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OCIONES BÁSICAS
(TEÓRICO-PRÁCTICAS)
DE DERECHO
PROCESAL CIVIL
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~ RUBINZAL - CULZONI
~ EDITORES
 DE NUESTRO
SELLO EDITORIAL

mas cautelares atípicos, por JoRGE A.

s (576 págs.)
eso y sistema. Sistemas cautelares. Siste-
aseguratívos genéricos. Ámbito excep-
Ll de los sistemas cautelares. Legislación
tinciones. Análisis y lenguaje. Lenguaje
ensa, Proceso urgente y amparo.

ISOextraordinario federal, por JORGE

)JAS (368 págs.)

ipremacía constitucional y el recurso

iordínario federal. Control de consti-
malidad. Control de convencionalí-
Requisitos comunes del recurso ex-
.dínario federal. Requisitos propios.
:ión directa e inmediata. Resolución
raria. Sentencia definitiva. Superior
mal de la causa. Requisitos formales.
tenimiento en todas las instancias.
J. La actuación de la Corte. Funda-
tación y autoabastecimiento. Acorda-
'2007. Ámbito excepcional del recurso
iordinario federal. Sentencia arbitra-
~ntecedentes y caracterización. Clasi-
íón de causales. Superposición con la
rariedad

'enio de honorarios y pacto de cuota

por ROBERTO MALIZIA(232 págs.)

.ros históricos y legales. ¿Por qué esta-

rohibidos los pactos de cuota litis? Ré-
1 legal. Convenio de honorarios. Na-
za jurídica. Diferencia entre pacto de
litis y convenio de honorarios. For-
ue puede revestir un convenio de ho-
ios, Clasificación. Elementos del pac-
cuota litis. Caracteres. Oportunidad
e debe celebrarse. Procesos contradic-
. Pacto de cuota litis en el proceso su-
o. Porcentajes legales. Límite. Pactos
iidos. Pacto de cuota litis en el ámbito
l. Asunción de las costas. Responsa-
I, Beneficio de litigar sin gastos. Efec-
pecto al letrado. Nulidades. Distintos
itos, Carácter de la nulidad. Revoca-
lenuncia. Muerte. Aspectos procesa-
risprudencia nacional y provincial.
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NOCIONES BÁSICAS DE DERECHO PROCESAL CIVIL
 JORGE A. ROJAS

NOCIONES BÁSICAS
(TEÓRICO-PRÁCTICAS) DE
DERECHO PROCESAL CIVIL

RuBINZAL - CuLZONI EDITORES

Talcahuano 442 - Tel. (011) 4373-0544 - C1013AAJ Buenos Aires
Salta 3464 - Tel. (0342) 401-9300 - S3000CMV Santa Fe
Rojas, Jorge A.
Nociones básicas -teórico-prácticas- de Derecho Procesal
Civil I Jorge A. Rojas. -1ª ed. revisada. - Santa Fe: Rubin-
zal-Culzoni, 2020.
Quiero agradecer especialmente a la
512 p.; 23 x 16 cm
Dra. ROMINA SOLEDAD MORENO, pro-
ISBN 978-987-30-1477-2
fesora adjunta de mi cátedra, por su
1. Derecho. l. Tftulo,
CDD347.05
colaboración con las correcciones de
este trabajo y sus aportes siempre tan
valiosos y útiles para los alumnos y,
asimismo, a LILIANA "LrLI" LÓPEZ,
por su apoyo en la elaboración de los
cuadros y gráficos que seguramente
también serán de suma utilidad para
los estudiantes.

RUBINZAL - CULZONI EDITORES

de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.
Talcahuano442 =Tel. (011) 4373-0544 - Cl013AAJ Buenos Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11.723

IMPRESO EN ARGENTINA
 PRESENTACIÓN

Este trabajo quiero dedicarlo especialmente a los alumnos ya que

hace más de 30 años, con motivo de mi tarea docente, estoy advirtiendo
una especie de merma, generada en la actitud que ellos evidencian
frente al estudio de la materia.
Es una constante que en la Facultad los estudiantes se encuentran
con materias más atractivas que otras, tal vez por su contenido, tal
vez por el incentivo que genera el docente, tal vez por otras razones
particulares que hacen a las preferencias de cada alumno.
Nuestra materia tiene como particularidad el inconveniente de su
ubicación en la currícula, que entre otras cosas provoca cierta abstrac-
ción en sus contenidos, lo que torna dificultoso su aprendizaje, su
escasa duración a la luz de la amplia temática a desarrollar, y algunos
otros aspectos que exceden la labor de una cátedra pues se inscriben
dentro de otros marcos.
Entre los argumentos que utilizan los alumnos, muchas veces sos-
tienen la dispersión de la bibliografía, pese a que concentramos siempre
la tarea en un manual, dando la opción de diversos autores, y además
apoyamos esa logística con trabajos que publicamos en nuestra página
en Internet; no obstante, seguimos advirtiendo la escasa predisposición
de los alumnos para su consulta, optando por "tomar apuntes en clase".
Si bien los apuntes históricamente son válidos, siempre su finalidad
ha sido permitir que el alumno se oriente a través de ellos sobre los
temas que desarrolla el profesor en clase, sin perjuicio de lo cual,
luego se debería presunúr que, con la guía de lo que se vio en la
clase, y a la luz del programa de la materia, se concentre en la lectura
del manual por el que haya optado para estudiarla.

9
 Es evidente que existe un error conceptual, o de base, que es la Por todo ello, sin pretender alcanzar el nivel de un manual, este
creencia de que los apuntes son suficientes para estudiar y pasan por trabajo persigue brindar el apoyo básico a los alumnos sobre todos
alto que una conducta de esa índole genera un desmedro para el propio aquellos aspectos que aspiramos a lograr dar en un cuatrimestre de
alumno, pues más allá de que apruebe o no la materia, la carencia de clases sobre Elementos de Derecho Procesal Civil y Comercial, para
conocimientos y su correlación con las demás materias de la currícula lo cual seleccionamos aquellos temas que habitualmente damos en
hace que exista un claro desorden en su aprendizaje. clase, haciendo una síntesis de las cuestiones centrales de la teoría ge-
Ese desorden surge por la imposibilidad de vincular los conoci- neral del proceso para introducirnos así en las que corresponden a nues-
mientos, amén del carácter parcial que tienen, y eso va en detrimento tra materia, y dentro de ella también hemos sintetizado prudentemente
de la propia inteligencia del alumno, ya que la inteligencia se aprende el temario a desarrollar, de modo que resulte útil a los estudiantes.
en clase y estudiando, porque nadie resulta inteligente sólo natural- La finalidad ha quedado expuesta: perseguimos colaborar con los
mente, sino que se requiere de la formación adecuada para ello, requiere alumnos tratando de simplificar su tarea con la ayuda de este trabajo
del esfuerzo de la lectura suficiente para interpretar adecuadamente el que cuenta con gráficos y con textos que pretenden una lectura ágil
funcionamientode un instituto, su intemalización y su correlación con y sencilla, incluyendo ejercicios prácticos para trabajar en clase, para
el resto de conocimientos. lograr así la incorporación de los conocimientos básicos de la materia;
Nuestras sugerencias comenzaron por brindar una amplia gama de sólo requerimos que cada uno de aquellos a quienes este material se
textos bibliográficos, sugiriendo siempre que se concentraran en la elec- dirige ponga su granito de arena colaborando con su lectura, sabiendo
ción de un manual como base que les resultara útil para toda la materia. que nos tiene a disposición para aclarar o despejar cualquier tipo de
Eso fue complementado luego con lecturas optativas de determi- dudas, compromiso que seguimos manteniendo como siempre.
nados temas que coadyuvan a una interpretación más sencilla de al-
gunos temas que resultan complejos.
A eso agregamos luego algunos temas que se presentaban conflic- J. A. R.
tivos por las distintas interpretaciones que existen, resumiéndolos y
fijando además nuestra postura en trabajos puntuales que pusimos a
disposición en nuestra página de Internet.
Luego agregamos otros trabajos específicos con gráficos para ayu-
dar a esa simplificación y coadyuvar así a brindar un mayor apoyo a
los alumnos, pues en definitiva ésta es nuestra finalidad, es decir,
resultar útil al alumno nuestra ayuda y el material que se le pone a
disposición.
En esa inteligencia hemos decidido el desarrollo de nuestra guía
de estudios, que consiste en la simplificación del programa de estudios
para el desarrollo en un cuatrimestre, en donde siempre existen res-
tricciones de fechas por exámenes, por feriados o por recuperatorios.
Todo esto para que el alumno tenga a su disposición el material que
es nuestra intención que básicamente conozcan, para poder interpretar
la materia y tener una herramienta fundamental que les permita su
aprendizaje que redundará en el futuro de su profesión.

10
11
 CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN: EL DERECHO PROCESAL

SUMARIO: l. El Derecho Procesal. Caracterización. 2. Finalidad y conceptualización.

3. Unidad o diversidad. 4. Las normas. 5. Fuentes. 6. Ejercicios.

l. El Derecho Procesal. Caracteriz

ación
El desenvolvimiento que han tenido las ciencias sociales, dentro
de las cuales cabe mencionar esta disciplina, que se distingue bajo la
denominación de Derecho Procesal, lleva a replantear, desde su propio
bagaje, la necesidad que ya advertía James Goldschmidt de repensar
su denominación.
Ello se debe a que, cayendo en lugares comunes, sería sencillo
señalar que constituye una disciplina que dentro de la órbita jurídica
estudia las normas y procedimientos que regulan la actuación de los
órganos jurisdiccionales que llevan a cabo el proceso judicial.
Alsina sostenía que "el Derecho Procesal es el conjunto de normas
que regulan la actividad jurisdiccional del Estado para la aplicación
de las leyes de fondo y su estudio comprende la organización del
Poder Judicial, la determinación de la competencia de los funcionarios
que lo integran y la actuación del juez y las partes en la sustanciación
del proceso". En esta definición el autor trata de abarcar los distintos
aspectos que tradicionalmente se interpretan en esta materia.
Sin embargo, a poco de analizar sus contenidos se puede advertir
sin mayor esfuerzo que hay una amplia gama de actividades, previstas
dentro de la órbita procesal, y estudiadas habitualmente dentro de su
ámbito, que exceden la mera referencia tradicional al proceso judicial,
como objeto de estudio de la disciplina.

13
JORGE A. ROJAS
Baste señalar como ejemplo las distintas actividades que se pueden
advertir dentro de una organización judicial (v. gr., nombramiento y
remoción de jueces, el rol que le cabe al Consejo de la Magistratura
incorporado en la reforma constitucional de 1994, los métodos alter-
nativos de solución de conflictos, entre otros ejemplos).
Con lo cual, la referencia exclusiva al proceso judicial es una iden-
tificación con una fuerte connotación histórica que, por cierto, actual-
mente luce divorciada de la realidad.
Más allá de la referencia que hacía Goldschmidt, que apuntaba a
encontrar una zona intermedia entre el Derecho sustancial o material
y el Derecho formal o instrumental, como se lo conoce al procesal,
de ahí su propuesta de aludir a un Derecho justicial material, y la
importancia de esa mención apunta a destacar que el ámbito que tra-
dicionalmente se le atribuye al Derecho Procesal ha excedido nota-
blemente sus límites.
Es posible una aproximación a su identificación, a través de la
vieja distinción contemplada habitualmente entre el Derecho sustancial
y el procesal, denominado como instrumental, para lo cual se pensaba
que éste estaba un escalón debajo de aquél, toda vez que le servía
como herramienta para su actuación.
Sin embargo, resultaría errada una mirada que se limitara a esa
gradación, sin percibir la coordinación que debe existir entre ambos
tipos de normas.
Ello se debe a que las normas no constituyen una asignación de bie-
nes por sí mismas, que permitan el uso y goce de un bien de la vida, pues
también las hay instrumentales, que carecen de un fin en sí mismas.
Baste señalar como ejemplo las normas referentes a los actos ju-
rídicos y las formalidades que deben reunir para tener un determina-
do valor.
Por ello, es importante destacar que con el proceso judicial, lo que
se permite es precisamente la actuación de la norma de Derecho sustan-
cial, por lo cual ambas (la norma sustancial y la procesal), sin la
correlación que permite el proceso, carecen de un fin en sí mismas.
Señala Goldschmidt que "la conexión con el objeto del proceso,
que falta a la relación jurídica procesal, no se hace colocando el proceso
en dependencia con el derecho material, que ha de comprobarse en
14
INTRODUCCIÓN: EL DERECHO PROCESAL
él, sino, al contrario, partiendo de la independencia del proceso y
averiguando el influjo particular que mediante él se ejerce sobre el
derecho material, que es su objeto".
Por esa razón, en esta línea, y pese a las limitaciones que pueden
provenir de una definición, conviene conceptualizar desde un punto de
vista sistémico al Derecho Procesal, más allá de su denominación, como
el conjuntode actividades desplegadas tanto por el Estado como por los
particulares, en aras de hacer actuar la voluntad de la ley sustancial,
a través de los diversos sistemas e instituciones establecidos por ley.
En esta línea Falcón concibe al Derecho Procesal como un conjunto
de sistemas interrelacionados destinados a la solución de conflictos
jurídicos en un ámbito determinado.
¿Por qué la razón de su concepción sistémica? Precisamente para
evitar el reduccionismo de ajustarlo simplemente a un procedimien-
to reflejado a través del proceso y perder de vista así a todos los
subsistemas que integran al Derecho Procesal para desembocar en el de-
sarrollo del proceso y propender a la actuación de la ley sust~cial.
Y cuál sería su finalidad sino la de solucionar conflictos, en aras
del mantenimiento de la convivencia social. Es inherente a toda or-
ganización social la existencia de conflictos, sea directamente entre
sus integrantes, entre ellos y sus órganos de administración y gobierno,
o entre entes ideales.
Pero en todos los casos lo que administra como materia prima el
Derecho Procesal es esencialmente el conflicto; sea a través de los
sistemas que se diseñen para su abordaje, para su administración o
para su solución, lo cierto es que conforme lo expuesto precedente-
mente, sí bien el Derecho sustancial permite la convivencia dentro de
una sociedad organizada, la violación de una norma, cualquiera sea,
hace poner en pie de igualdad al Derecho sustancial con el procesal
para permitir su operatividad.
2. Finalidad y conceptualización
Partiendo de la conceptualización antes formulada, es posible dis-
tinguir que el conjunto de actividades desplegadas, tanto por el Estado
como por los particulares, no restringe la caracterización del Derecho
15
JoRGE A. ROJAS
Procesal exclusivamente a la labor desarrollada sólo por el primero,
a través de los órganos encargados al efecto, para la actuación del
Derecho material, sino que se incluye a los particulares, toda vez que
existen métodos alternativos de solución de conflictos, que no siempre
quedan en manos del Estado, para propender al mantenimiento del
orden y la paz social.
Y en esos casos, la finalidad del Derecho Procesal no sólo es apuntar
a la realización del valor justicia, entendida corno un acto de autoridad
que permite dirimir una controversia y poner fin así a una situación
conflictiva, sino que las manifestaciones de la justicia también están
representadas por el mantenimiento del orden, la seguridad, la coope-
ración, la paz social, todas las cuales deben quedar englobadas dentro
suyo, a fin de permitir el desarrollo de una sociedad organizada.
Un ejemplo de lo expuesto lo constituye no sólo la mediación, que
el Estado reconoce expresamente que queda en manos de un funcionario
controlado por el Ministerio de Justicia y especialmente habilitado
para trabajar en la mejora de la comunicación entre particulares y
permitir así superar una situación conflictiva, sin necesidad de acceder
a los estrados judiciales, sino también la conciliación y el arbitraje,
que son institutos especialmente consagrados en la legislación tanto
procesal como laboral, para propender a la misma finalidad.
Por lo tanto, si se parte de la base de la noción de conflicto, en-
tendida en la clásica concepción de la escuela egológica de Cossio,
como interferencia intersubjetiva de intereses, es por demás lógico
que el Estado arbitre los medios necesarios para su superación, apun-
tando a la finalidad última del mantenimiento de la paz social, entendida
no sólo como justicia desde el punto de vista legal, sino como orden,
seguridad, tutela, etcétera.
De ahí que la concepción tradicional del Derecho Procesal resulte
insuficiente para concebir todos los mecanismos, sistemas y por ende
temática abordada por esta materia.
Sirvan como ejemplos los métodos alternativos de solución de con-
flictos antes indicados, o bien el proceso denominado transnacional,
que ha llevado a límites novedosos la jurisdicción, ya que han sido
reconocidos expresamente tribunales supranacionales, o la protección
16
INTRODUCCIÓN: EL DERECHO PROCESAL
de los derechos humanos, que además se ha visto coronada a través
del bloque de constitucionalidad receptado por la Ley Fundamental.
En consecuencia, para poder acceder a una mirada más abarcativa
del concepto tradicional de Derecho Procesal corresponde tener en
cuenta todos estos aspectos, con una visión sistémica, que permita la
caracterización y compatibilizaciónde estos nuevos pliegues, que apun-
tan a la realización del valor justicia con la amplitud conceptual que
se señalara, a través de diversos sistemas especialmente concebidos
al efecto.
3. Unidad o diversidad
Conforme esta visión sistémica del Derecho Procesal, es dable po-
ner en claro de antemano su unidad conceptual, pues existe una in-
terpretación encontrada en la doctrina que estima que esta disciplina
del conocimiento jurídico, que se la ubica en la órbita del Derecho
Público, pues es el Estado el principal proveedor de los sistemas a
través de los cuales se persigue el mantenimiento de la paz· social,
está constituida por diversas manifestaciones que se considera tienen
fisonomías distintas.
Básicamente, se diferencia entre la órbita del llamado Derecho Pro-
cesal Civil y el Penal. En general se apunta -para el mantenimiento
de esa distinción- en que es diversa la naturaleza del objeto de estudio
de cada uno de ellos, sin reparar la mirada en la forma como se lleva
a cabo ese estudio.
La concepción unificadora, desarrollada por Carnelutti y seguida en
nuestro país por Clariá Olmedo, Palacio, Clemente Díaz, Arazi, Falcón,
entre otros, advierte que las instituciones básicas del Derecho Proce-
sal, tanto en el ámbito civil como penal, siguen siendo las mismas, toda
vez que la jurisdicción, la acción y el proceso se reiteran en uno y otro.
Por lo tanto, el Derecho Procesal por su complejidad está inescin-
diblemente unido por sus principios generales, siendo precisamente
ésa una de sus características distintivas, más allá de que existan sis-
temas y procedimientos diversos, que de la misma manera que la ciencia
en general, y el Derecho en particular, se divide en distintas disciplinas;
el Derecho Procesal a su vez se divide en distintas ramas, que importan
17
JORGE A. ROJAS
escisiones menores de un tronco principal, que precisamente tienden
a facilitar su estudio, de ahí que se aluda a la existencia de un Derecho
Procesal Constitucional, un Derecho Procesal Administrativo, un De-
recho Procesal Laboral, entre otros.
En el mismo sentido se expidió Deveali, quien destacaba la falta
de autonomía del Derecho Procesal llamado Laboral, toda vez que las
instituciones que lo configuran siguen siendo las mismas que las que
observa el Derecho Procesal, en especial en la rama civil, resaltando
que no obsta a ello la especialización de los magistrados, o la espe-
cialidad que tiene el trámite que observa el proceso, pues son carac-
terísticas que distinguen a un sistema de otro, pero que en definitiva
aparece regulado por principios similares.
4. Las normas
Por cierto que es de destacar que la referencia a las normas pro-
cesales en general no sería conveniente a la luz de la especialidad de
esta materia.
Básicamente al igual que las normas procesales genéricas, tienen
la particularidad de su dinámica propia, por la alternancia de soluciones
que presentan, en razón de las cargas a las que se encuentran sujetas
las partes vinculadas en un proceso judicial. Por lo tanto, de la ob-
servancia de esas cargas surgirá la consecuencia que trae aparejada
una determinada norma.
A fin de despejar dudas en el proceso, los intervinientes procesales,
es decir todos aquellos que participan en su desarrollo, se encuentran
sujetos a una serie de deberes, obligaciones y cargas, que según su
rol se podrán presentar de una u otra forma.
Son deberes aquellos imperativos impuestos por la ley misma, cuya
inobservancia puede traer aparejada una sanción; sirva como ejemplo
el deber del juez de concurrir al despacho judicial, o el de dictar
sentencia, o el deber del testigo de comparecer, declarar y decir la
verdad.
La inobservancia de estos deberes es sancionada por la ley misma,
de distinta forma, según las particularidades de cada una de esas inob-
servancias.
18
INTRODUCCIÓN: EL DERECHO PROCESAL
En cambio cuando se alude a una obligación se produce una si-
tuación distinta, porque el término vincula a la órbita del Derecho
Privado, ya que importa la existencia de un vínculo jurídico en virtud
del cual una parte está constreñida al cumplimiento de una determinada
prestación a favor de otra.
Por último, cabe destacar que dentro del proceso es típica la exis-
tencia de cargas, que son las expectativas que tienen las partes, al
decir de Goldschmidt, de acuerdo con su desarrollo, por lo cual aquél
las conceptualiza como los imperativos del propio interés.
Es decir que son actuaciones que le incumben desarrollar a los
propios interesados únicamente en su propio beneficio, y su decai-
miento, por su inobservancia, no trae aparejada una sanción como en
el caso de los deberes, o de las obligaciones, sino que importan una
actuación en desmedro del propio interesado, por las consecuencias
que trae aparejada su actitud omisiva o inadecuada.
El ejemplo más contundente de ello está representado por las cargas
que importa el traslado de una demanda, que son dos: por un lado la
citación, en virtud de la cual el demandado es invitado a oír el llamado
de la jurisdicción para comparecer al proceso a estar a derecho. Y por
otro, el emplazamiento, esto es, la carga que significa que para estar
completamente a derecho se cumpla con la contestación del traslado
de la demanda que se ha notificado.
Desde luego que queda a merced del propio interesado la obser-
vancia de estas cargas, con la lógica consecuencia de su inobservancia,
corno una especie de demérito en su conducta que se reflejará en el
proceso, que no tiene la caracteristica de una sanción, pero que resulta
sumamente asimilable, en virtud del sistema de preclusión.
Estos ejemplos resultan por demás elocuentes para que se advierta
la característica del dinamismo de la norma procesal, al abrirse diversas
posibilidades frente a una determinada situación.
Si bien no existe una clasificación uniforme de las normas desde
el punto de vista de su operatividad, en general la doctrina es conteste en
esta materia en distinguirlas en atención a su propio contenido.
De tal modo, se conciben por un lado las normas materiales, es decir
aquellas que aluden a la existencia del Derecho sustancial, que será
19
JORGE A. ROJAS
el fundamento de las pretensiones sustentadas por las partes, y al cual
le dará operatividad el juez al momento de dictar sentencia.
Y por otro lado, las normas procesales, es decir aquellas que per-
miten determinar el órgano que deberá intervenir en el conflicto, cómo
será su actuación, de qué modo se desarrollará el proceso, es decir
todos los aspectos que hacen a lograr la operatividad del Derecho
material o sustancial.
Un aspecto éste de suma trascendencia a tener en cuenta con relación
a las normas procesales en su vigencia temporal, toda vez que no
podrían aplicarse a situaciones que estuvieran consolidadas sin afectar
la doctrina tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
en materia de derechos adquiridos.
De tal forma, una ley procesal nueva no podría aplicarse a procesos
ya concluidos por sentencia firme, con motivo de lo cual una nueva
ley procesal debe ser aplicada a los procesos que se inicien con pos-
terioridad a su entrada en vigencia, aunque las relaciones sustanciales
que le diera origen sean anteriores en el tiempo, porque cabe prescindir
de este aspecto ya que, como se analizará al abordar el proceso judicial,
su inicio y desarrollo implica el desenvolvimiento de una nueva relación
jurídica, de índole procesal.
La situación conflictiva se produce con relación a los procesos que
hubieran sido iniciados y durante su desarrollo se sustituyera la legis-
lación procesal que los gobierna.
En esos supuestos, teniendo en cuenta que los procesos son go-
bernados por el sistema de preclusión, debido a la tradición adversaria}
en la que se hallan inscriptos, esa nueva legislación procesal no podría
afectar las etapas ya concluidas, ni los actos procesales que ya se
hubieran cumplido y quedado firmes bajo la vigencia de la ley procesal
anterior, precisamente porque éstos también resultan derechos adqui-
ridos para las partes.
Por último, cabe destacar desde el punto de vista espacial que la
ley procesal debe regir conforme el principio de territorialidad, para
el ámbito dentro del cual fue dictada. Esto es importante destacarlo
porque el sistema federal argentino hace que cada una de las provincias
que lo integran, más allá de la delegación de poderes que hicieron en
20
INTRODUCCIÓN: EL DERECHO PROCESAL
el gobierno central, hayan reservado para sí su propio régimen de
administración de justicia (arts. 5º y 121 de la Constitución Nacional),
como consecuencia de lo cual cada una de ellas aplicará dentro de su
órbita de acción la legislación procesal pertinente.
Este principio admite excepciones por la concurrencia de legislación
procesal y sustancial que puede resultar aplicable. Un ejemplo elo-
cuente de ello resulta el Código Civil y Comercial de la Nación que
contempla una gran cantidad de normas procesales.
Con relación al ámbito local, existe una regulación específica de
aplicación en todo el país que es la ley 22.172 que aprobó el convenio
celebrado entre la Nación y la Provincia de Santa Fe en el año 1979,
a través de la cual se regulan las diligencias en extraña jurisdicción,
previéndose la aplicación de las normas que la propia ley contempla
según las situaciones que se planteen.
En esta línea, es de destacar su artículo 4º que señala que "El tribunal
al que se dirige el oficio examinará sus formas y sin juzgar sobre la
procedencia de las medidas solicitadas, se limitará a darle cumplimiento
dictando las resoluciones necesarias para su total ejecución[ ... ] El tribu-
nal que interviene en el diligenciamiento del oficio no dará curso a
aquellas medidas que de un modo manifiesto violen el orden público
local. No podrá discutirse ante el tribunal al que se dirige el oficio, la
procedencia de las medidas solicitadas, ni plantearse cuestión de ninguna
naturaleza [v. gr., negligencia en la producción de la prueba]. Las de
competencia sólo podrán deducirse ante el tribunal oficiante... "
La norma es clara en cuanto a la aplicación de la ley local del
tribunal oficiado y las restricciones que existen, a cuyo respecto man-
tiene su competencia el tribunal oficiante.
5. Fuentes
Abordar la cuestión atinente a las fuentes del Derecho Procesal es
una cuestión ardua, como la definieron casi unánimemente todas las
corrientes de la Filosofía del Derecho.
Cuando se alude a la voz fuente, su polisemia genera cierta amplitud
interpretativa, que puede verse restringida si se la limita al ámbito del
Derecho y mucho más aún al del Derecho Procesal.
21

