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Unidad Didáctica 6
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presupuestaria
Unidad 6: La contratación en el sector público
Manual de contenidos
Unidad didáctica 6
Índice
1.- Presentación. ........................................................................................................................... 2
2.- Objetivos. ................................................................................................................................. 2
3.- Régimen jurídico. ..................................................................................................................... 2
4.- Elementos de los contratos públicos. ...................................................................................... 5
Elementos subjetivos. ............................................................................................................... 5
Elementos objetivos. ............................................................................................................... 10
Elementos formales. ............................................................................................................... 13
5.- Tramitación ............................................................................................................................ 14
Preparación. ............................................................................................................................ 15
Iniciación del expediente y motivación de la necesidad del contrato. ............................... 16
Existencia de crédito. .......................................................................................................... 17
Pliegos de prescripciones técnicas (artículos xxx 124 a 126 de la LCSP)............................. 17
Pliegos de cláusulas administrativas particulares (artículo 122 de la LCSP). ...................... 17
Informes preceptivos. ......................................................................................................... 22
Aprobación del expediente. ................................................................................................ 23
Autorización del gasto. ........................................................................................................ 23
Adjudicación. ........................................................................................................................... 24
Procedimiento abierto. ....................................................................................................... 24
Procedimiento restringido .................................................................................................. 27
Procedimientos con negociación ........................................................................................ 27
Dialogo competitivo ............................................................................................................ 28
Procedimiento de asociación para la innovación................................................................ 30
Efectos y extinción. ................................................................................................................. 30
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1.- Presentación.
La actividad contractual es la mayor actividad económica que se realiza en España,
antes de que surgiera la actual crisis económica alrededor del 20% del Producto
Interior Bruto era gastado por el sector público en contratación. En el total de la Unión
Europea el gasto en contratación pública alcanzaba el 16% del Producto Interior Bruto
de los Estados miembros.
2.- Objetivos.
Conocer los principios generales de la contratación pública.
Conocer la forma de aplicación de la legislación de contratación pública a los
distintos tipos de entes integrantes del sector público.
Conocer los principales procedimientos de contratación pública, con especial
atención a los trámites que son de aplicación dentro de la Administración
General del Estado y sus organismos dependientes.
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El sistema que ha utilizado la LCSP (como hizo la anterior de 2007 y el Texto Refundido
de esta de 2011) para definir su ámbito de aplicación ha sido diferenciar distintos tipos
de contratos y distintos tipos de entes.
Tipos de entes.
A efectos de su aplicación la LCSP en principio distingue dos tipos sujetos: los
que denomina poderes adjudicadores y los demás entes del sector público
que no son poderes adjudicadores. A su vez los poderes adjudicadores se
dividen en Administraciones públicas y poderes adjudicadores que no son
Administraciones públicas
Tipos de contratos.
Aunque existen otras clasificaciones la que resulta clave para la aplicación de
la LCSP es la que distingue entre contratos sujetos a regulación armonizada
(en adelante contratos SARA) y los demás.
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Elementos subjetivos.
Los elementos subjetivos serían, desde el lado del ente público, el órgano de
contratación. Y la contraparte en el contrato recibe diversas denominaciones, así se le
llama empresario cuando se regula su capacidad para contratar con el sector público,
licitador cuando ha presentado una oferta (también se le denomina candidato en
aquellos procedimientos en los que existe una fase previa a la presentación de
ofertas), adjudicatario cuando se le ha adjudicado el contrato y contratista durante la
fase de ejecución.
Así el Título II del Libro I del TRLCSP se ocupa de las partes del contrato, regulando en
su Capítulo I los órganos de contratación.
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Además del órgano de contratación y sus órganos de asistencia aparece la figura del
responsable del contrato, regulada por el artículo 62 del TRLCSP y que tiene por
finalidad reforzar el control del cumplimiento del contrato y agilizar la solución de las
diversas incidencias que pueden surgir durante su ejecución. El responsable del
contrato es una persona (física o jurídica) a quien el órgano de contratación designa
para supervisar la ejecución de un contrato, adoptando las decisiones y dictando las
instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación
pactada y tendrá las de facultades que le atribuya el órgano de contratación que, entre
otras opciones, le podrá encomendar la gestión integral de un proyecto, con el
ejercicio de las facultades que le competen en relación con la dirección y supervisión
de la forma en que se realizan las prestaciones que constituyan su objeto. El
responsable del contrato tanto podrá ser una persona integrada en el ente, organismo
o entidad contratante o ajena a él y vinculada con el mismo, en este caso, a través del
oportuno contrato de servicios.
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El Capítulo II del Título II del Libro I de la LCSP regula la capacidad y solvencia del
empresario.
