PROBLEMAS ACTUALES

DEL DERECHO PROCESAL PENAL

 Daniel R. Pastor | Director
Nicolás Guzmán | Coordinador

PROBLEMAS ACTUALES
DEL DERECHO PROCESAL PENAL

Alberto Binder Eugenio J. Martínez Marcelo A. Sancinetti

Mirentxu Corcoy Bidasolo Santiago Vegezzi Eugenio C. Sarrabayrouse
Juan L. Finkelstein Nappi Francisco Castex John A. E. Vervaele
Vanina Almeida Federico Wagner E. Matías Díaz
Hernán G. Bouvier
Denise Bakrokar Martín Perel
Nicolás F. D’Albora
María Florencia Hegglin Julio B. J. Maier
Santiago A. López
Santiago Martínez Raúl Núñez Ojeda
Laura Deanesi
Pedro J. Bertolino Mauricio Duce J. Lucas Tassara
María Luz Castany Juliana Márquez E. Matías Díaz
Rafael Alcácer Guirao Santiago Schiopetto Diego Freedman
Román P. Lanzón Daniel R. Pastor Martiniano Terragni
 ÍNDICE

Prólogo,
Daniel Pastor y Nicolás Guzmán ............................................... 11

PRIMERA PARTE
Cuestiones generales
de la legislación procesal penal
– La política criminal en el marco de las políticas públicas.
Bases para el análisis político-criminal
ALBERTO M. BINDER .......................................................... 19
– La interpretación en derecho penal. Favor libertatis vs.
Favor securitatis. In dubio pro reo vs. In dubio contra
reo
MIRENTXU CORCOY BIDASOLO .............................................. 43
– Las ruinas del modelo procesal penal nacional. La nece-
sidad de su sustitución por vía de la recodificación como
forma y de Humanitas como contenido
JUAN L. FINKELSTEIN NAPPI ................................................ 75
@

SEGUNDA PARTE
Sujetos del proceso penal
I
EL JUEZ
– La efectividad de la garantía de imparcialidad en función
del juicio por jurados
VANINA ALMEIDA y DENISE BAKROKAR................................... 109
8 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
– Poderes probatorios de oficio del tribunal
MARÍA FLORENCIA HEGGLIN ................................................. 131
– El proceso penal escrito y las garantías de los ciudadanos:
expediente vs. los principios de imparcialidad e indepen-
dencia del juzgador
SANTIAGO MARTÍNEZ........................................................... 167
II
EL FISCAL
– Sobre la “responsabilidad” en la actuación del fiscal en el
proceso penal acusatorio
PEDRO J. BERTOLINO ......................................................... 189
– La función del fiscal durante un secuestro en curso
MARÍA LUZ CASTANY ........................................................... 197
III
EL IMPUTADO
– El silencio de los coimputados
RAFAEL ALCÁCER GUIRAO .................................................... 227
– El deber del tribunal de asegurar el derecho a la defensa
¿efectiva? en el proceso penal argentino
ROMÁN P. LANZÓN .............................................................. 257
– Procedimiento abreviado e integración de sentencias con-
denatorias
EUGENIO J. MARTÍNEZ........................................................ 291
– El proceso y su mirada hacia el futuro. El peligro en la
prisión cautelar
SANTIAGO VEGEZZI ............................................................. 313
ÍNDICE 9
IV
LA VÍCTIMA
– Proceso penal y participación ciudadana
FRANCISCO CASTEX ............................................................ 333
– Un límite a la tutela judicial efectiva
FEDERICO WAGNER ............................................................. 357
TERCERA PARTE
Problemas de la prueba en el proceso penal
– Observaciones sobre una variante de neopunitivismo. El
problema de los abusos sexuales a menores
HERNÁN G. BOUVIER .......................................................... 375
– El proceso penal en la ley de lavado de activos
NICOLÁS F. D’ALBORA y SANTIAGO A. LÓPEZ ......................... 401
– Introducción a la psicología del testimonio: nuevas pers-
pectivas
LAURA DEANESI ................................................................. 439
– La admisibilidad de la prueba pericial a juicio oral en la
Argentina: análisis de tres códigos procesal penales
MAURICIO DUCE J. ............................................................. 449
– Medios probatorios no reglados en el Código Procesal Pe-
nal de la Nación
JULIANA MÁRQUEZ y SANTIAGO SCHIOPETTO.......................... 499
– Los problemas procesales de los delitos de tenencia
DANIEL R. PASTOR ............................................................. 529
– De la insuficiencia del testimonio único, con especial re-
ferencia al abuso sexual
MARCELO A. SANCINETTI ..................................................... 547
10 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

– La prueba de la relación de causalidad en el espejo de la

responsabilidad penal por el producto
EUGENIO C. SARRABAYROUSE............................................... 563
– Medidas de investigación de carácter proactivo y uso de
información de inteligencia en el proceso penal
JOHN A. E. VERVAELE ........................................................ 597

CUARTA PARTE
Los recursos en el proceso penal

– El principio de “igualdad de armas” y su vinculación con

el derecho al recurso como garantía constitucional del im-
putado
E. MATÍAS DÍAZ y MARTÍN PEREL ........................................ 657
– ¿Hacia un nuevo sistema de control de las decisiones ju-
diciales?
JULIO B. J. MAIER ............................................................. 685
– El sistema de recursos procesales en el ámbito penal en
un Estado democrático deliberativo
RAÚL NÚÑEZ OJEDA ........................................................... 699
– ¿Hasta dónde llega el control de una sentencia?
LUCAS TASSARA ................................................................. 735

QUINTA PARTE
Los menores en el proceso penal

– Principio de especialización en el sistema penal juvenil y

su relación con el derecho de defensa
E. MATÍAS DÍAZ ................................................................. 761
– La prisión preventiva a los niños: entre los criterios tute-
lares y los riesgos procesales
DIEGO FREEDMAN y MARTINIANO TERRAGNI ........................... 795
 LA ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL
A JUICIO ORAL EN LA ARGENTINA:
ANÁLISIS DE TRES CÓDIGOS PROCESAL-PENALES*
MAURICIO DUCE J.**

1. Introducción
El intenso proceso de transformación al que ha estado some-
tida la justicia penal en la Argentina en los últimos 25 años ha per-
mitido ir cambiando poco a poco un sistema procesal penal de fuerte
orientación inquisitiva por el establecimiento de modelos procesales
basados en la lógica de sistemas acusatorios de enjuiciamiento, ca-
racterizados por la instalación de sistemas en donde la oralidad del
proceso ha adquirido cada vez mayor protagonismo y en el que los
sistemas de prueba han sido alterados de manera significativa.1 Si

* La construcción de este trabajo está basada en dos publicaciones previas escritas