JORGE A. ROJAS
Sin embargo, no es patrimonio de una rama específica del Dere-
cho Procesal la cuestión vinculada a la determinación de las fuentes,
sino que, por el contrario, pertenece a la teoría general del Derecho, y en
general, cuando se alude a ellas se pretende la identificación del origen o
el nacimiento que justifica la existencia de una determinada norma.
Uno de los sentidos que le da el Diccionario de la Real Academia
Española a la voz fuente es como manantial de agua que brota de la
tierra, por lo tanto, cuando se persigue la búsqueda de las fuentes de
un río, se piensa en determinar el origen de ese caudal de agua, que
puede encontrarse tal vez en una montaña, o en algún lugar impensado
y lejano a la vista en ese momento.
Del mismo modo, cuando se alude a las fuentes de determina-
das normas, como las que aquí se abordan, se trata de identificar el mo-
mento de su nacimiento, sus razones y su origen específico, de modo
de poder encontrar así una explicación a su dictado y existencia.
La teoría egológica del Derecho sostuvo haber encontrado respuesta
a esos interrogantes, y según la postura de sus exponentes, constituirían
los criterios de objetividad a que acuden los jueces, abogados, legis-
ladores, juristas, para la decisión de los conflictos, facilitando el en-
tendimiento colectivo, ya sea creando una norma general o individual,
en el caso del juez.
Y a destacó Cueto Rúa que el Derecho no se restringe únicamente
a una técnica para dirimir conflictos, sino que además apunta a un
modo ordenado de vivir que persigue eludirlos, esto es, la convivencia
pacífica, cuya fuente de inspiración la precisa en la costumbre, es
decir el comportamiento habitual de los integrantes del grupo social
en situaciones similares.
Para apreciar cómo se ve reflejada en el ámbito del Derecho Pro-
cesal la postura egológica antes mencionada, es dable citar a Palacio,
considerado uno de los seguidores de Cossio, que sostuvo que son
fuentes del Derecho Procesal todos aquellos criterios de objetividad
que, en razón de expresar la valoración de la comunidad, o de sus
órganos, acerca de una determinada realidad de conducta, pueden ser
invocados por los jueces para esclarecer el sentido jurídico de las
conductas que deben juzgar el desarrollo del proceso.
22
........ ··. ¡i
INTRODUCCIÓN: EL DERECHO PROCESAL
Como se puede advertir, la observación formulada por Cueto Rúa si-
gue resultando apropiada, y además la postura asumida desde el co-
mienzo permite destacar que la amplitud de la materia procesal excede
el marco al que se limitaría la conceptualización de fuente antes in-
dicada, por lo que correspondería su abordaje señalando concretamente
las distintas manifestaciones que presentan en la realidad.
Ello en razón de que siempre se apunta a las fuentes de producción
de las normas jurídicas, a través de las cuales se busca un criterio de
validación en relación a su identificación, siendo importante la distin-
ción q~e. ~n este se~tido ha hecho Falcón, diferenciando entre reglas
de admisión, que estipulan las condiciones por las cuales un enunciado
es válido (que indican las distintas fuentes de producción del Derecho:
la ley, la jurisprudencia, la doctrina, etc.), de las reglas de rechazo,
que establecen cuándo un enunciado deja de serlo (v. gr., la derogación,
desuso, etc.).
Consiguientemente se señalará -al solo efecto de contemplar to-
talmente esas fuentes- no sólo la Constitución Nacional, la ley, los
decretos, los decretos de necesidad y urgencia, los reglamentos, las
acordadas, la jurisprudencia, la doctrina, la costumbre y todas aquellas
fuentes que tradicionalmente es habitual advertirlas en todas las ramas
del Derecho, sino que también resultan tales el Derecho Internacional
Y los tratados a los que ha adherido el constituyente de 1994, de ahí
que aparezca ahora una dimensión denominada convencional del De-
recho Procesal.
~a ~octrina de la Corte Suprema ha señalado en este sentido que
l~ dignidad de la persona humana constituye el centro sobre el que
gira la organización de los derechos fundamentales del orden consti-
tucional. Y además agregó que los principios, derechos y garantías
consagrados en la primera parte de la Constitución Nacional deben
ser complementados con los que surgen de los tratados internacionales
de derechos humanos.
Además de ello la Corte Suprema ha reconocido expresamente el
papel que le toca jugar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
quien ha señalado que ella resulta la intérprete final de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, razón por la cual ha bregado la
23
JORGE A. ROJAS
Corte nacional por la observancia no sólo de los fallos de la Corte
Interamericana, sino además de las recomendaciones que blinda la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Con lo cual, como es dable advertir, existe desde el punto de vista
externo un nuevo caudal de información que se transforma en claras
fuentes del Derecho que han tenido reconocimiento en nuestro país
por parte de nuestro más alto tribunal.
Pero además es de destacar, en materia de fuentes, que con la "nue-
va" Constitución de 1994 también han quedado en manos del Consejo
de la Magistratura faéultades reglamentarias, disponiendo la ley 24.937
en su artículo 7º, inciso 3º que dentro de las atribuciones del Conse-
jo reunido en sesión plenaria tenía que "Dictar los reglamentos refe-
ridos a la organización judicial y los reglamentos complementarios de
las leyes procesales, así como las disposiciones necesarias para la de-
bida ejecución de esas leyes y toda normativa que asegure la inde-
pendencia de los jueces y la eficaz prestación de la administración de
justicia".
Luego, con el dictado de la ley 26.080 se modificaron algunas
normas de aquella ley, y otras fueron sustituidas, como el inciso 3º
de ese artículo 7º, quedando redactada de la siguiente forma: entre las
atribuciones del Consejo está la de "Dictar los reglamentos que sean
necesarios para ejercer las facultades que le atribuye la Constitución
Nacional y esta ley a fin de garantizar una eficaz prestación de la
administración de justicia".
La amplitud del precepto junto a cierta inactividad en este terreno,
como asimismo el mantenimiento en líneas generales del statu quo
reinante antes de esa reforma, eximen de cualquier comentario sobre
la fuerza vinculante de la dudosa normativa antes descripta, como
asimismo de la inactividad puesta de manifiesto por el Consejo de la
Magistratura.
6. Ejercicios
1) ¿Cuál es la finalidad del Derecho Procesal?
2) ¿Por qué tiene autonomía?
3) ¿Cuáles son sus fuentes?
24
CAPÍTUL02
JURISDICCIÓN
SUMARIO: l. Concepto. 2. La funciónjurisdiccional. 3. Los momentosde la jurisdicción.
4. El momentomáximo de la jurisdicción (o iudiciumy. 5. Otras manifestaciones
jurisdiccionales. 6. La jurisdicción contenciosa y voluntaria. 7. Jurisdicción y pro-
ceso transnacional. 8. Ejercicios.
l. Concepto
El término "jurisdicción" constituye, por su multivocidad, una de
las palabras que en Derecho es utilizada en diversos sentidos, lo que
genera equívocos por su falta de precisión.
Su origen se remonta al Derecho Romano y proviene de las vo-
ces iuris-dictio o ius-dicere, cuyo significado literal sería "decir el
Derecho".
Sin embargo, este alcance podría implicar una limitación de este
vocablo, cuando no una gran confusión, pues en forma natural se lo
utiliza, entre otros fines, para aludir al poder que tienen los tribunales
para entender en determinada controversia, confundiéndolo las más
de las veces con la voz competencia.
También se lo suele utilizar para aludir a la actuación de una au-
toridad no sólo judicial, sino inclusive administrativa, dentro de un
detenninado territorio, e incluso a la delimitación del territorio mismo.
De tal forma, han existido distintas teorías para explicar su sentido,
reposando unas su mirada en las personas involucradas de ahí su
identificación como subjetivas, diferenciándose de otras llamadasob-
jetivas, pues apuntaban únicamente a la actuación del Derecho y otras,
25
JORGE A. ROJAS
como la desarrollada por Chiovenda, llamada de la sustitución, según
la cual la actuación que le cabe al Estado tiene por finalidad hacer
actuar la voluntad de la ley, sustituyendo los órganos públicos la actitud
omisiva asumida por los particulares.
Lo cierto es que todo ello trajo aparejado cierto desconcierto, y
aún en la actualidad se sigue utilizando de manera diversa el término
jurisdicción. Por ello, resulta apropiado partir de una base concreta
para evitar esas confusiones y para ello, siguiendo a Couture, señala-
remos que la jurisdicción importa una función.
Esta función constituye uno de los pedestales básicos en los que
se asienta el Derecho Procesal (Podetti), junto con la acción y el pro-
ceso, los que en conjunto permiten, por oposición a la fuerza que se
usaba antiguamente, el desarrollo de actuaciones absolutamente con-
trolables para las partes involucradas, a través de las cuales se propende
a la paz social, evitando de esa forma la justicia por mano propia.
De tal modo la acción, al activar a la jurisdicción, permite generar
el proceso como ámbito propicio para la actuación de la ley sustancial.
Por lo tanto, a fin de evitar esos equívocos, denominaremos juris-
dicción, siguiendo a Falcón, al poder del Estado para llevar a cabo
un proceso, para la actuación de la voluntad de la ley, sea de oficio
o a petición de parte, a través de los órganos encargados al efecto,
siguiendo para ello las vías que se hubieran previsto.
2. La función jurisdiccional
A partir del clásico principio de división de poderes (Montesquieu),
bien sabido es que la organización del Estado reposa en tres estamentos
o poderes: el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, los cuales a su
vez tienen asignadas funciones esenciales que resultan de su exclusiva
incumbencia.
Así como el Poder Ejecutivo tiene la función esencial de adminis-
trar, el Legislativo de hacer las leyes, y el Poder Judicial de interpre-
tarlas para hacerlas actuar en los conflictos concretos, propendiendo
a su solución, existen algunas zonas grises que llevan a confusión,
pues estas funciones aparecen superpuestas.
Ello se debe a que en algunos casos el poder admiuistrador también
26
JURISDICCIÓN
cumple funciones legislativas o judiciales, es decir, aquellas que son
exclusivas de los otros poderes, como por ejemplo cuando dicta de-
cretos reglamentarios, o de necesidad y urgencia (legislativas), o bien
las de í~dole juris.diccional, cuando hace actuar la voluntad de la ley
en conflictos suscitados entre un particular (administrado) y un orga-
nismo del poder administrador (v. gr., la determinación de oficio por
parte d~ la Administración Federal de Ingresos Públicos, que obliga
al contribuyente a pagar una suma determinada de dinero).
Éste es el origen del denominado por la doctrina francesa con
ciertos reparos dentro de la nuestra, contencioso-administrativo, es de-
c~r el conflicto suscitado entre un particular y un determinado orga-
msmo del Estado, en virtud del cual éste interviene como juez y parte
en el proceso, de ahí la necesidad de su revisión judicial, conforme
la doctrina sentada por nuestro más alto tribunal, en virtud de la cual
se d~sp~ende que el concepto jurisdicción, que en verdad constituye
un terrmno abstracto, que sólo cabe definirlo a partir de las funciones
que permiten su identificación, sólo repose en cabeza del Poder Judicial
pues cuando se permite su intervención para analizar y confirmar la
legalidad de lo actuado en sede administrativa, aquel procedimiento
podrá ser declarado válido.
. Es de~ir que admitida la revisión judicial, a través de un órgano
independiente e imparcial, recién nos encontramos frente a un debido
proceso legal, lo que permite sostener que la función jurisdiccional es
una sola Y reposa, con fundamento en la soberanía popular, en cabeza
del. Poder Judicial, y queda corporizada en cada uno de los jueces que
lo integran.
Lo mismo sucede con los otros poderes del Estado, pues en el
c~so del Legislativo a veces cumple funciones judiciales cuando, por
ejemplo, juzga a un miembro de la Corte Suprema por un presunto
mal desempeño de su cargo, o bien de índole administrativa cuando
o~~ra Y regula su propia economía a través de su departamento espe-
cifico, llamando a licitación para la compra de determinados insumos.
. , De esas conductas tampoco está exento el Poder Judicial, pues tam-
bién cumple funciones administrativas como las que antes se señalaron
para el Legislativo, sea administrando su propio presupuesto, cuando
27
JORGE A. ROJAS
arrienda un edificio para el funcionamiento de sus dependencias, o en
caso de las funciones legisferantes, cuando dicta una acordada o un
reglamento, por ejemplo, para el desarrollo de una actividad (v. gr.,
la implementación de las notificaciones electrónicas).
De tal forma, la función jurisdiccional aparecería así desdibujada,
al igual que el resto de funciones que cumplen los tres poderes del
Estado. Sin embargo, pese a esta superposición de tareas, que se da
en algunos supuestos que denominamos "zonas grises", existe por cierto
una tarea que es de la esencia de cada uno de ellos, con el respaldo
en el principio de soberanía popular que así lo ha consagrado.
Mientras es de la esencia del Poder Legislativo hacer la ley, es de
la esencia del poder administrador aplicarla, y finalmente del Poder
Judicial interpretarla, para hacer actuar su voluntad a través del proceso
judicial, que es el medio que se utiliza al efecto.
De ahí que muchas veces la dicotomía que se presenta entre la ley
material o sustancial, interpretándose por tal el Derecho de fondo, y
el Derecho formal, esto es el que deviene del proceso, como adjetivo
u operativo, presumiéndose que este último es recipiendario del pri-
mero, es meramente aparente, pues ambos están en pie de igualdad
(Palacio).
Esto se debe a que mal podría hacerse actuar la voluntad de la ley
si no existe un mecanismo operativo, un medio que haga real y concreta
esa voluntad de la ley, el cual está representado por el proceso. Por
ese motivo sostenemos que ambos, en conjunto, permiten la operati-
vidad de una norma, pues de lo contrario uno sin el otro serían orde-
namientos inertes, carentes de sentido, lo cual justifica además el sen-
tido que tiene la función del Estado que llamamos jurisdiccional.
3. Los momentos de la jurisdicción
La función jurisdiccional se manifiesta en la realidad a través de
actos de autoridad (el juez o tribunal), dictados a lo largo de un proceso
judicial. Éstos permiten el desarrollo de aquél en diversas etapas que,
partiendo de la identificación que se hacía en el Derecho Romano,
nos permiten individualizar lo que Clariá Olmedo denominó momentos
de la jurisdicción.
28
JURISDICCIÓN
En la antigüedad los romanos distinguían la notio, esto es el co-
noci~ento p~r parte del juez, la vocatio, o sea, la invitación que
se hacia para mtegrar al proceso al demandado, la ccertio, esto es la
posibilidad de ejercer por parte de la jurisdicción el poder de coerción
necesario para llevar a cabo el desarrollo del proceso, el iudicium,
que era el momento máximo de la jurisdicción, cuando se creaba la
norma individual que ponía fin al litigio, y la executio, esto es la
posibilidad de poder llevar a cabo, en virtud del poder de imperium
que posee la jurisdicción, sus propias decisiones, para concretar en
forma efectiva la voluntad de la ley. ·
Esos momentos de la jurisdicción hoy los podemos sintetizar a
través del orden que guardan los actos jurisdiccionales, en los ~i-
guientes:
a) Etapa de conocimiento, en mérito a la cual el juez puede co-
n~cer las posícíones sustentadas por las partes en el litigio.
Drchas posrciones se ven reflejadas en los escritos postulato-
rios de las partes (actora y demandada). Se llaman así estas
presentaciones porque importan un ejercicio concreto del ius
postulandi, o derecho de postulación que tienen las partes, en
mérito al cual ponen en funcionamiento y activan a la juris-
dicción.
De la letra del Código Procesal surge con claridad que las
partes para demandar deben observar determinados requisitos
al igual que para contestar la demanda, pero de todos ellos
surge -salvo para los procesos de ejecución que quedan al
margen- la observancia del principio de sustanciación, en vir-
tud del cual deberán exponer claramente los hechos en los
que fundamenten sus pretensiones (art. 330, inc. 4º del Código
Procesal).
Esto permite el conocimiento por parte de la jurisdicción en
una primera etapa del desarrollo del proceso, llamada introduc-
toria, o de inicio, o postulatoria, a continuación de la cual se
1
va a desarrollar otra, también de conocimiento, llamada proba-
toria, en virtud de la cual las partes podrán producir los medios
probatorios de los que intenten valerse para sustentar sus res-
pectivas pretensiones. il
29
JORGE A. ROJAS
Ello hasta llegar a la etapa conclusional en donde el juez ejer-
citará el iudicium o ius dicere para decidir la cuestión, poniendo
así fin al conflicto.
b) Etapa de instrumentación, en la que es de destacar las carac-
terísticas que tiene en la actualidad nuestro proceso civil, en el
cual su desarrollo es escriturarlo, e inclusive en caso de existir
actuaciones orales, éstas se actúan, dejándose constancia en ac-
tas. Por lo tanto, lo actuado por las partes y la documentación
respaldatoria que aportan se instrumentan de modo tal de armar
el procedimiento adecuado, con el orden que impone la estruc-
tura del proceso, a través del expediente judicial.
e) Etapa de decisión, en la cual el juez emite su pronunciamiento,
a fin de hacer actuar la voluntad de la ley, determinando cuál
de las dos posiciones sustentadas en el pleito es la correcta o
verdadera.
d) Etapa de ejecución, por medio de la cual la jurisdicción, en
virtud del imperium del cual se halla investida, puede llevar a
cabo el cumplimiento de sus sentencias, aun contra la voluntad
del obligado, ello con fundamento en la letra no sólo del Código
Procesal, sino además en la del artículo 730 del Código Civil
y Comercial.
Caben algunas aclaraciones, que seguramente quedarán despejadas a
lo largo de este trabajo,como por ejemplo las actividadescomplementarias
que desarrolla también la jurisdicción, como la referida al desarrollo de
los sistemas cautelares, o bien las observaciones que merece el proceso
ejecutivo, en donde el conocimiento de la jurisdicción queda absoluta-
mente restringido a la validez del título base de esa acción, difiriéndose
para una oportunidad posterior el conocimiento pleno al que antes
referimos (conf. art. 553 del Código Procesal).
4. El momento máximo de la jurisdicción (o iudicium)
El momento máximo de la jurisdicción ha sido identificado por
Couture como operación de subsunción jurídica, y no es otro que
aquel en el cual el juez tiene que emitir su pronunciamientode mérito,
es dec:ir la sentencia definitiva.
30
JURISDICCIÓN
En la actualidad y debido a la apertura que se fue zenerando en
º-
nuestro país con el advenimiento de la democracia en 1983, y la ad-
hesión de nuestro país a los tratados internacionales de derechos hu-
manos, se fue ampliando esa operación de subsunción hasta llegar a
un control no sólo de constitucionalidad sino también de convencio-
nalidad.
Con la sanción de la nueva Constitución Nacional de 1994, los
tratados internacionales de derechos humanos pasaron a constituir De-
recho positivo en nuestro país, razón por la cual la doctrina que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación comenzó a esbozar ya antes
de la sanción de nuestra Ley Fundamental se cristalizó en el artículo 75
inciso 22 de ese cuerpo y esos tratados de derechos humanos pasaron
a revestir el carácter de Derecho positivo con la misma envergadura
de la propia Constitución Nacional.
A tal punto que la propia doctrina sentada por la Corte Suprema
ha señalado que los principios, derechos y garantías consagrados en
la primera parte de la Constitución deben integrarse con los que surgen
a
de la letra de esos tratados internacionales que han conformado partir
de las previsiones del inciso 22 del artículo 75 el bloque de constitu-
cionalidad.
Por ello, la aplicación de la letra de la ley no quedará sujeta
ahora a la confrontación con las normas que surgen de la Consti-
tución Nacional, sino que se requiere además su correlación con la
letra de esos tratados internacionales en los que nuestro país es
parte.
Para eso la tarea esencial . que le cabe a la jurisdicción es la
fijación de los hechos del proceso, esto significa que el juez -a
través de su conocimiento y evaluación- ha accedido al máximo
grado de certeza sobre aquellos hechos que fueron objeto de debate
en el proceso, lo que le permite tenerlos por ciertos y acreditados
para la causa.
Una vez fijados esos hechos, el juez los elevará para tratar de
sumergirlos o tipificarlos en el plexo jurídico abstracto, conformado
por normas de Derecho sustancial que, como son abstractas, van a
permitir a su respecto escoger la que mejor se adapte para la aplicación
así del Derecho al caso concreto.
31
JoRGE A. ROJAS JURISDICCIÓN

