Puede aplicarse la nueva ley de responsabilidad penal de adolescentes antes de su entrada en vigor? GUILLERMO OLIVER CALDERON" Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona Profesor de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Catolica de Valparaiso L- Introducci6n, E17 de diciembre de 2005 se publicé en el Diario Oficial la ley 20.084, que establecid un nuevo sistema de fesponsabilidad penal de adolescents. Su art. 1° transitotio dispuso que, salvo algunas modificaciones a la ley de Tribunales de Familia, entraria en vigencia seis meses después de su publicacion. Sin embargo, antes del vencimiento de dicho plazo, el 1° de junio de 2006, se publicé en el mencionado Diario la ley 20.110, que teemplaz6, en el art, 1° wansitorio de Ia ley 20.084, la expresién “seis meses” pot “dieciocho meses”, ampliando asi el periodo de vacancia de esta ley y postergando su entrada en vigor. Algunos tribunales han sostenido la aplicabilidad retroactiva de la ley 20.084 desde el momento de su promulgaci6n, si resulta més favorable que la ley vigente al tiempo de comisién del delito en los casos sometidos a su conocimiento, invocando el art. 18 del Cédigo Penal, que pata la retroactividad in onam partem slo exige que después de cometido el delito “se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa”, sinseequetie ‘queHTNanNaRleyyseNEMCUENATE Vigenté! Otros tribunales se han opuesto a aplicar retroactivamente la sefialada ley, por a0 existir atin en cl pais la infraestructura necesaria para la ejecucién de las sanciones que aquélla contempla? El objetivo de este trabajo es determinar si procede la aplicacién cetroactiva de la ley 20.084 antes de su entrada en vigor. Para ello seri necesario examinat los requisitos que el Cédigo Penal exige para aplicar retroactivamente una ley penal. Correo electric: guillemna alives@cs.cl Direccin: Beas 2950, Valparaiso, TelEfone: (32) 2273309, Vid por ejemplo, ls sentencis de la Cone de Apeaciones de Concepeién, de 27 de marzo de 2006, en ‘mse RUC 0400292767-0, Rol IC 88-200; dl Tribunal de Juicio Oral en Io Bena de Vidu del Mar, de 1° de ‘brero de 2006, en eawia RUC 04002}0270-1, RIT 195-2005 y dl Jurado de Lets y Caravan de Quintero, de 20 de junio de 2006, en eassa RUC G6005H117-8, REF 73-2086 ‘Werbigaca,véane la sentencia de ln Corte de Apelaciones de Valpariso, de 10 de agosto de 2006, en causa RUC 060051117-, rol IC 767-2006 y la prevencisn al fallo del Tribunal de Juic Oral en lo’ Peoal de (Concepcia, de 7 de diciembre de 2005, en cauea RUC 050030631-0, RIT 2662008,IL- Requisitos para la aplicacién retroactiva de la ley penal La lectura del art. 18 del Cédigo Penal permite constatar que son dos los requisitos exigidos para aplicar retroactivamente una ley penal: que la ley sea més favorable y que haya sido promulgada. Analicemos ambas exigencias. A) Que la nueva ley sea mas favorable A esto alude el Cédigo Penal cuando exige que la ley a aplicar retroactivamente “exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa”, Sélo si la ley resulta mas favorable para el imputado procede su aplicacién retroactiva. La doctrina suele sostener que ¢s inttil el casuismo en esta materia y que la determinacién de la ley més favorable debe hacerse caso por caso, tomando en cuenta la situacién particular de cada imputado. Por ello, los autores se han abstenido de aportar criterios que sirvan en dicha labor de determinacién, mis alli de sefialar que debe considerarse todo lo que incida en la individualizacién de la sancién, que en caso de consultar el parecer del reo, su opinién no es vinculante y que no pueden combinasse los aspectos més favorables de las leyes en sucesién.? Sin perjuicio de que el anilisis de la “favorabilidad” debe efectuarse caso por caso, un examen de la ley 20.084 conduce a sostener que su