La Corte Constitucional como legislador negativo

En cuanto a la Corte Constitucional, su papel en la justicia constitucional es ejercer una

jurisdicción específica: la jurisdicción constitucional. Una jurisdicción concentrada en un
único órgano, la Corte Constitucional, cuyo poder se extiende a todo el territorio nacional.
Por lo que se refiere a la delimitación del ámbito de esa jurisdicción constitucional,
respecto del ámbito de la justicia constitucional que también ejercen la jurisdicción
ordinaria y la contencioso-administrativa, no cabe hacerla de manera simple, porque, como
ya se apuntó más atrás, no se trata de dos tipos de jurisdicciones separadas por razón del
Derecho que aplican, sino relacionadas, en cuanto que todas ellas aplican la Constitución y
las leyes. Tampoco, de manera radical, por el Derecho que controlan, pues, al menos en el
caso de las leyes y demás normas con fuerza de ley, su control está atribuido a todas ellas,
con la única diferencia de que unas (las jurisdicciones ordinarias y contencioso-
administrativa) solo pueden inaplicarlas y la otra (la jurisdicción constitucional) en cambio
tiene potestad para anularlas. (Aragón, 2021).

Es notorio que en la receta ecuatoriana prevalece la intención de afirmar la fuerza

normativa de la Constitución, entendida como regla motorizable por la Corte
Constitucional, cuando la inacción del legislador regular del caso (que puede ser no
solamente el Poder Legislativo formal, sino toda otra autoridad que debe, según la
Constitución, pronunciar una norma), paraliza su eficacia. Esa suerte de anestesia
inconstitucional de la Constitución, por la renuencia del legislador moroso, es salvada así,
de modo subsidiario y provisional, por la Corte Constitucional. (Sagüés, 2019).

La tesis postulada y defendida por Hans Kelsen sobre el defensor de la Constitución es que,
a su juicio, el Tribunal Constitucional debe actuar únicamente como legislador negativo.
Esto equivale a que dicho órgano opere aplicando la Constitución a un hecho concreto de
producción legislativa llega a anular leyes anticonstitucionales no genera sino destruye una
norma general, es decir, pone el actus contrarius correspondiente a la producción jurídica, o
sea, que oficia de legislador negativo. (Apaza & Ponce, 2019).

Para Kelsen, la Constitución sólo se encuentra garantizada en la medida en que la anulación

de los actos inconstitucionales es posible. Que dicha anulación no puede quedar confiada al
propio autor del acto irregular es obvio: No es pues el Parlamento mismo con quien puede
contarse para realizar su subordinación a la Constitución. Es un órgano diferente a él,
independiente de él y, por consiguiente, también de cualquier otra autoridad estatal, al que
es necesario encargar la anulación de los actos inconstitucionales, esto es, a una
jurisdicción o tribunal constitucional.

Es aquí cuando, sobre la base de la distinción entre función legislativa consistente en crear
normas generales y función jurisdiccional generadora de normas individuales, el insigne
jurista vienés formula su celebérrima teoría del Tribunal Constitucional como legislador
negativo: Anular una ley equivale a establecer una norma general, puesto que la anulación
de una ley tiene el mismo carácter de generalidad que su confección. No siendo, por así
decirlo, más que una confección con signo negativo, la anulación de una ley es, entonces,
una función legislativa y el tribunal que tiene el poder de anular las leyes es, por
consiguiente, un órgano del Poder Legislativo. La anulación por parte del Tribunal
Constitucional de una ley no se concibe como una violación del poder legislativo sino como
una repartición del mismo. (Bárcena & Tajadura, 2019).

La función primigenia del juez constitucional es la preservación del principio de

supremacía constitucional, con la subsecuente expulsión del ordenamiento jurídico de
aquellas disposiciones contradictorias con la Constitución. Es perfectamente legítimo
pensar que nos hallamos ante la manifestación paradigmática de la figura del «legislador
negativo», que al expulsar del ordenamiento una norma, que interpreta en contradicción con
la Constitución, priva a la misma de toda eficacia jurídica. (Calsin, 2021).

Es importante hacer un breve recuento sobre el pensamiento de dos grandes juristas que han
sido los defensores (y a su vez detractores) de la creación y fundamentos de las cortes y
tribunales constitucionales. Estos juristas son Carl Schmitt y Hans Kelsen. Cuando se habla
de Carl Schmitt se habla de un destacado jurista y teórico político alemán del siglo XX, es
conocido por sus controvertidas ideas sobre el derecho, la política y el poder. Uno de los
aspectos centrales de su pensamiento se relaciona con los tribunales constitucionales y su
papel en el sistema político.

Lo primero que hay que apuntar es que Schmitt sostiene un gran criterio sobre el tema de
soberanía, la cual, según él, reside en el "decisor supremo" y que esta figura es
indispensable para el funcionamiento de un orden político efectivo. Según su visión, los
tribunales constitucionales representan una amenaza a la soberanía, ya que asumen un papel
activista al interpretar y revisar la constitución. Para Schmitt, esta función de los tribunales
constitucionales puede debilitar la autoridad del poder ejecutivo y legislativo, erosionando
así la soberanía política. Sin embargo, esta noción de soberanía plantea interrogantes sobre
la separación de poderes y el control jurisdiccional necesario para evitar abusos y proteger
los derechos fundamentales de los ciudadanos. (Prieto, 2000).