Gráfico Nº 1: Gráfico Nº 3:
C. N. Tratados

~ - Pala:pras (Interpretaclón literal)

11] 11 - Finalidades (método teleol(lgl~q)
Control
1.ntÉ}rpr,~tl'l'.glé)n - L.éyes análogas (leyes asimilables)
L~y:(aJt. Í· CCCN)
_,
~~~ ~ :; ::-. ~ 'il 1 í!J' :... ~ \;:;
'-- ............,.. - DísP:o.:;iíCiotu~s de T(!~tat!o'S d~ P$t~c hos
Hcimanos{normatlvajerarquiga.menie superior)
Plexo jurídico

111} t
11 -----~
~ 1

• Hechos
fijados
Todo ello va a permitir al juez crear la norma -ahora individual-
llamada sentencia, en virtud de la cual va a poner fin al conflicto.
Esta operación se puede interpretar, como lo ha hecho la mayoría de
la doctrina, como el momento máximo de la jurisdicción, pues es el
Una vez hecha esta operación de subsunción jurídica, podrá corre- momento en el que el juez va a emitir su decisión de mérito, analízando
lacionar la aplicación de la normativa que considere adecuada a la luz para ello cuál de las dos posiciones sustentadas en el pleito es la
de la letra de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales correcta o verdadera conforme a las reglas de la sana crítica, esto es,
de derechos humanos en los términos y alcance que contemplan los libre de error o de vicios.
artículos 1º y 2º del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
5. Otrasmanifestaciones jurisdiccionales
Partiendo de la multivocidad del término jurisdicción, y del uso que
Gráfico Nº 2: indiscriminadamente se le ha dado, y continúa recibiendo, es útil dis-
tinguir algunas otras actividades que han provocado divergencias a
nivel doctrinario, que tienen connotaciones jurisdiccionales pero que
desde luego pueden diferenciarse de la judicial o estatal.
Sirva como ejemplo de lo señalado la forma en que la propia Cons-
Fuente.s . ~ FinaUdí'\<tde la norm<:I titución Nacional en los artículos 116 y 117 señala la competencia
(art.1 C.CCN)
originaria y por apelación de nuestro más alto tribunal, denominándola
• usos, ~ráetióás:Y costumbres {cuancio sean vilict¡f¡;ihte$)
jurisdicción .
También conviene señalar que nuestra propia Ley Fundamental
contempla la jurisdicción provincial (véanse los arts. 5º y 122) alu-
diendo al concepto con un alcance esencialmente político, en virtud

32 33
JORGE A. ROJAS
del cual se deben dar sus propias instituciones, entre ellas su propio
sistema de organización judicial.
Ello se debe a que el gobierno central es un gobierno conformado
por los poderes delegados por los gobiernos provinciales, que son
anteriores a su creación, siendo sus propios gestores, que a su vez
reservaron para sí todos aquellos poderes o facultades que no delegaron
al gobierno central (conf. art. 121, CN).
Por ello, se puede aludir en los términos que señalamos a una
jurisdicción local o provincial, que es aquella a través de la cual las
provincias organizan su propio sistema judicial, además de la nacional
o federal.
Lo mismo sucede con la llamada "jurisdicción eclesiástica", que
en puridad no se trata de una jurisdicción tal como antes la descri-
biéramos, pero que sin embargo nuestro país, a través del acuerdo con
la Santa Sede, aprobado por la ley 17.032, la reconoce con el propio
nombre de jurisdicción.
Sucede algo similar con la mal llamada "jurisdicción administra-
tiva", pues para algunos autores existe en verdad una jurisdicción de
esa índole, dado que el Estado desarrolla una concreta actividad ju-
risdiccional, haciendo aplicación de la voluntad de la ley, de modo
de llevar a cabo sus propias decisiones, con aval en las previsiones
de la Ley 19.549 de Procedimiento Administrativo, reformada por la
ley 21.686, con sus respectivos decretos reglamentados.
Similar rango han tenido los tribunales militares, interpretándose
así la existencia de una jurisdicción militar, que no es más que una
manifestación de aquella jurisdicción llamada administrativa.
En ambos supuestos, una importante línea de la doctrina considera
reunidos todos los elementos que hacen al desarrollo de la actividad
jurisdiccional, por lo cual aluden a la existencia de una jurisdicción
que llaman administrativa.
Sin embargo, ha sido nuestro más alto tribunal quien ha pues-
to un límite a esa actividad, al señalar en el caso "Fernández Arias"
(Fallos: 247:646) que mal puede interpretarse correcta y, por ende, le-
galmente apta la jurisdicción llamada administrativa, cuando no per-
34
JURISDICCIÓN
míte la revisión de todo lo actuado por un órgano independiente e
imparcial, distinto de aquel con el cual se suscitó la controversia.
Ha sucedido algo similar con la llamada "jurisdicción arbitral",
pese a que en la actualidad ya no existen dudas -para la doctrina
mayoritaria- respecto a la tarea eminentemente jurisdiccional desple-
gada por los árbitros (sean institucionales o ad hoc).
Lo que sucede es que la antigua tesis contractualista, apoyándose
en el acuerdo de voluntades que permitía su desarrollo, no advertía
que junto a ese acuerdo de voluntades se desplegaba un proceso de
carácter eminentemente adversarial, aunque atemperado, con una labor
por parte de los árbitros similar a la de los jueces, al margen de la
forma en que tuvieran que resolver la controversia (esto es, si era
conforme a derecho o a equidad).
Lo cierto es que así se gestó una postura estrictamente jurisdic-
cional, que tampoco puede prevalecer de plano, pues no puede obviarse
el origen convencional del arbitraje, sea por vía de cláusula compro-
misoria que hubieran pactado las partes o inclusive por disposición
legal.
En general, se trata de desvirtuar la idea del carácter jurisdiccional
del arbitraje con apoyo en las limitaciones que impone el artículo 753
del Código Procesal a la función de los árbitros. Esto es, la impo-
sibilidad de utilizar el poder· de coerción, ni el imperium, sino úni-
camente a través de la jurisdicción judicial, que posee el monopolio
de la fuerza.
Sin embargo, esto no es de la esencia del poder jurisdiccional,
pues tienen tanto poder de coerción y tanto imperium el poder admi-
nistrador o el Poder Legislativo, para llevar a cabo sus decisiones,
como el Judicial.
Sirvan como ejemplos de lo expuesto la presunción de legitimidad
de la que goza el acto administrativo para llevarlo a cabo el poder
administrador, o bien la potestad que tiene el Poder Legislativo de
disponer la detención de una persona.
Con ese mismo criterio, no se podría presumir que tribunales de
carácter internacional, como los que posee la Cámara de Comercio
Internacional, o bien los creados en el ámbito del Mercosur, puedan
35
JoRGE A. RoJAS
ser interpretados como verdaderos tribunales de justicia, por carecer
de imperium para llevar a cabo sus decisiones.
Esto ha quedado totalmente despejado en el sistema del Código
Procesal, toda vez que la ley considera al laudo arbitral un acto de
autoridad suficiente, asimilándolo a la letra de una sentencia, sea local o
extranjera, pues están previstos a su respecto los mecanismos necesarios
para su ejecución a través de las vías pertinentes (conf. arts. 499 y 517
del Código Procesal).
Esto nos lleva a distinguir con absoluta claridad lo que significa
imperium, que es la potestad de utilizar la fuerza, que sólo le cabe al
Estado, con fundamento en el principio de soberanía, de lo que es el
iudicium, que constituye el momento máximo de la jurisdicción a través
del cual se crea la norma individual, con alcance únicamente para las
partes involucradas, por medio de la cual se resuelve el conflicto.
6. La jurisdicción contenciosa y voluntaria
También ha despertado polémicas e interpretaciones encontradas
la llamada -por una parte de la doctrina- jurisdicción voluntaria, toda
vez que no se la considera como una función esencialmente jurisdic-
cional sino que, por el contrario, se la interpreta como netamente ad-
ministrativa, más allá de que se lleve a cabo por un órgano jurisdic-
cional.
Existe una interpretación que arranca de la letra del artículo 2º de
la ley 27, de 1863, que establece que la jurisdicción será contenciosa
y actuará a pedido de parte para la resolución de los conflictos, no
procediendo nunca de oficio.
Desde allí se interpreta que la jurisdicción, dentro de las distintas
clasificaciones que se han hecho a su respecto, siempre es contenciosa,
pues a través suyo se hace actuar la voluntad de la ley sustancial, a
pedido de parte, para dirimir un conflicto, por lo cual mal podría
existir otra jurisdicción llamada voluntaria, pues no existe controversia
alguna, por lo cual la tarea del órgano jurisdiccional es meramente
administrativa.
Sin embargo, la labor de la jurisdicción siempre debe ser interpre-
tada como una función que tiene por finalidad hacer actuar la voluntad
36
JURISDICCIÓN
de la ley, por lo cual esta tarea importa el ejercicio del iudicium, que
significa la valoración de los hechos del caso sometido a la decisión
del juez y su posterior subsunción jurídica, para crear así la norma
individual.
No es el conflicto únicamente el determinante de la existencia de
una función jurisdiccional, ni menos aún su posible estado de latencia,
sino la labor desplegada por la jurisdicción en sí misma, con miras
al mantenimiento de la paz social.
Una manifestación concreta de la paz social es el orden que debe
reinar en toda sociedad organizada, por lo cual la labor desplegada
por un órgano jurisdiccional integrando la voluntad de la ley, para
hacerla actuar en una situación en donde en apariencia no hay conflicto,
no puede menos que ser catalogada como función jurisdiccional, aun-
que no contenciosa, como lo propuso Eisner, para diferenciarla de la
tradicionalmente llamada contenciosa, toda vez que se requiere igual-
mente de la actuación de la norma abstracta para propender a esos
fines, y sin la intervención de la jurisdicción, luego de conocer los
hechos de la causa, podría generar un estado de inseguridad jurídica
que no se compadece con la finalidad que persigue su actuación.
Por eso, consideramos que es netamente jurisdiccional la actuación
que le cabe a la jurisdicción en los procesos que el Código denomina
voluntarios, no siendo quizás apropiada la denominación, pues siempre
se requiere de una tarea integrativa de su parte que permita hacer
actuar la voluntad de la ley sustancial, para crear una norma de carácter
individual.
7. Jurisdicción y proceso transnacional
Es evidente que el concepto de jurisdicción fue concebido para el
Estado de fines del siglo XIX, y representó una manifestación del
principio de soberanía (Falcón). Sin embargo no es menos cierto, pese
a la modernidad de aquella concepción, que se ha producido un res-
quebrajamiento de esa concepción de la soberanía por la fuerte in-
fluencia provocada por el acortamiento de las distancias, por la facilidad
de las comunicaciones y los avances de la tecnología en los medios
de comunicación.
37
JORGE A. ROJAS
Esto, sumado a los avances provocados por el desarrollo de las
actividades cumplidas por los organismos internacionales en materia
de derechos humanos, como asimismo las convenciones celebradas
por la mayoría de los países miembros de las Naciones Unidas, no es
que han desdibujado el principio de soberanía, sino que le han brindado
un matiz diverso a su alcance y por ende al de la voz jurisdicción,
pues ya no se limita una nación a los pronunciamientos de sus propios
tribunales, sino que con algunas modalidades admiten su sometimiento
a otras normas, dando origen a lo que se conoce como proceso trans-
nacional. Es decir, aquel en el cual están involucrados personas o
países de distinta nacionalidad, vinculados por acuerdos de colab~r~-
ción o cooperación o de similar alcance, como aquellos que admitió
nuestro constituyente de 1994 como Ley Suprema de la Nación, con-
forme las previsiones del artículo 75, inciso 22 de la Constitución
Nacional.
Sirva mencionar algunos ejemplos de lo expuesto dentro de nuestro
país. En el caso de tratarse de un proceso a seguir contra un Esta-
do extranjero (a diferencia de lo que sucede con un particular), la
ley 24.488 de inmunidad de jurisdicción marca un límite preciso con
un mecanismo previo de autorización para poder demandarlo en nuestro
país, al margen de contener ese cuerpo legal una serie de excepciones
en su artículo 2º, que por su amplitud conviene enumerar y son las
siguientes:
"Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de juris-
dicción en los siguientes casos:
"a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado inter-
nacional, de un contrato escrito o de una declaración en un
caso determinado, que los tribunales argentinos ejerzan juris-
dicción sobre ellos;
"b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada
a la demanda principal que el Estado extranjero hubiere ini-
ciado;
"c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o
industrial llevada a cabo por el Estado extranjero y la juris-
dicción de los tribunales argentinos surgiere del contrato in-
vocado o del derecho internacional;
38
JURISDICCIÓN
"d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por na-
cionales argentinos o residentes en el país, derivadas de con-
tratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y
que causaren efectos en el territorio nacional;
"e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados
de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio;
"t) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se
encuentren en tenitorio nacional;
"g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado
extranjero como heredero o legatario de bienes que se encuen-
tren en el territorio nacional;
"h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo
litigio relacionado con una transacción mercantil, pretendiere
invocar la inmunidad de jurisdicción de los tribunales argen-
tinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpre-
tación del convenio arbitral, del procedimiento arbitral o refe-
rida a la anulación del laudo, a menos que el convenio arbitral
disponga lo contrario".
¿Por qué conviene tener en cuenta estos aspectos que acabamos
de destacar? Pues porque nuestro constituyente de 1994 ha tomado
en flexible una constitución otrora rígida, según su artículo 30, ya que
conforme las facultades previstas en los artículos 99, inciso 11; 75,
incisos 22 y 24, no sólo los tratados y convenciones que se enumeran
en el inciso 22 forman parte de nuestra Constitución Nacional, siendo
su rango superior a las leyes, sino además otros que eventualmente
pueda celebrar nuestro país.
En esta línea, dispone el inciso 22 del artículo 75, no sólo que los
tratados tienen jerarquía superior a las leyes, sino que se abre la po-
sibilidad al final de ese precepto de que haya otros tratados que con
el voto de las dos terceras partes de los miembros de cada cámara
puedan gozar de jerarquía constitucional.
Y agrega luego el inciso 24 que otra de las funciones que compete
al Congreso de la Nación es aprobar tratados de integración que de-
leguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de· reciprocidad e igualdad.
39
JORGE A. ROJAS

Con lo cual, como se puede advertir, no se puede pensar que un

proceso pueda agotarse en un pronunciamiento de la Corte Su~r~~a
de Justicia de la Nación, o bien que nuestro país no deba dirimir
una controversia ante un tribunal arbitral internacional, de suscitarse
por ejemplo algún conflicto en el ámbito del Mercosur, confom1e, ya
ha sido pactado en el convenio celebrado al efecto entre los paises
integrantes del Mercosur, aprobado por nuestro país a través de la
ley 24.578. CAPÍTUL03
COMPETENCIA
8. Ejercicios
1) Explique qué diferencias existen entre el iudicium Y el impe-
rium. SUMARIO: l. Concepto. 2. Clasificación. 3. Desplazamientos de competencia. 4. Reglas
2) ¿Qué diferencias existen entre la jurisdicción contenciosa Y aque- en materia de competencia. 5. Competencia federal y ordinaria. 6. Cuestiones de
competencia. 7. Ejercicios.
lla que no lo es?
3) ¿Los árbitros tienen jurisdicción?

l. Concepto
Otra de las voces que genera confusión, precisamente con el tema
de jurisdicción antes desarrollado, es la de competencia.
Siguiendo a Rosenberg conceptualizaremos a la competencia como
"la órbita de negocios de la autoridad", en este caso la judicial. Es
decir, resulta la órbita dentro de la cual el juez está habilitado de
ejercer su jurisdicción.
Para evitar las confusiones en las que se suele caer, tratando de
medir a la competencia como una determinada cantidad de la juris-
dicción, lo importante a distinguir es que la jurisdicción resulta un
concepto que proviene de la propia Constitución Nacional y hace a
la función que debe desempeñar el juez al aplicar el Derecho.
Mientras que cuando aludimos a la competencia estamos haciendo
referencia a un concepto que tiene que ver con el ordenamiento que
dispone el legislador para el ejercicio de esa aptitud que tiene el juez
de ejercer sus funciones con relación a un determinado asunto.
Ese sencillo fundamento de orden es el que sustenta la competencia,
distribuir las tareas que comprenden a todos los jueces teniendo en
cuenta diversos aspectos que seguidamente analizaremos.

41
40
JORGE A. ROJAS
Esto además tiene que ver con algunos caracteres que distinguen
a la competencia, como son su prorrogabilidad o improrrogabilidad,
y su indelegabilidad.
Por vía de principio, la competencia resulta improrrogable, no obs-
tante lo cual esta regla sufre una serie de excepciones, a contar desde
las previstas en el artículo 1 º del Código Procesal, que la a~te ~esde
el punto de vista territorial en asuntos exclusivamente patnmomales,
inclusive en favor de jueces y árbitros extranjeros.
Ello en razón de que la competencia resulta de orden público,
porque es un atributo del poder del Estado, quedando restringida su
disponibilidad en algunos aspectos a favor de las partes, como por
ejemplo por razón del territorio.
Mientras que la disponibilidad de la competencia-con las restriccio-
nes que señalamos- es un atributo que corresponde a las partes, ~a inde-
legabilidad de la competencia es un acto que corresponde al magistrado.
También por vía de principio la competencia resulta indelegable
porque su asignación es de orden público. No obstante ello, s~ admite
en algunos supuestos, a través de los cuales el juez encormenda la
realización de determinados actos procesales a otro juez.
Es un ejemplo elocuente de ello las previsiones de la ley 22.172
por medio de la cual un juez puede encomendar la realización de
determinadas diligencias en extraña jurisdicción a otro juez con com-
petencia en ese ámbito territorial.
Éstos -la improrrogabilidad y la indelegabilidad- pueden ser íden-
tificados como caracteres de la competencia, no obstante lo cual existe
una clasificación que tiene que ver con los distintos aspectos que iden-
tifican a la competencia.
2. Clasificación
La competencia puede ser identificada a través de distintos aspectos
que permiten su clasificación, algunos de ellos de carácter objetivo,
otros de carácter funcional.
De tal forma encontramos, según un criterio objetivo, que la dis-
tribución de la tarea entre los jueces puede hacerse por materia, pro-
pendiendo así a su mayor especialización temática.
42
COMPETENCIA
También suele hacerse -y esto se nota más a nivel provincial- la
atribución de competencia por cantidad, de modo tal de distinguir una
justicia de menor cuantía.
A nivel nacional, según las previsiones del artículo 242 del Código
Procesal, conforme los montos involucrados en el litigio -que hoy
asciende a$ 150.000, según Acordada 43/2018 de la Corte Suprema-
existen casos en donde la competencia encuentra un límite transfor-
mando los casos en inapelables precisamente por los importes invo-
lucrados, con fundamento en el viejo adagio de que al pretor no le
interesan las cuestiones de poco monto.
La forma más tradicional de identificar a la competencia es en
razón del territorio; en este caso se delimita el campo de actuación
de la jurisdicción a un ámbito territorial determinado.
Esta competencia no sólo viene asignada por el Código Procesal
sino además corresponde tener en cuenta las previsiones del nuevo
Código Civil y Comercial que también asigna competencia en este
sentido, por ejemplo competencia en razón del estado y capacidad de
las personas.
Desde el punto de vista funcional existe la competencia por grados,
que permite a un órgano jurisdiccional conocer en un determinado
caso según las funciones que correspondan a su actividad.
Esto supone la división de la competencia en distintas instancias,
en las cuales el caso es encomendado al conocimiento de distintos
jueces, toda vez que los procesos en la Capital Federal, tanto en la
órbita civil como en la comercial, laboral, o federal civil y comercial
como contencioso-administrativa, y de la seguridad social, se hallan
estructurados a través de un sistema de doble instancia que es el que
habilita ese conocimiento por los distintos tribunales.
Todo ello más allá del supuesto -de carácter excepcional- de que por
vía de recurso extraordinario se abra la posibilidad de desarrollar el
proceso por una nueva instancia que sería la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, lo que implicaría un tercer grado de conocimiento del caso.
También existe la competencia en función de turnos, la cual se
hace a los fines de un determinado tipo de ordenamiento, sea por día
o por períodos determinados de tiempo.
~[¡
43 i¡
:I
JORGE A. ROJAS
Asimismo existe la competencia por cupos, que consiste en asignar
una determinada cantidad de causas a un tribunal, o por sorteo, que
es la más común y extendida a través de la cual se asignan las causas
a un juzgado determinado en el sorteo.
Además se. distingue a la competencia en absoluta y relativa, de-
nominándosela así a la primera cuando resulta absolutamente impro-
rrogable, como el caso de la competencia por materia, o por grado,
valor y tumo. Mientras que la competencia es relativa cuando admitiría
su prórroga y el caso más común en este supuesto es la competencia
territorial.
Todo ello sin perjuicio de los supuestos en que se pueda producir
un desplazamiento de la competencia, en virtud del cual cede el prin-
cipio de perpetuación de la jurisdicción, que consiste en que cuando
un determinado órgano jurisdiccional conoce de un caso debe continuar
conociendo hasta la finalización de la causa.
3. Desplazamientos de competencia
Supuestos distintos a los analizados, o bien excepciones a aquéllos,
consisten los desplazamientos de competencia que se pueden dar por
diversas razones de índole legal.
Las razones en virtud de las cuales un juez puede no ser origina-
riamente competente para entender en un caso, pero por una disposición
legal adquiere competencia para ello, surgen de los diversos supuestos
del gráfico siguiente. Ellos se dan por tres razones: por conexidad,
oor acumulación o oor fuero de atracción.
Gráfico Nº 4: ·conexidad
- acumulación
Desplazamientos
Competencia
- fuero de stracctén
-"' recusación
-otr~svariables <:"
...~ arbitraje
44
COMPETENCIA
Se produce por conexidad por la interdependencia que pueda existir
entre dos o más pretensiones. Dicha circunstancia está contemplada
en el artículo 6º del Código Procesal que indica los supuestos de co-
nexidad por coordinación y subordinación.
La acumulación tanto de pretensiones (art. 87) como de procesos
(arts. 188 y ss.), como el litisconsorcio (arts. 88 y 89), la litispendencia
(arts. 180, 347, inc. 4º; 544, inc. 3°), la reconvención (art. 357), son
todos supuestos en los cuales por voluntad de las partes o bien por
disposición legal se produce un desplazamiento de los jueces originales,
