Tema 10

El empresario y la empresa
Índice

Para facilitar la comprensión de la materia, se altera ligeramente el orden de los

epígrafes establecido en el SIA, que queda como sigue:

1. La empresa en el Derecho mercantil: concepto y elementos que la integran

2. La empresa como objeto de negocios jurídicos
2.1 La transmisión de la empresa
2.2. Problemas comunes o particularidades de la transmisión:
Asunción de deudas y cesión de créditos, cesión de contratos y
prohibición de competencia.
2.3 La compraventa de empresa
2.4 Otros negocios jurídicos: arrendamiento de empresa

1. El empresario
2.1. Concepto y clases de empresarios
2.2. Capacidad, prohibiciones e incompatibilidades para ser empresario
2.3. La responsabilidad del empresario
2.4. El ejercicio del comercio por persona casada
2.5. Los colaboradores del empresario
 1. LA EMPRESA EN EL DERECHO
MERCANTIL: CONCEPTO Y ELEMENTOS
QUE LA INTEGRAN

• la empresa (que, en el ámbito del Derecho privado, también recibe el nombre de

“establecimiento mercantil”) es un elemento esencial de la economía moderna.
Es un elemento de la organización económica y, como tal, susceptible de
regulación jurídica, pero el régimen jurídico de la empresa no pertenece a una
sola disciplina, sino a varias (p.ej., los elementos personales —trabajadores— están
sujetos al Derecho laboral, los aspectos impositivos al Derecho financiero)
la empresa se regula, no sólo en el Derecho mercantil, sino también en
otras ramas del Derecho, tanto públicas como privadas (Derecho civil,
Derecho administrativo, Derecho laboral, Derecho financiero)
 DERECHO DERECHO DERECHO DERECHO
MERCANTIL LABORAL CIVIL FINANCIERO

propiedad industrial elementos

directivos,
(marcas, patentes, etc.), materiales impuestos
trabajadores (edificios,
algunos contratos
maquinaria, etc.)

EMPRESA
 1.1 Concepto de empresa
• El Código de Comercio no define qué es una empresa (es un concepto
económico, no jurídico), pero aparece mencionada en diversos preceptos (p.ej.,
arts. 283 y 286 Ccom 38 de la Constitución: libertad de “empresa”), es una realidad
en el tráfico y es objeto frecuente de negocios jurídicos (p.ej., compraventa de
empresa)

Surge la necesidad de definirla. Desde un punto de vista económico

• Concepto amplio: ORGANIZACIÓN DE CAPITAL Y DE TRABAJO
DESTINADA A LA PRODUCCIÓN O A LA MEDIACIÓN DE BIENES O
DE SERVICIOS PARA EL MERCADO
• Concepto restringido: Es el empleo de factores económicos para la
consecución de una ganancia patrimonial indeterminada (necesidad de que
exista ánimo de lucro, pensado sobre todo para la empresa capitalista); pero:
existen muchas empresas que carecen de ánimo de lucro en sentido
clásico (empresas públicas, cooperativas. Ej: Médicos sin fronteras, Greenpeace,
Amnistía Internacional…)
**El concepto válido es el concepto amplio de empresa:

LA EMPRESA ES UNA ORGANIZACIÓN DE

CAPITAL Y DE TRABAJO DESTINADA A LA
PRODUCCIÓN O A LA MEDIACIÓN DE
BIENES O DE SERVICIOS
PARA EL MERCADO
 1.2 Elementos integran la empresa:
Elementos personales (trabajadores)
relaciones laborales que vinculan al Elementos materiales (edificios,
empresario con sus trabajadores maquinaria)
(Derecho laboral)

Elementos inmateriales (propiedad industrial) Relaciones jurídicas contractuales. Permiten al

empresario disponer de los elementos esenciales
para la empresa (arrendamiento del local de negocios,
licencias , contratos...
• Existe una interdependencia funcional entre los elementos que integran la
empresa. Están unidos por la organización y por la finalidad económica que
persigue el conjunto. (p.ej., el operario no puede cumplir su cometido si no
hay máquinas con las que trabajar; por el contrario, la máquina no sirve de
nada si no hay operarios para hacerla funcionar)
• La empresa no es un conjunto inorgánico de estos elementos. Por el contrario
es una unidad funcional, organizada y dinámica.
• La empresa es fundamentalmente una organización productiva de todos
aquellos elementos y posee un valor superior al de la suma de sus
elementos.
• De lo anterior surge el fondo de comercio
• El l fondo de comercio es el valor inmaterial surgido de la relación
de la empresa con el mercado.
¿Qué lo integra?
- La clientela: conjunto de personas que, de manera habitual, demandan
los productos o servicios de la empresa; no es el potencial público
consumidor):
- Las expectativas de ganancias: dependen no sólo de la
organización del empresario (calidad de los productos), sino también
de factores externos
(gustos de los clientes, tendencias del mercado, etc.)

