Número de Orden:

Libro de Sentencia Nº: 27

En la ciudad de Bahía Blanca, Provincia de Buenos Aires, a los días del mes de
junio de 2006, reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala Dos de la Excma.
Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de este Departamento Judicial
Doctores Horacio C. Viglizzo, Abelardo Angel Pilotti y Leopoldo Peralta Mariscal y
para dictar sentencia en los autos caratulados: "B. L. A. c/ MUNICIPALIDAD DE LA
CIUDAD DE BAHIA BLANCA y otro S/ INDEMN.DS. Y PS. Y BENEFICIO DE
LITIGAR SIN GASTOS" (Expediente Nro.126.003), y practicado el sorteo pertinente
(arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal), resultó que la
votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Viglizzo, Peralta Mariscal y
Pilotti, resolviéndose plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1ra.)¿Es justa la sentencia apelada de fs.447/463?
2da.)¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACION
A LA PRIMERA CUESTION EL SR. JUEZ DR.VIGLIZZO, DIJO:
I.-Entre los exámenes médicos preocupacionales que a su requerimiento se
le hicieron a mediados de 1992 al hoy actor, se le efectuó uno destinado a verificar si
era portador del virus de inmunodeficiencia adquirida. Se empleó al efecto la técnica
"Elisa" y el resultado fue positivo. Se practicaron nuevas extracciones y se realizó
nuevo análisis, esta vez según sistema Western-Blot en el Centro Nacional de
Referencia, Departamento de Microbiología, Sección Virologia, dependiente de la
facultad de medicina de la Universidad de Buenos Aires; el resultado volvió a ser
positivo e informado de ello el Hospital Municipal notificó a B. el 18 de agosto de 1992
que estaba infectado de SIDA.
Hasta el mes de octubre se atuvo el paciente a las indicaciones del
Hospital, pero de allí en más sólo se hizo presente en el Centro de Salud en agosto y
setiembre de 1993, en enero de 1994 y en enero de 1995, comenzándose entonces
una serie de análisis con los que se comprobó que la infección de SIDA no existió
nunca. Se le hizo saber ello al actor el 7 de julio de 1995.
En base al sufrimiento que el falso diagnóstico ocasionó, reclamó el Sr. B.
una indemnización de daños y perjuicios que contemplase el daño moral padecido, la
incapacidad sobreviniente y la pérdida de chances que de ello se siguió.
El Centro de Salud "Dr. Leónidas Lucero" y la Municipalidad de Bahía
Blanca contestaron la demanda en análogos términos. Sostienen que en todo
momento se actuó siguiendo los pasos correspondientes dada la naturaleza del caso,
e hicieron notar la pertenencia del actor a los llamados "grupos de riesgo", y que el
Sr. B. dificultó con sus ausencias el tratamiento y practica de análisis. Negaron en
definitiva tanto el daño por el que se ha reclamado como su obligación de reparar ese
pretendido daño.
La Sra. Juez a quo hizo lugar a la demanda en forma parcial. Tuvo por
cierto e inexcusable el error de diagnóstico y mandó reparar el daño moral infligido al
actor con el pago de la suma de $ 40.000 más los intereses devengados por ese
capital desde que se indicó la presencia del virus, al día del pago de la
indemnización.
A nadie satisfizo lo así decidido. Nuevamente en forma independiente
pero prácticamente idéntica expresaron sus agravios los codemandados.
Básicamente sostienen que no existe seguridad absoluta respecto a qué fue lo que
ocasionó el errado diagnóstico, ni donde se produjeron las circunstancias,
determinantes del yerro. Aduciendo luego que mal pudo salirse del error dada la
falta de colaboración del paciente con el Hospital y sus indicaciones, lo que
impidió o postergó los análisis que pusieron frente al actual estado de cosas, por lo
que piden el rechazo de la acción, solicitando que en caso de prosperar se morigere
la indemnización que se le manda pagar y se acote el término por el que el capital
gana intereses, hasta el día en que supo B. que no estaba enfermo.