correspondiendo su estudio a cada tema en particular.
Finalmente el fuero de atracción se produce en los procesos uni-
versales, que consiste en un fenómeno jurídico en virtud del cual todas
las acciones patrimoniales que se inicien contra los mismos, salvo
excepciones, deben traniitar ante el juez de la causa que entiende en
dicho proceso universal.
En sentido inverso, cuando el proceso universal resulta el accio-
nante, debe concurrir al juez competente para reclamar por los derechos
que se persiguen defender, más allá de que no tenga representatividad
como proceso universal sino por aquellos que los representan, como
sería por ejemplo el administrador de una sucesión.
Existe un supuesto especial de desplazamiento que es el que se
produce con motivo de la recusación que contemplan los artículos 14
y siguientes del Código Procesal. Y otro que destaca bien Falcón es
el que se produce en caso de haber sometido las partes su conflicto
a arbitraje a través de una cláusula compromisoria, circunstancia que
en doctrina es conocida como pacto de foro prorrogando.
4. Reglas en materia de competencia
El Código Procesal señala claramente en su artículo 5º que la com-
petencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas
en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado.
Seguidamente señala -más allá de los casos de prórroga expresa
o tácita cuando procediere- los supuestos diversos en que según el
Código se asignará la competencia a un determinado juez .
Mientras que el artículo 6º establece los supuestos especiales en
45
JORGE A. ROJAS
materia de competencia, contemplando en la mayoría de los casos la
asignación de competencia por coordinación o subordinación tenien-
do presente el principio de la perpetuatio iurisdictionis o perpetua-
ción de la jurisdicción.
5. Competencia federal y ordinaria
La clasificación entre competencia federal y provincial u ordinaria
tiene que ver con que ambas pueden actuar en un mismo territorio,
distinguiéndose entre sí en razón fundamentalmente de la persona que
interviene, además de la materia involucrada.
La competencia federal es una competencia constitucional, porque
surge de los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, en donde
se asigna un rol específico a la Corte Suprema como tribunal originado
en los casos previstos en la segunda parte del artículo 117, y como
tribunal de apelación en los demás supuestos que esas normas con-
templan, asignando competencia a los tribunales federales de grado
inferior para todos los casos que allí se contemplan, como asimismo
para los que sean contemplados por leyes federales específicas (v. gr.,
el supuesto de drogas o delitos federales, o cuestiones que involucran
a embajadores o cónsules extranjeros).
Además es una competencia contenciosa, circunstancia que no sólo
surge de los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, sino también
del artículo 2º de la ley 27, que sin perjuicio de los avances de la Corte,
en cuanto a la posibilidad de la declaración de oficio de la inconstitucio-
nalidad de una norma, señala que la justicia federal sólo ejerce su juris-
dicción en casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte.
Asimismo la competencia federal es limitada y de excepción, toda
vez que no puede ejercerse fuera de los casos expresamente enumerados
en las disposiciones constitucionales antes señaladas.
Es privativa y excluyente porque no admite el conocimiento de los
tribunales provinciales tratándose de causas asignadas al conocimiento
de los jueces federales, por lo cual resulta una competencia restrictiva,
por su naturaleza excepcional y rest:J.ingida, ya que encuentra su principal
apoyatura en salvaguardar la supremacía del orden jurídico federal, en la
imposibilidad de resignar materias en favor de tribunales locales.
46
COMPETENCIA
Por ese motivo la competencia federal por razón de la materia
resulta improrrogable. Del mismo modo es taxativa pues se limita a
los casos que enumeran los artículos 116 y 117 de la Constitución
Nacional.
No obstante ello, cuando un extranjero demande a una provincia
o a un ciudadano, o bien el vecino de una provincia demande al de
otra, y lo haga ante un juez provincial, o cuando siendo demandados
el extranjero o el vecino de otra provincia contesten la demanda y no
opongan la excepción de incompetencia, se entenderá que la compe-
tencia ha sido prorrogada, por lo cual resulta prorrogable la compe-
tencia federal por razón de las personas.
Los demás supuestos que caen en la órbita del Derecho común se
asignan a la competencia de los tribunales nacionales (si se ubican en
la Ciudad de Buenos Aires, en donde además existe una justicia local
cuando atienden cuestiones de índole local), o los tribunales provin-
ciales que obran en idéntico sentido.
6. Cuestiones de competencia
Se suscitan este tipo de cuestiones cuando se desconoce la aptitud
de un juez para conocer en un caso, por alguna de las partes o por
otro juez.
Estas cuestiones de competencia se conocen corno positivas cuan-
do dos jueces se consideran competentes para entender en un mis-
mo asunto, o bien negativas cuando dos jueces consideran que nin-
guno de ellos resulta competente para entender en un determinado
proceso.
Dichas cuestiones pueden originarse por dos vías denominadas inhi-
bitoria y declinatoria, más allá de la posibilidad de que el juez que
deba conocer decida no hacerlo de oficio.
En el caso de la inhibitoria, la parte hace su presentación ante el
juez que considera competente para solicitarle que le requiera al juez
que está interviniendo en el caso que se inhiba de hacerlo porque es
él quien resulta competente.
Mientras que en el caso de la declinatoria, la parte se presenta ante
el juez que está interviniendo y a través de una excepción de incom-
47
JoRGE A. ROJAS
COMPETENCIA

petencia -que más adelante será desarrollada cuando se aborde el tema la Constitución Nacional, como la referente a los tribunales inferiores
de las excepciones previas- le solícita que deje de intervenir por resultar ha sido específicamente reglamentada en el decreto 1285/58, en sus
incompetente. artículos 24 y siguientes, que si bien ha sido objeto de modificación
La utilización de una vía, automáticamente provoca la imposibili- a través de diversas leyes a lo largo del tiempo, permite advertir la
dad de la utilización de la otra, razón por la cual resultan excluyentes competencia atribuida tanto a la justicia civil como a la comercial,
entre sí. laboral, penal, de seguridad social, etcétera.
Más allá de que en oportunidad de desarrollar la excepción de
previo y especial pronunciamiento de incompetencia se analizará la 7. Ejercicios
vía de la declinatoria, aquí examinaremos qué sucede con el trámite Haga un gráfico sobre las distintas ramas de competencia que exis-
de la inhibitoria. ten fundando la normativa que cada una de ellas tenga.
En este caso, el juez requerido por quien se considera competente
puede adoptar dos posiciones: o bien remite las actuaciones al juez
requirente porque se considera incompetente, con lo cual el pleito
continúa ante aquél, o bien se considera competente, con lo cual se
produce un conflicto positivo de competencia.
En este caso decidirá la cuestión la cámara de apelaciones del juez
que haya intervenido en primer término en tanto se trate de actuaciones
que tramiten dentro de una misma jurisdicción territorial. Estas cues-
tiones de competencia tramitarán por vía incidental y no se suspenderá
el trámite del proceso que continuará ante el juez que previno, salvo
que se tratara de cuestiones de competencia en razón del territorio.
En caso de tratarse de una cuestión negativa de competencia, esto
es que ambos jueces convocados se nieguen a hacerse cargo del asunto
que se les asigna, se seguirá un procedimiento similar al descripto.
Tanto en el caso de un conflicto positivo como negativo de com-
petencia, cuando dos o más jueces se encontraren conociendo de un
mismo proceso, cualquiera de ellos puede plantear la cuestión con el
procedimiento que describen los artículos 9º a 12 del Código Procesal.
Cuando dos órganos jurisdiccionales intervinientes en un caso no
tuvieran un superior jerárquico común, como sucedería por ejemplo
entre un tribunal judicial y uno arbitral, la cuestión de competencia
que eventualmente se pudiera suscitar será resuelta por la Coite Su-
prema de Justicia de la Nación (art. 24, ínc, 7º, decreto-ley 1285/58).
La competencia asignada a la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, que como fuera señalado surge de los artículos 116 y 117 de

48
49
 CAPÍTUL04
ACCIÓN Y PRETENSIÓN

SUMARIO: 1. Antecedentes.2. Elementos que integran la pretensión. 3. Requisitos de la

pretensión. 4. Pretensión y demanda. 5. Elementos integrantes de la pretensión.
6. Relación entre pretensión civil y penal. 7. Ejercicios.

l. Antecedentes
La famosa polémica entre Winscheid y Muther que se dio en el
año 1856, para la mayoría de los autores marca el comienzo o el
nacimiento del Derecho Procesal, toda vez que allí se debatió entre
la vieja concepción de la actio romana, que en la clásica definición
de Celso era la posibilidad de reclamar en juicio aquello que nos es
debido, con lo cual se confundía el Derecho sustancial con el formal
o adjetivo, y la nueva concepción de la acción que nacía en el Derecho
popular alemán, que propendía precisamente a marcar que la acción
era independiente del Derecho sustancial.
Los desarrollos posteriores que llevaron a cabo -entre otros- De-
genkolb y Plosz permitieron separar cada vez más, al margen de las
interpretaciones que se hacían, la noción de acción como algo diverso
al derecho subjetivo sustancial.
Finalmente, en el año 1903 en la famosa prolusión de Bolonia
sobre la acción en el sistema de derechos, es donde Chiovenda le
brinda autonomía a la acción y algunos consideran que se gesta for-
malmente el nacimiento del Derecho Procesal.
Entonces sostenía Chiovenda que toda acción se gesta cuando un
derecho ha sido vulnerado, y para él, "la acción es el poder jurídico
de dar vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley
por el órgano jurisdiccional".

51
JORGE A. ROJAS
Camelutti afirmaba que la acción está dirigida hacia el Estado, no
hacia el adversario, a fin de someter a éste a la potestad de la juris-
dicción que era la que lo convocaba al proceso (en esa línea se en-
contraban Muther y W ach).
Mientras que Chiovenda sostenía que se trataba de un derecho
potestativo que se dirigía contra el adversario, a través del cual per-
seguía que éste soporte el efecto jurídico de la actuación de la voluntad
de la ley.
En otra línea de la doctrina, se interpretó a la acción con un sentido
abstracto a la tutela jurídica, que por ende les correspondía a todos
los ciudadanos porque constituía un derecho público subjetivo y cuyo
objeto consistía precisamente en la prestación de la actividad jurisdic-
cional al margen de su contenido favorable o no.
Palacio señala que la acción entendida tanto en sentido abstracto
como en sentido concreto ha merecido distintos tipos de críticas.
Unas, porque identifican el derecho subjetivo material con la acción,
lo que es inconciliable porque separa ambas entidades jurídicas por
los sujetos y contenido, pues puede haber derecho sin acción (obli-
gaciones naturales) y acciones sin derecho (acciones declarativas,
constitutivas, etc.).
A la concepción concreta se le critica que de acuerdo con sus
postulados el derecho a una tutela jurídica, o a una sentencia favo-
rable, sólo nacería al término del proceso, pues antes sería imposible
afirmar el derecho de acción, y ello no alcanza a demostrar que se
constituya en un verdadero derecho, pues en definitiva el deber del
órgano jurisdiccional consiste en el dictado de una sentencia que
ponga fin al conflicto que puede ser favorable o no al titular de la
acción.
Junto al derecho de acción, que Falcón ya destacaba que se pre-
sentaba confuso en la realidad, aparece el concepto de pretensión, que
no era extraño a la doctrina alemana. Palacio, siguiendo a Guasp,
señala que toda la elaboración doctrinaria encaminada a esclarecer la
esencia del derecho de acción resulta infecunda, por ello sostiene que
excede el ámbito procesal ese concepto y constituye -como sostiene
Couture- una especie del derecho constitucional que se manifiesta en
el derecho de peticionar ante una autoridad.
52
ACCIÓN Y PRETENSIÓN
Pero al referimos al proceso conviene aludir a la pretensión pro-
cesal como aquel acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judicial
(o eventualmente arbitral), y frente a una persona distinta, la resolución
de un conflicto suscitado entre esa persona y el autor de la reclamación,
pues dicho acto suministra precisamente la materia alrededor de la
cual el proceso se inicia, desarrolla y extingue.
Por lo tanto, a los fines de simplificar la interpretación, sin perjuicio
de la existencia de un derecho amplio y abstracto de acción que reposa
en cabeza de toda persona como facultad para peticionar ante las au-
toridades, su ejercicio a través de un proceso lo identificaremos con
la voz pretensión.
De tal forma, la voz pretensión permitirá la relación directa entre la
acción abstracta, como facultad que excede el ámbito del proceso para
introducirse dentro del Derecho Constitucional, y la pretensión con-
creta, como objeto del proceso; y la voz demanda como el acto procesal,
de carácter formal, que tiene por efecto la iniciación del proceso.
La acción permite el ejercicio de un derecho, en virtud del cual a
través de la pretensión puede ser llevada a la consideración de un
órgano jurisdiccional, y cobra vida en la realidad a través de la de-
manda, que es el acto de petición formal por el cual se accede a la
jurisdicción para el desarrollo del proceso.
2. Elementos que integran la pretensión
La pretensión se integra con dos tipos de elementos, uno subjetivo
(sujetos) y otro objetivo (objeto y causa), y desde luego involucra una
determinada actividad que se desarrolla en un determinado lugar, en
un tiempo y de una determinada forma, todo lo cual se analizará al
tratar los actos procesales.
Los sujetos que intervienen en esta relación jurídica que se desa-
rrolla a través del proceso son, por un lado, un sujeto activo llamado
actor, un sujeto pasivo llamado demandado, y un tercero representado
por el juez u órgano jurisdiccional.
El objeto de la pretensión consiste en el efecto jurídico que se
persigue mediante su ejercicio. Puede ser considerado desde dos as-
pectos, uno inmediato y otro mediato.
53
JORGE A. ROJAS
El efecto inmediato que se reclama puede ser una sentencia de
condena o constitutiva o de ejecución. Mientras que el objeto mediato
consiste en aquel bien de la vida sobre el cual debe recaer el pronun-
ciamiento de la jurisdicción (por ejemplo el pago de una suma de
dinero, o la restitución de un bien, etc.).
La causa o título o fundamento de la pretensión consiste en la
invocación de una concreta situación de hecho a la cual el actor le
asigna una determinada consecuencia.
Consiste en los hechos afirmados por el actor que son constituti-
vos de su pretensión, los que no deben confundirse con los argumen-
tos utilizados, ni con las normas invocadas, pues ellos no individua-
lizan la pretensión, sino los hechos afirmados por el actor en la medida
que tengan idoneidad suficiente para provocar el efecto jurídico es-
perado.
Finalmente la actividad de la pretensión se debe llevar a cabo
en un determinado lugar, tiempo y forma que coincidirán según el
tipo de proceso a llevar a cabo, razón por la cual cuando se analíce
el tema vinculado con los actos procesales, en cuanto a las particu-
laridades que deben observar para ello se desarrollarán estos aspectos.
3. Requisitos de la pretensión
Para que la pretensión satisfaga su finalidad debe reunir dos tipos
de requisitos, unos de admisibilidad y otros de fundabilídad.
Una pretensión resulta admisible cuando posibilita la averiguación
de su contenido, y por lo tanto, la emisión de un pronunciamiento
sobre el fondo del asunto sometido a decisión del tribunal.
Para ello, en los procesos de conocimiento nuestro Código Procesal
está enrolado en la teoría de la sustanciación, que permite un desarrollo
pormenorizado de los hechos desde un punto de vista histórico a los
fines de permitir a la jurisdicción conocer de todos ellos, analizando
aquellos que resulten conducentes para resolver el conflicto.
Mientras que el requisito de la fundabilidad alude a que, por su
contenido, la pretensión ejercida resulta apropiada para obtener una
decisión favorable a quien la ha planteado.
54
ACCIÓN Y PRETENSIÓN
Por ello el análisis de los requisitos de admisibilidad resulta prio-
ritario a los de fundabilidad, pues la inexistencia de los primeros ex-
cluye la necesidad de una sentencia sobre el mérito de la pretensión.
El desarrollo de los requisitos de admisibilidad y fundabilidad
se analizará en forma particular al tratar la demanda, que es el acto
procesal de petición a través del cual se ejerce una determinada
pretensión.
4. Pretensión y demanda
1
La relación que venimos desarrollando desde la acción, entendida r~
como un concepto que excede al ámbito del Derecho Procesal, pues 1
importa la facultad de peticionar ante una autoridad, cuando la enten-
1
demos en sentido amplio y abstracto, al igual que la interpretación
que hemos hecho en sentido concreto, como manifestación expresa
l·!
¡
dentro del proceso, como pretensión, nos permite advertir que ésta
constituye entonces el objeto del proceso.
Por lo tanto, en esa relación nos faltaría el elemento a partir del
cual se concreta esa pretensión, que no es más que un acto de petición, ~:
que se concreta en una demanda, por eso cuando más adelante ana- j!
licemos la demanda señalaremos que es un acto procesal de petición,
a través del cual precisamente lo que se ejerce es una pretensión.
La demanda tiene por finalidad iniciar un proceso, en donde su
objeto va a estar representado por la pretensión cuyo reconocimiento
por la jurisdicción se persigue, sólo que es importante destacar que
ese acto procesal de petición es el que materializa a esa pretensión.
Como consecuencia de ello, se puede advertir que existe una re-
lación que se va desgranando, y tendría similitud a la vinculación que
se da entre un género y la especie, ya que partimos de la base del
significado de la voz acción en sentido estricto, luego lo concretamos
para el ámbito del proceso en una pretensión, que constituye su objeto,
Y finalmente ponemos de manifiesto esa pretensión a través de un
acto de petición, que no es otro que la demanda.
Concebir a la pretensión como objeto del proceso permite advertir
científicamente que el binomio acción-demanda no representa la re-
lación jurídica procesal en forma acabada, sino que, por el contrario,
55
JORGE A. ROJAS
debe concebirse un trinomio que se daría en la relación acción-pre-
tensión-demanda, aunque para nuestro ámbito, el reconocimiento de
la relación entre pretensión y demanda resultaría suficiente, en atención
al alcance que le hemos dado al término acción.
Si seguimos a Palacio para identificar a la pretensión, es el acto
en cuya virtud se reclama ante un órgano jurisdiccional (que puede
ser tanto judicial como arbitral), y frente a una persona distinta, la
resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de
la reclamación.
Señala dicho autor que ese acto es el que suministra la materia
alrededor de la cual el proceso se inicia, desarrolla y extingue.
Sin embargo, si el acto es el que suministra la materia, esa pretensión
se ejerce a través de una actuación procesal, con lo cual estaríamos
superponiendo dos términos que conceptualmente tienen una relación
de materia a forma.
Eso obedece a que la pretensión debería ser interpretada como la
reclamación, como declaración o manifestación que se efectúa a un
órgano jurisdiccional, frente a una persona distinta de aquella que la
efectúa, a fin de resolver un conflicto que se suscitó entre ambas.
De forma tal que reservaríamos la voz acto procesal para la de-
manda, que es la que permite corporizar esa pretensión, pues cuando
analicemos la demanda señalaremos que es un acto procesal de pos-
tulación, que debe observar las formalidades que el Código indica, y
tiene por efecto iniciar un proceso.
Esto permite una distinción más precisa entre las voces pretensión
y demanda, interpretando la primera como el reclamo que hace a la
materia u objeto del proceso, y a la segunda como el acto procesal a
través del cual se corporiza esa reclamación.
5. Elementos integrantes de la pretensión
A fin de desmenuzar la pretensión, se puede advertir un ingrediente
subjetivo y otro objetivo.
Dentro de los elementos subjetivos que la integran encontramos a
los sujetos que participan del proceso, que básicamente -sin perjuicio
56
ACCIÓN Y PRETENSIÓN
de los intervinientes procesales que señalaremos en el capítulo res-
pectivo- son el actor, el demandado y el juez.
Desde un punto de vista objetivo, existe un objeto y una causa,
más allá de la actividad que implica el ejercicio de la pretensión,
que como señalamos se manifiesta a través de una demanda, por las
formas que se deben observar para su ejercicio, aspectos todos que
se relacionarán en el Capítulo 13 referido a la demanda, o el lugar
para su ejercicio que analizamos al estudiar la competencia, o el
tiempo que se vincula con los aspectos relacionados al ejercicio de
los derechos y las limitaciones que establece la ley sustancial (arts.
2532 y SS., CCCN).
Por lo tanto, el objeto de la pretensión es el efecto jurídico que
con ella se persigue, a través de la actuación de la voluntad de la ley
sustancial, por medio de la cual se reclama el reconocimiento del
derecho que se invocó, sobre la base de los hechos que le dan sustento
al reclamo.
Esto último constituiría la causa en la que se apoya esa pretensión,
es decir, el fundamento que implica la existencia de una determinada
situación de hecho o de derecho, a la cual quien reclama le asigna
una determinada consecuencia jurídica que se apoya en los antecedentes
que son constitutivos de su reclamo.
Desde el punto de vista subjetivo, sólo cabe destacar que la figura
del juez (o eventualmente árbitro) constituye el tercero que dirimirá
la controversia suscitada entre las partes, por lo cual lo que importa
en este aspecto es la vinculación de las partes con la causa que es
materia del litigio.
Esto lo analizaremos en el capítulo atinente a los intervinientes
procesales, por lo cual simplemente señalaremos aquí que la legiti-
mación que hace a la intervención, tanto de la parte actora como de
la demandada, tiene que ver con uno de los requisitos esenciales de
la pretensión ejercida, a diferencia de la capacidad para revestir el
carácter de parte en el proceso.
La primera es la legitimación para obrar, mientras que la otra es la
legitimación para el proceso. Mientras la primera alude a la titularidad
-sea activa o pasiva- invocada en el proceso por su vinculación con la
57
JORGE A. ROJAS
relación jurídica sustancial habida entre las partes, la segunda apunta a la
posibilidad de actuar en el proceso desde el punto de vista formal.
Sirva como ejemplo la posibilidad de actuar en nombre y repre-
sentación de la parte, cuando el abogado cumple el rol de apoderado
de su cliente, circunstancia que debe acreditar con la personería que
justifique su actuación.
En línea con lo expuesto, conviene señalar que también se analiza
en el Capítulo 11 relacionado a los intervinientes en el proceso, la