Las condiciones de aptitud para ser empresario se recogen con carácter general en el
artículo de la LCSP que dice que “sólo podrán contratar con el sector público las
personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de
obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia
económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley,
se encuentren debidamente clasificadas”.
En cuanto a las personas jurídicas el artículo 67 de la LCSP recoge para todo tipo de
contrato que “sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén
comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus
estatutos o reglas fundacionales, les sean propios” y añade que “quienes concurran
individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras públicas,
podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la
concesión. La constitución y, en su caso, las formas de la sociedad deberán ajustarse a
lo que establezca, para determinados tipos de concesiones, la correspondiente
legislación específica”.
Las empresas comunitarias (art. 68) tendrán capacidad para contratar con el sector
público cuando con arreglo a la legislación del Estado en que estén establecidas, se
encuentren habilitadas para realizar la prestación de que se trate y si la legislación de
ese Estado exige una autorización especial o la pertenencia a una determinada
organización para poder prestar en él el servicio de que se trate, deberán acreditar que
cumplen este requisito.
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decir que tengan una aptitud material (tanto económica como técnica) que les permita
ejecutar el contrato y hacer frente a las responsabilidades derivadas del mismo.
Así el artículo 74 exige que para celebrar contratos con el sector público los
empresarios acrediten estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia
económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de
contratación, añadiendo que la acreditación de la solvencia será sustituida por la de la
clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en la LCSP.
Existe una forma peculiar de acreditar la solvencia que se denomina clasificación. Así
el artículo 77 dice que "La clasificación de los empresarios como contratistas de obras
o como contratistas de servicios de los poderes adjudicadores será exigible y surtirá
efectos para la acreditación de su solvencia para contratar en los siguientes casos”
concretamente son los contratos de obras de valor estimado igual o superior a 500.000
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euros, no exigiéndose ya para los contratos de servicios, pero como antes se exigía
para este tipo de contratos, quienes estén clasificados podrán aportar la clasificación
para acreditar su solvencia.
Elementos objetivos.
Los elementos objetivos del contrato estarían formados por la prestación que adquiere
el ente público y por el precio que paga por ella.
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Para ello el artículo 124 de la LCSP establece que el órgano de contratación aprobará
con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes
de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y
documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que hayan de regir
la realización de la prestación y definan sus calidades, sus condiciones sociales y
ambientales, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la
presente Ley, y sólo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de
hecho o aritmética.
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objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un
precio (artículo 15).
Contrato de suministro que es el que tiene por objeto la adquisición, el
arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de
productos o bienes muebles (artículo 16).
Contrato de servicios, que es aquel cuyo objeto son prestaciones de hacer
consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un
resultado distinto de una obra o un suministro (artículo 17).
En cuanto al precio hay que explicar aquí que existen diversos conceptos, valor
estimado, presupuesto y precio, cuya determinación se hace de manera sucesiva, es
decir que para llegar al precio de un contrato debe realizarse un proceso.
Valor estimado: está formado por el importe total máximo que pagará el órgano de
contratación en caso de que se ejecuten todas las prestaciones que pueden ser objeto
del contrato. Es decir que para determinar el valor estimado debe sumarse al valor de
las prestaciones cuya ejecución se contrata en firme el de las posibles prórrogas
previstas, modificados previstos, y cualquier tipo de opción. El valor estimado sirve
para determinar si nos encontramos o no ante un contrato SARA y también para
determinar la publicidad y el procedimiento que corresponda (por ejemplo, si se puede
acudir o no al procedimiento negociado con o sin publicidad). Se regula principalmente
en el artículo 101 de la LCSP.
Precio: es el importe que debe cierto que debe pagar el ente público contratante y se
determina por la oferta del adjudicatario.
En todos los casos, valor estimado, presupuesto y precio, han de determinarse sin
incluir el IVA o impuesto equivalente.
El artículo 1002 de la LCSP al regular el precio establece que los contratos del sector
público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de
la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado y que con carácter
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general el precio deberá expresarse en euros. Sin embargo el mismo precepto permite
que en ciertos contratos se incluyan cláusulas de variación de precios en función del
cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, así como
penalizaciones por incumplimiento de cláusulas contractuales y que excepcionalmente
puedan celebrarse contratos con precios provisionales la ejecución del contrato deba
comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de
las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no exista
información sobre los costes de prestaciones análogas.
Elementos formales.
Aparte de los procedimientos administrativos que a continuación se estudian, la
principal formalidad de la contratación pública es la formalización de los contratos. Así
el artículo de la LCSP se denomina “carácter formal de la contratación del sector
público” y dice en su párrafo 1 que “Las entidades del sector público no podrán
contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el
artículo 120.1, carácter de emergencia”.