aplicacién, Probablemente, seria més beneficiosa que la de la legislacién hoy vigente. Para demostrarlo, baste con sefialat los siguientes aspectos de la nueva ley: 1 Se reduce el mimero de delitos por cuya comisin puede perseguirse a los adolescentes. No responden por las faltas, salvo las tipificadas en los arts. 494 atimeros 1, 4, 5 y 19, s6lo en relacidn con el at. 477, 494 bis, 495 mimero 21, y 496 niimeros 5 y 26 del Cédigo Penal y las tipificadas en la ley 20.000, en todo caso, siempre que sean mayores de dieciséis aiios (art. 1° inc. 3°) 2. Se hace inaplicable la multa como sancién originalmente impuesta para cualquier delito. La ley establece un complejo sistema de determinacién de las penas aplicables a adolescentes, cuyo primer paso consiste en disminuir la sancién en un grado por debajo del “minimo de los sefalados pot la ley para el ilicito correspondiente” (art, 21). En otras palabras, el supuesto para que opere el sistema de determinacién de penas es que la sancién asignada al delito sea divisible en grados o que conste de un grado. Como las multas no constan de grados, para ser respetuoso del principio de legalidad de las penas, no cabe sino concluir que cada vez que un adolescente cometa un delito sancionado con multa, esta pena no se le podra aplicar. Creo que esto es ua involuntatio error del Ror todos, ef, POLITOFF LIschrrz / MATUS ACUNA / RAMIREZ GUZMAN, Larios de Dende Pr! China Parts Gonal(V edci6n, Setiago, 2004, p. 133.legislador, ya que para la mayoria de las faltas por las que, excepcionalmente, pueden responder los adolescentes, sc contempla sélo una pena de multa. 3 Se restringe Ia persecucién de ciertos delitos scxuales. Cuando la victima es menor de catorce afios y entre ella y el imputado media una diferencia de edad inferior a dos 0 a tres afios, dependiendo del caso, no puede procederse penalmente por algunos delitos sexuales, siempre que no concurra ninguna de las Circunstancias de los articulos 361 6 363 del Cédigo Penal (art. 4°). 4~ Se establecen plazos de prescripcién de la accién penal y de la pena mis breves que los que el Codigo Penal contempla para crimenes y simples delitos, Para crimenes se fija un plazo de cinco afios y para simples delitos, uno de dos alos (art. 5°) 5- Se fija un limite maximo de duracién de las penas privativas de libertad que la ley contempla. Estas penas no pueden exceder de cinco aiios si el infractor tiene menos de dieciséis aftos, ni de diez afios si tiene mas de esa edad (art. 18) 6.- Se establece una amplia y novedosa gama de sanciones, siendo las privativas de libertad el tiltimo recurso al que se puede neudir (arts. 6° y siguientes, 26 inc. 1 y 47). 7~ Se amplia el campo de aplicacién de Ia facultad de suspender la pena impuesta, extendiéndolo a las sanciones privativas 0 restrictivas de libertad iguales o inferiores a 540 dias (art. 41), 8. Se establece la posibilidad de sustituir la pena impuesta por otra menos gravosa, después de iniciado su cumplimiento, cuando se estime mas conveniente para la integracién social del infractor (arts. 53 y 54) 9.- Se permite remitir el cumplimiento del saldo de condena cuando se considese que se han alcanzado los objetivos pretendidos con su imposicidn (art. 55). B) Que la nueva ley haya sido promulgada La doctrina nacional mayotitaria sostiene que para aplicar setroactivamente la ley penal mas favorable, basta que haya sido promulgada por al Ejecutivo, sin que sea necesatio esperar su publicacién y su entrada en vigencia, Para cllo, acude al tenor literal del art. 18 del Cadigo Penal, que slo exige que después de comctido el delito “se promulgate” otra ley." Sin embargo, creo que se debe dejar de lado esta posicién y prescindir de la literalidad en esta materia, Segin el art. 19 del Cédigo Civil, cuando el sentido de la ley es claro, no debe desatenderse su tenor literal. Luego, Jo importante no es la claridad puramente gramatical o semintica, sino la referida enue otros, CURY, Dey Pinal Parts Gonnal (7 edicién, Santiago, 2005), p. 230; EICHERERRY, Dench Povo! Parte Gent, tomo 1 (reimpeesin de la 3 edcin, Santiago, 199), p. 144; POLITOEF Liseatte / Maus AcuRa / Raudlae2 GU2SIAN (2008131-132}. En conta, MERA MUNOZ, Ex toma a pb ext vigil dl hy 19.450, en Revista de De, Crna Cesias Penal, n° 1,199, 198alalcance de la ley.