El fondo de comercio se refiere al mayor valor que tiene la

empresa (con respecto a la suma de valores de sus elementos) por su
organización, eficacia en la obtención de beneficios, situación en el
mercado, etc.
2. La
empresa como objeto de
negocios jurídicos
· (Un negocio jurídico es una declaración o acuerdo de voluntades con que las
partes se proponen conseguir un resultado, consistente en la adquisición,
modificación o extinción de un derecho subjetivo. (Ej: compraventa)

• Cuando hablamos de “establecimiento mercantil” podemos referirnos:

- A la “tienda”, “almacén” o “local” destinado al ejercicio de la actividad
empresarial (que puede ser comercial, industrial o de servicios)
- A la “empresa” como conjunto de elementos materiales y personales
organizados por el empresario para el ejercicio de (una o varias) actividades
mercantiles (no hace falta que exista un “local” abierto al público)
 2.1 LA TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA

• Ya se ha visto que la empresa posee, a menudo, un valor superior a la suma

de los valores de los elementos que la integran; por ello, es frecuentemente
objeto de transmisión; los elementos que la componen son transmitidas a
un tercero.
• Carácter definitivo - compraventa de empresa.
• Carácter temporal - arrendamiento de empresa.

• La empresa no es una verdadera cosa (no es un bien unitario, sino un conjunto de

elementos), pero sí una unidad funcional que, en ocasiones, es considerada
como tal por las partes (sobre todo en los negocios jurídicos sobre la empresa)
 2.2 PROBLEMAS COMUNES O PARTICULARIDADES DE LA
TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA

1º- ASUNCIÓN DE DEUDAS Y CESIÓN DE CRÉDITOS

La explotación de la empresa genera deudas y créditos (el empresario es,

simultáneamente, deudor y acreedor)

- ¿Qué ocurre con los créditos y las deudas cuando se transmite una
1. empresa? ¿Existe una cesión automática?
· Créditos: no se ceden automáticamente, sino que deben cederse
expresamente del vendedor al comprador; es necesario comunicar la
cesión al deudor para que sepa a quién tiene que pagar
· Deudas: tampoco se transmiten automáticamente al adquirente; debe
pactarse de forma expresa y se requiere el consentimiento del acreedor
(mientras que al deudor le suele dar igual la persona a la que debe pagar,
al acreedor no le es indiferente la persona de su deudor, p.ej., porque no
necesariamente posee la misma solvencia)
 EJEMPLO

EMPRESA A AGENCIA DE
Crédito de 2.000 € VIAJES, S.L.
(vendedor)
TR
LA AN
EM SMI
PR TE
Deuda de 21.000 € ES
A

EMPRESA B
EMPRESA
NAVIERA, S.A (comprador)

¿Qué pasará con el crédito de 2.000€? deben cederse expresamente del

vendedor al comprador; es necesario comunicar la cesión al deudor para que
sepa a quién tiene que pagar.

¿Qué pasará con la deuda de 21.000 €? tampoco se transmiten

automáticamente al adquirente; debe pactarse de forma expresa y se requiere
el consentimiento del acreedor.
2.2 PROBLEMAS COMUNES O PARTICULARIDADES DE LA
TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA

2º CESIÓN DE CONTRATOS

- El empresario transmitente es (normalmente) parte en una multitud de

contratos que nacen de la actividad de la empresa y, en ocasiones,
son
necesarios para su subsistencia (arrendamiento de locales, suministro,
licencia
de patentes o marcas, etc.)

- ¿Los contratos se ceden o transmiten automáticamente?

NO. Como REGLA GENERAL hay que pactarlo de forma expresa.

Para ello hace falta el consentimiento de la contraparte.

Pero existen una serie de EXCEPCIONES.

EXCEPCIONES (más importantes):
• Subrogación de trabajadores: cuando cambia la titularidad de la
empresa, el adquirente se subroga en los derechos y obligaciones
laborales del cedente (art. 44 ET), siempre y cuando se transmita la
empresa en su conjunto o una parte que constituya una “unidad de
producción susceptible de explotación separada”.

• Subrogación en el contrato de arrendamiento del local: el

transmitente y el adquirente pueden pactar la cesión del contrato;
no se requiere el consentimiento del propietario (art. 32.1 de la Ley
de Arrendamientos Urbanos), pero éste podrá aumentar la renta en
un 20%.
 EJEMPLO

TRANSPORTES Contrato de alquiler

MARÍTIMOS, S.L. de local
MARÍA

TR
LA AN
EM SMI
PR TE
Contratos de trabajo ES
A

TRANSPORTES DE
JAVIER ÁNGELA PEPE
CASTELLÓN, S.A.

¿Qué pasará con el contrato de alquiler?

¿Qué pasará con los trabajadores?
¿Y con las líneas telefónicas contratadas?
2.2 PROBLEMAS COMUNES O PARTICULARIDADES DE LA
TRANSMISIÓN DE LA EMPRESA

3º PROHIBICIÓN DE COMPETENCIA

Cuando el empresario transmite su empresa, existe el riesgo de que

constituya otra empresa y sustraiga la clientela y las expectativas de
ganancias al adquirente (p.ej., mandando una circular a todos sus clientes
anteriores de que ahora tiene otra empresa y que la calidad del servicio o
de los productos será la misma).
De ahí que se le imponga una prohibición de competencia, que significa
que no puede dedicarse al mismo o análogo género de actividad en una
zona determinada y durante un período más o menos largo de tiempo.
PROBLEMA. La normativa no señala nada al respecto.