para Chile sobre las que he complementado mi investigación con las fuentes de la
Argentina y la revisión de nueva literatura comparada sobre la materia, agregando
además algunos temas nuevos no incluidos en las publicaciones de base. Estas úl-
timas son: “Admisibilidad de la prueba pericial en juicios orales: un modelo para
armar en la jurisprudencia nacional”, en Formación y valoración de la prueba en
el proceso penal, Abeledo-Perrot, Santiago, 2010, pp. 45 a 86; y “La prueba peri-
cial y su admisibilidad en el nuevo proceso civil”, en LETURIA, Francisco (ed.): Jus-
ticia civil y comercial: una reforma ¿cercana?, Libertad y Desarrollo, Santiago,
2011, pp. 99 a 133.
** Abogado. Magíster en Ciencias Jurídicas Universidad de Stanford. Profesor titular
de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales de Santiago de Chile.
mauricio.duce@udp.cl
1 Una visión del estado del proceso de reforma al año 2000 (Argentina) puede verse
en GUARIGLIA, Fabricio, y BERTONI, Eduardo: Las reformas procesales penales en
América latina, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 35 a 73. Una visión panorámica
del estado actual de las principales reformas a nivel provincial y federal puede
verse en el siguiente volumen: AA.VV.: Primer Encuentro Nacional REDEX Argen-
tina, Córdoba, 2010, 375 páginas. Una visión con foco del impacto de la reformas
en materia de prisión preventiva puede verse en SCHIAPPA, Luis: “Prisión preventiva
y reforma procesal penal en Argentina”, en Prisión preventiva y reforma procesal
penal en América latina: evaluación y perspectivas, Centro de Estudios de la
Justicia de las Américas (CEJA), Santiago, 2011, pp. 13 a 126.
450 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
bien se trata de un movimiento de reforma que todavía está en mar-
cha y en el que existen diversos casos de transformaciones parciales
(en alguna medida frustradas), me parece posible afirmar que como
consecuencia del proceso de cambio la idea de un “modelo acusato-
rio” como única forma legítima de juzgamiento en sede penal cada
vez es más indiscutida.
La instalación de los nuevos modelos de enjuiciamiento basa-
dos audiencias orales y con sistemas de libre valoración de la prueba
o de sana crítica racional produce cambios muy profundos en la
forma de entender la lógica de la prueba en relación con los sistemas
previos. En efecto, la manera en que se debe producir, presentar y va-
lorar la prueba en un sistema escrito con prueba tasada, es radical-
mente distinto al cómo debe concebirse el mismo trabajo en un sis-
tema en donde dicha prueba debe ser presentada en el formato de
una audiencia oral, pública y contradictoria y, luego, en el que la ley
no le señala al juez qué valor específico debe entregarle a dicha
prueba.
En este contexto, el objetivo del presente trabajo es detenerme
en el análisis de una prueba en específico que ha sido objeto de muy
poco estudio en la tradición procesal en la región como lo es la prueba
pericial. Mi idea es analizar algunas particularidades de la prueba pe-
ricial que hacen que la regulación legal de ésta deba hacerse cargo de
problemas que no presentan respecto de los otros tipos de pruebas.
Debido a que se trata de un tema en extremo amplio, el presente tra-
bajo se aboca a uno de los aspectos específicos involucrados en
donde en mi opinión hay mayor confusión: la regulación de la admi-
sibilidad a juicio de la prueba pericial. El argumento central que guía
este trabajo asume que debido a las características propias de la
prueba pericial y el escenario y contexto en el cual están funcionando
los nuevos sistemas procesal penales, es necesario interpretar de una
manera distinta las normas que permiten la procedencia de la prueba
pericial de una forma en que se pueda concluir que estas reglas fijan
exigencias adicionales y más estrictas de admisibilidad para esta
prueba respecto a otras. Intentaré sostener que esta lectura es posible
de hacer en varias legislaciones procesales penales vigentes en la Ar-
gentina.
El trabajo intenta fijar un marco teórico y una interpretación de
las reglas que regulan la admisibilidad a juicio oral de la prueba pe-
ricial de acuerdo con su regulación en tres códigos procesal penales
que han sido objeto de reformas y que representan distintas versio-
MAURICIO DUCE J. 451
nes de sistemas procesales como lo son el Código Procesal Penal de
la Nación (en adelante CPPN), el Código Procesal de Provincia de Bue-
nos Aires (en adelante CPP Provincia) y el Código Procesal Penal de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CPP CABA). Mi ob-
jetivo es ofrecer a los actores del sistema parámetros claros que per-
mitan orientar sus prácticas de modo consistente con los valores y
objetivos de los modelos acusatorios y, a la vez, que permita raciona-
lizar la inversión de los recursos disponibles para la producción de
prueba de esta naturaleza. En consecuencia, en este trabajo me dedi-
caré centralmente a analizar cuáles son los requisitos e hipótesis en
las que el uso de prueba pericial es legítimo o admisible en el juicio
oral y cómo podría ejecutarse el control de admisibilidad de esta
prueba en los sistemas legales en análisis.
Para el cumplimiento de objetivos propuestos, no solo me valdré
del análisis dogmático de las reglas establecidas en los códigos ya iden-
tificados, sino también del derecho comparado, especialmente la situa-
ción de países como los Estados Unidos y Canadá, en donde éste ha
sido un tema que ha generado un desarrollo doctrinario y jurispruden-
cial muy intenso, particularmente en los últimos 15 años.2 En forma
previa, presentaré información de contexto que resulta indispensable
para comprender la necesidad de fijar este nuevo marco teórico de
2 A lo largo de este trabajo me referiré a este desarrollo. Con todo, como referencia
general puede revisarse para el desarrollo en Canadá, PACIOCCO, David, y STUESSER,
Lee: The Law of Evidence, Irwin Law, Canadá, 2004, pp. 161 a 174; y, PACIOCCO,
David: “Coping with Expert Evidence about Human Behaviour”, Queen’s Law
Journal, nº 25, 1999, pp. 305 a 344. Un análisis del desarrollo de la jurispruden-
cia de la Corte Suprema en los Estados Unidos puede revisarse en BERGER, Mar-
garet: “The Supreme Court Trilogy on the Admissibility of Expert Testimony”, en
Reference Manual on Scientific Evidence, Federal Judicial Center, Washington,
2000, pp. 9 a 38. Un análisis más general de las reglas de evidencia puede verse
en GIANELLI, Paul: Understanding Evidence, LexisNexis, Newark, 2006, pp. 307 a
360. Un breve análisis en castellano sobre las Reglas Federales de Evidencia en
este punto puede verse en MÉNDEZ, Miguel: “Prueba pericial en Estados Unidos de
América”, en La prueba en el nuevo proceso penal oral, LexisNexis, Santiago,
2003, pp. 69 a 100, esp. pp. 87 a 91. Otra fuente en castellano sobre el sistema de
los Estados Unidos puede verse en MAUET, Thomas: “El nuevo mundo de los peri-
tos en las cortes federales y estatales”, en Estudios de técnicas de litigación, Ju-
rista Editores, Trujillo, 2007, pp. 17 a 38. Un texto extensivo que contiene infor-
mación sobre la legislación de varios países de la tradición anglosajona
(incluyendo Australia, Nueva Zelanda, Estados Unidos y Reino Unido) véase en
FRECKELTON, Ian, y SELBY, Hugo: Expert Evidence: Law Practice, Procedure and
Advocacy, Thomson Reuter, Australia, 2009, 1.368 páginas.
452 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
análisis. Dicha información está constituida por una descripción del
contexto y de los problemas que presenta el uso indiscriminado de la
prueba pericial en los procesos judiciales contemporáneos y una des-
cripción del cambio de paradigma en la lógica de la prueba pericial que
debería significar la instalación de modelos acusatorios.
2. Contexto actual y riesgos en el uso de la prueba pericial
Para entender adecuadamente el alcance de la regulación legal
de la prueba pericial en los sistemas procesales penales en análisis,
es necesario comprender el contexto en el cual esta prueba se está
presentando y las potenciales consecuencias que tiene en los resulta-
dos de los procesos judiciales.
Según se puede observar revisando las discusiones que existen
en el área, es posible apreciar un consenso importante de los exper-
tos a nivel comparado en términos que la opinión de los peritos ha ad-
quirido creciente importancia en el funcionamiento de los sistemas ju-
diciales contemporáneos, siendo cada vez más frecuente, masivo y
diverso su uso. Alan Gold, experto canadiense, afirma: “Conocimiento
y expertizaje han crecido exponencialmente en nuestras sociedades y
el incremento del consumo de los tribunales de prueba pericial refleja
esa realidad en nuestro mundo moderno”.3 En el área específica del
sistema penal Roxin, quizás uno de los juristas más influyentes de
Alemania y Europa Continental, ha planteado: “En el procedimiento
penal moderno, en el que la aclaración científica de cuestiones que no
son jurídicas juega un papel cada vez más importante, el perito ha al-
canzado, con frecuencia, una posición dominante en la práctica... ”.4
Para el caso de los Estados Unidos, Clark sostiene que esta prueba es
“el punto decisivo en todo caso que haya elementos materiales de
prueba”.5 En el mismo país Mauet, por su parte, ha afirmado: “Vemos
cada vez más peritos en toda clase de proceso. Es un acontecimiento
diario. Casi todos los procesos actualmente tienen peritos”.6
3 GOLD, Alan: Expert Evidence in Criminal Law: The Scientific Approach, Irwin
Law, Canadá, 2003, p. 4 (traducción del autor).
4 ROXIN, Claus: Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000,
p. 240.
5 Citado por RAMÍREZ, Fernando: “Postulados del sistema penal de los Estados Uni-
dos y prueba pericial comparada”, en Derecho Penal Contemporáneo, nº 16, Bo-
gotá, julio-septiembre, 2006, p. 83.
6 MAUET: ob. cit., p. 20.
MAURICIO DUCE J. 453
Como puede observarse, se trata de un fenómeno que parece
apreciarse no solo en distintas tradiciones legales sino que en diver-
sos ámbitos de funcionamiento de nuestros sistemas jurídicos. Así,
Taruffo ha señalado, específicamente refiriéndose a los procesos civi-
les, que “…cada vez con más frecuencia las materias de litigio civil in-
volucran hechos que van más allá de las fronteras de una cultura co-
mún o promedio, que es el tipo de cultura no jurídica de un juez o
un jurado”.7 Agrega, refiriéndose a la prueba científica, que “en reali-
dad, la frecuencia con que se recurre a la ciencia para suministrar
prueba de los hechos de un caso está creciendo en todos los sistemas
procesales”.8
El consenso de los expertos se funda en un conjunto de causas
que en mi opinión están más allá de los sistemas jurídicos y más bien
tienen que ver con factores vinculados al desarrollo económico y so-
cial experimentado en las últimas décadas en varios continentes, que
por cierto influyen o tienen diversos impactos en el funcionamiento
de los sistemas judiciales. No puedo desarrollar en detalle las causas
que en mi opinión generan esta coincidencia en la comunidad acadé-
mica. Solo me interesa afirmar que se trata de una situación de he-
cho que parece presentarse en distintas realidades y en la cual nues-
tros países no debieran estar ajenos. Por ejemplo, el fenómeno de
masificación de la educación superior y aumento explosivo de univer-
sidades o la creciente y cada vez mayor tecnificación del conoci-
miento, entre otras.9
Este rol “dominante” que comienza a adquirir el conocimiento
experto en la decisión de los procesos judiciales genera consecuencias
para el funcionamiento de los sistemas de justicia penal. Me interesa
destacar dos problemas de distinta índole que se han presentado en
diversos países. El primero de ellos tiene que ver con la posibilidad
de que el uso de esta prueba fuera de los supuestos que la hacen ne-
cesaria importa una afectación a los principios básicos sobre los cua-
7 TARUFFO, Michele: La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2008, p. 90.
8 Ídem, p. 97.
9 Por ejemplo Mauet señala que la explosión del litigio civil de responsabilidad del
siglo XX en los Estados Unidos es en parte consecuencia de los accidentes produ-
cidos por el desarrollo de autos, camiones y carreteras. Este fenómeno tuvo como
consecuencia también la explosión en el uso de prueba pericial, todo lo cual le per-
mite concluir que “el mundo de los peritos es, en realidad un fenómeno del siglo
veinte”. Véase MAUET: ob. cit., p. 21.
454 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
les se construye la actividad judicial en un sistema acusatorio, gene-
rando así varios riesgos y problemas. El segundo, en cambio, se vin-
cula al tema de la asignación racional de recursos estatales limitados
para el cumplimiento de ciertos fines socialmente deseables. Ambos
problemas no son solo teóricos sino que se manifiestan en la prác-
tica de los sistemas de justicia criminal comparados como obstácu-
los importantes para el funcionamiento de ellos.10
En la primera área de problemas son básicamente dos los ries-
gos que es posible advertir. Por una parte, se puede constatar que en
la medida en que la prueba pericial se utiliza extensivamente, para
casos en los cuales no es necesaria, ello tiende a generar un proceso
de sustitución del trabajo judicial por el trabajo de expertos, con lo
cual se afectan las bases sobre las cuales se construye la legitimidad
de las decisiones judiciales. De otra, vinculada a la anterior, el im-
pacto que produce este tipo de prueba en el juzgador, especialmente
tratándose de pericias en disciplinas de difícil comprensión para no
especialistas, debilita el control judicial sobre la calidad de informa-
ción aportada por peritos y ello es causa potencial de un mayor por-
centaje de casos que se deciden producto de errores judiciales. Me
parece necesario detenerme brevemente en la explicación de ambos
problemas.
El primer riesgo se deriva cuando la opinión experta comienza
a utilizarse crecientemente para sustituir el trabajo de razonamiento
y construcción de la verdad procesal encargadas a los jueces. Uno de
los elementos característicos de un sistema procesal penal (de los
sistemas judiciales en realidad) es la idea que le corresponde al juez
(jueces, jurado, etc.) la toma de una decisión sobre el asunto some-
tido a su competencia. Así, la función central del juez es evaluar la
veracidad y razonabilidad jurídica de las pretensiones en disputa con
el propósito de adoptar una decisión sobre ellas. Detrás de este mo-
delo de decisión de conflicto se configura un complejo entramado
institucional destinado a asegurar la independencia e imparcialidad
de quienes toman la decisión, así como el establecimiento de proce-
10 Un planteamiento similar de estos problemas puede revisarse en BUBELA, Tania:
“Expert Evidence: The Ethical Responsability of the Legal Profesion”, Alberta Law
Review, nº 41, 2004, pp. 853 a 870. Ella los llama “problemas sustantivos de jus-
ticia y equidad” y “problemas procedimentales de costos y eficiencia”.
MAURICIO DUCE J. 455
dimientos que aseguren su calidad y la adecuada participación de los
interesados en dicha decisión y complejos sistemas de control de esas
decisiones. En este entorno, una política abierta de admisibilidad de
peritajes a juicio corre el riesgo de utilizar el conocimiento experto
como forma de sustituir el trabajo que nuestros sistemas instituciona-
les le asignan exclusivamente a los jueces, sin que ese conocimiento ex-
perto sea objeto de los resguardos y procedimientos establecidos para
asegurar la calidad, independencia e imparcialidad del trabajo judicial.
Situaciones de este tipo se producen, por ejemplo, cuando son admiti-
dos a juicio expertos que opinan sobre la culpabilidad o inocencia de los
acusados11 o cuando los razonamientos de los juzgadores acerca de la
credibilidad de los testigos son sustituidos por opiniones expertas so-
bre ésta.12 De esta forma, las decisiones se toman finalmente por exper-
tos, con niveles de control y garantías bajas y no por el sistema institu-
cional creado para tales objetivos.13
El segundo riesgo se produce como consecuencia del enorme
impacto que la opinión experta, especialmente en disciplinas científi-
cas lejanas al conocimiento profano, produce en el juzgador. El pro-
ceso de evaluación de un juzgador (sea profesional o lego) de la cre-
dibilidad y peso de un peritaje técnico o de una disciplina científica
es siempre una cuestión compleja. La dificultad que significa tal ta-
11 Este tipo de situaciones se da cuando, por ejemplo, un perito psiquiátrico declara
sobre la inimputabilidad del acusado por problemas mentales haciendo juicios so-
bre lo mismo. Típicamente, el juicio de imputabilidad corresponde a la valoración
de un estándar normativo entregado al juez. Para ello el perito tiene el rol de apor-
tar antecedentes para dicho juicio, pero no le corresponde formularlo. Cuando el
perito lo hace y el juez lo permite, fallando luego sobre la base de dicha formula-
ción sin hacer un examen aparte de las exigencias del estándar normativo, se pro-
duce un problema de sustitución de rol.
12 El caso típico es de los peritajes psicológicos de credibilidad, tema al cual solo me
referiré tangencialmente en este trabajo.
13 Taruffo se manifiesta con la misma preocupación. Así, ha sostenido: “Como se dice
tradicionalmente, el juez es peritus peritorum y, por lo tanto, debe ser capaz de va-
lorar y controlar las bases y la opinión del perito. No obstante, ésta es solo la teo-
ría; en la práctica, el juez o el jurado no tienen a menudo el entrenamiento técnico
o científico necesario para controlar de manera efectiva el trabajo del perito. Por ello
la libre valoración de las pruebas periciales por parte del tribunal puede no ser
nada más que una ficción, ya que el tribunal puede estar condicionado por una ‘de-
ferencia epistémica’ hacia el experto y, entonces, puede ser que el perito determine
realmente el contenido del veredicto judicial”. Véase TARUFFO: ob. cit., pp. 96 y 97.
456 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
rea abre un espacio para que la decisión final sea distorsionada, es
decir, basada en percepciones erróneas de parte del juzgador o en ra-
zonamientos que confunden los alcances de la información aportada
por expertos.14 La situación descrita se transforma en un problema
grave o de mayor riesgo cuando la fuente de la confusión o del error
es una consecuencia de que se trate de una opinión emanada de una
ciencia novel o en estado de desarrollo y consolidación, la cual no ha
sido admitida como válida por la comunidad científica o en casos en
los que derechamente se trata de una disciplina que no satisface los
estándares mínimos para tener un reconocimiento en la comunidad
científica respectiva (“junk science”). Es por lo mismo que un sis-
tema de justicia debe ser particularmente cauteloso con la admisibi-
lidad de la información experta que admite a juicio cuando ella no
es confiable.
El riesgo descrito no se presenta a nivel puramente teórico. La ex-
periencia en el funcionamiento de modelos adversariales más asenta-
dos, como el canadiense o norteamericano, demuestran hasta el can-
sancio la potencial falibilidad de los sistemas de justicia criminal en este
punto. Es así como estudios en este último país respecto a las causas
que explican casos de error judicial, dan cuenta que una de las varia-
bles más relevantes se vinculan a la admisibilidad a juicio y posterior
uso de prueba pericial no confiable (“junk science”), la que no obstante
su poco valor probatorio —debido a que no corresponde a información
científica aceptable— es capaz de producir un impacto significativo en
14 Estudios empíricos en relación con el comportamiento del jurado en frente de evi-
dencia científica han indicado que un 25 % de los entrevistados que han servido
como jurados han estimado que en caso de no haberse presentado ese tipo de evi-
dencia ellos habrían cambiado su veredicto de culpable a no culpable. Véase PE-
TERSON, Joseph et al.: The Use and Effects of Forensic Science in the Adjudictaion
of Felony Cases, 1987, citado por GOLD: ob. cit., p. 12 nota a pie 33.
15 En este sentido véase SCHECK, Barry; NAUFELD, Peter, y DWYER, Jim: Actual Inno-
cence, Signet Books, New York, 2001. Este libro contiene un resumen de los resul-
tados de las investigaciones llevadas a cabo en los Estados Unidos en el seno del
Innocence Project destinado a obtener la liberación de personas condenadas por
error judicial en dicho país. Véase especialmente el capítulo 7, pp. 204 a 221 que
describe varios casos de error judicial motivados por el uso de conocimiento ex-
perto poco confiable. Véase también la tabla contenida en la página 361 de apén-
dice 2 en donde se listan los principales factores que han llevado a condenas judi-
ciales por error investigados por el Innocence Project en los Estados Unidos, en
donde se constata que un porcentaje muy relevante está constituido por el mal uso
de pruebas periciales. También puede verse una versión más actualizada en el re-