* Bl sentido de una ley no ¢s claro cuando se muestra oscuro — confuso, falto de clasidad, poco inteligible-, ambiguo -admite distintas interpretaciones— o contradictorio —pugna con el sentido atribuido a otta ley oa otra disposicién de la misma ley—* Pues bien, el sentido de la expresién “promulgare” en los incs, 2° y 3° del art. 18 del Cédigo Penal no es claro, por ser contradictorio con el que se asigna a la expresién “promulgada” en el inc. 1° del mismo articulo. En este inciso se consagra la exigencia de irretroactividad general de toda ley penal, que la docttina acostumbra explicar como una prohibicién de que las leyes penales se apliquen a hechos anteriores a su enirada on vigencia.’ Si en el primer inciso del citado art. 18 a la palabra promugar se le da el sentido de entrada en vigor, epor qué en los incisos siguientes se le da un sentido distinto? Pienso que en todos los incisos debe darse a dicha expresién el mismo sentido, y que éste debe ser el de entrada en vigencia + No debe extrafiar que en el citado art. 18 se emplee la palabra Promulgar. Cuando se elaboré el Cédigo Penal, ya estaba vigente el Cédigo Civil, en cuyo art. 6° originario sc sefialaba que “la promulgacién debera hacerse en el periddico oficial; y Ia fecha de la promulgacién sera, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho periédico”. Fue en 1949 cuando, mediante la ley 9.400, se dio a dicha disposicién su redaccién actual. En consecuencia, el Cédigo Penal quiso aludir a lo que hoy en dia conocemos como publicacién. Y como la regla general es que las leyes entran en vigor al momento de su publicacién, no es dificil entender que la retroactividad de la ley més benigna resulta procedente a y partir del momento de su entrada en vigencia* Ademés, si los tribunales aplican retroactivamente una ley mas favorable sin esperar que ésta entre cn vigor, se corre el peligro de que la ley sea derogada antes de dicho momento, con lo cual se aplicarfa un texto que la voluntad soberana del legislador nunca quiso que se aplicara.’ Es lo que sucedi6 con Ia ley 19.450, de 1996. Algunas disposiciones de su texto se consideraron mas benignas y se aplicaron sin esperar su entrada en vigencia. Antes de su entrada en vigor, muchas de sus disposiciones, que habian sido aplicadas retroactivamente, fueron derogadas por la ley 19.501, de 1997. De este modo, los tribunales aplicaron algo que nunca fue expresién de la voluntad del legislador. JE este sentido, LEON HURTADO / MUJICA BEZANILLA, Eon alo a inten del hy, 6a Rete de Dera, rina y Cones Sailer Gast de Tbs, tor 65, 1968 pp. 2249 Cie, OLIVER CALDERON, Seiwa intra ees prmanentes antigo, 1997), pp. 7 Por todos, GARRIDO MONT, Dendy Puta Pare Gena, tomo I (cinpcesin de la Peden, Santiago, 2001), p. 106. CE NOVOA MONREAL, Core de Demo Pa Clie, tomo 1 (cimpresin de la 2" edicin, Santiago, 1985), p. a. Asi, BASCURAN Rooniciez, giana ly: pale gue cre de sige? en Resin del Abad, 2° 22, io se 2001, p21.La aplicacién anticipada de una ley penal més favorable podia explicarse antes de la ley 17.727, de 1972. Hasta antes de esta ley, la cosa juzgada fepresentaba un obsticulo insalvable para la retroactividad in bonam partem. El art. 18 del Cédigo Penal s6lo contemplaba la posibilidad de aplicar retroactivamente una ley mas benigna si ésta se promulgaba