situación que se plantea cuando existen legitimados tanto activos como
pasivos que son más de una persona individual. Ello conforma un
litisconsorcio, que será activo o pasivo según las circunstancias.
Del mismo modo se plantea una situación particular, y se reconoce
por vía pretoriana una legitimación extraordinaria, cuando se promueve
un proceso colectivo, en donde el número de personas puede ser in-
determinado, o pese a su gran número puede ser determinable, siempre
que se trate de un hecho generador común.
Esto permite diferenciar aquellos intereses supraindividuales, o co-
lectivos o difusos, de aquellos que resultan individuales homogéneos,
cuando el número de personas permite ser determinado.
A todo ello corresponderá agregar el interés jurídico que deberá
poner de manifiesto quien reclama por el reconocimiento de sus de-
rechos, que además de ser preciso y no ser meramente ético o moral,
o inconsistente desde el punto de vista jurídico, debe ser actual y
concreto, por lo que no se podría ejercer un reclamo sobre derechos
eventuales o de futura ocurrencia.
6. Relación entrepretensión civil y penal
Si bien con motivo de un mismo hecho generador se puede ejercer
una pretensión en el ámbito penal como en el civil, como por ejemplo
puede resultar de la reparación originada en un delito, es importante
destacar que un eventual desistimiento o apartamiento del derecho
reclamado en sede penal no tendrá incidencia para mantener la recla-
mación civil.
No obstante ello, si promovida una pretensión en sede penal, ésta ·
tiene directa incidencia con respecto a la que eventualmente se pueda
58
ACCIÓN Y PRETENSIÓN
ejercer en el ámbito civil, no existe óbice alguno para seguir con la
sust~nciac~ón de la pretensión civil en el proceso que se hubiera pro-
movido, srno solamente un límite relacionado con el dictado de la
sentencia, ya que no se podrá pronunciar hasta tanto no se la pronuncie
en el proceso penal, pues esa decisión puede tener efectos en el proceso
civil.
Ello está expresamente reconocido en el Código Civil y Comercial
de la Nación en sus artículos 1774 y siguientes y específicamente el
artículo 1775 consagra las excepciones a lo expuesto en el párrafo
anterior, pues indica que el dictado de la sentencia civil deberá sus-
penderse salvo que medien causas de extinción de la acción penal; 0
bien, que la dilación del proceso penal pueda provocar la frustración
de los ~~rechos re::lamados en el ámbito civil; o si la acción civil por
reparación del dano está fundada en un factor objetivo de responsa-
bilidad.
En línea con lo expuesto, el artículo 1780 del CCCN establece qué
pue~e. acontecer si la sentencia penal es dictada con posterioridad a
la civil, destacando que no producirá ningún efecto salvo en caso de
revisión, señalando los supuestos en que ella se produciría.
7. Ejercicios
1) Explique la distinción entre acción, pretensión y demanda.
2) ~~plique la distinción entre los requisitos de admisibilidad y
fundabilídad de la pretensión.
3) Explique la relación entre pretensión penal y civil.
59
 CAPÍTULOS
EL PROCESO

SUMARIO: l. Caracterización. 2. El proceso como sistema. 3. Clasificación. 4. Ejer-

cicios.

1. Caracterización
Ha sido Von Bülow quien en 1868 ha desarrollado la teoría, que
hoy es mayoritaria en la doctrina, a través de la cual se interpreta al
proceso como una relación jurídica que se desarrolla paso a paso,
lentamente, hasta la consecución de su objetivo final que es el dictado
de la sentencia de mérito.
Esa relación jurídica cae en la órbita del Derecho Público, señalaba
Von Bülow, toda vez que las partes habían visto agotada su posibilidad
de superar el conflicto que las vinculaba y, por ende, debían acudir
a un tercero, que no era otro que un órgano jurisdiccional, a fin de
dirimir ese conflicto.
Como consecuencia de ello, ahora se habían visto sujetas a una
serie de reglas diversas, que no son las que provienen del Derecho
Privado, sino por el contrario del Derecho Procesal, que es el que les
permitirá el desarrollo de esa nueva relación jurídica a los fines de
determinar cuál de las dos posiciones en el pleito es la correcta o
verdadera.
Para la adecuada conformación de ese proceso, señalaba Von Bülow
en su obra De las excepcionesy los presupuestosprocesales, se requería
la reunión de determinados extremos sin los cuales ese proceso no
podía estar constituido válidamente.

61
JoRGE A. ROJAS
Esos requisitos los denominó "presupuestos procesales", cuya ex-
presión negativa está contemplada en el Código Procesal bajo el título
de excepciones de previo y especial pronunciamiento, razón por la
cual remitiremos a su estudio al abordar ese tema.
2. El proceso como sistema
Sin embargo, con una visión mucho más moderna y abarcativa,
Falcón ha incorporado al ámbito del proceso la teoría general de los
sistemas, refiriendo a los estudios formulados por Von Bertalanffy
con relación al análisis estático que se hacía de la ciencia, a partir de sus
estudios sobre biología organísmica, y comprender que existe un es-
tudio mucho más amplio que importa advertir que el todo no es la
simple suma de las partes, sino que existe una mirada diversa que
permite un análisis dinámico desde el punto de vista científico.
Su aplicación al ámbito del proceso nos permite advertir de ese
modo que no puede agotarse el proceso en el simple análisis de una
relación jurídica distinta a la sustancial, por la intervención que le
cabe a la jurisdicción y la necesidad de adaptación que tienen las
partes a nuevas reglas para el desarrollo del proceso que son diversas
a las del Derecho sustantivo.
De tal forma lo que puede advertirse desde el punto de vista sis-
témico es que para llevar a cabo el proceso no sólo hace falta Ia
existencia de dos partes enfrentadas ante el juez con motivo de un
conflicto sino además una serie de insumos sin los cuales no puede
desarrollarse el proceso, como edilicios, tecnológicos, económico-fi-
nancieros, materiales, etcétera, sin todos los cuales resultaría imposible
el desarrollo de un proceso.
Estos insumos son los que ingresamos, al promover una demanda
y tener en cuenta todos esos aspectos, en el procesador, que no es
más que el desarrollo de las actuaciones procesales que se llevan a
cabo ante el tribunal, para luego obtener el resultado final o fallo, que
tal vez sea el esperado o no.
Todo el sistema a su vez cuenta con un mecanismo de control,
que permite no sólo controlar los insumos que ingresan al procesa-
62
EL PROCESO
dor, sino ade~ás la forma en que éstos son procesados y a su vez
el resultado final obtenido.
~se mecanismo_de control a su vez brinda información a otro me-
c~smo que ~enrute la retroalimentación del sistema, facilitándose
asi su corrección,. por ejemplo en forma inmediata a través de un
recurso, que p~rnut~ subs_anar eventualmente el error de juzgarniento
en q~~ se hub1~ra mcumdo en la instancia de grado inferior, para
permítír que el sistema continúe su desarrollo en una segunda instancia
y subsanar así la situación planteada.
No obsta_nt~, ~n forma mediata también puede brindar información
~ operador jurídico pues si la decisión es confirmada en una segunda
mst~cia, t~to desde el punto de vista del abogado, como asimismo
del ~u~z que m:ervino, deberá revisar lo actuado para casos posteriores
adv1rt~endo cuales pueden ser los errores que eventualmente se hayan
cometido para esperar así un resultado distinto en otros casos.
Gráfico Ng 5:
CONTROL
mi Esta mi~ada mucho más abarcativa, por su carácter sistémico, per-
te a~vertu que el todo e~ mucho más que cada una de las partes
que lo integran, que denommaremos subsistemas.
Así den~o del proce_so se puede analizar el subsistema introductorio
0
postulatono, el subsistema probatorio, el recursivo, etcétera. Pero
63
JoRGE A. ROJAS
EL PROCESO

cada uno de ellos en conjunto conforma el proceso como sistema, que En el gráfico que sigue se pueden apreciar todos los tipos de pro-
tiene particularidades propias que lo distinguen de cada una de sus cesos que regula el Código Procesal.
partes integrantes.
Conocimiento-==::::::::: ordina;i_os
Por lo tanto, podemos identificar al sistema proceso como aquel surnansuno

conjunto de partes que interrelacionadas entre sí propenden a la con-

~ de setnencias y laudos
secución de un objetivo común. Ejecución juicio ejecutivo
ejecuciones especiales

interdictos
3. Clasificación
incapacidad e inhabilitación
alimentos y litisexpensas
Es común advertir diversos tipos de clasificaciones sobre los Especiales rendición de cuentas
procesos, partiendo de algunas que hoy sólo revisten un carácter mensura y deslinde
Procesos división de cosas comunes
histórico, como por ejemplo aquellas que los diferencian -siguiendo desalojo
a Carnelutti- entre procesos de conocimiento, de ejecución y cau-
telares. ----~ proceso sucesorio

Sin embargo, no sólo no resulta apropiada en la actualidad esa ~ arbitraje de derecho

clasificación, más aún teniendo en cuenta que el cautelar no es un
verdadero proceso en sí mismo, sino que además resulta conveniente
para la mejor identificación de todos ellos seguir la línea que ha ob-
servado el propio Código Procesal para su clasificación.
De tal modo, se pueden observar en los gráficos que siguen todos
los tipos de procesos que consagra el ordenamiento procesal, sin per-
juicio de lo cual conviene señalar que no se agotan allí los diversos
tipos de procesos, porque existen leyes que tienen regulaciones espe-
cíficas de otras variantes.
Sirvan como ejemplos de lo expuesto la Ley 24.522 de Concursos
y Quiebras que regula otra variante de proceso universal, que no se
encuentra en el Código Procesal, o la Ley de Expropiaciones que
contempla otra variante, o el propio Código Civil y Comercial de la
Nación, que regula no sólo el proceso de divorcio sino por ejemplo
el juicio de adopción, entre otras variantes.
Esto no sólo indica que existió un sistema abierto de descodifica-
ción, que hizo que algunas leyes especiales regularan institutos parti-
culares, como los que señalamos a modo de ejemplo, con lo cual es
sencillo colegir que no son únicamente los procesos que contempla
el Código Procesal los que existen.
Arbitrales amigables componedores
pericia arbitral
autorización para contraer matrimonio
tutela y curatela
Voluntarios copia.y re~ovación de títulos
autorizaclón para comparecer en juicio
examen de libros por el socio
reconocimiento de mercaderías
. C?mo se advierte, existe una clasificación amplia que permite dis-
tinguir a los procesos en aquellos que son de conocimiento, aquellos
que son de ejecución y los especiales. Luego están regulados los uni-
versales, los arbitrales y los voluntarios.
Son procesos de conocimiento aquellos en los cuales a partir de
la teoría de la sustanciación en la exposición de los hechos, las partes
cu~ntan con una amplitud suficiente en el conocimiento por parte de
Iaymsdicción sobre los hechos y las pruebas que las partes intentan
utilizar para sostener su pretensión, que el debate que se formaliza es
un debate amplio.
La distinción que existe entre el juicio ordinario, que es el pro-
ceso de mayor amplitud, y el juicio sumarísimo, en donde el cono-

64 65
JORGE A. ROJAS
cimiento se ve restringido no sólo por la reducción de los plazos,
sino además por las actuaciones procesales que se pueden llevar a
cabo, permite distinguir uno de otro.
Ese conocimiento amplio en el juicio ordinario y restringido en el
sumarísimo, ahora en los procesos de ejecución, en donde la teoría
de la individualización es la que se utiliza para exponer los antecedentes
que llevan a la promoción de la acción, inhibe al juez de conocer en
la causa de las obligaciones que dan sustento a las pretensiones que
se ejercen.
En ese tipo de procesos, como los juicios ejecutivos, o las ejecu-
ciones especiales (hipotecaria, comercial, prendaria y fiscal), el cono-
cimiento del juez queda suplido por la existencia de un título que sólo
se encargará el juez de comprobar su existencia, para habilitar la acción
correspondiente.
En ellos no existe debate sobre la causa de la obligación, para lo
cual se podrá invocar una falsa causa, o alguna otra razón similar para
sostener la inexistencia de la obligación que se reclama, aunque sólo
una vez que haya finiquitado el proceso de ejecución que se hubiera
promovido, y se hubieran satisfecho las condenaciones impuestas en
ese proceso, para recién entonces quedar habilitado a promover un
proceso ordinario -es decir de conocimiento amplio- para poder ana-
lizar la eventual inexistencia de la causa que diera origen a ese proceso
de ejecución.
Los procesos especiales, a su vez, se distinguen de los procesos
de conocimiento porque si bien su estructura se apoya en ellos, tienen
características particulares que los distinguen como tales, de ahí su
denominación como especiales. ·
Sirva como ejemplo citar al proceso de alimentos, que si bien es
un proceso especial que podría apoyarse en la sumariedad del cono-
cimiento por parte del juez, por la índole del reclamo que se formaliza
a través suyo, tiene como una de sus características, además de res-
tricciones en materia probatoria, la imposibilidad de contestar la de-
manda que se interponga, más allá de que muchas veces en la práctica
o usos forenses esta particularidad en los hechos de la realidad queda
desvirtuada.
66
EL PROCESO
Otro ejemplo similar al señalado es el juicio de desalojo, en donde
se producen también algunas restricciones en materia probatoria, que
en caso de dudas sobre alguna cuestión debería caer dentro de los
moldes del proceso ordinario, pues más allá de que la normativa que
lo contempla indica que aquello que no esté previsto deberá remitirse
a las previsiones del juicio sumario, la supresión de este último con
el dictado de la ley 25.488 hizo que se dispararan interpretaciones
indebidas que lo asimilan al proceso sumarísimo, cuando en verdad,
conforme la redacción del artículo 319 del Código Procesal, todo aque-
llo que no esté previsto deberá remitirse a las normas del proceso
ordinario.
Los procesos universales son aquellos en los cuales puede haber
un número diverso de personas involucradas sobre un patrimonio co-
mún que las nuclea; en este caso, conforme lo previsto en el Código
Procesal, en razón del deceso de una persona.
Si nos remitimos al ámbito comercial, allí existen procesos uni-
versales como el concurso de acreedores o la quiebra, que están re-
gulados en la ley 24.522 en donde el conjunto de personas involucradas
lo está por razones de índole patrimonial, que son aquellas que invoca
su deudor para hacer frente a sus obligaciones cuando no pueda hacerlo
en forma regular, o bien por no poder hacerlo, y llevar su patrimonio
a un estado total de cesación de pagos que importa su quiebra.
Los procesos arbitrales que contempla el Código Procesal son de
tres índoles diversas. Uno es el arbitraje de Derecho, en donde el
tribunal actúa aplicando la letra de la ley exclusivamente; otra variante
es el arbitraje de amigables componedores, en el cual el tribunal arbitral
puede resolver el litigio haciendo remisión a la equidad como forma
de morigerar la letra de la ley, y finalmente la pericia arbitral, que es
aquella a través de la cual las partes deciden someter sus divergencias
respecto a una cuestión de hecho a la decisión de un experto en una
determinada materia, asimilándose su decisión a la decisión adoptada
por un tribunal que actúa como amigable componedor.
El arbitraje, por lo tanto, se debe interpretar como un sistema de
solución de conflictos distinto al judicial, a través del cual un terce-
ro -ajeno a las partes- es convocado por ellas para que resuelva su
conflicto.
67
 '·' ~, , :·:~'."'·' '('·"·".'''·.';" , .
JORGE A. ROJAS
Ese arbitraje es denominado voluntario, porque es decisión de las
partes someterse al juicio de árbitros, pero también existen casos en
donde el arbitraje resulta obligatorio, precisamente porque la ley así
lo contempla, como el supuesto del artículo 1157 del Código Civil y
Comercial de la Nación, o el artículo 6º de la Ley 11.723 de Propiedad
Intelectual.
Finalmente existen los procesos voluntarios, que se los ha deno-
minado de esa forma porque consisten en reclamos que se efectúan a
la jurisdicción, que no conllevan consigo una situación que permita
identificar una contienda judicial, por eso hay alguna línea de la doc-
trina que los denomina no contenciosos en lugar de voluntarios.
4. Ejercicios
1) Explique en qué se distinguen los procesos de conocimiento de
los especiales.
2) Señale las diferencias que existen entre los procesos universales
y los voluntarios.
3) Explique la distinción entre un arbitraje de derecho y uno de
amigables componedores.
68
CAPÍTUL06
PRINCIPIOS PROCESALES Y SISTEMAS
SUMARIO: l. Introducción. 2. Amplitud de la voz principio. 3. Delimitación espacial.
4. Caracterizaciónde los principios y sistemas. 5. Algunas conclusiones. 6. Ejerci-
cios.
l. Introducción
Existen temas áridos en el Derecho Procesal, y éste referente a los
principios procesales es uno de ellos. Si existe un ámbito en donde
la doctrina marca sus diferencias, es lugar común encontrarlo en este
tema, ya que la variedad de interpretaciones que hace cada uno de
los autores que aborda esta temática es tan grande como autores existen.
Pese a estas divergencias -en líneas generales- todos tienden a
una misma finalidad, que es tratar de extraer líneas comunes, sea para
la interpretación de una determinada situación, o bien para regular el
desarrollo del proceso.
Y en esas diferencias se ha construido un terreno fértil para su
tránsito, no sólo por la impronta que marca la realidad, o el avance
de las ciencias, o el reacomodarniento de las instituciones tradicionales
del mundo jurídico, sino porque además ello se viene reflejando en
forma constante y permanente a través de los pronunciamientos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Su doctrina deja de lado tradiciones interpretativas -por canónicas-
aviniéndose a ese reconocimiento de la realidad que no admite pos-
tergaciones, en aras de un rostro mucho más humano del Derecho y
por ende de la justicia.
69

JORGE A. ROJAS
Lo cierto entonces es que volver la mirada sobre los principios del
proceso impone una tarea que requiere de cierto desmenuzamiento
por los distintos aspectos que se ven involucrados en esta temática, a
fin de delimitar y caracterizar a los principios del proceso y cómo se
pueden constatar en la realidad no sólo su existencia, sino su concreta
aplicación.
2. Amplitud de la voz principio
La voz "principio" le pertenece a la teoría general del Derecho,
no es de incumbencia exclusiva del Derecho Procesal, sino que se
puede advertir en todas las ramas que integran el conocimiento jurídico.
Por lo tanto, existe un primer aspecto que conviene deslindar y es
el que consiste en los límites que impone esta tarea, pues se debe
circunscribir al ámbito del Derecho Procesal, con lo cual la amplitud
del vocablo "principio" tiene que ver con un doble aspecto, es decir
su existencia dentro de la teoría general del Derecho, integrando una
pléyade de estándares o referencias para contemplar situaciones que
resultan complicadas o confusas pues exceden la letra de la ley, o se
involucran dentro de las llamadas "lagunas del Derecho", a las cuales
también exceden, pues los hay de índole científica, política o social,
entre otros, como una especie de apoyo o "muleta" que coadyuva con
su labor interpretativa para evaluar y juzgar una determinada situación.
Y en otros casos, esa referencia aparece positivizada en la letra de
una norma que habilita precisamente esa remisión a los denominados
"principios generales" o "principios generales del Derecho", los que
-en algunos supuestos- quedan habilitados expresamente por una nor-
ma para ser utilizados por el intérprete, para buscar claridad y por
ende brindar una ayuda para poder juzgar una situación determinada.
Con lo cual es dable advertir una doble línea que permitiría su
caracterización. Una vinculada a una concepción tradicional, que se
podría denominar "línea interpretativa" o "línea hermenéutica", que
permite identificarlos como una especie de "apoyo", que coadyuva en
la interpretación y juzgamiento de una situación determinada, que por
su atipicidad excede el Derecho positivo o las pautas clásicas, sea por
omisión de la ley, vaguedad, o por las lagunas que se presenten en
70
.·•'O ¡i
·cc<•"'··•·~c·
¡;
!!
PRlNClPIOS PROCESALES Y SISTEMAS
el plexo normativo, de ahí la remisión a otras normas o estándares,
que por su jerarquía y reconocimiento tanto espacial como temporal
han sido aceptados por una comunidad.
La otra puede ser identificada como una línea concretamente per-
ceptible, no ya como algo etéreo o indefinido, aunque resulte maleable
por tratarse de conceptos indeterminados, como podría ser el principio
pro homine también llamado pro persona, o el principio pro actione,
o aquellos que se gestan desde usos sociales en el tiempo y conforman
el ius cogens en la órbita del Derecho Internacional, o de otra fuente
del Derecho, sea estatal o no, sino con aquella línea que permite iden-
tificar a los principios pues se los puede distinguir positivizados en
la letra de una norma.
Sirvan como ejemplos de estos casos aquellos principios que surgen
de la letra de la Constitución Nacional, verbigracia, el principio de
igualdad ante la ley (art. 16, CN), el principio de razonabilidad de la
ley (art. 28, CN), entre otros muchos ejemplos.
3. Delimitación espacial
Partiendo del deslinde de la voz "principios" como integrante de la
teoría general del. Derecho, de una de sus manifestaciones, que se da
en el ámbito del Derecho Procesal, y habiendo precisado que existen
dos líneas de trabajo que permiten su identificación: la línea interpre-
tativa o hermenéutica por un lado, y la línea de la positivización por
otro, conviene entonces analizar cada una de ellas para conocer sus ám-
bitos, circunstancia ésta que por sí misma permitirá advertir muchas más
precisiones sobre el particular en relación con su impacto en el proceso.
Históricamente se han desarrollado en la Filosofía del Derecho di-
versas vertientes sobre la interpretación jurídica, pero en la realidad
esas interpretaciones y por ende las escuelas que se formaron sobre
ellas han visto ampliados sus horizontes con nuevas miradas, o nuevas
cosmovisiones que a través del tiempo han permitido el desarrollo del
Derecho.
Es de destacar que en la actualidad una nueva cosmovisión, que
a veces no se considera novedosa, denominada "globalización" también
ha llegado al mundo jurídico.
71
JORGE A. ROJAS
Esto, por sí mismo, genera una nueva situación que conforma una
realidad distinta a la que tradicionalmente se concebía cuando se aludía
a la voz "principios" en la órbita del Derecho Procesal, que se extiende
a conceptos rígidos y otrora tradicionales como el de soberanía o el
de jurisdicción.
Baste señalar las previsiones del artículo 75, inciso 22 de la Consti-
tución Nacional, que incorpora el llamado "bloque de constitucionalidad",
en donde se incluyen tratados internacionales de derechos humanos que
han llevado un desarrollo a nivel mundial imposible de obviar.
O el mismo artículo de la Ley Fundamental que en sus incisos 23
y 24 transforma la Constitución Nacional, que a la luz de su artículo
30 consistía en un cuerpo legal que se concebía rígido para su modi-
ficación en otro totalmente distinto, por la apertura que ha tenido hacia
tratados internacionales que pueden convertirse por decisión guberna-