Por otro lado, Schmitt considera que los tribunales y cortes constitucionales son demasiado
politizadas, es por eso que argumenta que los tribunales constitucionales, al involucrarse en
decisiones políticas y legislativas, se convierten en actores políticos en lugar de ser meros
árbitros legales. Para él, esto amenaza la estabilidad y el equilibrio del sistema político, ya
que los jueces pueden imponer sus propias interpretaciones y preferencias personales en
lugar de basarse en la letra y el espíritu de la constitución. Sin embargo, esta visión omite la
importancia de que los tribunales constitucionales desempeñen un papel activo en la
protección de los derechos fundamentales y en la salvaguardia del sistema democrático,
especialmente en situaciones en las que los poderes ejecutivo y legislativo pueden estar
comprometiendo los derechos de las minorías o violando principios constitucionales.

Sin perjuicio de lo anteriormente planteado, Schmitt critica el activismo judicial, los

tribunales constitucionales han desempeñado históricamente un papel crucial en la
protección de los derechos fundamentales y la limitación del poder estatal. Su función
consiste en garantizar que las leyes y acciones gubernamentales sean conformes a la
constitución. Esto implica revisar y anular decisiones que violen derechos fundamentales o
sean contrarias a los principios constitucionales. El papel contramayoritario de los
tribunales constitucionales es esencial para salvaguardar la democracia y proteger a los
individuos de posibles abusos del poder estatal. Ignorar este papel puede llevar a un exceso
de poder por parte de los gobiernos y erosionar la protección de los derechos humanos.
(Nogueira, 2003).

Es momento de hacer un énfasis en el pensamiento de Hans Kelsen, quien sí defendía la

creación y promoción de los tribunales o cortes constitucionales. Lo primero que hay que
saber es que, según Kelsen, el sistema jurídico está basado en una jerarquía normativa,
donde la constitución es la norma fundamental que establece la estructura y los límites del
poder estatal. Los tribunales constitucionales tienen la función primordial de garantizar la
supremacía de la constitución y asegurar que las leyes y actos gubernamentales sean
conformes a ella. Esta visión jerárquica del ordenamiento jurídico implica que los
tribunales constitucionales tienen el deber de realizar un control de constitucionalidad y
declarar la invalidez de cualquier norma o acto que contravenga la constitución.

En la otra arista, él plantea que los tribunales constitucionales desempeñan un papel

fundamental en la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. A través del
control de constitucionalidad, los tribunales pueden examinar si las leyes y acciones
gubernamentales están en consonancia con los derechos y principios consagrados en la
constitución. De esta manera, se garantiza que los poderes del Estado no excedan sus
límites y que los ciudadanos estén protegidos de posibles abusos. Los tribunales
constitucionales, según Kelsen, deben actuar como guardianes de la norma suprema y
garantizar que los derechos fundamentales sean respetados y promovidos. (Hakansson,
2009).

Por último, el jurista austriaco argumenta que algo trascendental es la independencia

judicial para el correcto funcionamiento de los tribunales constitucionales. Según su
perspectiva, los jueces constitucionales deben ser imparciales y estar libres de influencias
políticas o externas para garantizar la objetividad y la justicia en sus decisiones. La
independencia judicial es crucial para salvaguardar el Estado de derecho, ya que asegura
que las decisiones judiciales se basen exclusivamente en criterios legales y constitucionales,
sin interferencias indebidas de otros poderes o intereses. (Fernández, 2011)

Referencias bibliográficas
Apaza, N., & Ponce, G. (2019). La configuración del Tribunal Constitucional como
legislador positivo. Doctrina constitucional, 145-162.

Aragón, M. (2021). Significado y función de la Corte Constitucional en los 30 años de

vigencia de la Constitución de Colombia. Revista Derecho del Estado, 11-41.

Bárcena, J., & Tajadura, J. (2019). Kelsen y Schmitt: dos juristas en Weimar. Historia
constitucional: Revista Electrónica de Historia Constitucional, 367-400.
Calsin, H. (2021). Pensamiento de Hans Kelsen y su vigencia en el Perú. Revista de
Derecho, 59-66.

Fernández, F. (2011). El Tribunal Constitucional español como legislador positivo.

Pensamiento Constitucional, 127-192.

Hakansson, C. (2009). Los principios de interpretación y precedentes vinculantes en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Díkaion, 55-77.

Nogueira, H. (2003). Tópicos sobre jurisdicción constitucionales y tribunales

constitucionales. Revista de Derecho, 43-66.

Prieto, L. (2000). Tribunal Constitucional y positivismo jurídico. DOXA, 161-195.

Sagüés, N. (2019). Novedades sobre inconstitucionalidad por omisión: La Corte

Constitucional de Ecuador como legislador suplente y precario. Estudios
Constitucionales, 71-79.