porte realizado por la sección del Innocence Project de Nueva York el año 2009:
MAURICIO DUCE J. 457
el juzgador acerca de la culpabilidad de los acusados y motivar conde-
nas erradas.15 En la misma dirección se han pronunciado estudios rea-
lizados en Inglaterra.16 En Canadá, frente a un conjunto de casos en
donde se obtuvieron condenas por error judicial, a nivel de fiscalía se
creó el año 2002 un grupo de trabajo que elaboró un extenso reporte
dedicado a prevenir situaciones de este tipo, en el uso de peritajes surge
como uno de los aspectos problemáticos y en el que se formulan varias
recomendaciones.17 Como consecuencia de esta realidad, los procesos
legislativos y jurisprudenciales en ambos países han ido en la dirección
de establecer políticas de admisibilidad de prueba pericial a juicio cre-
cientemente más estrictas en los últimos 15 años.
Los problemas descritos no solo se han presentado en países de
la tradición anglosajona, sino que también en países de Europa Conti-
nental. Así, por ejemplo, frente al riesgo de sustitución del razona-
miento judicial por el pericial Nieva, luego de hacer una buena descrip-
ción del problema,18 señala que en España se trataría de una situación
“…que es, por desgracia, lo más habitual”.19 Lamentablemente se trata
de un problema que no ha sido objeto de estudio sistemático en Amé-
rica latina, pero existen algunos indicadores que se estaría presen-
tando en algunos países.20
“Lesson not Learned”, preparado por la Benjamin Cardozo Law School, Yeshiva
University.
16 Véase CHOW, Andrew L-T: Evidence, Oxford University Press,Oxford, 2099, pp. 307
y 308.
17 Véase, Report on the Prevention of Miscarraiges of Justice, FTP Heads of Prosecu-
tions Comittee, septiembre de 2004, 155 páginas. Disponible en: http://canada.
justice.ga.ca/en/dept/pub/hop/preventionofmiscarriagesofjustice.pdf, esp. el capí-
tulo 9, pp. 115 a 132.
18 Véase NIEVA, Jordi: La valoración de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 285.
El autor citado señala respecto a la prueba pericial: “Se trata, probablemente, del
medio de prueba que con más facilidad puede escapar a la valoración judicial, bá-
sicamente porque los conocimientos que expresa el perito normalmente no perte-
necen a la llamada ‘cultura general’ y, por ello, no es posible utilizar juicios casi in-
tuitivos, como sí ocurre con la mayoría del resto de los medios de prueba”. Agrega,
además: “Lo que solemos encontrarnos es a un juez que no posee la formación ne-
cesaria ni tan siquiera para entender debidamente el dictamen. Y ello no es una
crítica, sino que es perfectamente habitual y hasta lógico en muchos casos. No obs-
tante, el problema que se deriva de ello es que la asunción del dictamen en la sen-
tencia puede ser directa y acrítica, de manera que no se motive realmente la reso-
lución, sino que el juez se limite a transcribir las razones del perito sin entenderlas
realmente”.
19 Ídem, p. 286.
20 Por ejemplo para el caso de Chile, véase DUCE: “Admisibilidad de la prueba peri-
cial…”, cit., pp. 50-51.
458 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
La Argentina no pareciera estar alejada de los problemas des-
critos. Si bien tampoco existen estudios sistemáticos sobre el pro-
blema, varios de los autores que analizan desde diversas perspecti-
vas a la prueba pericial manifiestan preocupaciones similares a las
que se han dado en el ámbito comparado. Así, por ejemplo, en el ám-
bito del análisis legal, el riesgo de la sustitución no es desconocido
por autores como Maier.21 Por otra parte, autores como Alvarado Ve-
lloso han manifestado la necesidad de tener especial cautela en la ad-
misión de ciertos tipos de peritajes por los problemas que pueden
derivarse en su valoración.22 Desde otra perspectiva, Castex, en el
contexto de delitos sexuales, critica la existencia de condenas en el
sistema judicial argentino basadas en “…sesudos informes pericia-
les, sobre todo psicológicos, cuya seriedad científica es por cierto po-
brísima y su calidad nula”.23 Con todo, quizás la posición más crítica
que da cuenta de un problema muy delicado en materia de peritajes
en delitos sexuales es la planteada por Sancinetti.24
Desde el punto de vista del segundo problema general que
identifiqué, el del uso racional de los recursos del sistema de justicia
criminal, una política que permite un amplio uso de prueba pericial
más allá de los casos en los que es necesaria produce un impacto en
aumentar de manera significativa los costos del sistema. Esto por va-
rias razones. En primer lugar, impone la necesidad de que los órga-
nos estatales de persecución penal y de defensa pública puedan con-
tar con recursos suficientes (ya sea propios o por vía de contratos a
terceros) para producir conocimiento experto en juicio. Ello, a la vez,
aumenta los costos a los litigantes que participan del proceso judicial
21 Véase MAIER, Julio B. J.: Derecho procesal penal, t. III, Editores del Puerto, Bue-
nos Aires, 2011, p. 159.
22 Véase ALVARADO VELLOSO, Adolfo: La prueba judicial, Librotecnia, Santiago, 2009,
p. 95.
23 Véase CASTEX, Mariano: “A modo de proemio”, en La evaluación psicológica en
materia forense, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2010, p. 8. El mismo autor luego señala
que el mejoramiento en el funcionamiento de los sistemas periciales psicológicos
en la justicia penal argentina es un imperativo ya que “…así lo reclaman decenas
de condenados en función de testimonios periciales psicológicos inadmisibles”.
Ídem, p. 18.
24 Véase SANCINETTI, Marcelo: “Acusaciones por abuso sexual: principio de igualdad y
principio de inocencia”, RDPyPP, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2010, fasc. 6, pp.
955 a 995. Por ejemplo, refiriéndose el trabajo de los profesionales que trabajan en
el área de los delitos sexuales en la Argentina señala: “En el mejor de los casos ron-
darían el 50 % de aciertos, porque no hay ninguna razón para pensar que nuestros
profesionales estén mejor capacitados que en los países desarrollados” (p. 972).
MAURICIO DUCE J. 459
quienes, para comprender el significado de la información experta,
rebatirla o presentar su propio punto de vista alternativo al de su
contraparte, se ven en la necesidad de adquirir conocimiento experto
independiente. A ello, además, debe sumarse el aumento de los tiem-
pos de litigación y preparación de los juicios producidos por la incor-
poración masiva de expertos, con el consecuente impacto de más
tiempo invertido de parte de jueces, fiscales, defensores, funciona-
rios, testigos y víctimas en la resolución del caso. En consecuencia,
un primer aspecto problemático que surge en tener políticas abiertas
de admisibilidad de prueba pericial en juicios orales acusatorios es
el tema de cómo lidiar con los mayores costos que ello genera, lo que
en la otra cara de la moneda significa menos recursos para hacer jus-
ticia.25 Esta no es una preocupación que solo adquiera relevancia en
contextos de escasos recursos, sino que la magnitud que puede ad-
quirir el problema es incluso destacada en países desarrollados que
cuentan con menos limitaciones presupuestarias que los nuestros.26
La experiencia comparada y la realidad que pareciera co-
mienza a darse en el funcionamiento del sistema en la Argentina exi-
gen que el análisis del rol de la prueba pericial y su admisibilidad
deba ser revisado con mucho más cuidado que lo que ha sido hasta
el momento. Como se pudo apreciar en este capítulo, ello no es una
demanda “dogmática” o que surja de la necesidad de perfeccionar el
discurso legal, sino centralmente una consecuencia directa de proble-
mas graves y de serios riesgos que conlleva un uso inadecuado de
este tipo de pruebas.
3. El cambio de paradigma: la concepción de la prueba
pericial en los sistemas inquisitivos y acusatorios
Un segundo aspecto preliminar que resulta necesario tener
presente para luego examinar los criterios de admisibilidad de la
25 Quiere destacar que el punto de la preocupación no es el uso de la prueba pericial
en sí, sino más bien que un uso irracional de la misma, es decir fuera de los casos
en lo que se justifica, no es una cuestión neutra desde el punto de vista de los re-
cursos, siempre limitados, con que cuenta el sistema.
26 En este sentido, por ejemplo, el contexto del sistema de justicia criminal de Ca-
nadá, la Corte Suprema de dicho país ha sostenido: “The significance of the costs
to the parties and the resulting strain upon judicial resources connot be oversta-
ted. When the door to the admisión of expert evidence is opened too widely, a trial
has the tendency to degenerate into a ‘contest of experts’....”, citado en GOLD: ob.
cit., p. 13. Para el sistema chileno véase DUCE: “Admisibilidad de la prueba…”, cit.
pp. 52 y 53.
460 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
prueba pericial está dado por comprender la nueva lógica a partir de
la cual se construye esta prueba en los modelos acusatorios de justi-
cia en la tradición comparada. Se trata de un nuevo paradigma de
comprensión de este tipo de prueba que obliga también a replantear
las prácticas que eran consideradas adecuadas respecto al trabajo de
expertos en los sistemas de justicia criminal antiguos basados en la
lógica de los sistemas inquisitivos.
Este nuevo paradigma no aparece con claridad en la pura lec-
tura de las normas que regulan la materia en los tres códigos objeto
de revisión en este trabajo. Por el contrario, buena parte de la regu-
lación legal en las legislaciones en estudio todavía parece fuertemente
anclada en el paradigma más bien inquisitivo de comprensión de la
prueba pericial o en el mejor de los casos presentando una cierta
mixtura. Ello, en mi opinión, favorece una lectura de dichas normas
que produce una tensión importante con la lógica que se ha preten-
dido instalar con las reformas (especialmente en Provincia y Ciudad
de Buenos Aires en donde claramente se buscó instalar modelos acu-
satorios de enjuiciamiento penal). Con todo, me parece que es posi-
ble realizar una lectura un poco más consistente de dichas normas,
si es que ello se hace teniendo presente la nueva lógica de prueba a
la que aspiran los nuevos sistemas acusatorios y los propios valores
y principios generales que guían a éste.
La característica central sobre la base de la cual se estructu-
raba la prueba pericial en los modelos procesales de corte inquisitivo
es la de concebir a los peritos fundamentalmente como “auxiliares de
la administración de justicia” o como “peritos del tribunal”, es decir,
expertos que ponían su conocimiento especializado al servicio de las
necesidades de convicción del tribunal, sin considerar para nada los
intereses de las partes o comportándose en forma completamente
neutral o imparcial respecto de ellas. Estimo que el CPPN mantiene
una estructura fuertemente asociada a esta lógica en materia de
prueba pericial. Esta lógica tiene impacto en varios aspectos de la re-
gulación normativa de esta prueba.
En primer lugar, el trabajo de los peritos se regula y concibe
como una fuente de información exclusivamente al servicio de las ne-
cesidades de conocimiento del juez.27 Por lo mismo, su designación
27 Esta lógica queda de manifiesto en el art. 253 del CPPN que pone un fuerte énfa-
sis en la idea que es el juez quien designa al perito para ayudar a sus necesidades
propias de conocimiento. Todavía con más fuerza se presenta la misma noción en
el art. 260 que señala que el juez dirigirá la pericia.
MAURICIO DUCE J. 461
queda entregada básicamente a dos hipótesis: a) casos en los que la
ley expresamente indica la necesidad de contar con una opinión ex-
perta;28 y, b) en el resto la decisión queda entregada fundamental-
mente a la decisión discrecional del propio juez.
Otro elemento en esta lógica es que estos sistemas establecen
una suerte de precalificación de idoneidad de quienes podían ser
considerados como peritos. En esta lógica se establece un sistema
bastante cerrado en el que no cualquiera puede ser objeto de desig-
nación como perito para un caso. Así, los arts. 254 y 258 del CPPN
establecen que, al designar un perito, el juez debe privilegiar a los
“peritos oficiales” que están inscriptos en las listas formadas por el
órgano judicial competente.
Junto con lo anterior, la valoración de la prueba pericial en los
modelos inquisitivos más tradicionales estaba sometida a la lógica de
la prueba legal o tasada. Es decir, en donde el legislador establecía en
abstracto la forma en que el juez debía apreciar el valor probatorio
de la pericia. En esto el CPPN presenta un avance ya que establece en
el art. 263 que la valoración de la prueba se hará de acuerdo con las
reglas de la sana crítica (cuestión que luego es reforzada en el art.
398 a propósito de las normas para la deliberación).
Finalmente, en relación con la forma de rendirse la prueba pe-
ricial, ésta era centralmente concebida como un informe o dictamen
escrito en los modelos inquisitivos. En este contexto, la prueba era el
documento escrito y no el perito en sí mismo. Ello era lógico y cohe-
rente con el carácter escrito del proceso inquisitivo en el cual se ope-
raba sobre la lógica de acumulación de antecedentes en un expe-
diente que luego permitía fundar las decisiones del sistema, incluida
la sentencia definitiva. Es por eso que más que el perito la prueba es-
taba constituida por el “informe pericial” que se entregaba al tribunal
por escrito. Parte importante de esta lógica también parece regularse
en el CPPN. Así, el art. 383 regula que en el debate el tribunal hará
leer parte sustancial del dictamen presentado por los peritos, asu-
miendo de esta forma que el valor de la comparencia personal está
restringido por la función que cumple la lectura del dictamen escrito.
La lógica descrita cambia de manera radical en el derecho com-
parado en los países en lo que se ha podido avanzar en la implemen-
28 Por ejemplo en el art. 264 del CPPN que establece que en todo caso de muerte vio-
lenta se ordenará la autopsia.
462 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
tación de modelos más claramente acusatorios. Así, en este modelo
de enjuiciamiento penal los peritos son concebidos como “peritos de
confianza de las partes” y no como “auxiliares del tribunal”. Esto
quiere decir que son las partes las que deciden si quieren llevar o no
a un perito juicio y a qué perito concreto. Por así decirlo, los peritos
dejan de estar al servicio del juez y pasan a estar al servicio de las te-
orías del caso o versiones de quienes los presentan.29 Ello es una con-
secuencia natural del carácter acusatorio del nuevo proceso, de
acuerdo con el cual los jueces dejan de tener iniciativa o roles rele-
vantes en relación con la producción de información y rendición de
prueba, la que queda entregada exclusivamente a las partes.30 Esto
no significa que los peritos son “serviles” a quienes los presentan,
sino que la decisión de presentarlo estará asociada al hecho de que
lo que el perito está dispuesto a afirmar en juicio, producto de su me-
jor ciencia o disciplina, es consistente con la teoría del caso o la ver-
sión de quien lo presenta.31 Tampoco significa, como se verá en el
próximo capítulo, que todo perito que las partes intenten presentar a
juicio deba ser admitido.
Este cambio en la forma de concebir al perito impacta de diver-
sas maneras en la regulación legal de esta prueba en los sistemas que
adoptan esta lógica. Tal vez la más significativa es que el sistema pe-
29 En esta dirección véase, por ejemplo, BAYTELMAN, Andrés, y DUCE, Mauricio: Litiga-
ción penal juicio oral y prueba, Universidad Diego Portales, Santiago, 2005, pp.
304 y 305.
30 En esta misma línea Granados sostiene para el caso de la reforma procesal penal
colombiana que “...la concepción en un sistema acusatorio de que el perito es de
las partes y no de la curia...”. Véase GRANADOS, Jaime: “La prueba pericial y la
prueba novel en el marco del nuevo proceso penal en Colombia”, en Revista de De-
recho Penal Contemporáneo, nº 11, abril-junio, Bogotá, 2005, p. 78.
31 Se trata de una concepción que está claramente en tensión en la Argentina como
lo demuestran los hechos del caso “Sandoval” resuelto hace poco por la Corte Su-
prema en la Argentina en donde la concepción dominante expresada en la jurisdic-
ción de Río Negro parece demostrar la idea de perito dependiente del juez incluso
al punto de establecerse obligaciones de decretar prueba de oficio en el debate
mismo. El voto de Zaffaroni es particularmente lúcido sobre la materia al señalar
que exigir a los jueces producir prueba pericial de oficio y no dejarlo como una
cuestión de las partes produce un distanciamiento del modelo acusatorio estable-
cido en la Constitución Nacional. Véase sentencia de la CSJN del 31/8/2010 en el
caso S.219.XLIV, “Recurso de hecho. Sandoval, David Andrés s/homicidio agra-
vado por ensañamiento —3 víctimas— Sandoval, Javier Orlando s/encubrimiento
—causa 21.923/02”.
MAURICIO DUCE J. 463
ricial se flexibiliza por completo. Se acaba el sistema cerrado de per-
sonas idóneas para realizar peritajes y se suprimen las listas de pe-
ritos oficiales como fuente en donde se puede obtener un perito.32
Bajo esta nueva lógica, cualquier persona que esté en condiciones de
acreditar experiencia o conocimientos relevantes y especializados en
una determinada ciencia, arte o técnica puede ser presentada por las
partes con la intención de que sean admitidas a juicio oral. Esto no
debe confundirse con el hecho de que normalmente la persecución
penal recurra a los órganos estatales especializados en la materia ya
que se trata de instituciones especialmente pensadas para tal función
y que deben ser utilizadas por motivos de disponibilidad de recursos.
La idea central es que en la lógica de los sistemas acusatorios, al me-
nos en teoría, incluso el Ministerio Público podría utilizar a cual-
quier experto de “afuera” de dichas instituciones para sustentar sus
casos, ya que lo relevante para la admisibilidad de peritajes no está
determinado por la afiliación del perito a una institución o la exis-
tencia de su nombre en una lista, sino su idoneidad y experticia, lo
que debe demostrarse al momento de discriminar su admisibilidad
y luego en juicio. En este sentido, el asignarle en abstracto mayor va-
lor a un perito por pertenecer a una institución (pública o privada),
sin hacer un juicio concreto sobre la calidad del perito específico,
constituye un ejercicio errado en la lógica acusatoria.
En cuanto a la valoración de la prueba pericial, los nuevos sis-
temas acusatorios han abandonado la lógica de la prueba legal o ta-
sada y han establecido en cambio sistemas de libertad en la valora-
ción de ésta o de sana crítica. Ello, como he señalado, es un elemento
de la regulación de esta prueba que está presente con claridad en to-
das las legislaciones procesales argentinas en estudio. Otra cosa es
que en la práctica muchos tribunales se comporten evaluando la
prueba pericial más bien utilizando una lógica de tasación.
Finalmente, en cuanto a la forma en que debe rendirse la
prueba pericial en juicio, la regla básica en los modelos acusatorios
es que ella consiste en la declaración que en juicio presenta el ex-
perto, sin que ella pueda ser reemplazada, sustituida o complemen-
tada por declaraciones previas registradas en actas o por su informe
32 Esto es, por ejemplo, lo que ha ocurrido en el caso chileno en el que se pasó de un
sistema altamente formalizado respecto a las listas de peritos a un sistema abierto
como producto de la reforma procesal penal que comenzó a funcionar en el país
gradualmente a partir del año 2000.
464 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
pericial escrito, salvo los casos excepcionales regulados por la ley.
Esto significa que, en principio, si el perito no va a juicio, por lo que
no explica en la audiencia su peritaje, y no se somete a las preguntas
de examen directo y contraexamen de las partes —y eventualmente a
las preguntas aclaratorias del tribunal— no se dispone prueba peri-
cial que pueda ser valorada.33
Como se puede observar, el paradigma acusatorio no parece
claramente instalado en la lógica de la regulación del CPPN, lo que de
alguna manera es previsible ya que el modelo procesal instalado en
dicho código no corresponde propiamente a un sistema acusatorio
sino más bien a un modelo mixto en donde los componentes inquisi-
tivos tienen todavía mucha preeminencia en varias materias. Lo que
llama un poco más la atención es que los CPP de Provincia y Ciudad
de Buenos Aires, que sí intentaron establecer, en distintas épocas, mo-
delos procesales de marcado carácter acusatorio tampoco hayan
avanzado de manera significativa en instalar este nuevo paradigma en
su regulación legal. En efecto, si se revisan las reglas de los arts. 244
a 254 del Código de Provincia y las de los arts. 129 a 137 del CPP
CABA, no se observan cambios muy significativos en relación con la re-
gulación del CPPN. Ello en contraste con las normas que regulan la