mental en letra de Derecho positivo en el país..
Lo mismo acontece cuando se piensa en la voz "jurisdicción", más
allá de la multivocidad de ese término, ya que también se puede apreciar
su flexibilización, no sólo por la adhesión a tribunales supranacionales,
sino además por la propia interpretación que ha hecho la Corte Suprema
de Justicia de la Nación con relación a la doctrina emergente de ese
tipo de organismos.
Inclusive esto se puede apreciar a nivel gubernamental, no sólo
judicial, pues el legislador sancionó la ley 25.390; por citar algunos
ejemplos en esta linea, a través de la cual Argentina aprobó primero
el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, y luego
la ley 26.200 que no sólo reconoce la aplicación del Estatuto de Roma,
sino la competencia del referido tribunal para juzgar los delitos que
allí se contemplan.
Esto provoca una apertura y, por ende, una impronta muy peculiar
a lo que puede significar la concepción de los principios como aquellos
estándares de interpretación que se mencionaran anteriormente, no sólo
porque ello viene impuesto por Derecho supranacional, sino además
porque también cobran vida en la realidad jurídica local principios
con un alcance distinto a aquella mirada que hoy puede ser denominada
histórica.
72
PRINCIPIOS PROCESALES Y SISTEMAS
Es evidente que este nuevo escenario genera nuevos paradigmas
que no son propiedad exclusiva de la Argentina, que marcan una nueva
realidad a la que no pueden quedar sujetas miradas tradicionales sobre
la cuestión atinente a los principios procesales.
En esta línea, recientemente ha resuelto la Corte Suprema que la
reinstalación de un trabajador guarda singular coherencia con los prin-
cipios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en
materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación de los
daños irrogados por un despido. Es decir, que la Corte lleva su análisis
no sólo al test de constitucionalidadclásico, sino además a la correlación
de sus decisiones con las convenciones internacionales e inclusive con
la doctrina emergente de las decisiones de tribunales supranacionales,
como el caso de la Corte Interarnericana de Derechos Humanos.
Para ello ha sostenido con toda contundencia el alto tribunal que
"Sólo un entendimiento superficial del artículo 14 bis llevaría a que
la protección contra el despido arbitrario implicara una suerte de prohi-
bición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación.. ya que
a la interpretación evolutiva y el principío pro homine conviene agregar
que las leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin con-
sideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad,
porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está pre-
destinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción y esta
conclusión se impone con mayor fundamento respecto de la Consti-
tución Nacional que tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar
las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a
las que existían en tiempos de su sanción" (Fallos: 333:2306).
4. Caracterización de los principios y sistemas
El nuevo escenario descripto, que con toda evidencia muestra la
influencia de factores externos que antes no eran contemplados o, por
el contrario, no tenían la misma fuerza interpretativa que es necesario
asignarles en la actualidad, permite un mayor acercamiento para la
caracterización de los principios procesales.
Aristóteles enseñaba en su Metafísica que un principio es el punto
73
JORGE A. ROJAS
de partida desde el cual una cosa es o se hace o se conoce. Esta idea
es común a todo tipo de principios.
Ésta es también la interpretación que se le da a la voz "principio"
en el Diccionario de la Real Academia Española, pues en las primeras
acepciones que se le brindan se alude al primer instante de ser de
algo, o al primer punto de una extensión o de una cosa, o lo que
resultaría más importante en la línea que venimos señalando: la causa
u origen de algo, o la base o los fundamentos desde los que se procede
a discurrir sobre algo.
Por esa vía, se puede advertir el sustento que tiene la línea her-
menéutica, como asimismo se accede al reconocimiento de aquellos
principios que aparecen positivizados, circunstancia ésta sencilla de
acceder pues su denominación e identificación facilita esa tarea.
Por lo tanto, lo que nos indica la noción de principio es un punto de
partida que marca un rumbo y como tal permite conocer un pun-
to de llegada, es decir una meta final.
Sirva como ejemplo el artículo 41 de la Constitución Nacional,
que alude a los derechos que se conocen como de tercera generación,
cuando contempla la protección del medio ambiente y señala entre
otros aspectos que el daño ambiental generará prioritariamente la obli-
gación de recomponerlo y encarga a las autoridades proveer a la pro-
tección de este derecho.
Esto no admite ningún tipo de interpretación contraria. Es decir,
no hay un principio que aluda a la no reparación del daño infligido
al medio ambiente, de ahí el derrotero hacia una meta.
Por el contrario, en la otra línea identificada en el punto anterior
como "interpretativa", aparece más dificil su captación y por ende su
caracterización.
En este sentido bien destacó Vigo la divergencia que existió entre
Hart y Dworkin, pues este último se opuso al positivismo normativista
del primero, enseñando en su obra Los derechos en serio que los
principios "son estándares que no son normas y que han de ser ob-
servados no porque favorezcan o aseguren una situación económica,
política o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia
de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad".
74
PRINCIPIOS PROCESALES Y SISTEMAS
Este razonamiento permite un acercamiento a la doctrina de la
Corte descripta en el punto anterior cuando refiere a la interpretación
del principio pro homine como derecho humano fundamental, a la luz
de un conflicto en concreto.
Este aspecto se ha identificado con un cariz sociológico, denomi-
nándoselo como "argumento sociológico", toda vez que la fuerza de
la realidad le marca una impronta muy particular a la norma a aplicar,
pues el tránsito del concepto a la realidad pasa por dos momentos, el
primero es el de la interpretacióndel sentido de la norma y el segundo
es el de su aplicación (Llamas Pombo).
Y a ello cabe agregar además los derechos que pueden convivir
con normas y aquellos otros que existen "sin normas", pues como en-
señaba Bidart Campos, los derechos no se agotan en el catálogo escrito.
Esto en razón de que, como ha quedado demostrado con el fallo de la
Corte Suprema que hace aplicación del principio pro homine, no co-
rresponde clausurar como enseñaba Bidart Campos a los derechos en
casilleros rígidamente cerrados, pues el ritmo creciente de las necesi-
dades y valoraciones sociales demanda otra interpretaciónde la realidad.
Para dar respuesta a los derechos nuevos, y los contenidos nuevos en
derechos viejos, se requiere de la interpretación de la Constitución y la
integración de sus lagunas normativaspara escarbar en profundidady sin
hermetismo las implicitudesde la constelación de principios y de valores.
De ahí que existan principios también implícitos como el pro ho-
mine antes referido, o el principio pro actione, o el neminen lcedere,
que requieren de la labor del intérprete para que cobren vida en la
realidad, y de eso se trata este aspecto: de la manifestación de los
principios dentro del ámbito del Derecho Procesal.
Algunos se pueden encontrar positivizados, como por ejemplo en
el artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica, cuando se señalan
las reglas que se deben observar para su interpretación.
En todos los casos, más allá de estas pautas que resultan orienta-
doras, lo que se requiere es una labor interpretativaque queda a merced
de la jurisdicción para el caso en que se deba dirimir una controversia,
pero también a cargo del abogado para el planteo de una determinada
estrategia en defensa de los intereses que le fueron confiados.
75
JORGE A. ROJAS
Como enseñaba Bidart Campos, si los derechos para ser ontológi-
camente tales exigieran estar enunciados en una norma estatal, vendrían
a confundirse los derechos humanos con el Estado y con el Derecho
escrito. De ahí entonces que el positivismo al que se apunta constan-
temente pretendiendo agotar en un sistema cerrado los derechos, como
si. su existencia dependiera de un positivismo a ultranza, resulte un
camino erróneo.
No corresponde agotarlos porque la realidad los superaría constan-
temente. La labor importante en este aspecto le cabe al intérprete para
integrar el vacío de la norma por distintas vías: una podrá ser la ana-
logía, pero otra pueden ser precisamente los principios que resulten
de aplicación.
En este sentido es importante tener en cuenta que precisamente
esa remisión es la que hacen los artículos 1 º y 2º del nuevo Código
Civil y Comercial de la Nación a los fines de una interpretación ade-
cuada y conforme a derecho de la normativa involucrada para la re-
solución de un caso concreto, propendiendo precisamente a que la
decisión adoptada sea "razonablemente fundada" (art, 3º, CCCN).
Gráfico Nº 7:
Títult) preliminar ... oerecno
76
PRINCIPIOS PROCESALES Y SISTEMAS
Para ello se requiere de creatividad, que se debe movilizar al ritmo
de las necesidades que impone la realidad, con más aquello de bueno
que señalaba Bidart Campos, que es capaz de brindar la globalización
en el campo de la cultura, de la economía, de las relaciones interna-
cionales, que hacen impacto en el sistema de los derechos para de-
mandarle continuos reacomodamientos.
Y concretar esta nueva realidad en el ámbito del Derecho Procesal
impone reconocer la existencia de aquellos principios que se positivizan
en un determinado ordenamiento legal, para delinear así un aspecto
del debido proceso legal, que es su estructura adjetiva o formal, pues
el otro aspecto que hace a su raíz sustancial, y que está representado
por el principio de razonabilidad que contempla el artículo 28 de la
Constitución Nacional, brinda la suficiente apertura al intérprete como
para que la Corte Suprema haya interpretado el principio pro homine
de la forma en que lo hizo, y en la postura de Dworkin se encuentre
un estándar adecuado para las necesidades temporales y espaciales
que se deben observar de modo que la exigencia de justicia se mate-
rialice en una dimensión apropiada.
Si el segundo aspecto analizado se vincula con la línea "herme-
néutica" de los principios, entonces la cuestión que cabe sería: ¿el
primero referido a su positivización cómo podría ser implementado?
Pero antes de considerar la implementación en la realidad de aque-
llos principios que han sido positivizados, conviene reparar en otra
distinción que surge del cuadro expuesto a continuación.
Sucede que el legislador -que ha optado por la descodificación-
ha consagrado al nivel de principios algunas pautas o estándares
que no tenían esa envergadura, razón por la cual en la legislación
sustancial aparecen contemplados como principios esas pautas que
ahora no puede desconocer el legislador que diseña un ordenamiento
procesal.
Sirvan como ejemplos los principios que surgen del artículo 4º de
la Ley General del Ambiente 25.675 o bien, más cerca en el tiempo,
los que son elevados a esa categoría en el Código Civil y Comercial
de la Nación, como el principio de inmediación o el de oralidad (art,
706), que en verdad son sistemas por los que se puede optar en lugar
de la delegación a la escritura.
77
JORGE A. ROJAS
Por lo tanto, a esa nueva gama de principios concebidos como
tales en la legislación infraconstitucional los identificaremos como es-
pecíficos, para distinguirlos de los anteriores, teniendo en cuenta su
fuente, todo lo cual puede graficarse del siguiente modo:
Gráfico Nº 8:
Principios
• Generales~ finalidad hermenéutica
~ las formas que revisten en la realidad, es decir que existe una relación
Fundantes -c.N. yTratadoslriterriacionales
~ De ahí entonces que la relación de materia a forma a la que aludía
• E.~pedficos·- hacen a .\JO determinado ordenamiento.
l cipios y sistemas. Pues si los primeros resultan los presupuestos po-
ej: sistema probatorio en proceso de familia
(art. 710 CCCN)
Esa positivización de los principios, como el de igualdad, el de
legalidad, el de la tutela efectiva, entre otros, se debe interpretar si-
guiendo a Clemente Díaz como aquellos presupuestos político-jurídicos
fundantes de un ordenamiento procesal cualquiera.
Como se advierte de lo expuesto hasta aquí, esos principios son
fijados por el constituyente, y marcan una línea absolutamente clara
y definida para el legislador, precisamente para su fiel observancia.
Pero respecto de esos principios positivizados cabe preguntarse:
¿cómo cobran vida en la realidad y específicamente dentro del ámbito
procesal?
Todas esas pautas que vienen puestas por el constituyente permiten
al legislador que adopte las formas adecuadas para que esos principios
78
PRINCIPIOS PROCESALES Y SISTEMAS
cobren vida dentro de la realidad, diseñando para ello los que, siguiendo
al mismo autor, se identifican como sistemas.
Obsérvese que carecería de una vía adecuada para el ejercicio de
sus derechos aquella persona que se vería limitada para su ejercicio
por no contar con la vía o el cauce correspondiente a esos fines.
Precisamente ha sostenido desde siempre la Corte Suprema, y vienen
como ejemplos contundentes de ello los casos "Siri" (Fallos: 239:459)
y "Kot" (Fallos: 241:291), que le han dado carta de ciudadanía al am-
paro en Argentina, que mientras exista un derecho debe existir una
garantía, interpretada como un mecanismo que permita darle vida en
la realidad, y cuando no lo hay deberá gestárselo a partir de esos prin-
cipios que contempla el proceso en los lineamientos que fijó el cons-
tituyente como marco de referencia.
Volviendo a Aristóteles, decía el Estagirita que las cosas son por
entre materia y forma que sería similar a la que corresponde establecer
respecto a los principios -positivizados- para que éstos resulten ope-
rativos en la realidad. ·
Aristóteles en el proceso se vea reflejada con la que existe entre prin-
lítico-jurídicos que fijó el constituyente como fundantes de un orde-
namiento procesal determinado, los sistemas deben interpretarse como
las formas metódicas a través de las cuales esos principios cobran
vida en un ordenamiento procesal cualquiera.
Sirva como ejemplo que la Constitución Nacional contempla el
principio de autoridad señalando que quien debe entender en un de-
terminado asunto es el ''juez natural", pues nadie puede ser sometido
a comisiones especiales para su juzgamiento, pero es el legislador
quien diseña las formas adecuadas a través del sistema de atribución
de competencias que se refleja en un ordenamiento procesal, y es por
esta vía como se llega a la determinación de ese juez natural.
Mientras el principio que contempla la jurisdicción tiene rango
constitucional, el sistema diseñado por el legislador tiene rango infra-
constitucional, con lo cual se advierte cómo reporta al primero y se
facilita la tarea para el intérprete de advertir cualquier tipo de violación 1
79
1

JORGE A. ROJAS
a lo que constituiría el debido proceso legal, verbigracia, por la eventual
ilegalidad del sistema.
La importancia que se advierte en esta relación de principios y
sistemas está dada precisamente por el valor que se le ha asignado a
los procedimientos, como formas metódicas -que se imponen por la
cientificidad del Derecho Procesal- desde la iusfilosoffa, para acceder
así en forma clara y concreta a la tutela jurisdiccional que se pretenda.
Por lo tanto, esto puede ser reflejado en la realidad a través de
tres líneas que pueden distinguirse claramente, como surge del gráfico
siguiente.
Gráfico Nfl 9:
Franja·
Constituclona1
Franja infraconstitucional
Tercera franja (norma indivídual=senlencia)
Una primera franja consagra los principios fundamentales que emer-
gen de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales a
ella asimilados que conforman el bloque de constitucionalidad.
Ésta es una creación del constituyente que marca al legislador un
límite, que consiste precisamente en la imposibilidad de violentar esos
principios fundantes de un ordenamiento, generándose así una legis-
lación infraconstitucional en una doble línea, por un lado la que con-
sagra el legislador como Derecho sustancial y por otro la que consagra
como Derecho adjetivo o formal.
80
PRINCIPIOS PROCESALES Y SISTEMAS
Un ejemplo concreto permitirá mayor claridad. El constituyente
-como fuera señalado- dispuso en el artículo 41 como presupuesto
político-jurídico la protección del medio ambiente como uno de los
derechos llamados de tercera generación, y señaló puntualmente que
las autoridades proveerán a la protección de este derecho, entre otros
aspectos de la norma.
Pues bien, siguiendo el razonamiento efectuado en el cuadro pre-
cedente, sobre la base de la línea política trazada por el constituyente,
el legislador diseñó una Ley General del Ambiente (ley 25.675), a
través de la cual gestó diversos principios, en especial en su artículo
4º (precautorio, progresividad, responsabilidad, sustentabilidad, entre
otros), con lo cual hace bajar a la ley sustancial aquellas pautas ge-
nerales fijadas por el constituyente.
Queda como deuda, dentro de esa segunda franja infraconstitucio-
nal, los sistemas adecuados a través de los cuales esos principios ges-
tados por el constituyente y plasmados por el legislador en la ley
sustancial puedan cobrar vida dentro de la realidad de un ordenamiento,
a través de los sistemas adecuados.
Esto implica la posibilidad de diseñar un proceso que contemple
todos estos aspectos limínares que condicionan al legislador a su fiel
observancia, y que desde hace tiempo viene señalando la Corte Su-
prema como una deuda del legislador.
Estas dos áreas que conforman esa segunda franja permitirán, de
su juego armónico, dar paso a un tercer estadio conformado por la
norma individual, que es precisamente la creada por la jurisdicción
sobre la base de las franjas anteriores, a la luz de los hechos que
le fueron sometidos a su juzgamiento. Precisamente la Constitución
Nacional alude a las autoridades, entre las que se encuentra la ju-
risdicción, que también gobierna, sólo que lo hace a través de sus
sentencias.
Esta última franja constituye la zona en donde se hace realidad la
voluntad de la ley, pues allí la jurisdicción crea la norma individual
resolviendo los conflictos que se someten a su decisión, a través de
la cual se hace efectivo y real el valor justicia, representado en sí
mismo como tal y con otras manifestaciones que permiten su carac-
terización, como el orden, la seguridad y la paz social.
81
JORGE A. ROJAS
5. Algunas conclusiones
Existe una especie de voragme en la que se encuentra inmersa
nuestra sociedad, por la cual muchas veces vemos cómo se resignan
las formas por los fines. Parecería así más importante satisfacer las
necesidades (que cabe dudar si son necesidades o deseos) que tener
en cuenta la legalidad de los medios que se utilizan para propender
a esos fines.
Dentro de esta "ola progresista", que no es más que una manifes-
tación de "populismo'', que abrigamos la esperanza no quede conta-
minado el Derecho Procesal, los reclamos hechos en nombre del De-
recho suenan ridículos, hasta graciosos, pues algunos piensan que ocu-
parse del Derecho resulta un modo de perder el tiempo, ya que primero
están las necesidades, por eso no se puede pretender la observancia
de legalismos que se consideran sin importancia (Gargarella).
Por esa vía no sólo se hace transitar a la República por un camino
incierto, sumergiéndola en una espiral descendente que lleva a igua-
lar hacia abajo, donde todo da lo mismo, pues respetar el debido
proceso legal hasta llega a resultar aburrido, tanto como el desdén
por los "inverosímiles" derechos de las futuras generaciones que
trata de resguardar el artículo 41 de la Constitución Nacional antes
invocado.
Así se llega a vaciar de contenido a la jurisdicción, no sólo porque
da lo mismo una explotación minera a cielo abierto que la defensa
del patrimonio nacional, sino porque además se agrava el panorama
cuando absortos vemos cómo se desoyen las decisiones de la Corte
Suprema, por ejemplo, frente a la necesidad de cumplir con los tratados
que disponen una organización sindical libre y democrática, o cuando
se dispone el pago adecuado a los jubilados, entre otras, todo lo cual
da cuenta de un desdén absoluto por las formas y por el Derecho.
Por eso el Derecho puede resultar complicado y denso, y tal vez
sea más conveniente no tomarlo en serio porque resulta aburrido, de
ahí que convenga el tránsito por las vías más "felices" bajo el ropaje
de "democráticas", que resultan parches que van remendando agujeros,
a veces gestados hasta como efectos no deseados de sanas intenciones,
sin advertir las consecuencias que importa su tránsito de espalda a
82
PRINCIPIOS PROCESALES Y SISTEMAS
principios liminares, no ya solamente para los asuntos públicos, sino
para el desarrollo de la vida en sociedad, pasando por alto que el
proceso es un sistema y la modificación de su estructura provoca la
alteración de las funciones de sus partes componentes, y las conse-
cuencias se pueden presentar impensadamente en aspectos que luego
resultan incontrolados.
Mientras tanto, en el mundo se advierte que los derechos funda-
mentales, es decir aquellos que están plasmados en la letra de las
Leyes Fundamentales de los países, hoy son interpretados con un al-
cance mucho más afinado, pues dentro de ellos también se contempla a
las normas de organización y procedimiento que debe implementar el
Estado, como derecho de todo ciudadano a obtener una prestación por
vía de una acción positiva y con ello una determinada tutela.
Esto ha llevado a sostener a Alexy que al derecho a una tutela
efectiva (dirigida hacia los órganos jurisdiccionales) nadie dudaría en
llamarlo derecho a un procedimiento adecuado, aspecto éste dirigido
al legislador para su concreción, y que el autor los identifica sosteniendo
textualmente que "son sistemas de reglas y/o principios para la ob-
tención de un resultado".
Como se puede apreciar, se distingue un aspecto esencial que se-
ñalamos en este desarrollo, que no es otro que la importancia no sólo
de que los principios sean respetados, sino que la vía adecuada para
su observancia, sobre todo respecto de aquellos que encuentran cauce
concreto a través de su positivización, resulta crear los sistemas apro-
piados para que aquéllos cobren vida en la realidad.
En este sentido se expidió el más Alto Tribunal, que ha sentado
como doctrina que "las formas a que deben ajustarse los procesos han
de ser sopesadas en relación con el fin último al que éstos se enderezan,
el que consiste en la efectiva realización del derecho y para ello debe
atenderse antes que a un criterio formalista, a la vigencia de los prin-
cipios que ampara la Constitución Nacional".
Conforme lo expuesto se puede advertir en países identificados
como del primer mundo, que existen otros principios específicos de
esos sistemas procesales, como por ejemplo el de transferencia, que
lleva a la necesidad de que las actuaciones se desarrollen sobre la
83
JoRGE A. ROJAS PRINCIPIOS PROCESALES Y SISTEMAS

base de verdades y no de falsedades, al punto de llegar a sancionarse por nuestra Corte Suprema con respecto a los precedentes gestados