El recurso actor apunta a demostrar lo exiguo de la indemnización por
daño moral que se ha dispuesto en sentencia y a insistir en la pertinencia de su
reclamo indemnizatorio en función de una incapacidad sobreviniente, que debe ser
conceptuada como la reducción de su capacidad vital y el empobrecimiento de sus
perspectivas futuras, todo lo que en definitiva ha menguado sus posibilidades de
crecimiento y éxito laboral y social, limitando sus chances de progreso.
Hubo finalmente cruzadas réplicas a los agravios puestos de manifiesto
en las apelaciones. El actor señaló que no fue necesario para sustentar la condena
contar con la certeza probatoria que los demandados pretenden, habiendo bastado
al efecto la base presuncional de que se ha valido la sentenciante anterior y destaca
la relevancia de la omisión del test de confirmación del diagnóstico en que se
incurrió. Se reitera por lo demás en los argumentos fundantes de su reclamo.
No aportó novedad la codemandada Municipalidad de Bahía Blanca en su
réplica al memorial de agravios de la actora.
Tales los hechos y el posicionamiento en derecho que frente a ellos
hicieron las contendientes. En base a estos antecedentes, a lo normado por el art. 263
C.P.C. y lo dispuesto por la presidencia del Tribunal a fs. 535 la cuestión ha quedado
en estado de ser fallada en esta alzada.
II. Que la responsabilidad del Centro de Salud Dr. Leónidas Lucero frente
al actor por los perjuicios que pueda haberle irrogado el equivocado diagnóstico es a
mi ver inexcusable.
Responden los accionados frente al actor tanto por los errores y
omisiones de sus dependientes -de quienes trabajen para sí en su laboratorio de
análisis clínicos, y de todos aquéllos que hayan manipulado dentro del hospital las
muestras de sangre de B. -, como por lo actuado fuera del hospital por aquéllos en
quienes se delegó el análisis de la muestra de sangre del actor (arts. 512 y 1113
C.C.).
Es una responsabilidad refleja, indirecta, que enraíza en la acción
desplegada por los médicos, los químicos, los bioquímicos y todos los paramédicos
que hayan tenido participación en el proceso que principió con la extracción de
sangre de B. y culminó en el hecho objetivo que patentiza el daño (arts. 43, 504 y
1113 C.C.). Esto es el diagnóstico equivocado.
En la obligación asumida por el hospital estuvo implícito un deber de
seguridad, un deber de garantía que preserva el derecho del paciente de los daños
que se pudieron derivar de las prestaciones médicas defectuosamente cumplidas.
 Sólo le fue dable a las demandadas eximir su responsabilidad
demostrando una culpa ajena a la de quienes en el caso aparecen como sus
dependientes, sus subordinados o sus mandatarios -en Bahía Blanca o en Buenos
Aires-; la fuerza mayor, o el caso fortuito que no se pudo ni prever ni evitar y no lo ha
logrado.
En autos lo que tenemos probado son dos omisiones, de distinto orden,
pero igualmente imputable ambas al personal del que se valió el hospital para prestar
el servicio requerido por B. .
Una: está dicho en la pericia de fs. 350/352 que el resultado positivo del
análisis realizado en base a la extracción de sangre del 29 de junio de 1992 "...pudo
deberse a que existió contaminación de la muestra; confusión de sueros, o error
metodológico".
Esas y sólo esas son las alternativas, no hay una cuarta, no vislumbra el
perito que pueda haberla, y cualquiera de las tres que sí pudieron estar presentes en
el caso que nos ocupa compromete por igual la responsabilidad de los demandados.