Por su parte el artículo 35 regula el contenido mínimo del contrato que deben recoger
todos los que celebren las entidades del sector público, salvo que ya estuvieran
recogidas en los pliegos. Dichas menciones son:
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5.- Tramitación
La actividad de las Administraciones públicas se haya reglada a través de la figura del
procedimiento administrativo, y en materia contractual la regulación de los
procedimientos administrativos es detallada. Este aspecto se va a tratar a continuación
en epígrafe expreso de la Unidad, pero sí quiere hacerse aquí referencia al aspecto
más formal de la contratación pública, que además resulta de aplicación a todos los
entes públicos y a todos los contratos, como es la formalización.
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Para los entes del sector público que se rigen por el Derecho privado la regulación
procedimental es muy inferior. A continuación, van a desarrollarse los procedimientos
administrativos y se realizará también mención de las particularidades aplicables a los
entes no administrativos.
En el contrato administrativo existen tres fases regulada cada una de ella por un
procedimiento administrativo. Esas fases son: la preparación, la adjudicación y la
ejecución
Preparación.
La primera fase de la vida de un contrato es su preparación y la Ley se refiere a la
preparación utilizando un término, el término expediente.
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Sin embargo, de un análisis de la norma puede señalarse cuáles son los documentos
que debe contener el expediente y puede indicarse también cuál debería ser el orden
de elaboración de los mismos, aun cuando este orden debemos reconocer aquí que es
un orden no establecido legalmente, sino que puede considerarse adecuado para una
correcta gestión.
Normalmente el último acto del expediente suele ser un acto complejo, porque suele
incluirse la aprobación del expediente, la del gasto y la orden de apertura del
procedimiento de adjudicación en una misma resolución. A veces incluso esa
resolución se aprueba el pliego de cláusulas administrativas particulares.
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Existencia de crédito.
El siguiente documento que debemos encontrar en el expediente es el documento que
acredite la existencia de crédito y su retención en su caso. Este documento es
necesario para poder iniciar la tramitación de un contrato, así lo exige el artículo 116.3
segundo inciso de la LCSP.
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regulación contenida en la LCSP y ello para todas las fases pues va a regir la
adjudicación y ejecución del contrato.
Objeto del contrato. El pliego debe definir el objeto del contrato, pero no
debe confundirse el objeto del contrato con el objeto del propio pliego. El
objeto del pliego es regir la adjudicación, formalización y los efectos del
contrato que se pretende celebrar. El objeto del contrato es la prestación
(obra, suministro, servicio, etc.) que pretende adquirirse a través del contrato.
La prestación se define en el pliego de prescripciones técnicas, sin embargo,
en el de cláusulas debe identificarse la prestación.
Necesidades administrativas a satisfacer mediante el contrato. El artículo
67.2.b) del Reglamento del TRLCAP exige que en los pliegos de cláusulas
administrativas particulares consten las necesidades administrativas a
satisfacer mediante el contrato. La necesidad administrativa es a la que se
hecho referencia más arriba, al tratar la preparación de los contratos, y está
regulada en los artículos 28 y 116 de la LCSP.
Presupuesto del contrato. En el pliego debe constar el presupuesto del
contrato, el precio de salida del mismo. El presupuesto debe constar sin
inclusión del IVA o impuesto equivalente, pero indudablemente debe figurar
que el precio del contrato incluirá el pago del impuesto que corresponda.
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Este cajón de sastre y pieza de cierre del sistema nos va a permitir hacer referencia a
partir de aquí a ciertas menciones que han de contener los pliegos de cláusulas
administrativas particulares por exigencia legal en supuestos especiales o bien
menciones que resulta conveniente que contenga conforme a los principios de buena
gestión.
Informes preceptivos.
Como trámite previo a la aprobación del expediente, la Ley establece la existencia de
una serie de informes preceptivos. Estos informes no tienen por objeto verificar la
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Adjudicación.
La segunda fase del procedimiento contractual es la de adjudicación, en la que se
determina quién es la persona a la que la Administración va a encargar la realización
de la prestación.
Esta fase comienza con la promoción de la concurrencia, es decir con instar la
presentación de ofertas, lo que puede hacerse mediante la publicación del anuncio de
licitación o con la solicitud directa de ofertas, dependiendo del tipo de procedimiento y
concluye con la formalización del contrato, acto que hace nacer el propio contrato.
Como se ha expresado más arriba, al tratar del contenido de los pliegos de cláusulas
administrativas particulares, el artículo 131 de la LCSP hace referencia a cinco tipos de
procedimientos de adjudicación. Seguidamente va a desarrollarse la regulación del
procedimiento abierto, que es el ordinario, para a continuación desarrollar los demás
por comparación.
Procedimiento abierto.
En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una
proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los
licitadores.
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El artículo 153 de la LCSP exige que los contratos que celebren las Administraciones
Públicas se formalicen en documento administrativo, que en ningún caso se podrán
incluir cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación.
Si se trata de otro tipo de contratos, en cuyo caso la formalización del contrato deberá
efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquel en que se reciba
la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos.
Debe comprobarse que se han efectuado todas las notificaciones previstas en la Ley
con todos los requisitos legales y dado que precisamente los posibles recursos
interpuestos constituyen una fuente de información de gran importancia posibles
irregularidades habidas en el procedimiento, el auditor debe solicitar de la entidad
auditada toda la información sobre la interposición de cualquier recurso.
La formalización de los contratos ha de ser objeto de publicidad en el perfil de
contratante o el diario oficial correspondiente según su cuantía y naturaleza conforme
al artículo 154 de la LCSP.
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Procedimiento restringido
Lo dicho para el procedimiento abierto es de aplicación al procedimiento restringido
con la diferencia de que en este existe una fase previa en la que va a determinarse qué
interesados pueden presentar ofertas.
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Dialogo competitivo
El diálogo competitivo es un procedimiento peculiar de adjudicación de contratos que
se caracteriza por el hecho de que la Administración no conoce exactamente la
prestación que quiere adquirir y por ello en el procedimiento existe una primera fase,
en la que el órgano de contratación dialoga con los candidatos, no para determinar la
condición de ejecución del contrato sino para establecer el contenido de la prestación.
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El procedimiento es sí es el siguiente:
El órgano de contratación publicará un anuncio de licitación en el que darán a
conocer sus necesidades.
Se aplicará lo dispuesto en el procedimiento restringido para seleccionar a que
solicitantes enviar invitación, lo que llevará a cabo la Mesa de diálogo
competitivo.
La Mesa de Diálogo Competitivo desarrollará, con los candidatos seleccionados,
un diálogo cuyo fin será determinar y definir los medios adecuados para
satisfacer sus necesidades, prosiguiendo el diálogo hasta que se encuentre en
condiciones de determinar las soluciones que puedan responder a sus
necesidades. El órgano podrá solicitar se asistido por los miembros de la Mesa
con competencia técnica.
Si el procedimiento se articula en varias fases, la Mesa determinará el número
de soluciones susceptibles de ser examinadas en la siguiente fase, tomando
como fundamento el acuerdo que el órgano de contratación haya adoptado en
tal sentido mediante la aplicación de los criterios indicados en el anuncio de
licitación o en el documento descriptivo.
Tras declarar cerrado el diálogo el órgano de contratación invitará a la
presentación de las ofertas finales, que deberán incluir todos los elementos
requeridos y necesarios para la realización del proyecto.
La Mesa evaluará las ofertas presentadas en función de los criterios de
adjudicación establecidos en el anuncio de licitación o en el documento
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Efectos y extinción.
La ejecución de los contratos es la realización de la prestación a la que se comprometió
el adjudicatario. La LCSP regula la ejecución de los contratos administrativos, el resto
de contratos, ya sean contratos privados de la Administración o contratos de los
demás entes públicos se rigen por las normas de derecho privado.
La LCSP contiene una serie de normas para la ejecución de cualquier tipo de contrato
administrativo y normas especiales para la ejecución de los contratos de obras,
concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministros, servicios y de
colaboración entre el sector público y el sector privado.
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por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, supletoriamente por las restantes normas
de derecho administrativo y, en su defecto, por las normas de derecho privado
Así el artículo 212 del TRLCSP prevé que la imposición de una penalidad diarias de 0,60
euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, salvo que en el pliego de cláusulas
administrativas particulares se hayan establecido unas penalidades distintas. El
precepto establece también que cada vez que el importe de las penalidades alcance el
5 por ciento del precio del contrato la Administración puede optar entre resolver el
contrato o continuar imponiendo penalidades. Estas penalidades pueden imponerse
tanto por el incumplimiento del plazo total del contrato como por incumplimientos
parciales, si se ha previsto en el pliego que su incumplimiento haga presumir
razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.
Pero existe la posibilidad de que una demora en la ejecución haga que el derecho de la
Administración quede defraudado, que la necesidad administrativa para cuya
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Hay que tener presente que la modificación de un contrato administrativo implica que
el contratista va a ejecutar y cobrar una prestación distinta de aquella que licitó,
habida cuenta que las modificaciones en la práctica siempre son al alza, que va a
obtener un beneficio por el que no compitió con los demás licitadores que, de haber
conocido que el contrato iba a modificarse podrían haber realizado ofertas diferentes.
Por tanto, la modificación de un contrato siempre está bajo sospecha de afectar al
principio de concurrencia.
En los modificados previstos ese riesgo está paliado al haberse expresado en el pliego
la posibilidad de modificar el contrato si se producía determinado hecho y por un
importe máximo. Así respecto de este tipo de modificados, si se producen, lo que hay
que comprobar es que se hayan realizado solamente en los supuestos previstos en el
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