a los abogados que falten a la verdad; o el principio de proporciona- por aquel tribunal, a quien ha considerado como último intérprete de
lidad, que importa la necesidad de que el juez extreme los esfuerzos la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida también
para darle a las partes un proceso sencillo que permita evitar costos como Pacto de San José de Costa Rica.
excesivos, tiempo y esfuerzos innecesarios, teniendo presente para ello
las particularidades del conflicto del que se trate. 6. Ejercicios
Otro ejemplo de estos principios es el de colaboración, que lleva 1) Explique los distintos tipos de principios que tienen vinculación
a las partes a la necesidad de colaborar con la jurisdicción para con el proceso.
aportar por ejemplo los medios de prueba que estén a su disposición 2) Señale las diferencias que existen entre los principios y los sis-
o bien tengan la posibilidad de producirlos por su más fácil acceso temas, dando además ejemplos sobre cada uno.
para ello. 3) Compare los principios que existen en el proceso con los que
Todo ello se enmarca dentro de un proceso con características diver- existen en otros sistemas procesales.
sas a las que estamos acostumbrados a ver en nuestro país, en el cual el
juez, por ejemplo en el proceso civil inglés, a través del manejo directo
de todos estos aspectos que hacen al desarrollo del proceso, por medio de
la técnica denominada case management, dirige y administra no sólo el
proceso, sino además el conflicto, para brindar una tutela efectiva al
justiciable.
En esa línea los países que integran la Unión Europea, más allá
de la posición que asumió el Reino Unido en relación con la Unión,
distinguen la generación de un proceso comunitario distinto al Derecho
Procesal Civil de cada uno de los países integrantes, de ahí que Hess
aluda a una europeización de los ordenamientos jurídicos que plantea
retos especiales a los Derechos Procesales Civiles de cada país, y en
consecuencia la atención que se le presta a la doctrina desarrollada
por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Esto permite apreciar que no se debe perseguir una visión riguro-
samente formalista para la operatividad de los derechos, pero tampoco
se puede pensar en la inexistencia absoluta de aquéllos y, menos aún,
en su desconocimiento, o eventualmente en su desvirtuación; para ello,
la observancia de los principios que, positivizados, constituyen los
derechos fundamentales plasmados por el constituyente, permite una
referencia concreta e inevitable que marca un rumbo absolutamente
claro que aventa los riesgos de cualquier desvío en la realidad, para
lo cual corresponde además no perder de vista la labor desarrollada
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la doctrina sentada

84 85
 CAPÍTUL07
EL DEBIDO PROCESO LEGAL

SUMARIO: l. Introducción. 2. Las facetas del debido proceso legal. 3. Principios y

sistemas. 4. ¿Existen nuevos paradigmas para delimitar esta noción de debido
proceso legal? 5. Un nuevo orden. 6. Ejercicios.

1. Introducción
La noción de debido proceso legal es concebida como una garantía
innominada dentro de nuestra Ley Fundamental, tal como lo entendía
Juan Francisco Linares en su obra La razonabilidad de las leyes. Su
nacimiento se ubica en el Medioevo inglés, y remite indefectiblemente
a la famosa Carta Magna, que constituye una especie de reconocimiento
que obtuvieron los súbditos de la Corona, a fin de limitar sus poderes
-especialmente impositivos-, ampliándolo hacia derechos más elemen-
tales como la vida y la libertad. Sin dudas se puede sostener que se
inició como una garantía procesal, y luego pasó a constituir una más
sustancial.
Si bien la Carta Magna del año 1215 se constituye en un emblema
o un hito que marca el reconocimiento de estos derechos, la frase que
se acuñó: due process of law, no fue incorporada como tal a ella, sino
en estatutos posteriores; en primer lugar se habló de the law of the
land, que una traducción literal llevaría a pensar en algo así como "la
ley de la tierra".
Esto no era ni más ni menos que la ley natural que invocaron los
súbditos frente a la Corona para resistir su opresión. Y así fue como
pasó a las colonias inglesas en América.

87

JORGE A. ROJAS
Debido al fuerte influjo que tuvo el iusnaturalismo, que impregnó
con la idea de justicia todas las instituciones sajonas trasvasadas al
Nuevo Mundo, se incorporó, no en forma directa a la Constitución
americana de 1787, sino a enmiendas posteriores, a partir del año
1791 a la V, y luego de terminada la Guerra de Secesión a la XIV.
En la primera de esas enmiendas se establece de algún modo lo
que hoy se conoce como "el día en la corte", es decir el derecho de
toda persona de acceder a la jurisdicción de poder estar frente a una
corte en defensa de sus derechos.
Mientras que en la otra enmienda se restringió a los Estados miem-
bros de la Unión del Norte su derecho a resolver sobre el destino de
los hombres sin el debido proceso. Es decir, en general, el alcance de
las enmiendas era similar, uno dirigido al poder central, y el otro al
poder estadual.
A fines del siglo XIX, el concepto "debido proceso" gana en pro-
fundidad y extensión y de mera garantía procesal pasa a ser una garantía
más genérica de la libertad, pero como garantía sustantiva.
Para hacer una aproximación al concepto se debería señalar que
no se lo debe restringir únicamente a las formas procesales dables de
observar para el desarrollo de un proceso, sino además de ello al
conjunto de reglas y procedimientos que se deben tener en cuenta para
regular la conducta de los individuos y restringir así su libertad civil,
circunstancia que excede el marco procesal de los sistemas llevándolo
al sustancial de las decisiones que se adopten (sea tanto política como
judicialmente).
Linares señala con claridad que existe un derecho de todo ciudadano
a exigir que las leyes sean razonables, esto es que exista una equiva-
lencia entre el hecho antecedente y consecuente, teniendo en cuenta
las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos
y los medios que como prestación o sanción establece dicho acto. Por
eso es célebrela síntesis de dicho autor, en la exigencia de razonabilidad
de todos los actos estatales, y sirva como ejemplo que de ese modo
desde siempre ha recogido el concepto nuestro más alto tribunal, siendo
de destacar innumerables precedentes en donde se marcan estos ex-
tremos.
88
EL DEBIDO PROCESO LEGAL
Sucede que no todo lo legal resulta constitucionalmente válido, de ahí
que si bien la Corte tiene entendido que la declaración de inconstitucio-
nalidad de una norma constituye la ultima ratio del orden jurídico, por la
gravedad institucionalque trasunta una decisión de esa índole es necesa-
rio el respeto a pautas mínimas de razonabilidad, para lo cual Linares
proponía el test de constitucionalidadde las normas, que ahora la Corte
Suprema ha extendido a su actividad oficiosa y que también se interpreta
que debe extenderse al llamado control de convencionalidad por la
jerarquía que se le ha dado a los tratados internacionales de derechos
humanos en la Ley Fundamental(art. 75, incs. 22 y 23).
Esta razonabilidad técnica importa la racional adecuación de medios
a fines, de forma tal que ese principiode razonabilidadpermita cuidar que
los preceptos legales mantengan coherencia con los principios constitu-
cionales durante su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación
concreta no resulte contradictoriacon lo establecido en la Carta Magna.
Por eso la Corte ha sostenido con apoyo en el artículo 28 de la
Constitución Nacional -que no ha sido tomado de la americana sino,
por el contrario, de las Bases de Alberdi- que el principio de razo-
nabilidad ha constituido el cartabón a través del cual se ha limitado
el poder del Estado, cuando excede sus facultades constitucionales.
La particularidad que presenta el instituto analizado radica en que se
hace muy dificultosa su definición. Cuando se alude al debido proceso
legal, siempre es de temer quedar imnersos en una deficiencia más que
en un exceso, ya que su identificación-como se ha visto- no se reduce
simplemente a las formas que debe observar un proceso para resultar
legalmente válido, ni menos aún a las funciones que le caben a la
jurisdicción, ni tampoco a las líneas que puede trazar la jurisprudencia a
través de sus precedentes, sino que es todo eso pero "algo más".
Siempre hay algo más para identificar al debido proceso legal, sea
por el resguardo al acceso a la jurisdicción, sea por el derecho a la
prueba, o la impugnación, pues siempre encontramos como cauce con-
tenedor de todas esas garantías a la noción de debido proceso legal,
de ahí el dinamismo que lo caracteriza.
Por ello, la propuesta de trabajo sería su posible caracterización
para poder analizar adecuadamente cuándo hay respeto o eventual vio-
lación a la noción de debido proceso legal y desde allí analizar las
89
JORGE A. ROJAS
distintas facetas que presenta el instituto en cuestión para ponderar su
respeto o fulminarlo con su nulidad, aspectos ambos que hacen al
resguardo de un derecho humano esencial como es el derecho a la
jurisdicción.
2. Las facetas del debido proceso legal
En razón de lo expuesto hasta aquí, es de destacar que las dos
facetas que presenta la noción de debido proceso apuntan, por un lado,
a su aspecto adjetivo y, por otro, a su aspecto sustancial.
Desde el punto de vista adjetivo, como se ha visto, se lo vincula
a las formas que se deben observar para el desarrollo del proceso en
sí mismo, aspecto que desde luego aparecerá regulado en las leyes
procesales respectivas.
Pero desde el punto de vista sustancial, en lo que a la jurisdicción
atañe, tiene que ver con la interpretación que ésta lleva a cabo al dirimir
un determinado conflicto, toda vez que la operación de subsunción
jurídica que importa la fijación de los hechos del proceso, esto es su
efectiva acreditación, para luego elevarlos y sumergirlos en la norma
(o normas) que son abstractas y que resultan de aplicación al caso,
requiere de parte de la jurisdicción una tarea de valoración inherente
al control de constitucionalidad y de convencionalidad antes referido.
Esa correspondencia entre hechos y normas a su vez requiere otra,
entre normas infraconstitucionales y aquellos principios, derechos y
garantías que surgen no sólo de la Ley Fundamental, sino además de
los tratados a ella asimilados, precisamente para analizar este segundo
aspecto, que hace al control de constitucionalidad y convencionalidad.
Por lo tanto, para poder aproximarnos a la caracterización de debido
proceso, corresponde analizar los parámetros a los que se debe ajustar
una y otra faceta.
Ello conduce indefectiblemente a determinados estándares que no
están comprendidos en una norma determinada, sino que fluyen a lo
largo de la Ley Fundamental y el bloque de constitucionalidad a ella
asimilado. Por lo tanto, deberá elucidarse previamente en qué consisten
estos lineamientos fijados por el constituyente, para conocer precisa-
mente su respeto y por ende la legalidad de las actuaciones.
90
EL DEBIDO PROCESO LEGAL
3. Principios y sistemas
Conforme lo señaláramos en la lección anterior, Aristóteles decía
en su Metafísica que un principio es un punto de partida a partir del
cual una cosa es, se hace o se conoce. Por lo tanto, si tomamos la
noción de principio corno un punto de partida, lo que permite advertir
este concepto es que ese punto de partida -en este ámbito- no sólo
señala el conocimiento de algo, sino además el fin al que se aspira.
Por lo tanto, habría que cuestionarse si esos principios que esta-
bleció el constituyente permiten delinear la noción de debido proceso
legal. Y es sencillo advertir que a lo largo de la letra de la Constitución
Nacional ellos aparecen con toda claridad.
Por ejemplo, del artículo 16 surge el principio de igualdad ante la
ley, lo que permite inferir de este principio que en el proceso debe
resguardarse que ambas partes mantengan el equilibrio en sus posi-
ciones, extremo del que se desprende el principio de contradicción o
bilateralidad del proceso.
Pero obsérvese que el legislador no concibió una norma a través de
la cual se consagra el principio de bilateralidad o contradicción, por
el contrario creó un conjunto de reglas (o procedimientos) a través de
las cuales ese principio cobra vida dentro de un ordenamiento procesal.
Es decir que, por un lado, existe un principio generado por el
constituyente y, por otro lado, existe un sistema creado por el legislador,
dentro del cual aquel principio opera, es decir, cobra vida en la realidad.
Ello conduce a advertir "dos caras de una misma moneda". En una
faz, el principio fijado por el constituyente, y en la otra, el sistema
creado por el legislador. Sirva como otro ejemplo el principio de au-
toridad. De la Constitución Nacional surge en el artículo 18 que el
juez que debe intervenir en el proceso es el "juez natural", pues nadie
puede ser sometido a comisiones especiales para su juzgamiento.
Pero la noción de juez natural no está explicitada en la Ley Fun-
damental, por lo tanto, deberemos remitirnos a la organización de la
competencia establecida por el legislador en un determinado ordena-
miento procesal, con lo cual es sencillo colegir cómo el principio de
autoridad, representado por el juez natural, cobra vida en la realidad
91
r'

JORGE A. ROJAS EL DEBIDO PROCESO LEGAL

a través de la noción de competencia fijada por el legislador, como Cualquiera de las sentencias que se aparta de esa pauta incurre en
ámbito en el que la autoridad judicial puede desempeñarse. la violación a un principio constitucional, que se refleja en la letra de
Estos extremos permiten advertir cómo se pueden extraer de la la ley procesal, por ejemplo en los artículos 34, inciso 4º y 163, inciso
Ley Fundamental y de los tratados internacionales las pautas (y a su 6º del ordenamiento adjetivo nacional.
vez el control), que posibilita observar la legalidad de las actuaciones, Por lo tanto, de esta identificación de qué son los principios y qué
cuando desde el punto de vista formal se contempla su desarrollo que son los sistemas que permiten su concreción se puede permitir la ca-
apunta a la actuación de la voluntad de la ley sustancial, como operación racterización, aunque no sea una definición, de los parámetros dentro
lógica y razonada que permite dirimir un conflicto. de los cuales se puede concebir al debido proceso legal.
De ahí entonces que resulte tan difícil una definición del instituto
Gráfico Nº 1 O:
analizado, porque a lo largo de toda la Constitución Nacional se ad-
Nbción de debido proceso
vierten los principios fijados por el constituyente, como asimismo de
los tratados internacionales que tienen su misma jerarquía.
vertiente adjetiva
/ ~
vertiente sustantiva
Ello permitiría entonces por lo menos conceptualizar a los principios
como aquellos presupuestos político-jurídicos que son fundantes de
un ordenamiento procesal cualquiera. Por vía de absurdo, es sencillo
Principios
advertir que el constituyente no estableció que cualquier persona pu- r------

diera ser condenada "sin" juicio previo, sino que, por el contrario, Presup~sttis po!itkos que
dispuso que la defensa en juicio de la persona y sus derechos no sólo determinan !a existencia
funcional de un ordenamiento
es inviolable, sino que además toda persona para ser penada debe procesal cuaíquier;i..
serlo a través de un "juicio previo".
l
Autoridad
Pero esa noción de juicio previo permite la introducción de la noción Igualdad
formas metódicas a través de
las cuales los presupuestos
de sistema antes señalada, pues -siguiendo el criterio del mismo autor - legalidad político's· cobran vida en l;i.
citado- los sistemas constituyen las formas metódicas aptas para que Cohgtuenctaj etc;', re~Hdad. l
los presupuestos político-jurídicos puedan cobrar vida dentro de un -D_ispositi\(q
Sistemas_____.. ~- P~~du.Sión
ordenamiento procesal cualquiera.
~ Escr!t~rar-ío} ~~<:~
De tal forma, el juicio previo no debe interpretarse únicamente
como el desarrollo exclusivamente formal del proceso, sino como el
juicio de valor que hace la jurisdicción para conocer cuál de las dos
posiciones que se sustentan en un pleito es la correcta y verdadera, 4. ¿Existen nuevos paradigmas para delimitar
de modo de acoger favorablemente su pretensión, y esto no es otra esta noción de debido proceso legal?
cosa que el respeto al principio de congruencia, que se traslada al
sistema procesal como el deber del juez de resolver conforme las T~ _comofu~ra señalado, la vertiente adjetiva no es la única que posee
pretensiones deducidas por las partes en el pleito, es decir, resguardando la noción de debido proceso legal. Por lo tanto, analizados ya los aspectos
que su pronunciamiento no caiga en ninguna de las variantes de la formales, que permiten desprender los conceptos de principios y siste-
familia de las sentencias que la Corte considera arbitrarias. mas, correspondería abordar la noción sustancial del concepto que apunta

92 93
JORGE A. ROJAS
a la razonabilidad de las leyes, que se vincula -como fuera adelantado-
con el desarrollo del proceso desde el punto de vista sustancial.
Ello conduce al análisis más medular de este concepto, sin dejar
de advertir las nuevas pautas interpretativas generadas en relación con
el aspecto formal, toda vez que sería una puerilidad sostener que los
nuevos paradigmas no existen.
Como ejemplo de aquellos aspectos formales -que llamamos siste-
mas- Alexy, cuando alude a los derechos prestacionales, los contempla
dentro de ellos y refiere a aquellas normas de organización y procedi-
miento que debe implementar el Estado, como un derecho de todo ciu-
dadano a obtener por vía de una acción positiva una tutela determinada.
Esto importa la configuración de otro derecho humano esencial
apreciado desde una perspectiva distinta, que es la referida a lo que
hemos identificado como sistemas, toda vez que cuando se alude a
una tutela judicial efectiva -por ejemplo, en el bloque de constitu-
cionalidad, aunque esté expresada en otros términos-, este mandato
dirigido a los tribunales para tutelar en forma inmediata no se agota
allí, sino que nadie puede pasar por alto que éste constituye también
un mandato dirigido al legislador, al requerirle el establecimiento de
procedimientos adecuados a esos fines.
Y a ello Alexy señala que constituyen sistemas de reglas y/o prin-
cipios para la obtención de un 'determinado resultado. Es decir que,
como lo hemos anticipado -mutatis mutandis-, la distinción que hace
Alexy apunta a una similar a la antes efectuada entre los principios
como referencias inexcusables a observar precisamente para la creación
de los sistemas que a ellos reportan, y que precisamente constituyen
una especie de feed-back, porque permiten que dentro suyo los primeros
se materialicen, efectivizándolos en una situación concreta.
Pero aquí existe una distinción para hacer, porque cuando se alude a .
los principios -en la modalidad expuesta- se hace referencia a aquellos
que han encontrado positivización concreta en la letra de una norma,
como el principio de legalidad, el de razonabilidad, el de igualdad, o los
demás que se pueden rastrear a lo largo no sólo de la Constitución Nacio-
nal, sino además del bloque de constitucionalidad a ella asimilado.
Pero en verdad existe otra interpretación que corresponde atribuirle
a la voz principio, que no es exclusiva ni del Derecho Procesal ni del
94
EL DEBIDO PROCESO LEGAL
Constitucional, sino que pertenece a la teoría general del Derecho, ya
que es fácil advertir que en todas las ramas del conocimiento jurídico
existen estos principios.
Dentro de esta línea que podría denominarse "interpretativa", por
oposición a la de la "positivización" antes mencionada, los principios
constituyen una pléyade de estándares o referencias, para contemplar
situaciones que aparecen confusas o difíciles de desentrañar, porque
se involucran dentro de las llamadas "lagunas del Derecho", sea por
inexistencia o insuficiencia de las normas, o sea por su inadaptación
al caso concreto. De ahí entonces que estos casos concretos requieran
del auxilio de estos principios generales que existen dentro del mundo
jurídico, al igual que dentro de otras órbitas, sean científicas, políticas,
sociales o de otra índole.
Y esa referencia a la que acude el intérprete puede provenir de la
oscuridad de la ley, o bien de la propia letra de la ley, cuando manda
expresamente esa remisión. Obsérvese, por ejemplo, que cuando el
artículo 21 de la vieja ley 48 contemplaba una escala jerárquica para
la aplicación de la ley por parte de la jurisdicción (hoy por cierto
totalmente desactualizada), indicaba como referencia final la remisión
a los principios del Derecho de Gentes.
Esta remisión, por más que resulta antigua, hoy día ha cobrado un
nuevo auge, pues aún se continúa utilizando; sirvan como ejemplo
casos de alto contenido político que han sido resueltos por el más alto
tribunal en épocas recientes, como "Simón" o "Arancibia Clavell",
entre otros, en donde la utilización del ius cogens por parte de la
Corte permitió su decisión.
Pero esta apertura -que no es novedosa-, si bien comenzó a apre-
ciarse con intensidad en la década de los '80, y tuvo manifestaciones
a través de diversos casos líderes como "Ekmekdjian c/Sofovich"
(Fallos: 315:1492), "Fibraca" (Fallos: 316:1669), "Cafés La Virgi-
nia" (Fallos: 317:1282), "Giroldi" (Fallos: 318:514), finalmente se
cristalizó cuando en 1994 se dictó la nueva Constitución Nacional
Y se incorporaron los tratados de derechos humanos como bloque
de constitucionalidad a la Ley Fundamental.
Y en la actualidad, no sólo se mantiene sino que se ha profundizado,
de modo tal que sin duda existen nuevos estándares interpretativos,
95
JORGE A. ROJAS
que de la mano de los principios vienen a darle un nuevo cariz al
principio de razonabilidad en punto a la formulación del test de cons-
titucionalidad y de convencionalidad antes aludido.
Sirva como ejemplo que la Corte sostuvo que "la falta de adecuación
del Derecho interno al artículo 23 de la Convención Americana de
Derechos Humanos no constituye óbice para viabilizar su aplicación,
pues la falta de reglamentación legislativa no obsta a la vigencia de
ciertos derechos que por su índole pueden ser invocados, ejercidos y
amparados sin el complemento de disposición legal alguna".
Como se aprecia claramente de la cita transcripta, el control de
convencionalidad que hace la Corte lo refiere directamente a las normas
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por la omisión
infraconstitucional que denuncia como existente en el país, con lo cual
se puede apreciar con toda claridad la referencia a una normativa dis-
tinta a la tradicional, destacando el menoscabo que genera la omisión
en la que se encuentra incurso el legislador nacional.
Esto impone una nueva mirada, que resulta imprescindible a raíz
de los nuevos estándares utilizados por la Corte en sus decisiones,
para lo cual no se deben perder de vista los principios que emergen
de fuentes que, aun no siendo estatales, han sido contempladas por el
más Alto Tribunal para sus decisiones.
5. Un nuevo orden
Cierto es que resulta difícil obtener conclusiones precisas y deter-
minantes sobre el instituto que nos ocupa, porque es de toda evidencia
que lejos de la organización liberal que imperó con el advenimiento
del Estado moderno, y el rol intervencionista que le siguió a ese de-
sarrollo, hoy existe una nueva cosmovisión en el mundo que se ha