producción de la prueba pericial en juicio en donde parecieran incli-
narse con más claridad por la lógica acusatoria. Esto evidentemente
tensiona el funcionamiento del sistema ya que lleva a que la regulación
concreta de este medio de prueba obedezca a una lógica un tanto dis-
tinta a la que se busca instalar con los procesos de reforma.
Las razones de esta contradicción están lejos de poder ser ex-
plicadas por un observador externo como yo. Con todo, me parece
que son al menos en parte consecuencia de una cultura legal que no
ha reflexionado en profundidad sobre el impacto concreto del cam-
bio de modelo procesal penal en la prueba pericial. De hecho, pres-
tigiosos autores que han cumplido un rol muy relevante en la promo-
ción e instalación de modelos acusatorios en la Argentina, al
momento de analizar las particularidades de la prueba pericial en
sus trabajos, tienden a reproducir los esquemas de análisis más tra-
dicionales sobre la materia.34 No obstante lo anterior, como veré en el
33 Esta característica sí parece en cambio estar recogida tanto en el CPP de Provincia
(art. 360) como en el CPP CABA (art. 235).
34 No he realizado una revisión exhaustiva de todo lo escrito en la Argentina, pero
particularmente paradigmático me parece son la forma en que se abordan los te-
mas en dos de los autores de mayor prestigio nacional e internacionales. Véase
MAURICIO DUCE J. 465
próximo punto, aun en este escenario normativo, me parece es posi-
ble identificar varias reglas que permiten construir una visión más
moderna de la prueba pericial, especialmente a la hora de revisar las
exigencias de admisibilidad de esta prueba a juicio que es el objeto
central de este trabajo.
La importancia de conocer el impacto que ha tenido la reforma
en establecer un nuevo paradigma o lógica en los modelos procesa-
les en el ámbito comparado es que permite entender que éste ha sido
también un elemento que ha obligado a revisar las prácticas que se
han desarrollado tradicionalmente en cuanto a la admisibilidad de la
prueba pericial en el proceso penal. No es lo mismo un sistema en
donde dicha decisión queda entregada centralmente al legislador y a
la voluntad del órgano jurisdiccional, que uno en donde son las pro-
pias partes las llamadas a producir la información de expertos y que
luego intentan sea considerada por el tribunal al momento de resol-
ver el caso. La dinámica acusatoria establece un entorno de incenti-
vos para las partes que hace necesario tener un control más riguroso
de la prueba que se pretende introducir a juicio. Por otra parte, la fle-
xibilización del sistema de peritos obliga a revisar, antes de admitir a
juicio, que el experto que se presenta reúna mínimas condiciones de
idoneidad frente a los riesgos ciertos de que por esa mayor flexibili-
dad se permita la comparecencia a juicio de peritos que aportaran in-
formación de mala calidad al juicio. En el apartado que sigue me
haré cargo en forma más detallada de las exigencias de admisibilidad
para el juicio que impone la situación actual en la que se encuentran
los procesos penales.
4. Criterios especiales para la admisibilidad
de la prueba pericial a juicio oral
El escenario descrito en el apartado anterior acerca de los ries-
gos ha llevado a que en el derecho comparado, especialmente en el
mundo anglosajón, se haya producido un debate muy intenso en
torno a la necesidad de elevar las exigencias de admisibilidad de la
prueba pericial. Esto se ha traducido en importantes cambios a nivel
legislativo y jurisprudencial que ha llevado a perfilar exigencias adi-
CAFFERATA, José I., y HAIRABEDIÁN, Maximiliano: La prueba en el proceso penal, 7ª
ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, pp. 75 a 115, y MAIER: ob. cit., t. III, pp. 147
a 162.
466 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
cionales para la admisibilidad de esta prueba que se pueden agrupar
en tres requisitos específicos: la necesidad del conocimiento experto;
la idoneidad del experto; y, la confiabilidad de la información ex-
perta.
Mi intención en este capítulo es revisar en qué consisten estos
requisitos y cómo han sido comprendidos en el derecho comparado,
especialmente en los Estados Unidos y Canadá.35 Además, pretendo
demostrar que estas exigencias especiales de admisibilidad también
pueden ser deducidas de la legislación argentina actual. En efecto, in-
tentaré sostener que estos tres requisitos encuentran reconocimiento
normativo en los tres códigos en análisis y, por lo mismo, hoy día son
plenamente exigibles. El problema es que, como dichas normas han
sido leídas en un contexto y paradigma procesal distinto (el tradicio-
nal), no han generado una reflexión sistemática en la dirección que
estoy sosteniendo en este trabajo.
Cabe señalar que a estos requisitos especiales de admisibilidad
debiera agregarse la exigencia de “pertinencia” o “relevancia”. Debido
a que se trata de una exigencia común de admisibilidad de todo tipo
de prueba dejo de lado su análisis en este trabajo, aun cuando su
aplicación en materia pericial también presenta varias cuestiones de
interés.36
35 Vale la pena detenerse brevemente a justificar la utilización de los ejemplos cana-
diense y de los Estados Unidos. Ambos representan ejemplos paradigmáticos de
sistemas adversariales con prácticas y reglas de admisión de evidencia muy asen-
tadas que son consecuencia o resultado de un largo y complejo proceso de ensayo,
error y aprendizaje. Por lo mismo, ofrecen un muy buen panorama de los desarro-
llos que naturalmente deberían experimentar los sistemas procesales penales que
tienen vocación de configurarse como modelos acusatorios. Una duda que suele
surgir al utilizar a ambos países como ejemplo es que se trata de sistemas que
cuentan con jurados, lo que marcaría una diferencia significativa en materia pro-
batoria con sistemas que operan sobre la base del juzgamiento de parte de jueces
profesionales. Esta diferencia es solo aparente, en ambos países la regla general en
la práctica del sistema es el juzgamiento por jueces profesionales y no el jurado.
En el caso de Canadá, además, el conocimiento por jueces profesionales es la re-
gla general en el diseño normativo del sistema. En consecuencia, las reglas que han
desarrollado en materia pericial se aplican en ambos escenarios. De otra parte,
tratándose de la prueba pericial, la línea que marca diferencia entre jueces profe-
sionales y jurados se hace mucho más tenue, particularmente respecto de perita-
jes en disciplinas científicas o muy tecnificadas.
36 Mayores detalles sobre este tema pueden revisarse en mi trabajo ya citado DUCE:
“Admisibilidad de la prueba pericial…”, cit., pp. 60 a 64.
MAURICIO DUCE J. 467
Antes de analizar cada una de estas exigencias y su regulación
normativa en los códigos en estudio me interesa enfatizar que esta se-
rie de requisitos, que establecen un estatuto más estricto de admisi-
bilidad para este tipo de prueba, son consistentes con los riesgos que
plantea un uso abierto de ella. Como ya se ha mencionado, el pro-
blema de uso racional de los recursos y los problemas de principios
del sistema imponen un escenario en donde es necesario establecer
filtros adicionales.
4.1. Necesidad del conocimiento experto
Un primer requisito especial de admisibilidad de la prueba pe-
ricial está constituido por la necesidad de contar con conocimiento
experto para poder resolver el asunto sometido a debate en juicio. Se
trata de un requisito que surge como consecuencia natural de la ló-
gica y función que cumple la prueba pericial en los procesos judicia-
les y, por lo mismo, es solo exigible para este tipo en particular de
prueba.37 Aun cuando por su obviedad no sería necesario reconoci-
miento normativo expreso para predicar su existencia, es posible ob-
servar cómo los tres códigos en análisis claramente lo contemplan.
Así, el art. 253 del CPPN señala que el juez ordenará las pericias
siempre que para apreciar un hecho sean “necesarios o convenientes
conocimientos especiales de alguna ciencia, arte o técnica”. De ma-
nera muy similar es regulada la procedencia de la prueba pericial en
el art. 244 del CPP de Provincia. Finalmente, el art. 121 del CPP
CABA regula este tema con una redacción un tanto diferente al seña-
lar que el fiscal ordenará informes periciales cuando los “considere
necesario” para fundar sus peticiones. Como se puede observar, en
los tres casos un elemento central para la procedencia de la prueba
pericial es la “necesidad” de contar con el conocimiento experto para
poder conocer o apreciar un hecho o circunstancia del caso. Se trata
de todas estas normativas de un lenguaje planteado en clave de ad-
misibilidad ya que si el juez o el fiscal no considera necesario la
prueba pericial, ésta no debiera solicitarse y, consecuentemente, ser
utilizada como prueba en un juicio oral.
En este contexto, ¿cuáles son los alcances de este requisito de
admisibilidad?
37 En este sentido también la doctrina argentina, véase, por ejemplo, CAFFERATA-HAI-
RABEDIÁN: ob. cit., pp. 75 y 76.
468 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
La respuesta a la interrogante supone nuevamente un análisis
en distintos niveles. En un primero y más obvio, la necesidad de co-
nocimiento experto se refiere a que la contribución central del perito
en el juicio será ayudar al tribunal a decidir algo que está fuera del
ámbito de su experiencia, sus conocimientos o su capacidad de com-
prensión. Desde este punto de vista, la presentación de un perito a
juicio solo se justifica cuando el tribunal por sí solo no estaría en
condiciones de apreciar un hecho o circunstancia del caso, ya sea de-
bido a que se encuentra fuera de la experiencia común, fuera de su
conocimiento o no es susceptible de ser comprendido con claridad
sin la ayuda de un especialista. Por el contrario, si el tribunal está en
condiciones de comprender un hecho, hacer juicios, sacar inferen-
cias o arribar a conclusiones sin que deba para ello escuchar previa-
mente a un experto, se está en un caso de falta de necesidad y en
donde debiera ser declarada inadmisible este tipo de prueba.38
En este primer nivel se busca, por una parte, evitar la presenta-
ción de prueba superflua o redundante,39 pero por otra, impedir que
el trabajo de los peritos sustituya la función propia del juzgador al
pronunciarse sobre cuestiones que son de competencia de quien de-
cide el caso y sin que sea necesario para tal función la ayuda de exper-
tos. Como puede apreciarse, se trata de un requisito de admisibilidad
que tiene relevancia tanto para evitar el problema de uso racional de
los recursos como el de principios del sistema descrito previamente
en este trabajo.
Debe destacarse que en este nivel no basta simplemente que la
introducción del peritaje sea “útil” para el juzgador, sino que debe ser
necesario, lo que supone un estándar más alto. En este sentido la ju-
risprudencia de Canadá ha establecido que es necesario solo cuando
“...un lego podría llegar a una conclusión errónea sin la ayuda de un
experto o cuando el acceso a información importante podría per-
derse a menos que no se pudiera contar con información prestada
por las enseñanzas de un experto”.40 Como se puede observar, se
trata de un estándar más bien alto de admisibilidad.
38 Este criterio es también reconocido en el derecho comparado continental. Así, por
ejemplo, en Alemania la declaración de un perito puede ser rechazada cuando el
tribunal tiene la erudición necesaria para apreciar el hecho respectivo sin necesi-
dad de escuchar al perito, no siendo incluso necesario que todos los miembros del
tribunal, en caso de ser colegiado, tengan ese nivel de erudición. Véase ROXIN: ob.
cit., p. 390.
39 En este sentido véase PACCIOCO -STUESSER: ob. cit., p. 163.
40 Ídem (el destacado es mío).
MAURICIO DUCE J. 469
Algunos ejemplos de la Corte de Apelaciones del cuarto circuito
(California) que cita Méndez son ilustrativas para graficar lo soste-
nido.41 Dicha Corte ha declarado innecesaria la opinión de un experto
para mostrar el carácter indebidamente sugestivo en el que fueron
dispuestas unas fotografías para un reconocimiento debido a que el
jurado podía darse cuenta por sí solo de aquéllo (“People vs. Bran-
don”, 1995). En otro caso también se consideró innecesaria la opinión
de un experto acerca de la culpabilidad del imputado por el delito que
se le acusaba o si éste había sido efectivamente cometido ya que los
miembros del jurado podían resolver esas cuestiones sin necesidad
de ayuda de un peritaje (“People vs. Torres”, 1995). En Canadá (caso
“R. vs. Mc Intosh”) se ha considerado innecesario el peritaje de un psi-
cólogo que sostiene que los testigos tienen problemas de percepción y
recuerdo cuando los eventos ocurrieron en un momento muy breve y
estresante, ya que ello no se encuentra fuera de la experiencia normal
del juzgador.42 Como se puede apreciar, no obstante dichos peritajes
podrían haber sido de alguna utilidad, la correcta percepción de los
hechos o las conclusiones del juzgador podían ser adoptadas sin que
fuera indispensable contar por ellas, por eso en todos los casos se
consideran innecesarios y no son admitidos a juicio.
En este contexto, es necesario analizar la frase planteada en los
arts. 253 del CPPN y 244 del CPP de Provincia que señalan que para
que proceda esta prueba son “…necesarios o convenientes conoci-
mientos especiales...”. Es decir, en donde aparentemente estos códi-
gos reducirían el estándar de necesidad en análisis por medio de ha-
cer admisible este tipo de prueba en casos de “conveniencia”. La
conveniencia no puede ser leída como una cláusula que otorga al
juez discrecionalidad amplia para determinar la admisibilidad de los
peritajes ya que ello significaría hacer perder sentido a la idea de ne-
cesidad y el objetivo básico que existe detrás de admitir la prueba pe-
ricial. ¿Qué sentido tendría que el Código exigiera necesidad y luego
simplemente permitiera la introducción de cualquier peritaje “conve-
niente”? La respuesta a este interrogante debe ser contestada pesando
los valores y principios en juego. En mi opinión, la conveniencia abre
un cierto espacio de discrecionalidad para los jueces, pero restrin-
gida. Esa discrecionalidad debe estar centralmente entregada en ca-
sos límite o en los que existan dudas acerca de la necesidad y no sim-
41 MÉNDEZ: ob. cit., p. 71, nota a pie de página 4.
42 Véase BUBELA: ob. cit., p. 858.
470 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
plemente cuando se perciba que el peritaje es útil, aun cuando no ne-
cesario. Por lo mismo, en el caso de dudas, la cláusula de conveniencia
puede jugar a favor de la admisibilidad, pero no en casos claros. Por de-
cirlo así, la “conveniencia” es un complemento y no un sustituto del
criterio básico de necesidad. Me parece que otra interpretación de
aquélla es completamente inconsistente con la lógica básica detrás de
la regulación de la prueba pericial.
En un segundo nivel de análisis, la necesidad de la opinión ex-
perta tiene que ver con que el conducto apropiado para introducir la
información sea el perito y no otro medio de prueba. Así, como des-
taca Gold, desde este segundo punto de vista, la necesidad es “...nece-
sidad de que el juzgador expresamente reciba la información por vía
del perito y no simplemente necesidad de que reciba esa información.
Si el juzgador puede recibir información requerida de alguna otra
forma que por medio del peritaje, éste es innecesario”.43 Ejemplifica
esto luego con varios casos de la jurisprudencia de la Corte Suprema
canadiense en donde el testimonio experto acerca de las razones de
una denuncia tardía de la víctima en delitos sexuales ha sido decla-
rado innecesario cuando la misma víctima está en condiciones de ex-
plicar con claridad en juicio aquello.44 En la lógica de dichos ejemplos,
la idea es que si la información que introduce el perito puede ser in-
corporada por otro medio de prueba que le permitirá al juzgador te-
ner los mismos elementos para tomar una decisión, siempre debe
preferirse esos otros medios antes que el peritaje.
Un caso problemático centrado en este segundo nivel de análi-
sis se produjo hasta hace algunos años en la legislación procesal pe-
nal chilena tratándose de los peritajes químicos destinados a deter-
minar la pureza de las drogas incautadas, que constituye un medio
de prueba utilizado en todos los juicios por delitos de la Ley de Dro-
gas, las alcoholemias, destinadas a acreditar el nivel de alcohol en la
sangre de una persona, utilizadas en los juicios por el delito de con-
ducción en estado de ebriedad contenido en la Ley de Alcoholes y los
análisis de ADN. Me parece se trata de un caso ilustrativo para expli-
car los alcances de esta segunda dimensión del criterio de necesidad.
En estos casos, la aplicación de las reglas generales producía situa-
ciones complejas ya que se trata de peritajes muy sensibles para el
funcionamiento del sistema debido a su importancia en los juicios en
43 GOLD: ob. cit. p. 65.
44 Ídem, p. 66.
MAURICIO DUCE J. 471
esos delitos. Ello derivó en diversos problemas como consecuencia
de la falta de capacidad instalada en Chile para responder a las de-
mandas de la fiscalía para su producción y luego para la compare-
cencia de los peritos a juicio oral (p. ej., casos que fracasaban por-
que el perito no estaba disponible por haber sido citado a varios
juicios al mismo tiempo debido a su escasez).
Una correcta interpretación de la exigencia de necesidad de co-
nocimiento experto podría haber resuelto este problema. Esto ya que
se podría haber interpretado la no admisibilidad de la gran mayoría
de casos en los que se intentaba que los especialistas encargados de
la elaboración de tales informes técnicos comparecieran a juicio oral
en calidad de peritos. En mi opinión, en los casos en los que no exis-
tía cuestionamiento de parte de la defensa a los procedimientos, me-
todología o resultados de los análisis químicos de la droga, ADN y de
las alcoholemias, la declaración en juicio de estos peritos era innece-
saria. Esto no quiere decir que la información no lo fuera. Pero en ese
tipo de hipótesis el conducto apropiado para ingresar el resultado de
los exámenes técnicos practicados por los peritos debería haber sido
el respectivo informe de análisis de droga, ADN o la boleta que con-
tenía el resultado de la alcoholemia. Por lo mismo, el juez de garan-
tía al realizar el examen de admisibilidad de estos peritajes debería
haber constatado si había debate sobre los puntos indicados o si el
perito era presentado para algo más que simplemente dar cuenta del
resultado del examen. Si no había debate, en principio, tendría que
declarar innecesaria la comparencia del perito a juicio y admitir solo
la introducción del documento con los resultados de los exámenes
técnicos practicados.
Esta solución no es expansible a todo tipo de peritajes. Lo que
la justifica en estos casos es que en ambos la conclusión técnica del
perito es producto de un examen mecanizado y estandarizado en
donde no existe espacio real para que el experto formule una opinión,
sino simplemente para mostrar un resultado generado como conse-
cuencia de la aplicación de un procedimiento con poca o nula inter-
vención humana. Así, por ejemplo, en la alcoholemia la muestra de
sangre se pone en la máquina respectiva, la que arroja un resultado.
El perito lo único que hace es manipular la máquina y registrar el re-
sultado. Por lo mismo, si no hay discrepancia acerca de cómo se rea-
lizó el peritaje de sangre, el aporte del perito al juicio es nulo y su com-
parecencia es innecesaria. No ocurre lo mismo, por ejemplo, en un
examen psiquiátrico, en donde la conclusión del perito se construye
472 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
fuertemente a partir de su opinión profesional, la que siempre debe
ser explicada y puede ser controvertida en el juicio. Ello no puede ser
reemplazado por el informe escrito del perito. En ese caso su com-
parecencia a juicio es necesaria en los dos niveles que he analizado.
Dicho de otra manera, en estricto rigor no hay opinión experta en
este tipo de exámenes mecanizados que justifique la comparecencia
de un perito a juicio, a menos que efectivamente exista controversia
acerca de los resultados o procedimientos empleados en el caso res-
pectivo.
Esta solución no es desconocida en el derecho comparado. Por
ejemplo, en Canadá se ha resuelto legislativamente este punto. La ley
de drogas de dicho país (Controlled Drugs and Substances Act) es-
tablece en sus arts. 45 y 51 que el inspector u oficial de paz en ma-
teria de drogas puede realizar el examen de cualquier tipo de sustan-
cias o muestras de drogas para determinar su naturaleza elaborando
un certificado o reporte con los resultados. Dicho documento es ad-
misible como evidencia en juicio sin necesidad de su comparecencia
y en ausencia de prueba en contrario es suficiente para acreditar sus
conclusiones. Para que se admita el documento a juicio debe haberse