La duda, la insidia, la exigencia de la detallada circunstanciación de los
hechos, son inatendible recurso defensivo. Las explicaciones que desde la puridad y
la estrictez pide el Hospital Municipal son dogmático, académico sin respuesta
posible ni en el ámbito de las ciencias médicas ni el campo del derecho. No le es
dable al perito médico verificar retrospectivamente cuál de las tres probables
motivaciones del yerro fue la que se dio en el análisis de la sangre de B. ; y desde
una prudente visión de la exigencia en materia probatoria dentro del proceso, no es
más que capricho irrelevante la pretensión de la prueba que se sabe imposible,
máxime cuando sería ocioso, sería sobreabundante el saber exactamente cómo,
cuándo y dónde nació el error. Basta con saber que hubo contaminación, confusión
de suero, o error metodológico; de una de estas alternativas partió el equívoco. No
importa de cuál, no importa a qué hora...
Está cierta la omisión del debido proceso durante todas las etapas del largo
recorrido que fue de la extracción de la sangre al informe del analista; uno de los
agentes que integró esa cadena condujo con su negligencia culpable al falso
resultado (arts. 902, 903, 904 y 929 C.C.). Falta de profilaxis, falta de atención, falta
de conocimiento, no sé, no importa saberlo, de cualquier manera, y eso sí es
relevante a esta hora de juzgar, falta de responsabilidad en el trabajo que
compromete la responsabilidad civil de las demandadas frente a B. .
Y anunciaba que había habido una segunda omisión. La de no haber
realizado las oportunas contrapruebas que la gravedad del caso imponía (art. 1109
C.C.); al evacuar el médico infectólogo interviniente en autos el punto "c" de la
pericia rendida (fs.351), nos dice -con cita de doctrina especializada- que las
consecuencias de informar a un paciente un resultado positivo, tras análisis de esta
índole, son tan graves que nunca hay que hacerlo sin realizar una confirmación
previa y, en respuesta al punto "e" del mismo informe, dictamina que se hace
pertinente la repetición del test, cuando se esta en presencia de pacientes
asintomáticos, tal como lo era B. en 1992, conforme resulta de fs. 74/75 de estos
autos, puntualizando por último que la confirmación del resultado mediante nuevo
análisis debe efectuarse "cuanto antes, dentro de la semana".
Esta necesidad del envío al Centro Nacional de Referencia del
Departamento de Microbiología de la Facultad de Medicina de la Universidad de
Buenos Aires, de una segunda muestra de sangre para ratificar el resultado de los
diagnósticos serológicos informados, que en el caso no fue recibida en aquel
laboratorio, fue expresamente señalada por el Dr. Libonati al Centro de Salud Dr.
Leónidas Lucero a fs. 410.
Todo cuanto voy diciendo fue ya dicho en autos por la Sra.juez a quo;
exhaustivamente detalló la cronológica de los hechos en su sentencia, al tiempo que
fundaba la censura a lo actuado por el Centro de Salud Dr. Leónidas Lucero frente a
B. , y la siempre esforzada y a veces forzada crítica que, frente a aquellas
elocuentes razones, han formulado los codemandados ni remotamente ha podido
doblegar lo que ha llegado fallado; los apelantes sólo intentan relativizar o disimular
la contundencia de los fundamentos de la desatendida necesidad que hubo de
practicar los análisis confirmatorios aduciendo que ello es una exigencia impuesta en
el actual estado de la medicina en su lucha contra el SIDA, mas no lo era en 1992.
No se nos dice en qué funda esta aseveración y a tenor de la nota de fs. 410 no
parece que el reaseguro de los análisis confirmatorios no fuera ya la metodología
aconsejada al tiempo de suceder los hechos que se debaten en este expediente; y
no se nos diga que lo que obstó a estos análisis fue la falta de colaboración del
paciente con su alejamiento del hospital. Durante mes y medio, tras recibir el
diagnóstico de ser portador del virus del SIDA, concurrió B. al Hospital y no se le
pidió en ese lapso aquel análisis que debió pedirse "cuanto antes, dentro de la
semana", y tampoco se intentó el reexamen en la visita de 1993 ni en la de 1994
pese a que el paciente seguia asintomático...recién en 1995 se verifica si el mortal
virus estaba o no instalado en el organismos del actor. Tarde ya, se había hecho
mucho daño.