dado en llamar globalización, la cual, como se advierte, ha llegado al
mundo jurídico, y en Argentina se ha instalado para quedarse por la
sencilla razón de que el acompañamiento de la Corte -con su apertura-
provoca estas alternativas que, lejos de divorciarse del concepto tradi-
cional del debido proceso legal, como se ha visto desde sus orígenes,
lo mantienen en una constante ejercitación que impone así su permanente
96
EL DEBIDO PROCESO LEGAL
actualización; de ahí el dinamismo que le destacáramos a su propio
contenido, que desde luego hoy no es el mismo que en sus orígenes.
Por eso no se puede perder de vista estas referencias, que Vigo
siguiendo a Dworkin, luego de destacar la divergencia que existió
entre este último y Hart, que se había opuesto al positivismo norma-
tivista del último, destaca que los principios "son estándares que no
son normas y que han de ser observados no porque favorezcan o ase-
guren una situación económica, política o social que se considera de-
seable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna
otra dimensión de la moralidad".
Esta nueva dimensión, por supuesto que -como se ha visto- se
proyecta a la noción de debido proceso legal, pues no sólo por vía de
principios extraídos del Derecho de Gentes se conforma el test de
constitucionalidad y de convencionalidad, sino que además se reconoce
expresamente que no todas las interpretaciones surgen de normas es-
critas, pues por esa vía, como se refirió en el capítulo anterior, se
vendría a confundir los derechos humanos con el Estado, con el De-
recho escrito; de ahí entonces que el Derecho no pueda constituir un
sistema cerrado como si su existencia dependiera de un positivismo
a ultranza.
Una interpretación de esa índole implicaría el agotamiento de esos
derechos, toda vez que la realidad los superaría constantemente. Por
eso, la labor que le cabe al intérprete -y aquí cobra nuevamente vida
la cuestión relacionada a la posible existencia de nuevos paradigmas
en la noción del debido proceso legal-, sea integrar el vacío, o la
laguna, o la imprecisión de la norma, por vía interpretativa, en este
caso, a través de los principios que resultan de aplicación, los que no
deben buscarse únicamente en el Derecho local y en la norma positiva,
sino con la apertura que marca la impronta que le ha venido dando
la Corte Suprema a sus pronunciamientos en estas últimas décadas.
6. Ejercicios
1) ¿Por qué la noción de debido proceso legal es dinámica?
2) ¿Cómo se caracteriza la noción de debido proceso?
97
 CAPÍTULO 8
CONFLICTO Y NEGOCIACIÓN

SUMARIO: l. El conflicto. 2. Teoría de la comunicación. 3. Bases para una negociación.

4. La negociación procesal. 5. Ejercicios.

1. El conflicto
La materia prima con la que trabaja cotidianamente el abogado es
el conflicto, razón por la cual se enfrentará siempre a una dinámica
muy particular como tiene todo conflicto, sea porque deba enfrentar
una negociación para llevar a buen puerto un acuerdo privado de índole
comercial resguardando los derechos e intereses de su cliente, o bien
porque deba enfrentar el conflicto ante los estrados judiciales.
Sea que el abogado necesite hacer un contrato, o bien que necesite
enfrentar una demanda judicial, en todos los casos, siempre el conflicto
de intereses estará presente y queda de manifiesto para él precisamente
por el deber de parcialidad que lo hace contemplar los intereses de
su cliente.
Por lo tanto, para la identificación del conflicto señalaremos que
en la clásica concepción de Cossio consiste en la "interferencia inter-
subjetiva de intereses".
La escuela egológica del Derecho enseñaba que el Derecho era con-
ducta humana y, por tanto, no podía más que estar a las particularidades
de esa conducta para advertir que cuando existía un choque de intereses
entre dos sujetos, sea porque ambos desean el mismo bien, sea porque
ambos se consideran con el mismo derecho sobre una cosa, o bien
porque consideran que tienen un mejor derecho uno sobre el otro, lo
cierto es que en todos los casos enfrentamos un conflicto.

99
JORGE A. ROJAS CONFLICTO Y NEGOCIACIÓN

Ahora bien, este conflicto puede tener diversa envergadura según
la materia que en él se encuentre comprometida. Sirva como ejemplo
señalar que no resultará igual la tarea del abogado cuando debe negociar
un contrato de índole comercial representando una empresa, que un
conflicto en el cual el abogado representa a un trabajador que fue
despedido por su empleador, ni menos aún un conflicto de índole
Como surge del gráfico que antecede, en toda comunicación existe
un emisor y un receptor. Aquel que emite un mensaje y aquel que lo ¡I
recibe. Pero además de ello, se advierten del mismo gráfico los demás ·I
elementos que integran una comunicación. Así, existe un canal a través
del cual los interlocutores se vinculan; un código que es el que utilizan ,i
i]
para lograr su comunicación, y un mensaje que es el que emite uno :¡

familiar, en donde no aparecen solamente intereses económicos sino hacia el otro.

afectos, o sentimientos que involucran a las partes.
Es evidente que el rol que deberá cumplir el abogado en cada uno
de los supuestos que hemos señalado a simple guisa de ejemplos resulta
diverso, y además aquello que será materia de una negociación también
tiene otro alcance.
Por esa razón, trataremos de analizar algunos aspectos que son
importantes para poder desarrollar una negociación, partiendo de la
base de la teoría de la comunicación y los diversos elementos que
la integran.
2. Teoría de la comunicación
Gráfico Nf2 11:
Por lo tanto, conviene tomar como punto de partida para una ne-
gociación este aspecto liminar que es el que hace a la comunicación
entre dos partes, y la manera en que se desenvuelve, de modo tal de
poder determinar, en caso de que existan inconvenientes, los que se
reflejan en el conflicto a abordar, y en una posible escalada que exponga
a las partes a atravesar una situación difícil de sortear, poder advertir
dónde se produce lo que debe identificarse como una interferencia
que no permite la fluidez de la comunicación, que se denominará
"ruido" en la comunicación.
Esto es porque el mensaje no es claro, sea porque el canal está
obturado o por la razón que sea o la que hubiera surgido; lo que
importa es su identificación para tratar de superar el inconveniente y
permitir el desarrollo de una adecuada comunicación, que quiere decir
que ambas partes no sólo puedan expresarse sino además oírse mu-

(s\ .- .- .- .- .- . ~- .- .- .- .- ...- .- .- .- ·-¡~ . tuamente.

\___)- - - . - - - . - - - - -\___)
-- ---- ----- - -- Este aspecto liminar permitirá mejorar la comunicación entre las
partes, por lo tanto, corresponderá la identificación de cada uno de
los elementos que la integran, a los fines de poder determinar la exis-
tencia de esos posibles "ruidos" que obstaculícen la comunicación y
expongan a las partes a un agravamiento del conflicto .
.E: EMISO~

R: RECEPTOR
El canal que se utiliza para la comunicación resulta la vía que en
-- -:CANAL
ese momento emplean las partes para comunicarse. Aquí se podrá
utilizar una vía directa entre ellas, cuando ambas están presentes y
.- .- :. CóDI(lQ
dialogan, o una vía que puede resultar indirecta, para el caso que usen
~-,MENSAJE
algunos de los medios tecnológicos de comunicación como el e-mail,
o el Whatsapp, u otro similar, o uno más formal como puede ser una
carta documento.
El código es el lenguaje con el que se comunican emisor y re-
100 101
JORGE A. ROJAS
ceptor. Si se repara en el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, se contempla allí que el idioma que se utilizará para todas
las actuaciones procesales es el nacional, y como se puede advertir
sin mayor esfuerzo, no existe un idioma que nosotros podamos iden-
tificar como "nacional", que desde luego refiere al idioma que se
habla en nuestro país que es el castellano.
Sin embargo, la comunicación se puede hacer en forma cifrada,
por ejemplo: existe entre entidades financieras -sobre todo por razones
de seguridad para algunas transacciones- un lenguaje que se denomina
"Swift" que entre emisor y receptor tiene un sentido unívoco.
De la misma forma se puede pensar en otro tipo de lenguajes,
como por ejemplo podría ser una lengua foránea o extranjera. Lo cierto
es que ese lenguaje debe ser común para ambas partes en el sentido
de permitir su interpretación por ambas.
Y finalmente existe como último elemento a tratar el mensaje, que
podría llegar a revestir la mayor importancia, pues precisamente es lo
que una parte le quiere transmitir a la otra.
En tanto ese mensaje transite por una vía adecuada para que la
otra parte lo pueda recibir (canal), y se haga por una forma común
de interpretación para ambas (código), el contenido (mensaje) será lo
que permitirá concentrar los esfuerzos para su interpretación, análisis
y consiguiente respuesta por parte de cada interlocutor.
De tal forma, la comunicación se constituye así en el eslabón prin-
cipal para poder desarrollar en forma adecuada y razonable una vin-
culación negocia! entre dos partes que permita explorar formas de
superación de un conflicto, al margen de su entidad, pues como ya
quedó expuesto, la índole del propio conflicto permitirá marcar las
pautas de esta comunicación y su desarrollo.
3. Bases para una negociación
Ahora quedaría analizar cómo llevar a cabo una negociación, por-
que tal vez sea caer en un lugar común imaginar la técnica del
"regateo", que es lo más habitual en que se pueda pensar, aunque
desde luego se restringe a conflictos de índole económica o que
102
CONFLICTO Y NEGOCIACIÓN
permitan su obligación con relación, por ejemplo, a obligaciones de
hacer o no hacer.
Sin embargo, ésta no es más que una técnica tradicional, que por
cierto no puede atribuírsele un carácter científico ni mucho menos,
sino simplemente práctico.
Lo importante a tener en cuenta es que sí han existido y existen
estudios sobre la materia que brindan pautas objetivas a tener en cuenta
para encarar una negociación.
Uno de ellos fue el desarrollado por los doctores William Ury Y
Robert Fischer, que participaron en los acuerdos de paz de Camp
David entre palestinos e israelíes en la década de los '70, y que han
permitido la elaboración de esas pautas de estudio en la Escuela de
Derecho de la Universidad de Harvard, sin perjuicio de señalar que
desde luego existen otras escuelas y otras variables sobre pautas de
negociación.
No obstante ello, esbozaremos seguidamente estas pautas diseñ,adas
por los profesores antes mencionados de la Escuela de Harvard.. Estas
están dadas en cuatro pasos:
l. Separe a las personas del problema.
2. Concéntrese en los intereses, no en las posiciones.
3. Genere una variedad de posibilidades antes de decidirse a ac-
tuar.
4. Insista en que el resultado se base en algún criterio. objetivo.
Como se indica, el primer paso es tratar de separar a las perso-
nas del problema precisamente porque ellas ya perdieron de por sí
la posibilidad de entendimiento básico para poder desarrollar un
acuerdo.
Es decir, las partes exhiben un conflicto y corresponderá abordarlo
por nuestra parte, para lo cual asumimos el rol de abogado de una de
ellas y tenemos en cuenta que el abogado de nuestro circunstancial
adversario también está preparado para esa negociación.
La separación de las partes que están directamente involucradas
en el conflicto significa por sí mismo evitar el mantenimiento de esa
tirantez que refleja toda situación conflictiva, cambiando simplemente
a los interlocutores.
103
JORGE A. ROJAS
A partir de este aspecto, desde luego que las partes directamente
involucradas van a mantener un contacto directo con su abogado,
pero en este punto lo importante es que el abogado se concentre en
el interés que su representada tiene en ese conflicto, separando las
posiciones que esgrimen.
Las posiciones consisten en todas aquellas apreciaciones de carácter
subjetivo que en nada coadyuvan para resolver el conflicto. Por ejem-
plo, cuestiones atinentes a la personalidad de su adversario, antiguos
rencores, o posturas destempladas que generan un malestar.
Para eso la importancia de concentrarse en los intereses hace que
se deba caer en una pregunta muy simple que no es otra que: ¿Qué
cosa es lo que quiere su parte? ¿Qué es lo que le interesa en verdad?
Existe un famoso ejemplo que se utiliza siempre en mediación
para mostrar cómo se puede complacer el interés de ambas partes en
un caso concreto separando las posiciones para concentrarse en los
intereses, que es el ejemplo de la naranja.
Existen dos personas peleando por una naranja, cada una de ellas
se quiere atribuir el dominio sobre esa naranja, y desde luego invocan
las razones más inverosírrúles, como lógicas, para sustentar sus posi-
ciones.
Quien debe mediar entre ellas pregunta -por separado a cada una,
para lo cual es importante la reunión por separado con su cliente para
abordar este aspecto-: ¿Para qué quiere la naranja? ¿Cuál es su interés
en la naranja?
Y la sorpresa es que uno quiere comerla, pero el otro sólo tiene
interés en hacer dulce con la naranja.
Con lo cual, la solución al conflicto de modo tal que no haya un
vencedor y un vencido, sino que la fórmula se transforme en que
ambos sientan que ganan, es mostrarles que si uno se lleva la cáscara,
con ello podrá hacer el dulce que es de su interés, mientras que al
otro le quedará el contenido, que es lo que le interesa para comer.
Cuando las partes dejan de lado sus posiciones y se concentran en
sus intereses, es mucho más sencilla la comunicación porque se trabaja
entonces con la verdad, que si bien en el país está muy devaluada, es
104
CONFLICTO Y NEGOCIACIÓN
lo más importante como herramienta para poder encauzar una situa-
ción conflictiva.
Trabajar con la verdad permitirá siempre encontrar una salida apro-
piada y superar un conflicto que tal vez aparezca en una primera mirada
como complejo o de difícil solución. Sin embargo, la verdad siempre
es algo muy simple y concreto, que en general aparece escondido, por
eso la importancia de poder descubrirla.
El tercer aspecto se asienta en la posibilidad de que los interlocu-
tores, habiendo desentrañado el interés que han puesto de manifiesto
las partes en ese conflicto, se concentren en encontrar fórmulas que
resulten superadoras.
Esto fue denominado como brainstorming, que en su traducción
literal significa un "torbellino de ideas". Esto es, la posibilidad de que
ambas partes propongan fórmulas que sean superadoras del conflicto.
No importa aquí su concreta viabilidad, sino que lo que importa
es que existan propuestas de distinta índole que acerquen a las partes
a encontrar una salida a su conflicto.
Para ello, se indica que esas ideas que se aportan como una especie
de "tormenta" sean suficientes como para pesar y sopesar entre las
partes, las cuales permitirán, tal vez tanto de su descarte como de su
combinación, encontrar una salida que sea beneficiosa para ambas
partes.
Y finalmente, se puede tomar como referencia para encontrar una
salida superadora al conflicto, que ese torbellino de ideas permita en-
contrar acercamientos aunque sean parciales para encauzar o resolver
el conflicto.
Esto es, tener en cuenta que el resultado que se propone como
salida superadora al conflicto encuentre apoyo en criterios que brinden
objetividad a las partes, de modo de poder contrastar con ellos esa
fórmula superadora, y permitir así un convencimiento adecuado y ra-
zonable sobre la solución propuesta.
Estos criterios objetivos pueden surgir de la compulsa de la juris-
prudencia, por ejemplo, sea sobre la temática del conflicto o sea análoga
a ella; o bien de datos de consultoras o de valuaciones que permitan
su contraste con la realidad.
105
JORGE A. ROJAS
Estas fórmulas, apreciadas con esa objetividad, permitirán segura-
mente el convencimiento de las partes sobre la razonabilidad de la
solución propuesta, la que también se debe contrastar con el otro as-
pecto esencial que corresponde tener en cuenta, que es el desarrollo
de un proceso judicial que se debe mensurar como otra pauta objetiva de
razonamiento para llegar a la solución superadora para las partes.
4. La negociación procesal
Como ya fuera insinuado, en este tiempo existe un proyecto de
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que se encuentra en
el Congreso nacional para su debate y aprobación, que desde luego
tiene -como toda obra humana- aspectos para destacar y otros que
merecen alguna revisión para su concreta operatividad.
Uno de los aspectos que se destacan en este nuevo ordenamiento
adjetivo, y que fue tomado del Derecho Comparado, en especial del
Derecho francés, es un instituto absolutamente novedoso en nuestro
país que son los negocios procesales.
Este aspecto del proceso se apoya en uno de los principios que
consagra ese mismo ordenamiento denominado "adaptabilidad de las
formas procesales", señalando textualmente el artículo 9º que "el juez
podrá adaptar las formas, sin vulnerar el debido proceso legal, de oficio
o a petición de parte"; pero antes de eso y en forma redundante el artículo
4º señala que las partes podrán disponer de sus derechos en el proceso.
Esto es la posibilidad para las partes que intervienen en el proceso
de poder introducir modificaciones en la estructura y desarrollo del
proceso en tanto en cuanto no quede desvirtuado, y siempre sujeto a
su aprobación por el juez del proceso.
Para poder interpretar adecuadamente este nuevo instituto haremos
referencia al contenido de su regulación.
Dispone el artículo 14 del proyecto de Código: "Acuerdosprocesales.
Las partes pueden celebrar, en procesos donde se debatan derechos
disponibles y en tanto no concurriera una inobservancia del orden públi-
co, acuerdos procesales que puedan determinar una modificación de las
normas procesales. Tales acuerdos podrán adecuar el proceso a las parti-
cularidades del conflicto y especificar el alcance de las cargas, facultades
106
CONFLICTO Y NEGOCIACIÓN
y deberes procesales de las partes. De oficio o a requerimiento de parte,
el juez controlará la validez de los acuerdos debiendo negar su aplicación
en los casos en que lo pactado resulte nulo, suponga un abuso del derecho
o importare el sometimiento a un contrato de adhesión".
Como se desprende de la norma, que resulta sumamente valiosa a
los fines de permitir la agilización del proceso, flexibilizando aquellas
normas que impongan pesadas cargas a las partes, resulta evidente
que esos acuerdos deben ser celebrados en el proceso, o bien, aunque
se celebren extrajudicialmente, igual deben ser presentados para su
aprobación por parte de la jurisdicción en atención a lo que surge de
la última parte de esa norma.
No obstante ello, es importante destacar, pese a lo valioso de la
norma, que conviene realizar su adaptación a una cultura judicial que
parecería ser renuente a este tipo de convenios de neta índole procesal,
pues adviértase que no es habitual la concesión recíproca entre las
partes litigantes, para lo cual conviene tener en cuenta el rol que de-
sempeñan los abogados, que son quienes en definitiva manejan el pro-
ceso, al realizar este tipo de acuerdos apuntando a flexibilizar cargas,
facultades y deberes procesales de las partes, sencillamente porque
son prácticas que no resultan habituales en los usos forenses.
Por lo tanto, se advierte ab initio que la reforma que se propone
pretende introducir una especie de práctica novedosa, para lo cual se
requerirá la adaptación de las partes a ello, y se vincula con lo que
hemos desarrollado precedentemente en materia de negociación, sólo
que en este caso restringiéndola a los aspectos procesales.
Para ello es importante tener en cuenta que resulta imprescindible
la adecuada preparación del operador jurídico, y aquí es importante
destacar que se alude tanto a abogados cuanto a los jueces, porque
todos deben participar de la concreción de aquello que la norma habilita.
Y esto nos remite a la primera parte de la norma, pues conviene
advertir que señala el artículo 14 analizado que se pueden llevar a
cabo este tipo de acuerdos procesales, en primer lugar, en procesos
en donde se debatan derechos disponibles, en tanto no concurra una
inobservancia del orden público, y esos acuerdos apunten a una mo-
dificación de normas procesales.
107
JORGE A. ROJAS
CONFLICTO Y NEGOCIACIÓN

Es evidente que aquí se superponen dos planos claramente dife- Estas reflexiones a través de ejemplos concretos, que resultan al-
renciables; por un lado, se señala que los derechos involucrados en tamente probables que acontezcan en un proceso, como la producción
el pleito deben resultar disponibles, y un derecho disponible es aquel de prueba o los sistemas recursivos de los cuales pueden valerse las
que puede ser objeto de transacción. partes, llevan a la conclusión de que resulta conveniente establecer
Sin embargo, no es menos cierto que lo que se persigue a través aquellos aspectos que procesalmente resultan disponibles para las par-
de esta actuación de neta índole procesal es modificar el alcance de tes, como fuera señalado con el recurso de nulidad por oposición al
una norma procesal, con lo cual parecería que hay una superposición de apelación.
conceptual entre aquello que es materia indisponible desde el punto La discusión conceptual sobre la importancia de una norma tan
de vista del derecho sustancial y aquellas normas procesales que se valiosa, para que pueda ser utilizada adecuadamente y extraer de ella
intentan negociar y que no tienen otra finalidad más que propender a las ventajas que pueden obtenerse, abre un debate que impone la mejora
agilizar el proceso, o resguardar el derecho de defensa, o bien cualquier de su concepción y regulación a fin de aventar dudas y evitar super-
otro aspecto de índole procesal, que en modo alguno puede ser con- posiciones conceptuales.
fundido con la materia sustancial que resulte indisponible.
5. Ejercicios
Sirva como ejemplo señalar que en un proceso, por ejemplo, en
donde el debate. gire en derredor de la nulidad de un matrimonio, no 1) ¿Cuándo existe un conflicto?
puede caber duda alguna de que se trata de una materia indisponible 2) Explique las bases para llevar a cabo una negociación.
para las partes por el claro compromiso del orden público que existe 3) ¿Se pueden hacer acuerdos procesales sobre producción de los
en debate, en virtud del cual se juega el estado civil de dos personas. medios de prueba?
Sin embargo, puede ser probable que se negocie entre las partes
la realización de una prueba con preeminencia sobre otras, o bien las
partes se pueden conceder una recíproca ampliación de plazos para
analizar y eventualmente observar un peritaje, o inclusive acordar el
orden de la declaración de los testigos que pudieron haber ofrecido.
Es evidente que nada de ello significa una afectación del orden
público, ni menos aún que ello resulte indisponible para las partes,
. pues no se puede advertir ningún tipo de lesión al debido proceso con
los ejemplos propuestos.
Ello impone la necesidad de tener que contemplar con mayor cla-
ridad la norma analizada, quizás señalando aquellos aspectos que re-
sultan indisponibles en el proceso, como por ejemplo el recurso de
nulidad, porque es imposible que alguien conozca de antemano si una
eventual sentencia resultará nula o no, circunstancia que no se com-
padece con la eventual renuncia del recurso de apelación que podría
constituir materia disponible para las partes si ellas de común acuerdo
así lo disponen.

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