entregado copia con anterioridad a la parte contra quien se utilizará
y, además, cumplir con ciertos requisitos en su elaboración. En todo
caso, la parte contra quien se utilizará puede requerir la comparecen-
cia del técnico a juicio para efectos de practicar un contraexamen,
pero para ello debe esgrimir razones específicas y no simplemente el
deseo general de realizar el contraexamen. Una regulación similar se
puede encontrar en la sección 258 del Código Penal de dicho país
(Criminal Code) referida a los distintos test existentes para determi-
nar el nivel de alcohol de una persona.45
Como se puede observar, se trata de una solución que compa-
tibiliza por una parte el funcionamiento práctico del sistema con las
necesidades de defensa en caso de que efectivamente este procedi-
miento pueda afectar el derecho del acusado a contraexaminar.
No obstante una correcta utilización de esta segunda dimen-
sión del criterio de “necesidad” permitiría haber resuelto este pro-
blema, el legislador chileno lo resolvió de manera explícita en una re-
forma legal. Así, en noviembre de 2005 se dictó la ley 20.074 que
45 Agradezco este punto la colaboración de Marc Rosenberg, magistrado de la Corte
de Apelaciones de Ontario-Canadá, quien me facilitó las normas legales citadas y
explicó su aplicación práctica en dicho país.
MAURICIO DUCE J. 473
introdujo una regla especial sobre la materia, agregando un nuevo in-
ciso final al art. 315 del CPP.46
Si volvemos al análisis general del criterio de necesidad en am-
bos niveles revisados, me parece que una aplicación rigurosa de este
requisito de admisibilidad de la prueba pericial debería tener un im-
pacto significativo en las prácticas que se desarrollan habitualmente
en varios países de América latina que admiten una enorme diversi-
dad de peritajes que no parecen satisfacer las exigencias del criterio
de necesidad, por lo que producen enormes costos de funciona-
miento y exponen al sistema a serios riesgos. Por ejemplo, en Chile,
al aplicar este criterio se han presentado diversas polémicas en rela-
ción con el uso de pericias criminalísticas de dudosa procedencia o
el uso de investigadores privados o asistentes sociales como peritos
en varios temas. No me parece que valga la pena detenerme en el aná-
lisis detallado de estas situaciones.47 Sí en cambio me interesa revi-
sar un ejemplo de un tipo de pericia habitualmente utilizada en va-
rios países y que en mi opinión constituye uno de los casos más
problemáticos desde el punto de vista de la necesidad: los denomina-
dos “peritajes psicológicos de credibilidad”. El objetivo de ellos es
evaluar los niveles de credibilidad de un testimonio.48 Dichos perita-
46 De acuerdo con dicha disposición se señala: “No obstante, de manera excepcional,
las pericias consistentes en el análisis de alcoholemia, de ADN y aquellas que re-
caigan sobre sustancias estupefacientes o psicotrópicas podrán ser incorporadas
al juicio oral en base al informe respectivo. Sin embargo, si alguna de las partes lo
solicitara fundadamente, la comparecencia del perito no podrá ser substituida por
la presentación del informe”.
47 Una revisión detallada de algunos de estos casos con referencia a jurisprudencia chi-
lena puede verse en DUCE: “Admisibilidad de la prueba pericial…”, cit., pp. 68 a 70.
48 Se trata de peritajes basados en el método conocido como Statement Validity As-
sessment (SVA) desarrollado a partir de la década de los ‘50 del siglo pasado y
consolidado como método solo a partir de la década de los ‘80. La base teórica cen-
tral detrás del método está constituida por la conocida como “Hipótesis Un-
duestch” (proveniente del apellido del investigador alemán que la formuló) según
la cual una declaración derivada de la memoria de una experiencia real difiere en
contenido, calidad y expresión de una declaración basada en la invención o fanta-
sía. El SVA supone la realización de cuatro pasos: revisión del expediente o car-
peta del caso; entrevista semiestructurada con la persona periciada; aplicación del
CBCA (Criteria based content analysis); y, aplicación de la lista de chequeo de va-
lidez (validity checlist). Para quienes quieran conocer con más detalle la historia,
contenidos y pasos del SVA recomiendo, VRIJ, Aldert: Detecting Lies and Deceit:
Pitfalls and Opportunities, Wiley Press, United Kingdom, 2008, pp. 201 a 259; MA-
CURÁN, Greter: La prueba pericial psicológica en los delitos de abuso sexual in-
fantil, Jurídica de Chile, Santiago, 2011, pp. 61 a 70; y AA.VV.: “Evaluación peri-
474 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
jes se ocupan muy extensivamente en los juicios por delitos sexuales,
principalmente por parte de la fiscalía como apoyo a las declaracio-
nes de las víctimas menores de edad.
En mi opinión, los peritajes de credibilidad caen típicamente
dentro de la categoría de opiniones expertas que no son necesarias
en el primer nivel de análisis ya explicado. En efecto, la evaluación de
la credibilidad de relatos de víctimas y testigos en juicio es algo que
por excelencia corresponde de manera exclusiva al trabajo de los jue-
ces llamados a resolver el caso. Una de las funciones centrales de un
juez de juicio es valorar la credibilidad de los relatos a partir de la
información obtenida en juicio y percibida directamente. Admitir a
un testigo experto para declarar sobre ello significa invadir la parcela
de un trabajo que es de responsabilidad exclusiva del juzgador y en,
alguna medida, sustituirlo en su función. De hecho, cuando se ob-
serva la metodología utilizada en la elaboración de estos peritajes,49
se puede apreciar que ella consiste básicamente en el tipo de trabajo
que debería hacer un juez en juicio para valorar la prueba y resolver
el asunto. En dicha metodología apunta a identificar dentro del testi-
monio en análisis diversos criterios que permiten discriminar la cre-
dibilidad de los relatos, como por ejemplo, estructura lógica, detalles
de los hechos, correcciones espontáneas, entre otros. Como apun-
taba, esto es precisamente lo que el sistema exige al juez realizar, no
solo en relación con el testimonio mismo, sino que vinculándolo, ade-
más, con el resto de las pruebas presentadas en el juicio en un for-
mato contradictorio e inmediato que le da mejores posibilidades de
apreciar el conjunto de información del caso. Un juez podría consi-
derar que un peritaje de este tipo es útil para resolver el caso y, por
eso, admitirlo a juicio, pero como hemos visto, la simple utilidad del
peritaje no es motivo suficiente para ello sino lo que se exige es la ne-
cesidad de conocimiento experto y típicamente juicios de credibilidad
que son el trabajo del propio juez.
cial psicológica de credibilidad de testimonio: Documento de trabajo interinstitu-
cional”, en Revista Jurídica del Ministerio Público, nº 34, Santiago, 2008, pp. 215
a 253.
49 Como mencioné el SVA incluye como una etapa central el CBCA o en castellano el
Análisis de Contenido Básico en Criterios. Como ya indiqué, para realizar el análisis
se requiere una entrevista previa con la persona “periciada”, la cual debe ser trans-
crita textualmente, sobre esa transcripción se realiza un análisis de una lista de 19
criterios agrupados en cuatro o cinco categorías. Detalles de esta etapa del método
pueden verse en VRIJ: ob. cit., pp. 207 a 213; y MACURÁN: ob. cit., pp. 63 a 67.
MAURICIO DUCE J. 475
No obstante los juicios de admisibilidad de prueba pericial por
necesidad deben ser valorados caso a caso de acuerdo con la juris-
prudencia de los Estados Unidos y Canadá, la no admisibilidad de
los peritajes de credibilidad por falta de necesidad de conocimiento
experto es una práctica asentada en ambos países. Lo mismo ocurre
en países como Australia, Nueva Zelanda, Escocia e Inglaterra.50 Así,
Gold, refiriéndose a la jurisprudencia canadiense en la materia, se-
ñala: “Los peritajes son generalmente innecesarios y, en consecuen-
cia, inadmisibles, cuando se refieren a la credibilidad de testigos, ex-
cepto en circunstancias muy excepcionales en los que existe un
defecto oculto o latente que podría ser descubierto por el peritaje,
por lo que el conocimiento experto solo ahí podría hacerse necesa-
rio”.51 Por ejemplo la Corte Suprema de dicho país estableció en el
caso “R. v. Marquand” de 1993: “Es una axioma fundamental de
nuestro sistema de juicio que la conclusión última sobre la credibili-
dad de un testigo en particular es para el juzgador y no es objeto de
una opinión experta… Un juez o un jurado que acepta la opinión de
un experto sobre la credibilidad de un testigo estaría abandonando
su deber propio de determinar la credibilidad de un testigo”.52 La
Corte también explica las razones de esta decisión identificando tres
razones que la justifican: a) el experto que testifica en juicio no está
sometido a los fuertes deberes que sí en cambio tiene un juez o un
jurado; b) la opinión del experto podría estar basada en evidencia
que el sistema podría considerar no válida o que no debiera ingresar
al juicio; c) la opinión del experto puede ser adoptada por un juez o
jurado muy fácilmente como forma de resolver el caso que tienen.53
Esa jurisprudencia se ve reforzada, además, por una regla ex-
plícita de exclusión de evidencia que afecta de manera directa a este
tipo de testimonio experto, se trata de “The rule against Oath-Hel-
ping” (regla en contra de la ayuda a los juramentos), según la cual se
prohíbe la admisión a juicio de todo tipo de evidencia que se intenta
utilizar con el solo propósito de probar la veracidad de un testigo.54
Una situación similar ocurre en la jurisprudencia de los Estados Uni-
50 Véase FRECKELTON-SELBY: ob. cit., p. 700.
51 Véase GOLD: ob. cit., p. 69.
52 Caso citado por FRECKELTON-SELBY: ob. cit., p. 704 (la traducción y el destacado son
del autor).
53 Ídem.
54 Con más detalle véase PACCIOCO-STEUSSER: ob. cit., pp. 157 a 161, y GOLD: ob. cit.,
p. 72.
476 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
dos.55 Esta jurisprudencia también se ha visto reforzada por la inter-
pretación más tradicional de la ultimate issue rule (regla sobre la
cuestión decisoria), según la cual no se admite como evidencia a jui-
cio aquella que pueda invadir en el ámbito propio de decisión del juz-
gador. En esa lógica, esta regla ha sido frecuentemente invocada para
denegar la admisibilidad de este tipo de peritajes.56
Debo hacer notar que tanto en Canadá como en los Estados
Unidos existen algunos matices respecto de la regla general descrita,
entre otras derivada de la aproximación caso a caso que ha sentado
la jurisprudencia, pero ellas se refieren en general a peritajes que se
hacen cargo de proposiciones fácticas distintas a las referidas exclu-
sivamente a la credibilidad de los relatos del testigo o víctima o bien
presentados con un propósito diferente al de credibilidad.57 En la
contracara, formas indirectas de peritajes de credibilidad, como por
ejemplo casos en que el experto no afirma nada sobre la credibili-
dad del relato, pero sí indirectamente lo sostiene por medio de afir-
maciones orientadas exclusivamente a reforzar su credibilidad, son
consideradas al menos sospechosas y generalmente declarados in-
admisibles.58 Seguramente derivado del carácter menos adversarial
del sistema alemán, en este país parecería ser que la respuesta a
55 Véase SUTHERLAND, Pamela K., y HENDERSON, Delia J.: “Expert Psychiatrics and
Comments on Witness Credibility”, 1998, pp. 2 y 3. Disponible en: http://www.
smith-lawfirm.com/sutherland_article.html. En el caso de estos peritajes, cuando
se trata de declaraciones de menores, véase DZIECH, Billie, y SCHUDSON, Charles B.:
On Trial, Beacon Press, Boston 1991, pp. 157 y 158.
56 Véase WEINSTEIN, Jack B., y BERGER, Margaret A.: Weinstein’s Evidence Manual,
LexisNexis, 2003, pp. 13-30.
57 Por ejemplo en Canadá se hace una distinción entre prueba sobre credibilidad y
prueba relevante para la credibilidad. En principio la primera es inadmisible en
tanto que en la segundo eventualmente puede ser admisible. Véase con más deta-
lle PACCIOCO-STEUSSER: ob. cit., pp. 158 a 160. Un ejemplo de esto se da en la ad-
misión de testimonios expertos en materia de desórdenes de personalidad o in-
cluso cuando la persona ha consumido grandes cantidades de benzodiazepina lo
que podría afectar su memoria ya que esta droga produce como efecto secundario
períodos de amnesia cuando se encuentra en el momento más alto de presencia en
la sangre de las personas. La opinión pericial ha sido admitida en estos casos con
las siguientes condiciones: a) se trata de un área de experticia bien establecida a
la que pertenece el experto; b) el testimonio va más allá de la experiencia común
del juzgador; y, c) exista una advertencia fuerte para el experto de no meterse o de-
terminar temas de credibilidad. Sobre estos puntos véase FRECKELTON-SELBY: ob.
cit., pp. 705 a 708.
58 Para el caso de Canadá véase PACCIOCO: ob. cit., p. 338. Para los Estados Unidos
véase las situaciones que expone SUTHERLAND -HENDERSON: ob. cit., p. 4.
MAURICIO DUCE J. 477
este tema es un poco más matizada, pero igualmente en la misma di-
rección que he sostenido hasta el momento. Así, Roxin reporta que
para apreciar la credibilidad de un testigo solo es admisible consul-
tar a un perito en casos de excepción, siendo discutido por la doc-
trina el alcance de esos casos.59
Se trata de un tema complejo y con muchas implicancias para
la práctica actual en nuestros países que no estoy en condiciones de
abordar con mayor profundidad en este trabajo. No pretendo en con-
secuencia agotar la discusión, sino simplemente plantear una visión
que problematiza un tema que no ha sido objeto de debate muy pro-
fundo en la comunidad legal en la región. El punto nuevamente es
que un uso más intenso del criterio de necesidad de la prueba peri-
cial nos debería llevar a plantear un enorme debate en el uso de va-
rias pericias que hoy día se dan por descontadas.
4.2. Idoneidad del perito
Un segundo requisito de admisibilidad de la prueba pericial
está constituido por la necesidad de acreditar que quien se presenta
como experto sea tal. Se trata también de un requisito que resulta
bastante obvio. Si el sistema permite a expertos con la finalidad de
aportar información necesaria para construir las decisiones judicia-
les a través de sus conclusiones u opiniones, lo lógico resulta que
exista un mínimo filtro previo que permita verificar si se trata de una
persona idónea, es decir, alguien calificado en la ciencia, arte o téc-
nica sobre la cual prestará declaración en juicio.
Este requisito de admisibilidad también encuentra reconoci-
miento expreso en los códigos objeto de estudio. El CPPN señala en
su art. 254: “Los peritos deben tener título de tales en la materia…
Si no estuviere reglamentada… deberá designarse a una persona de
conocimiento o práctica reconocidos”. El art. 244, inc. 2º del CPP de
Provincia dispone algo muy similar: “Los peritos deben tener título
habilitante en la materia… si no estuviere reglamentada… deberá de-
signarse a una persona de conocimiento o práctica reconocidas”.
59 Roxin menciona dos ejemplos de excepción, el caso de testigos perturbados psíqui-
camente y los niños en casos vinculados a delitos sexuales. Respecto de este último
caso cita a un sector de la doctrina que se opone a esta excepción considerando
que la apreciación de la credibilidad en este tipo de hipótesis es la tarea por exce-
lencia de los jueces. Véase ROXIN: ob. cit., p. 391.
478 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
El CPP CABA no contiene normas explícitas, lo que no debería
ser problema para el reconocimiento de esta exigencia debido a su
carácter casi obvio en atención a la naturaleza de la prueba pericial.
Así lo ha reconocido la doctrina argentina. Por ejemplo, Maier sos-
tiene que un primer elemento de la prueba pericial consiste en la
acreditación de idoneidad del perito en una ciencia, técnica u arte.60
El problema que se presenta en la regulación argentina en
análisis se da por la lógica instalada en las reglas de designación de
personas que ya han tenido una cierta preacreditación de idoneidad
por pertenecer a listas oficiales de peritos. Esto daría a entender que
las partes no tienen carga de acreditar esto. No obstante lo anterior,
las partes tienen posibilidad de proponer a sus propios peritos (p.
ej., en el art. 254 del CPPN, art. 247, inc. 3º del CPP de Provincia y
art. 130, inc. 2º del CPP CABA). Al analizar la regulación legal se
puede ver que el sistema se abre también a la posibilidad de desig-
nar fuera de las listas lo que obviamente impone la necesidad de
acreditar idoneidad de esas personas.
No obstante este requisito está constituido por una exigencia
obvia hay algunos problemas potenciales que plantea su uso que me
parece necesario esclarecer. En primer lugar, la idoneidad del perito
debe ser acreditada en el área de experticia en el que se pretende de-
clare, es decir, debe tratarse de una idoneidad relevante para los efec-
tos de su aporte en el caso. Así, por ejemplo, si pretendo incorporar
a juicio la opinión de un experto con formación en química, el obje-
tivo de su declaración en juicio debe permanecer centrado a esa área
y no, por ejemplo, ampliarse a aspectos psicológicos del comporta-
miento de la persona que visitó su laboratorio para la toma de las
muestras respectivas. Si lo acredito como químico solo puede decla-
rar en el área de su experticia. En este sentido, el hecho de acreditar
a alguien como un “experto” no lo habilita para hablar de cualquier
cosa. Éste es normalmente un problema que se presenta a nivel de
juicio, en donde suele preguntársele a los peritos por opiniones que
van más allá de su experticia acreditada (típicamente los médicos).
Ese tipo de preguntas son objetables y no pueden ser admitidas en el
juicio. Pero también podrá presentarse como un problema para deci-
dir admisibilidad. Para esos efectos el juez debe verificar que la acre-
ditación se vincula al área en donde presentará declaración en juicio.
Es decir, el juez debe verificar la consistencia de la acreditación con
60 Véase MAIER: ob. cit., p. 147.
MAURICIO DUCE J. 479
la declaración que va a prestar el perito de acuerdo con su informe
pericial ya rendido. Si no hay consistencia entre ambos, no debe
darse lugar a la admisibilidad de tal prueba. Afortunadamente se
trata de un problema resuelto adecuadamente en las tres legislacio-
nes en estudio las que se pronuncian explícitamente sobre el punto
al exigir que la idoneidad del perito debe darse “en la materia a que
pertenezca el punto sobre el cual ha de expedirse…”.61
Un segundo tema de interés para revisar es determinar cuál de-
bería ser estándar de acreditación de idoneidad. La respuesta a esto
pasa por entender que en un sistema acusatorio hay dos juicios de
idoneidad que se realizan a un perito con propósitos distintos y en
etapas diversas. El primero de ellos es un juicio de admisibilidad,
cuya función es evitar el ingreso de expertos sin una mínima califica-
ción en su área a juicio. El segundo se realiza en la misma audiencia
de juicio y su objeto no es ya excluir al perito sino pesar su credibi-
lidad. En consecuencia, el examen de idoneidad para efectos de ad-
misibilidad es relativamente bajo o preliminar. Si se acredita que el
perito es una persona que tiene un conocimiento especial o experien-
cia relevante en el área de su experticia debe ser admitido a juicio.
En cambio, determinar cuán bueno sea ese perito, es una cuestión
que queda entregada al juicio oral ya que se trata de un asunto de
credibilidad y no de admisibilidad. Por lo mismo, un juez no puede
declarar inadmisible un peritaje porque crea que el experto no es el
mejor o es mediocre en el contexto de su disciplina, ello es algo que
se resuelve en materia de credibilidad en juicio.
En línea descrita se pronuncia también la jurisprudencia com-
parada. Así, por ejemplo, en Canadá el examen de idoneidad (in-
cluido dentro del “Mohan Test” de admisibilidad de la prueba peri-
cial) establece que se considera que se está calificado para declarar
en juicio si “la persona tiene que haber adquirido un conocimiento
especial o peculiar a través del estudio o la experiencia respecto de
los temas sobre los que va a declarar”.62
Un segundo problema respecto de la acreditación de la idonei-
dad se vincula con el tipo de comprobantes o antecedentes que sir-
ven para satisfacer el juicio de admisibilidad. La idoneidad depen-
derá centralmente del tipo de experto que se intente presentar y, por
lo mismo, no debería existir una regla rígida en la materia. Los códi-
61 Art. 254, CPP Nación y art. 244, inc. 2º, CPP Provincia.
62 Véase GOLD: ob. cit., p. 73.
480 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
gos en estudio acertadamente admiten experticia no solo tratándose
de conocimiento científico duro sino que incorpora la experticia de
artes y técnicas. En las áreas más científicas los aspectos típicamente