Por todo ello lo anunciado, deben responder los demandados frente al
actor por todos los daños y perjuicios que hayan sido consecuencia del erróneo
informe de su análisis de sangre.
III.- No cabe duda que se ha proferido al Sr. B. grave daño moral (art. 1078
C.C.). Profundo y lacerante, tan hondo que evidente resulta que ha tenido que dejar
huellas perennes. Sacarse de encima la condena y estigma del SIDA del que se
creyó afectado, no es sacarse la camisa sucia y reemplazarla por una limpia, no es
borrón y cuenta nueva, queda un lastre que no se diluye fácilmente.
Dos grandes períodos; cada uno con sus distintos momentos. Los tres años
que se vivieron con el análisis SIDA positivo a cuesta, y lo que vino luego.
Sin duda que el máximo agravio se dio en la primera época, donde
imagino se habrán sucedido estados diversos, aunque gobernados todos por
disvaliosos sentimientos. Primero perplejidad y desconcierto, luego desesperación y
angustia, más tarde abatimiento, tristeza, desesperanza. Siempre dolor y no sólo el
propio pesar sino también el de ver sufrir por tu mal a quienes te quieren. Finalmente
la espera de la degradación y la muerte. Tres años espantosos.
Y luego el regreso que no creo ni rápido ni pleno. Cuesta reponerse de los
golpes fuertes y no siempre se vuelve a ser el que se era antes. Por ello, y con el
apoyo en lo que nos han informado desde sus respectivas ciencias y desde sus
experiencias profesionales la perito psicóloga dictaminante a fs. 265/ 269 y el perito
médico infectólogo en su informe de fs. 350/352 vta.; le creo a B. cuando se dice
pusilánime, acobardado, falto de empuje, de decisión sin la fuerza y entereza con que
contaba antes del fatídico análisis: aunque sin duda, más tarde o más temprano, -un
día-, renace la fe, la esperanza y las ganas de vivir y disfrutar la vida con aquéllos
que sufrieron con él los momentos más duros de la supuesta enfermedad.
A partir de estos hechos ha planteado B. diferenciadamente
repercusiones de orden estrictamente patrimonial por lo que ha pedido
independiente reparación que rechazó la Sra. juez a quo.
Veo correcta esa decisión es que los rubros pretendidos -lucro cesante y
pérdida de chance- no pueden repararse como un daño in re ipsa, sino que
necesitaban de prueba y ella fue insuficiente -un par de testimonios que la
sentenciante anterior desestimó con criterio que no revierte la crítica actora,por lo
que en definitiva no encuentro acreditado en autos que el actor haya perdido alguna
chance económica, como tampoco encuentro que exista una minusvalía reparable
como lucro cesante.
A mi ver en el caso no es dable escindir y reparar en forma independiente
el daño material que se denuncia. Aunque ciertamente resulte comprensible que el
abatimiento y el desorden espiritual del actor durante "los tres años", hayan hecho
que perdiese razón de ser para él toda actividad laboral, con la consecuente pérdida
de ingresos para sí y los suyos que seguramente se hubiere procurado de no creerse
enfermo; aunque también me hago cargo de que no ha de haber sido fácil ni
automática la reinserción de B. en alguna actividad lucrativa, en estos tiempos
competitivos que exigen al máximo a cada hombre y en los que queda en el camino
el más débil, o el más debilitado; y aún cuando por todo ello sea factible que B. haya
perdido alguna chance de éxito y de progreso entiendo que la fuente del daño a
reparar es sólo una: la minusvalía espiritual, el quebrantamiento, el vigor natural que
alienta, fortifica, y gobierne el cuerpo para obrar y el ingenio para encontrar caminos
más anchos y más venturosos. Por ello lo anunciado, veo inescindible el daño
infligido y lo conceptuó como daño moral que tuvo distintas fases, que se manifiestó
de diversas maneras, pero que constituye un agravio que merece una única
reparación a título de daño moral.