Pueden darse 2 situaciones:

1) La prohibición de competencia se pacte en el contrato por

el que se transfiere la empresa. Es sin duda lícito, pero: no puede
prolongarse demasiado en el tiempo. (sería ilícita, p.ej., la fijación de
una prohibición de competencia perpetua).

2) Que en el contrato no se pacte nada: existe igualmente una

prohibición de competencia, que se fundaría en el principio general
de que los contratos no sólo obligan a lo estrictamente pactado, sino
también a las consecuencias que sean conformes a la buena fe, al
uso y a la Ley (arts. 1.258 Cc y 57 Ccom)
La prohibición de competencia no es absoluta:

• Sólo se refiere, en principio, a la zona o zonas donde

puedan afectar al adquirente.
• Sólo se refiere a actividades de idéntico o análogo
género.
• Sólo es efectiva durante el tiempo que el adquirente
necesite (desde un punto de vista objetivo) para
consolidar para sí la clientela y las expectativas.
2.3 LA COMPRAVENTA DE EMPRESA

• Concepto: contrato por el que se transmite de modo definitivo la titularidad

de cada uno de los elementos que integran la empresa
Es decir, se transmite la empresa en su conjunto del vendedor al
comprador
• Por ello, sólo hay compraventa de empresa cuando se transmite un
conjunto organizado de elementos que esté en funcionamiento. (NO hay
compraventa de empresa cuando la empresa ha dejado de funcionar o cuando aún
no se ha constituido, ni tampoco cuando se transmiten elementos aislados Ej:
compraventa de una máquina)
• No existe ninguna regulación legal del contrato de compraventa de
empresa: hay que estar a lo que pacten las partes y, cuando éstas no
dijeran nada, el régimen general de la compraventa del Código civil
Y la compra de acciones de una sociedad, ¿representa
un contrato de compraventa de empresa?

No. Para que haya una compraventa de empresa es

necesario que haya una transmisión de la empresa en
su conjunto, con todos los elementos que la
componen.
¿Cuál es el procedimiento que suele seguirse a la hora de vender una
empresa?

• El contrato de compraventa de empresa suele ir precedido de

• 1)Negociaciones previas
- Se entrega al interesado en adquirir la empresa la información necesaria
para valorar la empresa (sobre el interesado pesa un deber de confidencialidad:
no puede hacer pública la información que recibe)
- El comprador investiga (normalmente con la ayuda de especialistas) los riesgos
económicos, financieros y jurídicos (se llaman “contingencias”); para ello,
contrasta la información obtenida (por ejemplo, con bancos y registros públicos)
a este proceso se le denomina due diligence
- Puede llegar a firmarse una letter of intent (carta de intenciones) /
memorandum of understanding (MOU, acuerdo de intenciones), que expresa
el deseo de negociar un contrato de compraventa
genera únicamente la obligación de negociar de buena fe, conforme a
las reglas prefijadas y dentro del tiempo establecido (sobre todo cuando
hay aún muchas incógnitas, p.ej., posibles responsabilidades por contaminación
ambiental, etc.)
 2) Celebración del contrato

• En cuanto al propio contrato de compraventa, como se ha

visto, existe un único contrato, y no tantos contratos como
elementos se quieran transmitir
• Forma: libertad de forma (podría incluso hacerse de forma oral),
pero suele constar por escrito
OBLIGACIONES QUE NACEN DEL CONTRATO:

a) Obligaciones del vendedor

· Entregar la cosa
- se ha realizado un inventario: todos los elementos mencionados
- no se ha realizado inventario: deben entregarse todos los elementos
esenciales de la empresa (el adquirente debe poder continuar su
explotación)
- prestaciones accesorias: listas de clientes; asesoramiento en la
producción; comunicación de secretos de producción (know-how); etc.

• Saneamiento por vicios y defectos en la cosa vendida

- El vendedor está obligado a reparar los vicios y defectos que se
aprecien con posterioridad, tanto si afectan a la totalidad, como si
afectan a elementos esenciales para la explotación normal de la
empresa

b) obligaciones del comprador

· la obligación básica del comprador es la de pagar el precio convenido
2.4 Otros negocios jurídicos sobre la empresa: el arrendamiento de
empresa

• concepto: el titular de la empresa cede el uso o explotación de la empresa a

un tercero, por tiempo determinado y precio cierto
• la condición de empresario pasa, durante la vigencia del contrato, al
arrendatario (con todo lo que ello implica en materia de obligaciones del empresario:
contabilidad, cuentas anuales, inscripción en el Registro Mercantil)
• requisitos
- que el objeto arrendado sea un local y el negocio en él instalado
- que el conjunto constituya una unidad patrimonial dotada de “vida propia”