
y los fines del Derecho tal como se podrá
apreciar más adelante lo que, en cierta medida
explica el tratamiento indiferenciado que suelen
darle algunos autores.

Respecto de las disciplinas que se ocupan

del Derecho como objeto de conocimiento,
puede decirse que las funciones del Derecho,
en cuanto se relacionan con la dimensión fáctica
del fenómeno jurídico, constituyen una materia
relevante de estudio para la Sociología del
Derecho, mientras que los fines, como
expresión de la dimensión valorativa del mismo
fenómeno, son habitualmente presentados
como algo a ser tratados por la Filosofía del
Derecho.
FUNCIONES DEL DERECHO EN LA VIDA
SOCIAL
(Recasens Siches “Tratado general de Filosofía
del Derecho”

1.- La función de certeza y seguridad y la función

de cambio progresivo.
2.- La función de resolver los conflictos de
intereses.

3.- La organización del poder político.

4.- La legitimación del poder político.

5.- La limitación del poder político.

FUNCIONES QUE EL DERECHO CUMPLE EN

LA SOCIEDAD
(Agustín Squella – Manfred Rehbinder)

1.- Función de orientación de comportamientos.

2.- La resolución de conflictos.

3.- La organización y legitimación del poder

social.

4.- La función promocional y la configuración de

las condiciones de vida.

5.- La función distributiva.

6.- El cuidado del Derecho.
FUNCIONES QUE EL DERECHO CUMPLE EN
LA SOCIEDAD
(Agustín Squella – Manfred Rehbinder)

1.- Función de orientación de

comportamientos.
Constituye la primera y más visible función
que el Derecho cumple en la Sociedad, que se
nos torna evidente si tenemos presente que éste
es un conjunto de normas, un orden normativo
que posee cierta especificidad y lo propio de
todo orden normativo es precisamente, regular y
orientar comportamientos.

El derecho se nos presenta como un medio

de control social. En la Sociedad hay diversos
mecanismos de control social, la familia, la
educación, la moral, la religión, los usos
sociales, etc. Que procura mantener la cohesión
del grupo social, evitando los conflictos.

El Derecho, en cuanto medio de control

social se concentra en la dirección de las
conductas allí donde existen o son de esperar
conflictos de intereses.
 Por lo mismo, esta primera función del
Derecho está en directa relación con el fin de la
seguridad jurídica.

2.- La resolución de conflictos.

Constituye una segunda función del derecho

que consiste, precisamente, en regular y
resolver los conflictos cuando la función de
orientación social no ha cumplido su finalidad
persuasiva y orientadora y los sujetos
decepcionados en sus expectativas no han
desistido en sus exigencias.

El Derecho establece normas,

procedimientos e instancias que, una vez
presentado un conflicto, permite dar a éste un
curso regulado que aminore los efectos
negativos del conflicto y lo encause a algún tipo
de solución pacifica que excluya la posibilidad
de que el problema suscitado sea resuelto con
aplicación de la ley del más fuerte.

Como parte de esta segunda función del

Derecho es preciso distinguir, por un lado, la
represión de los comportamientos desviados
propia del Derecho Penal, y por otro, la
resolución de los conflictos de intereses, en el
ámbito del Derecho Civil y Derecho Privado en
general. Ambos son funciones terapéuticas que
asume el Derecho.

La adjudicación, la solución en sede

jurisdiccional, a través del proceso, constituye la
modalidad más jurídica y organizada de solución
de conflictos, aunque su exagerada
formalización unida a la demora en obtener una
decisión ha traído consigo un auge de modos
alternativos de resolución de conflictos:
mediación, arbitraje y conciliación.

3.- La organización y legitimación del poder

social.

Es también función del Derecho organizar y

legitimar el poder social, distribuyendo este
poder entre diversas autoridades y
estableciendo los procedimientos a que estas
autoridades tendrán que sujetarse cada vez que
adopten decisiones en el ámbito de sus
respectivas competencias.

Así, por ejemplo, el ordenamiento jurídico

determina en la sociedad distintas instancias
decisorias – ejecutivas, legislativas y judiciales -
, las dota de una determinada organización
interna y fija los procedimientos que cada una de
ellas debe observar para la formación y
exteriorización de su voluntad vinculante para el
grupo social.

4.- La función promocional y la

configuración de las condiciones de vida.

Esta nueva función del derecho aparece en

la medida que los ordenamientos jurídicos, para
conseguir determinados comportamientos que
se consideran deseables, se valen no sólo de
castigos que tendrán que ser aplicados a
quienes dejen sin observar tales
comportamientos, sino también de premios o
recompensas a ser adjudicadas a quienes
ejecuten determinadas conductas que al
Derecho interesa promover.

Esta función del Derecho parte de la base de

que la amenaza de sanciones negativas, o sea,
de perjuicios, no es la única manera de
conseguir determinados comportamientos
socialmente deseables, y que a este mismo
propósito pueden servir los ofrecimientos de
sanciones positivas, esto es, de beneficios para
los sujetos normativos.

5.- La función distributiva.

El Derecho realiza también una función de

carácter distributivo, en virtud de la cual el
ordenamiento jurídico asigna a los miembros del
grupo social, sean estos individuos o grupos,
recursos económicos o servicios destinados a
mejorar su situación.

El paso del estado liberal de derecho al

estado social de derecho, que puede ser visto
como el paso de los derechos humanos de la
primera generación a los derechos económicos,
sociales y culturales de la segunda generación,
ha acentuado la importancia de la función
distributiva, que tiene por propósito asignar
recursos a los sectores sociales más débiles y
mejorar las condiciones materiales de vida de
éstos.

Se hace pues necesario redefinir el rol del

Estado para satisfacer los requerimientos de
estos derechos económicos, sociales y
culturales y también para responder a las
exigencias de los derechos de la tercera
generación basados en la solidaridad: derecho a
la paz, derecho a gozar del patrimonio de la
humanidad, derecho a la autodeterminación
informativa, etc.

6.- El cuidado del Derecho.

Con esta denominación suele tratarse de

una nueva y última función del derecho, que
concierne a los que suelen llamarse los
operadores jurídicos o el staff jurídico,
compuesto por todos quienes se relacionan con
el derecho de una manera regular y estable por
razón de su actividad habitual, vale decir,
legisladores, jueces, abogados, notarios,
profesores del derecho, funcionarios de la
administración, de quienes se espera una
práctica de sus respectivas profesiones, así
como una interacción con los sujetos normativos
miembros del grupo, que permitan una más
eficiente realización por parte del derecho de
todas las demás funciones que hemos señalado
precedentemente.