invocados son los títulos académicos, las capacitaciones y perfeccio-
namientos adicionales, las publicaciones, etc. Si se trata de áreas no
científicas la experiencia práctica suele adquirir mucha relevancia.
Cualesquiera que sea el tipo de experto, quien lo presenta debería ar-
gumentar y acreditarle al tribunal que hace el juicio de admisibilidad
que la persona tiene esos títulos o experiencia. Muchas veces alcan-
zará con presentar el curriculum vitae del experto, en otras copias
de los títulos y certificaciones que posea, de su pertenencia a socie-
dades profesionales, en fin todo aquello que en un formato sencillo y
no formalista permita al tribunal decidir adecuadamente. Los niveles
de formalidades en este punto normalmente estarán asociados a la
intensidad de la controversia. Cuando ésta es baja hay menos proble-
mas acerca de los medios de acreditación de la idoneidad. Cuando
ésta es alta, en cambio, se eleva el estándar para quien presenta al
perito. Este tema es uno de los pocos aspectos especiales de la admi-
sibilidad de la prueba pericial que ha generado jurisprudencia en
nuestro país.
Para cerrar el análisis de esta exigencia me parece posible sos-
tener que ella no debiera afectar de manera significativa el funciona-
miento del sistema si es que es tomada en serio y analizada rigurosa-
mente. Si las partes han realizado una adecuada selección del perito
el requisito de idoneidad no constituye un obstáculo muy serio para
su admisibilidad. Es importante destacar que no basta con la selec-
ción de un experto idóneo sino también que se genere una práctica de
quienes intenten introducir peritajes a juicio de acreditar tal idonei-
dad al momento de discutir la admisibilidad de esta prueba. El prin-
cipal impacto, en consecuencia, de una exigencia más rigurosa de este
requisito no se traduce en un filtro muy relevante, sino más bien en
un cambio de prácticas de fiscales, defensores y querellantes al mo-
mento de presentar prueba pericial para su admisión a juicio que no
debería significar un desafío mayor.
4.3. Confiabilidad del peritaje
Un último requisito de admisibilidad de la prueba pericial está
constituido por la confiabilidad del peritaje, es decir, si el experto
aporta información considerada como razonable dentro de la comu-
MAURICIO DUCE J. 481
nidad científica a la que pertenece o a la disciplina en la cual desarro-
lla su arte u oficio. Se trata, como se verá a continuación, del requi-
sito de admisibilidad que potencialmente puede presentar mayores
complejidades para el funcionamiento de los sistemas procesales pe-
nales en América latina desde distintos puntos de vista. Con todo, me
parece se trata de una exigencia de admisibilidad central que necesa-
riamente debe ser utilizada, sin perjuicio de que exista espacio para
discutir con qué intensidad o profundidad.
Se trata de un requisito que tiene también un importante reco-
nocimiento normativo en las legislaciones en estudio. Así es posible
observar que se regula en dos cláusulas diversas en los códigos anali-
zados. Una primera cláusula es la contenida en los arts. 257 del
CPPN, 246 del CPP de Provincia y 131 del CPP CABA, todos los cua-
les establecen la obligación del perito de “aceptar y desempeñar fiel-
mente el cargo”. Esa fidelidad no puede sino estar vinculada a exigen-
cias profesionales y disciplinares de rigurosidad técnica, sin perjuicio
también de extenderse a otras cuestiones.63 Una segunda cláusula está
plasmada en los arts. 263, inc. 3º del CPPN, 250 , inc. 3º del CPP de
Provincia y 134 del CPP CABA a propósito de la regulación de los con-
tenidos del dictamen pericial. Según estas normas el dictamen debe
contener: “Las conclusiones que formulen los peritos conforme a los
principios de su ciencia, arte o técnica”. Esto significa que si no se
respetan estos principios de la ciencia, arte o técnica en la formula-
ción de conclusiones el dictamen no será siquiera considerado como
válido.
Como se puede apreciar, en ambas cláusulas el legislador enfa-
tiza que para admitir esta prueba a juicio la información que apor-
tará el perito debe ser seria y profesional y debe atenerse a los prin-
cipios que rigen la respectiva ciencia o disciplina. Por lo mismo, un
experto idóneo, que pretende declarar sobre una materia relevante
para el caso y en donde existe necesidad de conocimiento experto,
podría no ser admitido a juicio si es que el contenido de su declara-
ción no es confiable o, en los términos de la legislación revisada, no
ha sido obtenida conforme a los principios de la ciencia, arte o téc-
nica a la cual pertenece.
La idea central de la exigencia de confiabilidad de la opinión ex-
perta es que no todo lo que diga un perito, incluso dentro del área de
su experticia y en cuestiones relevantes para el caso, puede ser admi-
63 Sobre este punto véase CAFFERATA-HAIRABEDIÁN: ob. cit., pp. 85 y 86.
482 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
tido a juicio. Al sistema legal solo le interesa escuchar la opinión ex-
perta en la medida que ella tenga un nivel de validez importante den-
tro de la comunidad de especialistas a la que pertenece. Esta idea ha
sido el núcleo central del desarrollo de la jurisprudencia de los Esta-
dos Unidos y Canadá en los últimos años. Así, se ha sostenido que la
idea matriz detrás de la exigencia de confiabilidad se encuentra en
que “el sistema legal debiera aceptar como prueba pericial solo aque-
llo que la buena ciencia aceptaría como tal y nada menos que eso”.64
Con ello se quiere enfatizar que los jueces no deberían tomar en con-
sideración para resolver los casos aquello que ni siquiera en la disci-
plina a la que pertenece el experto se consideraría como un conoci-
miento asentado o incluso válido.
Nuevamente nos encontramos en presencia de un requisito de
admisibilidad que resulta bastante lógico. Si lo que justifica escuchar
a un experto en juicio es que éste aportará conocimientos técnicos
desconocidos para el juzgador, lo mínimo que debe exigirse es que di-
cho experto sea fiel a la ciencia o disciplina que profesa. En caso con-
trario, el sistema se abre a la posibilidad de admitir información de
poca validez y calidad, pero que puede determinar de manera intensa
el resultado del caso. Todo ello, aumentando las posibilidades de de-
cidir erróneamente las cuestiones en controversia.
La constatación del alto impacto que produce la admisión a jui-
cio de conocimiento experto poco confiable es lo que ha llevado a pa-
íses como los Estados Unidos y Canadá a elevar de manera significa-
tiva los estándares de admisibilidad por confiabilidad de la prueba
pericial. Mi intención es mostrar en grandes líneas el estado del de-
bate en ambos países a objeto de ilustrar los alcances y el impacto
que la aplicación de este requisito de admisibilidad podría tener en
la Argentina si los jueces lo comienzan a exigir tal cual como lo regu-
lan los códigos procesal-penales revisados. Antes de entrar en dicha
exposición creo pertinente reiterar que se trata del requisito más
complejo de los analizados y en el que no creo sea posible hacer un
traspaso automático de los desarrollos experimentados en estos paí-
ses a la realidad local. Por lo mismo, la información que entregaré
tiene por objetivo nutrir un debate absolutamente indispensable que
permita fijar criterios o estándares razonables para la aplicación del
criterio de confiabilidad.
64 Véase GOLD: ob. cit., 25.
MAURICIO DUCE J. 483
En los Estados Unidos,65 hasta el año 1993 el criterio de con-
fiabilidad estaba determinado por el caso “Frye” (del año 1923) el
cual establecía el denominado “test de aceptación general”. Según
este test, una prueba pericial podía ser admitida a juicio en la me-
dida que la técnica o teoría utilizada por el experto fuera de acepta-
ción general en la comunidad a la que pertenecía. La formulación ge-
neral de este test daba un espacio importante de discrecionalidad a
los jueces para decidir qué y qué no admitir a juicio, incluso les per-
mitía admitir peritajes en ciencias noveles aun cuando todavía no
fueran de general aceptación. Esta situación cambia de manera radi-
cal el año 1993, año en el que se da inicio a una serie de decisiones
jurisprudenciales de la Corte Suprema (conocidas como la “trilogía”)
que rediseñaron las exigencias de admisibilidad de la prueba peri-
cial en dicho país. El caso “Daubert” constituye el punto de partida
de la jurisprudencia actual.66 “Daubert” restringe de manera impor-
tante la admisibilidad de la prueba pericial poniendo énfasis en la
necesidad de que junto con la relevancia de ella éste deba ser con-
fiable. Para ello, esta decisión refuerza el rol de “portero” (gatekee-
per) del juez del juicio para evitar el ingreso de evidencia experta
que no satisfaga las exigencias de relevancia y confiabilidad. Así, se
establece que el juez no solo tiene el poder sino la obligación de
constituirse en un filtro en este tipo de pruebas.67 Además, “Daubert”
exige que la metodología utilizada en el peritaje sea correcta desde un
punto de vista científico. En este segundo punto “Daubert” incre-
menta de manera significativa el test Frye. Para determinar la correc-
ción de la metodología se elabora una lista de cuatro factores que el
juez debe examinar. Desde ya es importante mencionar que estos
cuatro criterios no son ni exclusivos ni excluyentes de otros potencia-
65 Junto con los trabajos ya citados recomiendo revisar como complemento de esta
sección CHIESA, Ernesto: Tratado de derecho probatorio, t. I, Publicaciones JTS,
Puerto Rico, 1998, pp. 541 a 613 y Federal Judicial Center: Manual for Complex
Litigation, Washington, 2004, 798 páginas, especialmente capítulo 23, pp. 469 a
484.
66 La identificación correcta del caso es “Daubert vs. Merrel Dow Pharmaceuticals,
Inc.”, 509 U.S. 579 (1993). El caso se refería a una acción de daños (tort) y no a
un caso penal. El foco del caso estuvo en la determinación de estándares de con-
fiabilidad de la prueba pericial de carácter científico.
67 Así, se ha generado en los Estados Unidos la audiencia “Daubert”, destinada a que
con anterioridad al juicio se pueda realizar un examen estricto de la admisibilidad
del peritaje.
484 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
les, pero sí deben formar parte del análisis que realiza el juez. Estos
son:
– La falsificabilidad de la teoría o posibilidad de que esta sea
testeada.
– Que haya sido sometida a revisión de pares o publicada.
– Conocimiento de la tasa potencial de error y la existencia de
estándares que controlan la investigación sobre la cual se
basa la teoría.
– Aceptación general de la metodología que subyace a la teo-
ría en la comunidad científica
Como se puede apreciar, el gran esfuerzo de “Daubert” en ma-
teria de pericias científicas es introducir los criterios de validación
propios de las ciencias duras en el ámbito de la admisibilidad. Por
esa vía se refuerza la idea de que solo es admisible para el sistema
legal lo que la ciencia estaría dispuesta a validar. Esta decisión pro-
dujo un significativo impacto en el uso y la admisibilidad de la
prueba científica en los Estados Unidos.68
Con posterioridad, la Corte Suprema de los Estados Unidos
ha extendido la jurisprudencia de “Daubert” a todo tipo de pericias.
En primer termino por medio del caso “General Electric Co. vs. Joi-
ner”69 del año 1997 que hizo aplicable los estándares desarrollados
en “Daubert” a las revisiones de apelación. Finalmente, la Corte, en
el caso “Kumho” de 1999,70 completa la trilogía por medio de hacer
aplicable estos mismos estándares a todo tipo de peritajes. La Corte
aclara que los diversos criterios de “Daubert” debían adecuarse a la
lógica del tipo de experticia que fuere objeto de análisis. Además, se
entrega al juez especificar el tipo de análisis concreto que debía ha-
cerse a la pericia sobre la base de considerar las características es-
peciales del caso en particular en cuestión, es decir, se le entrega un
espacio mayor de discreción que tratándose de peritajes exclusiva-
68 Miguel Méndez cita un estudio de la Corporación Rand del año 2002 que da cuenta
que la aceptación a las impugnaciones a la admisibilidad de prueba científica en la
era post-“Dauber” es superior al de la época anterior. Con más detalle véase MÉN-
DEZ: ob. cit., p. 91. Se trata en todo caso de un estudio realizado para la justicia
civil. Véase DIXON, Lloyd, y GILL, Brian: Changes in the Standards for Admitting
Expert Evidence in Federal Civil Cases since the Daubert Decision, Rand Insti-
tute for Civil Justice, Santa Mónica, 2001, 90 páginas.
69 La identificación completa del caso es “General Electric Co. vs. Joiner”, 522 U.S.
136 (1997).
70 La identificación completa del caso es “Kumho Tire Co. vs. Carmichel”, 526 U.S.
137 (1999).
MAURICIO DUCE J. 485
mente científicos. Esto mismo hace que el debate sobre admisibili-
dad por confiabilidad de la prueba pericial no esté ciento por ciento
terminado y que todavía se puedan esperar nuevas decisiones de la
Corte Suprema.71 Con todo, como hemos visto, los avances hasta el
momento han cambiado la lógica sobre la cual se estructuraba el sis-
tema, intentándose enfatizar el carácter más bien excepcional que de-
biera tener la admisión de las opiniones expertas a juicio.
El desarrollo jurisprudencial descrito tuvo un impacto legisla-
tivo en los Estados Unidos. Así, en el año 2000 se realizó una re-
forma a la Regla Federal de Evidencia 702 que regula la procedencia
de la prueba pericial en los procesos federales. El objetivo de esta
modificación fue recoger los desarrollos experimentados en las deci-
siones de la Corte Suprema por medio de reconocer en forma ex-
presa la necesidad de que el testimonio experto sea producto de la
aplicación de principios y métodos confiables y que ellos hayan sido
los adecuados a las circunstancias específicas del caso.72
Canadá, por su parte, ha experimentado un desarrollo muy si-
milar al descrito tanto en el fortalecimiento del rol de “gatekeeper” de
los jueces como en el desarrollo de estándares de admisibilidad por
confiabilidad de la prueba pericial. Por lo mismo, no parece necesa-
rio repetir lo ya revisado. Solo a modo de información se puede de-
cir que la jurisprudencia canadiense tomó para sí los desarrollos de
“Daubert” a través del caso “Mohan” de 199473 aun cuando no se lo
citó de manera explícita. Con posterioridad, la Corte Suprema de di-
cho país ha sido mucho más explícita en una serie de decisiones, en
donde se destaca la situación de la aplicación de estos criterios a los
casos de evidencia experta en una ciencia novel.74
El desarrollo jurisprudencial y legislativo experimentado por
ambos países dé cuenta de niveles de sofisticación muy importantes
para medir la admisibilidad por confiabilidad, que en el caso de las
71 En este sentido véase BERGER: ob. cit., p. 38.
72 La regla 702 podría traducirse de la siguiente forma: “Si conocimiento científico,
técnico u otro especializado ayuda al juzgador a entender la evidencia o determinar
un hecho en cuestión, un perito calificado por conocimiento, destrezas, experiencia,
entrenamiento o educación puede declarar como experto si 1) el testimonio está su-
ficientemente basado en hechos o información confiable, 2) el testimonio es pro-
ducto de principios y métodos confiables, y 3) el experto ha ocupado principios y
métodos adecuados a las circunstancias del caso”.
73 La identificación completa del caso es “R. V. Mohan” (1994) 2 S.C.R 9.
74 El caso paradigmático es “R. V.J-L.J” (2000) 2 S.C.R. 600.
486 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
pericias científicas suponen expertos fuertemente insertados en co-
munidades vigorosas y altamente profesionalizadas (p. ej., a través
de la exigencia de revisión de pares y publicaciones). Por lo mismo,
como adelantaba, me parece riesgoso en países como la Argentina
aplicar sin más estos criterios sin tener previamente algún diagnós-
tico acerca del funcionamiento y prácticas de las distintas comunida-
des científicas que están en condiciones de aportar conocimiento ex-
perto a juicio. Con todo, el punto que me interesa destacar es que no
es posible pensar que la prueba pericial pueda ser admitida sin nin-
gún tipo de criterio de confiabilidad. Me parece que, al menos, debe-
mos partir por exigir que los testimonios de peritos estén basados en
teorías admitidas como confiables dentro de las respectivas discipli-
nas y que se utilicen, además, los procedimientos y metodologías
adecuados para obtener los resultados en ese caso concreto. Menos
que eso supone admitir la incorporación a juicio de información po-
tencialmente muy riesgosa.
Me parece que un buen ejemplo para ver el impacto que podría
tener este tipo de análisis de confiabilidad, aún en niveles no tan exi-
gentes como los desarrollados en los Estados Unidos y Canadá, nue-
vamente está constituido por los peritajes psicológicos de credibili-
dad. En mi opinión, este tipo de peritajes no solo debieran ser
normalmente excluidos por falta de necesidad de conocimiento ex-
perto, sino además —a todo evento— por falta de confiabilidad. Esta
falta de confiabilidad se basa en el hecho de que dentro de la comu-
nidad científica respectiva (psicología y psiquiatría) no existe con-
senso acerca de la posibilidad de afirmar científicamente si alguien
miente o dice la verdad en un caso concreto.75
La jurisprudencia en los Estados Unidos ha reconocido los
problemas de falta de confiabilidad de este tipo de prueba de manera
amplia en varios casos. En efecto, refiriéndose en términos generales
sobre el estado de las disciplinas psicológicas y psiquiátricas, se ha
sostenido que “todavía no ha sido demostrado que el arte de la psi-
quiatría se haya desarrollado en una ciencia tan exacta que garantice
una intrusión tan básica en el proceso de decisión del jurado”.76 Más
específicamente, en materia de peritajes de credibilidad se ha dicho:
“No podemos olvidar que los psicólogos y psiquiatras están entrena-
75 En este sentido véase VRIJ: ob. cit., p. 254.
76 “State vs. Milbradt”, 756 P. 2d 620, 624 n.3 (Or. 1988), citado por SUTHERLAND-
HENDERSON: ob. cit., p. 3.
MAURICIO DUCE J. 487
dos para reconocer, o diagnosticar condiciones o enfermedades; ellos
no están capacitados, sin embargo, para determinar quién dice la ver-
dad”.77 En buena medida esta jurisprudencia se basa en los cuestio-
namientos que desde el punto de vista de su confiabilidad tiene el
SVA. Así, Vrij haciendo una revisión exhaustiva de los estudios dis-
ponibles acerca del SVA y comparándolos con las exigencias “Dau-
bert” ha señalado que si bien este método aumenta las posibilidades
de detectar versiones verdaderas y mentirosas por sobre la probabi-
lidad estadística, lo que la transforma en una herramienta muy útil
para las investigaciones penales, no es suficientemente precisa y con-
fiable para ser admitida como evidencia científica a juicio, especial-
mente debido a los problemas y serios cuestionamientos que pre-
senta el validity checklist.78
Como se puede apreciar, el criterio de admisibilidad de la
prueba pericial, basado en la confiabilidad de ella, aun cuando sea
introducido en niveles relativamente básicos, podría cuestionar se-
riamente la introducción de diversos tipos de peritajes que son de co-
mún ocurrencia en los sistemas procesal penales de la región. Nue-
vamente, su exigencia podría corregir problemas tanto de uso
racional de los recursos como de principios básicos sobre los que se
estructura el sistema que se están presentando en el funcionamiento
del nuevo sistema.
5. Algunos problemas para hacer efectivo
el control de admisibilidad de la prueba pericial
Más allá del amplio debate que pueden generar las ideas ex-
puestas en el capítulo precedente, quisiera solicitar al lector por unos
minutos que asuma la corrección de mi análisis, es decir, que dé por
supuesto que efectivamente la prueba pericial tiene requisitos de ad-
77 “Pueblo vs. Canino Ortiz”, 93 J.T.S. 157, p. 11316. Se trata de una sentencia dic-
tada por el Tribunal Supremo de Puerto Rico, que a la vez cita otros casos de la
jurisprudencia de los Estados Unidos. Este caso y su referencia aparecen en
CHIESA: ob. cit., p. 556.
78 Véase VRIJ: ob. cit., pp. 251 a 254. Dentro de los varios factores problemáticos en
los distintos niveles de análisis “Daubert” me interesa destacar que la tasa de error
conocida que se ha podido determinar en estudios de laboratorio en relación con
el CBCA es de un 30 %. Parece claro solo a la luz de este dato el problema serio de
confiabilidad de los resultados de este método para satisfacer las exigencias de un
sistema de justicia penal.
488 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
misibilidad adicionales al resto de la prueba y ellos están efectiva-
mente regulados en la legislación procesal en análisis. Aun asu-
miendo este escenario resulta indispensable resolver algunos proble-
mas en otras dimensiones del sistema para permitir que, más allá de
los requisitos de admisibilidad, el sistema permita efectivamente re-
alizar un control riguroso de ella. Mi intención en este capítulo es
abordar y dar respuesta a los tres principales problemas que creo ne-
cesario resolver.
5.1. ¿Existe un examen de admisibilidad de la prueba
en los códigos analizados? ¿Ante quién se realiza?
Un primer problema de diseño legal que surge cuando se sos-
tiene la necesidad de establecer controles de admisibilidad de la
prueba tiene que ver con identificar si el proceso respectivo contem-
pla una instancia en donde dicha función pueda ser cumplida. Si ésta
existe, surge el problema de identificar qué órgano jurisdiccional de-
bería hacerse cargo de dicho control. Éste es, por ejemplo, un pro-
blema que surgió con la jurisprudencia en los Estados Unidos. Si bien
la idea de control de admisibilidad de la prueba tiene larga data y tra-
dición en los sistemas procesales de dicho país, no existía un meca-
nismo procedimental claro que permitiera plantear las objeciones a la
admisibilidad de la prueba pericial. Es por eso que a partir de “Dau-
bert” surgió como necesidad el desarrollo de una audiencia previa al
juicio en donde se pudiera discutir la admisibilidad de la prueba pe-
ricial cuando ella era objetada por la contraparte. En este sistema, el
mismo juez que conducirá el debate (y que eventualmente resolverá el
caso si se juzga sin jurado) es quien lleva adelante la audiencia “Dau-
bert”.
Las legislaciones revisadas parecen resolver este problema aun
cuando hay algunas diferencias respecto al momento y el órgano ju-
risdiccional responsable de hacer el control.
El art. 356 del CPPN establece, a propósito de los actos prelimi-
nares del juicio, que el presidente del tribunal “…ordenará la recep-
ción oportuna de las pruebas ofrecidas y aceptadas” y luego regula:
“El tribunal podrá rechazar, por auto, la prueba ofrecida que eviden-
temente sea impertinente o superabundante”. Esta norma es comple-
mentada con el art. 376 que regula los actos preliminares del debate
y sostiene que es en ese momento del debate en el cual las partes de-
ben plantear, entre otras cosas, las cuestiones referentes a la admisi-
MAURICIO DUCE J. 489
bilidad de la prueba. Es claro entonces que hay un momento institu-
cional regulado para la decisión sobre la admisibilidad y un respon-
sable, en este caso el mismo tribunal en donde se realizará luego el
juicio oral. Una lógica similar se regula en el CPP de Provincia. Su
art. 338, también a propósito de los actos preliminares al juicio, es-
tablece que el presidente del tribunal citará a una audiencia que se
realizará ante el tribunal en pleno en donde se tratará: “1. Las prue-
bas que las partes utilizarán en el debate” y donde luego el tribunal
podrá sugerir la prescindencia de la prueba que “…aparezca como
manifiestamente impertinente, superabundante o superflua”. La dife-
rencia con respecto al CPPN es que el de Provincia regula con más
claridad que la instancia para la discusión de la prueba que se da en
el contexto de una audiencia especial distinta al mismo debate.
El CPP CABA representa una variación al régimen descrito. El
art. 210 regula el tema en análisis pero ahora en el contexto de la
etapa intermedia. Así, se señala que el juez en la audiencia de la etapa
intermedia resolverá “…sobre la admisibilidad de las pruebas ofreci-
das por todas ellas (las partes), previo escucharlas sobre su proce-
dencia, improcedencia y/o inadmisibilidad. Solo podrá rechazar por
auto aquellas que considere manifiestamente improcedentes o incon-
ducentes y las que sean inadmisibles conforme a las disposiciones de
este Código”. Como se puede apreciar, el momento en el que se re-
suelve es una audiencia en una etapa previa al juicio por un juez que
luego no intervendrá en él. Por otra parte, también se regula en forma
más explícita la función de control de admisibilidad de la prueba.
Más allá de que la fórmula del CPP CABA parece ser la más
adecuada en mi opinión, no me parece discutible que todas las legis-
laciones en análisis resuelvan el problema planteado y, por lo mismo,
éste no debería ser un obstáculo para avanzar en el establecimiento
de un sistema de control de admisibilidad más estricto de la prueba
pericial.
5.2. ¿Existe fundamento legal
para dejar fuera del debate la prueba pericial
que no cumpla con las exigencias de admisibilidad?
Establecido el punto anterior, la pregunta que surge como
consecuencia es si los códigos en estudio contemplan reglas que per-
mitan la declaración de inadmisibilidad de la prueba pericial por la
falta de los requisitos que ya se han analizado.
490 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
Las tres legislaciones en estudio regulan lo que se podría deno-
minar como causales clásicas de inadmisibilidad, es decir, causales
más o menos lógicas reconocidas históricamente por sistemas proce-
sales incluso no penales. Estos son los casos de las causales de “ma-
nifiesta impertinencia” y “superabundancia o sobreabundancia” (re-
guladas en los arts. 356 del CPPN, 338 del CPP de Provincia, 210 del
CPP CABA que ocupa el lenguaje de “manifiestamente inconducente”
y art. 107, CPP CABA). En el caso del CPP de Provincia y el CPP de
CABA estas causales se complementan con la posibilidad de excluir
prueba que recae sobre “hechos notorios” (arts. 209, CPP Provincia
y 107, CPP CABA).
Además de estas causales que he denominado “clásicas”, al me-
nos dos de las legislaciones analizadas regulan la posibilidad de ex-
cluir prueba cuando en su producción ha existido una violación de
derechos fundamentales (art. 211 CPP Provincia que es explícito en
el punto y art. 107 CPP CABA que lo regula a propósito de señalar
que solo serán admisibles los medios de prueba obtenidos “por un
medio lícito”).
Como se puede observar, si bien existen diversas reglas que re-
gulan la posibilidad de no admitir prueba al debate, ninguna de ellas
se pronuncia específicamente sobre la posibilidad de dejar fuera la
prueba pericial por la falta de requisitos que he examinado previa-
mente.79 Esto podría ser interpretado por un lector formalista como
la imposibilidad de no admitir esta prueba en las hipótesis que se
analizan en este trabajo.80
79 Tal vez si el único caso distinto en este punto es el CPP CABA ya que hay unas nor-
mas que podrían ser leídas específicamente en el sentido de no permitir la admi-
sibilidad de la prueba pericial por falta de requisitos. Se trata del art. 210 en aque-
lla parte que señala que no se admitirá la prueba “manifiestamente improcedente”.
Me parece que la idea de procedencia debiera leerse en términos de cumplimiento
de los requisitos legales para hacer una diferenciación con la “manifiesta incondu-
cencia” regulada por la misma disposición que más bien se debería asociar a la
idea de pertinencia.
80 En Chile existe jurisprudencia de cortes de apelaciones que se han pronunciado en
forma parecida al argumento del texto sosteniendo que las únicas hipótesis de ex-
clusión de prueba son aquellas reguladas en el art. 276 del CPP chileno, sin que,
en consecuencia, pueda invocarse una causal distinta para justificar tal decisión.
Sobre el punto un análisis crítico véase DUCE, Mauricio: “Admisibilidad y exclusión
de la prueba en el proceso penal”, en El Mercurio Legal (www.elmercurio.com/le-
gal), columna publicada el 6/10/2011.
MAURICIO DUCE J. 491
Me parece que esta interpretación sería errónea. Creo que el
error se produce al confundir dos cuestiones distintas, ya que una
cosa es la existencia de una causal de no admisión de la prueba y otra
es que los jueces estén obligados a admitir todo otro tipo de prueba
sin más. Lo que sostengo es que las tres legislaciones procesal pena-
les en estudio establecen una serie de requisitos que deben ser cum-
plidos por las pruebas sin los cuales, aun cuando no se presente una
causal de no admisión específica de los artículos ya revisados, no
pueden ser admitidas a juicio. Se trata en consecuencia de requisitos
de admisibilidad específicos para cada medio que se encuentran re-
gulados en las reglas que organizan a cada uno de éstos en los CPP
en estudio y no en las reglas generales de admisibilidad de la prueba.
En consecuencia, se trata de dos mundos distintos que deben
diferenciarse. Un primer mundo es el “mundo de la admisión gene-
ral” que se refiere a casos en los que los medios de prueba cumplen
con los requisitos formales, pero en los que el medio mismo es cues-
tionado en su aporte (p. ej. su pertinencia). Otra situación es lo que
podría catalogar como el “mundo de los requisitos especiales de ad-
misión” que se refiere más bien al cumplimiento de las exigencias le-
gales que se regulan para que el medio de prueba pueda ser conside-
rado como tal, independiente del aporte que pueda hacer al caso.81
Un elemento que puede permitir la confusión entre estos mun-
dos es la invocación bastante gruesa y superficial que generalmente
se hace a la regla de libertad probatoria que rige a los sistemas en es-
tudio.82 Así, se suele señalar que la libertad de prueba admite que
todo hecho pertinente pueda ser probado por cualquier medio de
prueba, lo que impediría no considerar prueba por fuera de los ca-
sos de exclusión. Se trata de una lectura incompleta ya que la regla
81 Debo aclarar que las categorías que he utilizado en este párrafo no pretenden te-
ner rigor técnico sino simplemente cumplir una función descriptiva del problema
que intento graficar. Estoy consciente de que un uso no riguroso del lenguaje en
esta materia puede agregar confusión. Con todo, no pretendo que el alcance de la
categorización que estoy haciendo tenga pretensiones más allá de explicar el punto
específico para la cual las ocupo. Sobre la diversidad de términos que se ocupan
en esta área véase GUARIGLIA, Fabricio: Concepto, fin y alcances de las prohibicio-
nes de valoración probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Bue-
nos Aires, 2005, pp. 7 y ss.
82 Esta regla está regulada en el art. 209 del CPP de Provincia y el art. 106 del CPP
CABA. En forma algo más indirecta también se puede deducir del art. 206 del
CPPN.
492 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
de libertad probatoria no permite que cualquier medio ingrese de
cualquier forma. Así lo ha sostenido la doctrina argentina en un
punto en el que no pareciera existir discrepancia. Por ejemplo, Caffe-
rata y Hairabedián al referirse a este principio han sostenido: “Esto
no significa que se haga prueba de cualquier modo —ya que hay que
respetar las regulaciones procesales de los medios de prueba, ni a
cualquier precio, pues el orden jurídico impone limitaciones deriva-
das de la dignidad humana y otros intereses”.83 Binder también ha
señalado que “esto significa que la información no puede ingresar al
juicio por otras vías que las previstas legalmente. Esta norma es el
producto de la experiencia histórica y de aquellas vías de acceso a la
información que el tiempo ha seleccionado como más confiables”.84
También esta misma idea ha sido reconocida por la doctrina compa-
rada, por ejemplo Taruffo ha sostenido que “…el principio de free
proof no puede encontrar aplicación absoluta en los ordenamientos
jurídicos concretos y opera, por tanto, únicamente de forma tenden-
cial, dado que debe ser ponderado con otros principios y valores
cuya ejecución se produce a través de las normas que integran la re-
glamentación jurídica de la prueba”.85 En consecuencia, la libertad
probatoria no permite que cualquier cosa sirva para probar un he-
cho. Esto es lo que explica que tanto las legislaciones procesales
como la doctrina enfaticen que para que los hechos relevantes pue-
dan ser probados se requiere de medios de prueba que sean “produ-
cidos e incorporados en conformidad a la ley”.86
83 CAFFERATA-HAIRABEDIÁN: ob. cit., p. 45. En una dirección similar Maier, refiriéndose
al principio de libertad probatoria, señala que éste “…reconoce variadas excepcio-
nes” dentro de las cuales están las prohibiciones o limitaciones relativas respecto
a las cuales señala “…son innumerables pues toda norma regulatoria del medio u
órgano de prueba, regulatoria de su admisibilidad, del método elegido para la in-
corporación del conocimiento o, incluso la posibilidad de su valoración entra en
consideración con este aspecto de la cuestión”. Véase MAIER: ob. cit., pp. 103 y 104.
84 BINDER, Alberto: El incumplimiento de las formas procesales, Ad-Hoc, Buenos Ai-
res, 2009, pp. 80 y 81.
85 TARUFFO, Michele: La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, p. 358.
86 A nivel normativo un ejemplo es el art. 107 del CPP CABA que señala que la prueba
solo será admisible cuando, entre otras cosas, sea incorporada “…al procedi-
miento conforme a las disposiciones de este Código”. Un ejemplo doctrinario está
constituido por Maier quien sostiene sobre el punto que “solo merece el nombre
de prueba legítima aquel conocimiento obtenido durante el debate por intermedio
MAURICIO DUCE J. 493
Lo anterior explica el porqué, no obstante los tres CPP consa-
gran sistemas de libertad probatoria, a su vez regulen en forma deta-
llada varios medios de prueba. Uno de los objetivos centrales de esta
regulación es precisamente establecer las condiciones de producción
e incorporación que hacen admisibles a esos medios de prueba, más
allá de la existencia de causales de exclusión o no admisibilidad. Sin
el cumplimiento de aquellas condiciones no es posible pensar que el
medio sea admitido a juicio.
Un ejemplo puede clarificar el punto. Si una parte pretende in-
gresar a juicio una declaración jurada ante notario de un testigo clave
para su teoría del caso en vez de solicitar su comparecencia perso-
nal, creo que todos estaríamos de acuerdo que se trataría de un an-
tecedente no admisible, no porque concurra una causal regulada en
los artículos ya revisados (eventualmente no concurre ninguna) sino
porque con ello no se respetarían reglas básicas que constituyen la
esencia de la prueba testimonial, por ejemplo la regla de compare-
cencia personal y de inmediación.87 Esto es lo que ocurre precisa-
mente con la prueba pericial que como ya he señalado está regulada
por varias normas que establecen requisitos especiales de admisibi-
lidad.
La existencia de estos requisitos de admisibilidad se explica
por razones de fondo. Detrás de ellos se busca satisfacer dos gran-
des objetivos: resguardar la protección del debido proceso y favore-
cer la introducción de información de la más alta calidad para favo-
recer la toma de decisiones judiciales más acertadas.88 Por lo mismo,
si se considera que la libertad probatoria o la interpretación formal
de las normas que regulan la exclusión no habilitan dejar prueba pe-
ricial por falta de los requisitos en estudio se expone a los sistemas
procesales penales en estudio tanto a errores judiciales como vulne-
raciones de derechos. El derecho comparado es rico en experiencias
concretas en donde estos problemas se han terminado pagando muy
caro como ya se ha visto.
de un medio de prueba legítimo, en el sentido de no ser prohibido e incorporado de
conformidad con su regulación jurídica”. MAIER: ob. cit., p. 102.
87 Guariglia utiliza el mismo ejemplo sosteniendo la inadmisibilidad de esta prueba
por infringir la prohibición de incorporación por lectura del art. 391 del CPPN. Vé-
ase GUARIGLIA: ob. cit., p. 27.
88 En la doctrina argentina ha sido Binder quien especialmente ha destacado el rol
de protección de garantías que cumplen las reglas de la prueba. Véase BINDER: ob.
cit., pp. 76 a 84.
494 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL
5.3. ¿Qué condiciones básicas se requieren
para tener un debate efectivo de admisibilidad?
Aun cuando estén resueltos los puntos anteriores, la posibili-
dad de que el momento institucional dedicado a analizar la admisi-
bilidad de la prueba pericial sea un espacio efectivo de debate en el
que se haga en la práctica un control riguroso sobre la procedencia
de esta prueba requiere de una serie de condiciones adicionales. La
experiencia comparada (p. ej., el caso chileno) da cuenta de que no
basta con el cumplimiento de los dos pasos anteriores para tener de-
bates relevantes sobre la admisibilidad de la prueba pericial.
Estos elementos adicionales requeridos se encuentran en dis-
tintos niveles. Por ejemplo, a nivel de capacitación de los actores del
sistema de justicia penal. Para que fiscales, defensores y jueces estén
en condiciones de debatir en serio sobre estos temas sería indispen-
sable que en su formación se considerara entregarles nociones o co-
nocimientos básicos de las disciplinas que más comúnmente generan
peritajes de manera de que estén familiarizados con las claves bási-
cas disciplinares y sepan “dónde ver” cuando enfrenten este tipo de
pericias. También sería indispensable contar con algunos textos de
referencia básicos en las disciplinas principales que permitieran
guiar el trabajo de los actores del sistema.89 En otro nivel, por ejem-
plo la gestión de las instituciones del sistema, podría pensarse en la
creación de unidades de apoyo compuestas por expertos en distintas
disciplinas que permitan guiar el trabajo de fiscales y defensores en
el uso de prueba pericial. En fin, podrían pensarse en otras acciones
y políticas que podrían traducirse en un fortalecimiento de la capaci-
dad de argumentar y debatir sobre la procedencia de la prueba peri-
cial en las áreas que he identificado que debería focalizarse tal de-
bate. Se trata de cuestiones que exceden los objetivos de este trabajo
y, por lo mismo, no me puedo detener en ellas.
Con todo, hay una cuestión de diseño legal que tendría una im-
portancia muy significativa que sí quiero relevar: el descubrimiento o
89 En el caso de los Estados Unidos éste es el rol que cumple el Reference Manual
on Scientific Evidence preparado por el Federal Judicial Center y que ha sido ci-
tado ya en este trabajo. Esta segunda edición del año 2000 que he citado puede en-
contrarse en formato PDF en la web en el siguiente link: http://www.fjc.gov/pu-
blic/pdf.nsf/lookup/sciman00.pdf/$file/sciman00.pdf (última visita el 10/1/2012).
Existe una reciente publicación de la tercera edición del manual en el año 2011 por
el National Research Council y el Federal Judicial Center.
MAURICIO DUCE J. 495
acceso a la información sobre los peritajes que se intentan presentar
como prueba. En efecto, para poder desarrollar un debate sustantivo
acerca de la admisibilidad de la prueba pericial se debe contar anti-
cipadamente con información acerca de ese peritaje para examinar si
éste cumple o no con los requisitos de admisibilidad que la ley esta-
blece. Esto obliga a que los sistemas legales se hagan cargo de tres
cuestiones que son claves para permitir este acceso a la información:
la forma en que se produce, el momento y el contenido mínimo de in-
formación que se debe entregar.
En relación con la forma, me parece que una de las ventajas de
la prueba pericial respecto de otros medios de prueba es que existe
claridad en los sistemas acusatorios que no obstante la prueba a va-
lorar en juicio es la declaración del perito en la audiencia, para su ad-
misibilidad siempre es exigido un informe o dictamen pericial por es-
crito.90 El rol del informe o dictamen escrito en sistemas probatorios
en donde rige la inmediación es precisamente cumplir una función de
permitir o favorecer el descubrimiento o acceso a la información que
permita al litigante no solo preparar el debate de admisibilidad sino
también la potencial confrontación en juicio de la misma prueba.
En esta dirección los tres códigos objeto de revisión contem-
plan reglas que regulan la existencia del dictamen como un elemento
central de la prueba pericial. Así, los arts. 263 del CPPN, 250 del CPP
de Provincia y 134 del CPP CABA se refieren al punto. En todo caso,
ninguna de las tres se hace cargo de manera específica del segundo
aspecto del descubrimiento de cuál es el momento en que dicho dic-
tamen o informe escrito debería estar a disposición de las partes. Me
parece que se trata de una cuestión que es fácil de resolver. Si he
visto previamente que todos los CPP en estudio contemplan un mo-
mento institucional para desarrollar debates de admisibilidad de la
prueba, lo lógico es que el informe pericial debería al menos estar
puesto a disposición de la contraparte con un tiempo razonable pre-
vio a dicho debate. En el caso de la fiscalía esto normalmente se de-
90 Debe tenerse presente como fue revisado en el capítulo 3 de este trabajo que este
componente del paradigma de la prueba pericial en un modelo acusatorio es un
poco más oscuro en el CPPN debido al carácter mixto de dicho proceso y, proba-
blemente, tampoco muy claro en la práctica de los actores en los otros sistemas
analizados no tanto como consecuencia de las normas de los CPP respectivos, que
claramente establecen la idea de inmediación en la producción de la prueba, sino
más bien como consecuencia de prácticas heredadas de la lógica inquisitiva de
producción de la prueba pericial.
496 PROBLEMAS ACTUALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL

bería hacer junto con presentar la acusación en contra del imputado.

Si se trata de la defensa, debería discutirse la posibilidad de un mo-
mento previo a la audiencia o, en el peor de los casos, al momento de
solicitar la incorporación de prueba al debate.
Respecto a los contenidos, me parece que las tres legislaciones
en estudio contemplan, a propósito nuevamente de la regulación del
dictamen o informe escrito, una enumeración de aspectos que consti-
tuyen el núcleo duro del descubrimiento, como por ejemplo lo son la
descripción detallada de todas las operaciones realizadas y la exposi-
ción de las conclusiones conforme a los principios de su ciencia, arte
o técnica. El problema más bien creo puede derivarse del alcance res-
trictivo o formal que de dichas reglas pudiera hacerse en la práctica.
Estas reglas deberían asegurar que las opiniones de los peritos, pero
especialmente las bases o fundamentos de éstas, deberían quedar cla-
ramente explicadas en el dictamen o informe escrito.91 Junto con lo
anterior, el informe debería incorporar información sobre las califica-
ciones del experto o perito, dentro de las cuales parecen interesantes
incluir las que las Reglas Federales de Proceso Civil de los Estados
Unidos sugieren en su regla 26 a) 2.B; esto es, la lista de sus publica-
ciones en los últimos 10 años, la lista de todos los casos en que ha
participado como experto en los últimos 4 años, y una declaración so-
bre la compensación recibida en el caso por su trabajo.92 Se trata de
antecedentes que deberían ser muy simples de consignar para el ex-
perto (al final del día se trata de información básica sobre su trabajo),
pero que tendrían un alto impacto en controlar la procedencia de la
prueba pericial en sede de admisibilidad y, en el evento que sea acep-
tada a juicio, para su posterior confrontación en el debate.
Como puede observarse, el diseño legal de los tres CPP en es-
tudio contempla la base normativa para generar una práctica de des-
cubrimiento de la prueba pericial que fomente un debate de calidad
en sede de admisibilidad de ésta. Lo relevante es desarrollar una
práctica que, consciente del rol que cumple el descubrimiento para
91 Por ejemplo sobre la materia las Reglas Federales del Proceso penal de los Esta-
dos Unidos del año 2007 regulan un estándar para el descubrimiento de la prueba
pericial tanto de la fiscalía como de la defensa que ponen especial énfasis en estos
puntos. Véase Regla 16 a) 1.G y 16 b) 1.C. Las reglas pueden verse en el siguiente
sitio: http://afcca.law.af.mil/content/afcca_data/cp/us_federal_rules_of_crimi-
nal_procedure_2007.pdf (última visita el 10/1/2012).
92 Esta regla puede ser revisada en la siguiente página web: http://www.law.cornell.
edu/rules/frcp/rule_26 (última visita 10/1/2012).