después de cometido el delito y antes de Ia sentencia de término. Entonces, si el tribunal ao podia postergar el Pronunciamiento de la senteacia condenatoria, como ello implicaba una intervencién penal que devendria excesiva, se justificaba adelantar la aplicacién de la nueva ley, invocando como argumento formal la expresién “promulgare”. Sin embargo, a partir de la ley 17.727 este proceder perdid su justificacién, Porque la cosa juzgada ya no fue una valla insalvable. Sila nueva ley mas favorable se promulga entra en vigor después de Ia sentencia condenatoria firme, el tribunal que la haya pronunciado debe aplicarla y modificar su sentencia."” Se podtia objetar mi opinién, afirmando que el art. 19 mimero 3 ine. 7° de la Constitucién obliga a la aplicacién retroactiva de las leyes penales mas benignas desde el momento de su promulgacién. A dicha objecién replicatia, sefialando, en primer lugar, que el texto de la citada disposicién no impone la retroactividad de la ley mas favorable, sino que la permite." Y en segundo lugar, gue aun si se estimara que la impone, debe tenerse presente que emplea la palabra “promulgada” sélo para aludir a la irretroactividad general de toda ley penal, “a menos que una nueva ley favorezca al afectado”, sin decit nada acerca de si la nueva ley debe estar promulgada, publicada o vigente. De este modo, si se quiere seguir manteniendo la tesis tradicional, que entiende la expresién “promulgada” de los incs. 2° y 3° del art, 18 del Cédigo, Penal en su tenor literal, cada vez que una ley més benigna se fije a si misma un periodo de vacancia, se producini un conflicto entre disposiciones de rango legal. Es esto lo que ha sucedido con la ley 20.084, cuyo art. 1° transitorio dispuso un tiempo de nacatio days. Seria ésta una disposicién especial posterior que prevaleceria sobre una disposicin general anterior. En consecuencia, para aplicar retroactivamente la ley 20,084 debe esperarse que entre en vigencia Tan absurda es la opinién dominante en esta materia, que no permitiria que un adolescente que /ay delinca se beneficiara con la ya promulgada ley 20.084, ni siquiera cuando ésta entre en vigor, porque Ja letra del art. 18 del Codigo Penal exige que después de la comisién del delito se pronmulne la ley mas beneficiosa. En cambio, si se entendiera la expresion “promulgare” como "Cie, BascuNAN Ropricuez 2001.20.21) "NB este sentido, BASCUNAN RODRIGUEZ, Lay aa en Resa de Dah de a Universidad Ado be, 2004, p. 210.“entrare en vigencia”, dicho adolescente se beneficiaria cuando la mencionada ley entrase en vigor.” Algunos tribunales han rechazado Ia aplicacién de la ley 20.084 antes de su entrada en vigencia, por no existir atin la infraestructura necesaria ara su cjecucién. Esta argumentacién es problematica, porque conduce a la aplicacin de las disposiciones de la ley que no requieran una implementacién especial y abre la puerta para la aplicacién retroactiva de cualquier ley penal mas benigna, sin esperar su entrada en vigor, cuando su ejecuciGn sea materialmente posible. Creo que la forma correcta para rechazar la aplicacién anticipada de la ley 20.084 es interpretar la expresién “promulgare” como “entrare en vigor”. TH1- Conclusién Cuando el art 18 del Cédigo Penal exige, para aplicar retroactivamente una ley penal, que después de cometido el hecho “se Promulgare” una ley més benigna, dicha expresin debe entenderse en el sentido de entrada en vigor. En consecuencia, la ley 20.084 ~asi como cualquier otra ley Penal mas favorable no puede aplicarse retroactivamente mientras no entre en vigencia. Por exo enimo inconveniente que en el art. 14 del Anteprovocta de micro Cdigo Penal, aborado poe a Comision Foro Pena, se siga aludiendo a la “promulgation” de a ley mas favorable como cl romero Pt del cal se permite eu apiccion etosetiva