 Es criterio de la Sala en la siempre difícil tarea de tener que cuantificar la
indemnización del daño moral, intentar imaginar gratificaciones para el espíritu del
reclamante que tenga una intensidad similar a la que tuvo el dolor padecido.
Estamos ante un hombre joven sin capacitación ni especialización conocida
pero dispuesto al trabajo y ávido de progreso -recordemos que la odisea comienza en
un examen médico preocupacional-, casado y padre de dos hijos.
Veo para B. como el edén que se contrapone al infierno vivido, el
continente físico del hogar en que se reencuentra con su familia y con la vida; una
casa sencilla pero propia, a la que estimo se puede acceder con 100.000 pesos.
Esa es la indemnización que propongo reciba el actor (art.1078 C.C. y
art.165C.P.C.).
Que el capital de condena gana intereses a la inobjetada tasa que fijó la
Sra. juez a quo por todo el tiempo que se los manda liquidar en la sentencia de
primera instancia.
Ello así porque la razón de ser de los intereses es la compensación de la
indisponibilidad de un capital del que se es acreedor desde el día en que se consumó
el daño pero que está aún sin reparar. El ideal perseguido en las sentencias de esta
índole es reponer el estado de cosas existentes al momento de producirse el daño;
en aquel mismo momento hubiera sido deseable que se indemnice, mas siendo ello
imposible se procura mediante el pago de interés desde la perpetuación del daño a
la percepción de la indemnización reparar la demora en reparar (art.622 C.C.), la
queja de los codemandados es en este aspecto inatendible.
Coincido pues en lo sustancial con lo que ha venido fallado, aunque
entiendo que el monto de la indemnización debe ser incrementado y
consecuentemente en los términos de lo que lleva expuesto a la cuestión planteada
doy mi voto por la AFIRMATIVA.
Los Sres. Jueces Dres. Peralta Mariscal y Pilotti por los mismos
fundamentos votaron en igual sentido.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL SR. JUEZ DR.VIGLIZZO, DIJO:
Atento lo acordado al votarse la cuestión anterior y lo normado por los arts.
43, 504, 512, 622, 902, 903, 904, 929, 1078, 1109 y 1113 C.C. y art. 165 CPC
corresponde rechazar las apelaciones de los codemandados y, acogiendo el
recurso actor, confirmar la sentencia de primera instancia de fs. 447/463vta. en
cuanto condenó al Centro de Salud Dr. Leónidas Lucero y a la Municipalidad de Bahía
Blanca a reparar el daño moral infligido al actor, y modificando el monto de la
indemnización a que es acreedor el actor fijarla en la suma de $ 100.000 con más los
intereses que se dispuso en la sentencia de primera instancia, que en este aspecto
se confirma desestimando las apelaciones de las codemandadas. Las costas en esta
alzada corresponde imponerlas íntegramente a las codemandadas que resultan
vencidas (arts. 68 y 69 C.P.C.) .
ASI LO VOTO.
Los Sres. Jueces Dres. Peralta Mariscal y Pilotti por los mismos motivos
votaron en igual sentido.-
Con lo que terminó este acuerdo dictándose la siguiente
SENTENCIA
Bahía Blanca, de junio de 2006.-
Y VISTOS: CONSIDERANDO: que según el acuerdo al que ha llegado el
Tribunal la sentencia de fs. 447/ 463 vta. es parcialmente ajustada a derecho..-
POR ELLO, se la confirma en cuanto condena al Centro de Salud Dr.
Leónidas Lucero y a la Municipalidad de Bahía Blanca a indemnizar a Luis A. B. y,
modificándola se fija como importe de la reparación la suma de $100.000 con más los
intereses que se dispusieron en la sentencia de primera instancia. Costas en la
alzada a las codemandadas vencidas. Difiérese la regulación de los honorarios que
a los letrados corresponde por sus actuación ante el tribunal para la oportunidad
prevista por el art. 31 del decreto ley 8904.
Hágase saber y devuélvase
Ante mí: