Sentencia 8-20-CN

Sentencia No.
8-20-CN/21
(Limitación a la sustitución de la prisión preventiva)
Jueza ponente: Karla Andrade Quevedo
Quito, D.M. 18 de agosto de 2021
CASO No. 8-20-CN
EL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR,

EN EJERCICIO DE SUS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES Y
LEGALES, EXPIDE LA SIGUIENTE
SENTENCIA
Tema: La Corte resuelve la consulta de constitucionalidad respecto al artículo 536 del

Código Orgánico Integral Penal relativo a la sustitución de la prisión preventiva. Luego
del análisis correspondiente la Corte Constitucional declara la inconstitucionalidad de la
prohibición de la sustitución de la prisión preventiva en las infracciones sancionadas
con pena privativa de libertad superior a cinco años del inciso primero del artículo 536
del COIP.
I. Antecedentes
1. El 29 de enero del 2020, Jhonnathan Andrés Blanco Tovar, Andrés Fernando

Martino Tovar y Yoendry David Barreto Rivera (“los procesados”) fueron detenidos
en presunto delito flagrante.
2. Durante la audiencia del 30 de enero del 2020, la Unidad Judicial Penal con
competencia en infracciones flagrantes con sede en la parroquia Mariscal Sucre del
D. M. de Quito calificó la flagrancia, formuló cargos por el delito de robo -tipificado
en el artículo 189 inciso primero del Código Orgánico Integral Penal (“COIP”)- y
ordenó la prisión preventiva de todos los procesados.
3. El 04 de febrero del 2020, se radicó el conocimiento de la causa No. 17282-2020-

00210 en la Unidad Judicial Penal con sede en la parroquia Iñaquito del D. M. de
Quito (“Unidad Judicial”).
4. El 06 de febrero del 2020, los procesados presentaron una solicitud de sustitución de

medida cautelar al tenor de lo dispuesto en el artículo 521 del COIP1. Mediante
providencia de 04 de marzo del 2020, se convocó a audiencia de sustitución de la
prisión preventiva y se declaró concluida la instrucción fiscal.
5. El 09 de marzo de 2020, durante la audiencia de sustitución de medidas cautelares, la

jueza Paola Campaña Terán de la Unidad Judicial decidió suspender y elevar en
1
COIP, Art. 521.- “Audiencia de sustitución, revisión, revocatoria o suspensión de medida cautelar y
protección.- Cuando concurran hechos nuevos que así lo justifiquen o se obtengan evidencias nuevas que
acrediten hechos antes no justificados, la o el fiscal, la o el defensor público o privado, de considerarlo
pertinente, solicitará a la o al juzgador la sustitución de las medidas cautelares por otras (…)”.
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consulta la constitucionalidad del artículo 536 del COIP. El 12 de marzo de 2020, la
jueza de la Unidad Judicial dispuso remitir el proceso a la Corte Constitucional.
6. El 26 de agosto de 2020, la jueza de la Unidad Judicial decidió continuar con la

tramitación del caso y convocó a la audiencia de evaluación y preparatoria de juicio
para el 07 de septiembre del 2020. En providencia de 31 de agosto de 2020, en
contestación a un pedido de los procesados señaló que lo referente a la sustitución de
la prisión preventiva sería resuelto en la misma audiencia.
7. El 21 de septiembre de 2020, la Unidad Judicial dictó auto de sobreseimiento a favor

de los procesados en razón de “no existir elementos de cargo SUFICIENTES que
permitan presumir que existe el delito de acción pública que fue acusado y que los
procesados son autores o cómplices de la infracción”. En consecuencia, revocó todas
las medidas cautelares dictadas en su contra y dispuso su inmediata libertad.
Inconforme con esta decisión, la agente Fiscal de Patrimonio Ciudadano 7 interpuso
recurso de apelación.
8. El 25 de noviembre de 2020, la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal

Policial y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha resolvió desechar
el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes el auto de sobreseimiento.
Proceso ante la Corte Constitucional
9. Con fecha 16 de marzo de 2020, ingresó a la Corte Constitucional la consulta de

constitucionalidad, cuyo sorteo recayó en la jueza constitucional Karla Andrade
Quevedo.
10. El 16 de marzo de 2020, la Corte Constitucional mediante resolución No. 004-CCE-

PLE-2020 suspendió los términos y plazos de las acciones puestas en su
conocimiento. Posteriormente, en la resolución No. 005-CCE-PLE-2020 de 12 de
mayo de 2020, la Corte Constitucional resolvió reanudar los plazos y términos de los
procesos puestos en su conocimiento a partir del 18 de mayo de 2020.
11. El 04 de junio de 2020, la Sala de Admisión de la Corte Constitucional admitió a

trámite la consulta de constitucionalidad presentada.
12. El 03 de julio de 2020, la jueza sustanciadora avocó conocimiento de la causa.
13. El 10 de julio y 11 de agosto de 2020, los procesados presentaron escritos en los que
insistieron en la resolución de la presente consulta.
II. Competencia
14. El Pleno de la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver la presente

consulta de norma conforme lo previsto en el artículo 428 de la Constitución de la
2
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República (“CRE”) y los artículos 141, 142 y 143 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional (“LOGJCC”).
III. Enunciado normativo cuya constitucionalidad se consulta
15. La norma cuya constitucionalidad se consulta está contenida en el artículo 536 del
COIP2:
ARTÍCULO 536
Art. 536.- Sustitución. La prisión preventiva podrá ser sustituida por las medidas
cautelares establecidas en el presente Código. No cabe la sustitución en las infracciones
sancionadas con pena privativa de libertad superior a cinco años.
Si se incumple la medida sustitutiva la o el juzgador la dejará sin efecto y en el mismo

acto ordenará la prisión preventiva del procesado.
Tampoco se podrá sustituir la prisión preventiva por otra medida cautelar cuando se
trate de un caso de reincidencia.
IV. Argumentos de la consulta de constitucionalidad de norma
16. La jueza consultante, una vez solicitada la sustitución de la prisión preventiva, previo
a resolver, consultó a esta Corte la constitucionalidad de la limitación contenida en el
artículo 536 del COIP que prevé, como excepción, para el caso particular de la
prisión preventiva, que no procede su sustitución cuando la pena del delito por el que
se procesa es superior a 5 años.
17. En este sentido, explica que en el caso concreto se acusó a los procesados por el
delito de robo, mismo que se encuentra sancionado con pena privativa de libertad de
5 a 7 años y “(…) estaría abarcado por el espectro normativo del Art. 536 del
precitado cuerpo legal”. Es por ello que “para resolver las pretensiones de los
procesados es necesaria su aplicación, limitando la posibilidad de realizar un
análisis atendiendo las normas, jurisprudencia y principios que se han identificado
como contrarios al artículo indicado que es el que se eleva en consulta”. Por lo que
considera que, con independencia de la sanción, en la prisión preventiva se deben
observar los principios de excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la
misma conforme a la CRE y a los instrumentos internacionales.
2
El 17 de febrero de 2021 se efectuó una reforma a este artículo que incorporó una nueva limitación para
los “delitos de peculado, sobreprecios en contratación pública o actos de corrupción en el sector
privado” con una vacatio legis de 180 días. Dado que esta reforma no es materia de la consulta de norma
efectuada por la jueza consultante y que no estaba vigente al momento de la presentación de la consulta
de constitucionalidad ni durante la etapa de sustanciación de la causa, esta Corte analizará únicamente la
norma consultada aplicable al caso concreto del que se solicita control concreto de constitucionalidad.
3
18. En tal sentido, en cuanto al principio de excepcionalidad, establece que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a lo largo de su jurisprudencia ha enfatizado
que “la medida de prisión preventiva debe ser la excepción, más (sic) no la regla
general (…) en consonancia con la norma que mantiene nuestra Constitución en el
artículo 77 numeral 1, ya que constituye la medida más severa que se puede imponer
al procesado (…). Esta excepcionalidad, radica también en el carácter procesal más
no punitivo que debe revestir a la medida, analizándose que las restricciones a la
libertad deben valorarse en función de la necesidad y buscando que no se convierta
en una medida de anticipo de la pena. La Corte inclusive ha llegado a establecer que
la regla general debe ser la libertad, mientras se espera la resolución de la situación
jurídica”.
19. Por otra parte, menciona que la proporcionalidad implica que “no puede establecerse
para el presuntamente inocente un gravamen que corresponda o exceda al del
condenado y en ningún caso extenderse de forma desproporcionada en el tiempo” y
agrega que la prisión preventiva “debería mantenerse en constante revisión, para
poder optar por medidas alternativas a ésta”.
20. Finalmente, sobre el contenido del principio de necesidad argumenta que la medida
de prisión preventiva debe adoptarse cuando “sea estrictamente necesaria para
garantizar el desarrollo eficiente de la investigación y la prosecución del proceso.
Es decir, que la valoración debe estar enfocada en las consideraciones de
obstrucción y evasión, debe por tanto determinarse que es posible la presencia de
estas condiciones para su aplicación, caso contrario la medida se torna arbitraria”.
Agrega que, “las restricciones a la libertad deben valorarse en función de la
necesidad y buscando que no se convierta en una medida de anticipo de la pena”.
21. Es por estas consideraciones que sostiene que en las medidas cautelares el juzgador
debe aplicar estos principios a fin de no vulnerar los derechos de las personas
procesadas. No obstante, a su criterio, el artículo 536 inciso primero del COIP
“impone un candado legal a los operadores de justicia, que les impide realizar un
análisis de la prisión preventiva en torno a los principios que se han identificado
anteriormente”.
22. En tal sentido, sostiene que la norma consultada entra en claro conflicto con el
artículo 77 numeral 1 de la CRE que determina que la privación de libertad no será la
regla general, pues produce que en delitos con pena superior a cinco años, la prisión
preventiva no pueda ser sustituida por otras medidas, aunque el solicitante reúna las
condiciones necesarias para ello.
23. La jueza consultante señala que con base en el principio de mínima intervención
penal, la prisión preventiva como medida cautelar debe ser considerada como el
último recurso. En aplicación de la Constitución y demás normas expuestas, “por
tanto, limitar la posibilidad de sustitución a través de normas integradas a la
legislación penal, impide que se cristalicen estos principios”. Asevera que la norma
4
que se consulta como está, elimina la posibilidad de efectivamente convertir a la
prisión preventiva en una medida excepcional, de última ratio.
24. En su consulta, como segundo punto, agrega que las últimas reformas del COIP al
artículo 536 en el inciso tercero añade a la reincidencia como otra excepción. Lo que
a su criterio limita “la posibilidad de que la medida sea revisada en todos los delitos
y para todos los procesados”. Considera que el tipo del delito y su gravedad no
deben ser tomados como elementos para la aplicación de una medida cautelar como
es la prisión preventiva y menos aún deben incorporarse estas consideraciones en la
legislación.
25. Sustenta que las condiciones relativas directamente al autor, como es la reincidencia,
se contraponen a los principios antes señalados y al deber de no discriminación en
función del pasado judicial reconocido en nuestra Constitución en el artículo 11
numeral 2 que dispone: “El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes
principios: 2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,
deberes y oportunidades. Nadie podrá ser discriminado por razones de (…) pasado
judicial, (…) ni por cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal o
permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos (…)”. Asimismo, argumenta que se
contrapone con las Reglas de Tokio,3 específicamente con los numerales 2 y 6, que
desarrollan los principios de aplicación de las medidas no privativas de la libertad,
indicando que deben aplicarse sin discriminación alguna, puesto que a su criterio el
considerar el pasado judicial para la sustitución de la medida cautelar, constituye una
condición de discrimen.
V. Consideraciones y fundamentos de la Corte Constitucional
5.1. Delimitación de la consulta
26. De la revisión de la consulta de norma se observa que la jueza consultó la

constitucionalidad de las prohibiciones contenidas en el artículo 536 del COIP
relativas a que no cabe la sustitución de la prisión preventiva (i) en las infracciones
sancionadas con pena privativa de libertad superior a cinco años, así como (ii)
cuando se trate de un caso de reincidencia. No obstante, de la revisión de los
recaudos procesales se identifica que, al momento de efectuar la consulta de norma,
la prohibición basada en la reincidencia todavía no entraba en vigencia y los
procesados no se encontraban en el supuesto de ser reincidentes. De manera que la
jueza consultante no ha justificado su posible aplicabilidad al caso concreto y
pertinencia para la resolución de la causa. Es por ello que no corresponde que la
Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad de una prohibición que
no resulta aplicable.
3
Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)
Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990.
5
27. Al respecto, es importante mencionar que conforme al artículo 141 de la LOGJCC, la
consulta de norma tiene como finalidad “garantizar la constitucionalidad de la
aplicación de las disposiciones jurídicas dentro de los procesos judiciales”. Así, en
nuestro orden constitucional, la consulta de norma constituye un mecanismo de
control concreto de constitucionalidad precisamente porque permite que los
juzgadores consulten la constitucionalidad de una norma aplicable al caso concreto y
no cualquier otra disposición del ordenamiento jurídico.
28. Debe recordarse que la suspensión de la tramitación de la causa prevista en el

artículo 428 de la CRE -y su respectiva incidencia para el normal desarrollo del
proceso- encuentra justificativo constitucional únicamente en virtud de que la norma
consultada resulta relevante para la decisión. No corresponde que mediante consulta
de norma las autoridades jurisdiccionales consulten, en abstracto, la
constitucionalidad de normas que, en principio, no resultan aplicables al caso
concreto que deben resolver.
29. Por otra parte, es importante mencionar que si bien por el transcurso del tiempo el
proceso efectivamente continuó su curso y la Unidad Judicial dictó auto de
sobreseimiento y revocó las medidas cautelares en la audiencia en la que se
resolvería la solicitud de sustitución de la prisión preventiva, conforme a lo previsto
por el artículo 428 de la CRE y 142 de la LOGJCC, corresponde a esta Corte analizar
la consulta de norma sobre la imposibilidad de sustitución de la prisión preventiva en
delitos con pena privativa de libertad superior a 5 años.
5.2. Sobre la prisión preventiva y su imposibilidad de sustitución en las

infracciones sancionadas con pena privativa de libertad superior a 5 años
30. Derivado del reconocimiento constitucional de una tutela judicial que sea “efectiva”,
el Estado no solo debe resolver los conflictos de las personas a través de su aparato
jurisdiccional, sino también garantizar que la decisión final que se adopte
efectivamente pueda ser ejecutada luego de la sucesión de etapas procesales que
conforman el proceso4. Así, la tutela cautelar permite que el proceso se pueda
desarrollar con todas sus garantías, sin riesgo de que la futura respuesta jurisdiccional
no sea efectiva.
31. En el caso del proceso penal, precisamente, el legislador ha previsto distintas

medidas cautelares como garantía de la eficacia del proceso penal a fin de asegurar la
presencia del procesado, el cumplimiento de la posible pena y reparación integral;
para prevenir el ocultamiento, alteración o destrucción de las fuentes de prueba y la
4
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha determinado de forma consistente que la tutela judicial
efectiva tiene tres componentes, que podrían concretarse en tres derechos: (i) el acceso a la justicia,
entendida ésta a través de los mecanismos propuestos por el Estado para la resolución de controversias;
(ii) el derecho a un debido proceso judicial; y (iii) que la sentencia dictada se cumpla, esto es, la
ejecutoriedad del fallo, que se traduce en el derecho a la efectividad de las decisiones jurisdiccionales.
Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 889-20-JP/21, 10 de marzo de 2021, párr. 110.
6
obstrucción de su práctica; impedir la paralización del proceso penal, entre otras, las
cuales deben ser debidamente justificadas por el juzgador al momento de dictar una
medida.
32. No obstante, junto al establecimiento de medidas cautelares, el COIP incorpora

también la posibilidad de que estas puedan ser sustituidas, suspendidas o revocadas,
pues -por su propia naturaleza- toda medida cautelar es de carácter instrumental,
provisional y esencialmente mutable, lo que denota que estas pueden transformarse
en otras si se modifican las circunstancias que inicialmente las fundamentaron y que,
en definitiva, estas no pueden persistir si no subsisten los presupuestos que las
justificaron.
33. Para el efecto, el artículo 521 del COIP permite que las partes soliciten la sustitución
de las medidas cautelares “cuando concurran hechos nuevos que así lo justifiquen o
se obtengan evidencias nuevas que acrediten hechos antes no justificados”, siendo
incluso posible que en virtud de su mutabilidad el juzgador dicte “una medida
negada anteriormente”.
34. Pese a ello, concretamente, para el caso de la medida cautelar de prisión preventiva,
el artículo 536 del COIP erige una limitación al establecer que “no cabe la
sustitución en las infracciones sancionadas con pena privativa de libertad superior a
cinco años”. Por lo que, en definitiva por esta limitación, una vez dictada, la prisión
preventiva se vuelve insustituible por otra medida cautelar menos gravosa, aun
cuando las circunstancias hayan cambiado, si la infracción presuntamente cometida
es sancionada con una pena privativa de libertad superior a 5 años.
35. En el caso concreto, la Unidad Judicial Penal con competencia en infracciones

flagrantes dictó prisión preventiva contra los procesados al considerar que sus
requisitos se habían verificado y era necesaria para garantizar la eficacia del proceso
penal. No obstante, en virtud de la existencia de nuevos elementos, los procesados
solicitaron que se les sustituya la prisión preventiva por una medida menos gravosa5.
36. Es por ello que la jueza consultante mantiene una duda sobre la constitucionalidad de
la limitación contenida en el artículo 536 del COIP, pues al haberse formulado
cargos por el delito de robo sancionado con pena privativa de libertad de 5 a 7 años,
de modo automático la norma impide sustituir la medida de prisión preventiva, aun si
se hubiesen modificado las circunstancias que inicialmente la fundamentaron.
37. Al respecto, es preciso mencionar que la prisión preventiva constituye una medida
cautelar que garantiza la eficacia del proceso penal a través de la privación
preventiva de libertad de una persona procesada por un delito. No obstante, esta
constituye la medida más gravosa que el Estado puede adoptar sin que aún exista
5
Información constante en el extracto de la audiencia de sustitución de medidas de 09 de marzo de 2020,
en el cual se suspendió el proceso para realizar la presente consulta.
7
previamente una sentencia condenatoria ejecutoriada6, pues supone una restricción al
derecho a la libertad ambulatoria del procesado (artículo 66 numeral 14 de la CRE7)
que, a su vez, tiene serias repercusiones sobre sus distintas actividades y relaciones
familiares, sociales y laborales, así como sobre su integridad física y psíquica.
38. Así, a consideración de esta Corte Constitucional, en la prisión preventiva existe una
clara tensión entre la salvaguarda de la eficacia del proceso penal y la garantía misma
de los derechos del procesado. Es por ello que la prisión preventiva es una medida
cautelar de última ratio que únicamente es justificable desde una perspectiva
constitucional si (i) persigue fines constitucionalmente válidos tales como los
establecidos en el artículo 77 de la CRE; (ii) es idónea como medida cautelar para
cumplir estas finalidades; (iii) es necesaria al no existir medidas cautelares menos
gravosas que igualmente puedan cumplir la finalidad que la prisión preventiva
persigue; y, (iv) si la salvaguarda de la eficacia del proceso penal es proporcional
frente al alto nivel de afectación en las esferas de libertad del procesado. De otro
modo, la imposición de la prisión preventiva supone una restricción injustificada y
arbitraria8.
39. Respecto a las finalidades constitucionalmente válidas de la prisión preventiva, el

artículo 77 numeral 1 de la CRE, de forma general, establece que:
“En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se
observarán las siguientes garantías básicas:
1. La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la

comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la víctima del delito a
una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la
6
La Corte IDH precisamente ha señalado que la prisión preventiva “constituye la medida más severa que
se puede imponer a una persona imputada, y por ello debe aplicarse excepcionalmente: la regla debe ser
la libertad de la persona procesada mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal”. Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Caso Carranza Alarcón vs. Ecuador. 3 de febrero de 2020, pág.
16, párr. 65/ Cfr. Caso López Álvarez vs. Honduras. Fondo. 1 de febrero de 2006, párr. 67, y el Caso
Jenkins Vs. Argentina, párr. 72.
7
Conforme al artículo 66 numeral 14 de la CRE “el derecho a transitar libremente por el territorio
nacional y a escoger su residencia, así como a entrar y salir libremente del país, cuyo ejercicio se
regulará de acuerdo con la ley. La prohibición de salir del país sólo podrá ser ordenada por juez
competente. Las personas extranjeras no podrán ser devueltas o expulsadas a un país donde su vida,
libertad, seguridad o integridad o la de sus familiares peligren por causa de su etnia, religión,
nacionalidad, ideología, pertenencia a determinado grupo social, o por sus opiniones políticas. Se
prohíbe la expulsión de colectivos de extranjeros. Los procesos migratorios deberán ser singularizados”.
8
Al respecto, la Corte IDH también ha previsto tres requisitos para garantizar que la prisión preventiva no
sea arbitraria, a saber: “i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea […] que
el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; ii) que las
medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el
sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una
medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma
idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto”. Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs.
Ecuador. 21 de noviembre de 2007, párr. 93.
8
pena; procederá por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el tiempo
y con las formalidades establecidas en la ley”.
40. En decisiones anteriores, esta Corte ya ha establecido que la Constitución contempla

a la prisión preventiva como una medida excepcional que tiene como finalidades
exclusivas (i) garantizar la comparecencia de la persona procesada, (ii) garantizar el
derecho de las víctimas a “una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones” y (iii)
“asegurar el cumplimiento de la pena”9. Por lo que, en ningún caso, puede perseguir
fines punitivos o de cumplimiento anticipado de la pena10
41. Por otra parte, en vista de que para que la prisión preventiva sea justificable
constitucionalmente es preciso que la restricción a la libertad ambulatoria del
procesado sea necesaria y no existan otras medidas cautelares menos gravosas que
igualmente permitan cumplir el fin constitucional pretendido11, el artículo 77
numeral 11 de la Constitución exige que los jueces apliquen las “medidas cautelares
alternativas a la privación de libertad contempladas en la ley”.
42. En esa misma línea, la Observación General No. 35 del Comité de Derechos
Humanos establece que “los tribunales deberán examinar si las alternativas a la
reclusión previa al juicio, como la fianza, los brazaletes electrónicos u otras
medidas, harían que la reclusión fuera innecesaria en el caso concreto”.
43. Adicional a ello, el principio de excepcionalidad establecido por el artículo 77

numeral 1 de la CRE y el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos12 exigen que la prisión preventiva no constituya la regla general13, sino una
medida personal de última ratio14
9
Corte Constitucional del Ecuador. 8-20-IA, 05 de agosto de 2020, párr. 54. Asimismo, es importante
tomar en consideración que tanto el sistema universal como el sistema interamericano de derechos
humanos prevén como fin de la prisión preventiva, garantizar la comparecencia del procesado en el juicio.
En tal sentido, el artículo 9 numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es claro al
señalar que la prisión preventiva no debe ser la regla general, al disponer: “La prisión preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier
momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”. Por su parte, el artículo
7 numeral 5 de la CADH establece: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.
Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”.
10
Véase, Corte Constitucional del Ecuador. 8-20-IA, 05 de agosto de 2020, párr. 54; Corte IDH. Caso
Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. 21 de noviembre de 2007, párr. 103.
11
Conforme a la Corte IDH este tipo de medidas restrictivas de la libertad deben ser “necesarias, en el
sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una
medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma
idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto”. Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs.
Ecuador. 21 de noviembre de 2007, párr. 93.
12
Conforme al artículo 9 del PIDCP “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no
debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la
9
44. Ahora bien, es preciso dejar claro que no basta con que estos requisitos se cumplan
únicamente al momento de dictar la medida de prisión preventiva, pues la grave
intromisión en las esferas de libertad del procesado debe mantener su justificativo
constitucional a lo largo de toda su vigencia. Esto debido a que el transcurso del
tiempo, efectivamente, puede provocar que la prisión preventiva se torne arbitraria,
incluso si al momento de su adopción no existía tacha alguna.
45. Así, ante una modificación de las circunstancias que inicialmente fundamentaron la
prisión preventiva, es posible que esta deje de ser constitucionalmente admisible. En
tal sentido, la restricción a la libertad puede tornarse innecesaria por la concurrencia
de hechos o evidencias nuevas que provoquen que otras medidas menos gravosas
resulten igualmente idóneas para salvaguardar la eficacia del proceso penal.
46. Más aun, incluso si no existen hechos o evidencias nuevas, el mero transcurso del
tiempo puede alterar el examen inicial de proporcionalidad de la medida adoptada
previamente. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha
establecido que el peso del reclamo de libertad del procesado aumenta, justamente,
con el paso del tiempo, a diferencia del interés constitucional detrás del
procesamiento penal efectivo15.
47. En la misma línea, el artículo 77 numeral 9 de la CRE ha establecido un plazo

máximo de caducidad de la prisión preventiva fuera del cual la salvaguarda de la
eficacia del proceso penal nunca puede ser proporcional frente a la restricción a los
derechos del procesado. Sin embargo, aunque efectivamente existe un plazo máximo
de la prisión preventiva, esto no implica que el máximo de tiempo de la prisión
preventiva sea el proporcional para todos los casos, pues la restricción a la libertad
del procesado puede tornarse arbitraria antes de que la prisión preventiva caduque
dependiendo de las circunstancias de cada caso.
48. De ahí que es preciso que la autoridad jurisdiccional continuamente pueda realizar
una revisión de la prisión preventiva que verifique que la restricción a los derechos
del procesado sigue siendo constitucionalmente admisible. Al respecto, la Corte IDH
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y,
en su caso, para la ejecución del fallo”.
13
Corte IDH. Caso del Pueblo Indígena Mapuche vs. Chile. 2014, párr. 310.
14
En la sentencia 365-18-JH, la Corte Constitucional ha señalado que “el hacinamiento es a su vez
consecuencia de una de las graves deficiencias estructurales en el sistema de administración de justicia,
como es el uso excesivo de la prisión preventiva (…) las autoridades jurisdiccionales competentes están
obligadas a dictar de forma prioritaria respecto a la prisión preventiva otras medidas que resulten más
adecuadas, de conformidad con los principios de necesidad, gradualidad, razonabilidad y
proporcionalidad, teniendo en cuenta los fines del proceso, las particularidades del caso y la regla de la
excepcionalidad de la prisión preventiva. También los fiscales y defensores públicos deben desempeñar
sus funciones considerando estos criterios”. Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia No. 365-18-
JH/21, 24 de marzo de 2021.
15
Véase, Tribunal Constitucional Federal de Alemania. 2 BvR 2128/20, 3 de febrero de 2021.
10
ha establecido que es tarea del juez analizar periódicamente su proporcionalidad para
efectos de determinar si la medida debe mantenerse16. En tal sentido, ha establecido:
“en los casos de personas detenidas los jueces no tienen que esperar hasta el momento de
dictar sentencia absolutoria para que los detenidos recuperen su libertad, sino que deben
valorar periódicamente que las causas y fines que justificaron la privación de libertad
se mantienen, si la medida cautelar todavía es absolutamente necesaria para la
consecución de esos fines y si es proporcional. En cualquier momento que la medida
cautelar carezca de alguna de estas condiciones, deberá decretarse la libertad. De igual
forma, ante cada solicitud de liberación del detenido, el juez tiene que motivar aunque
sea en forma mínima las razones por las que considera que la prisión preventiva debe
mantenerse” (énfasis añadido)17.
49. De igual manera, el Tribunal Constitucional de España ha determinado que la

incidencia del paso del tiempo en la prisión preventiva exige que se posibilite su
revisión en todo momento:
“ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la

fianza que permite acceder a la misma, constituyen situaciones jurídicas intangibles o
consolidadas y por ello inmodificables (…) la incidencia del paso del tiempo en el
sustento de la medida de prisión provisional “obliga a posibilitar en todo momento el
replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a
relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto
con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente”. La particular
característica de que los Autos referidos a la situación personal del imputado no
alcancen en ningún caso la eficacia de cosa juzgada (…) conlleva que las partes puedan
reiterar sus peticiones en esta materia —por más que hubieran sido ya total o
parcialmente denegadas— obligando al juzgador a realizar una nueva reflexión sobre la
cuestión ya decidida” (énfasis añadido)18.
50. Contrario a esto, en el presente caso, como ya ha quedado anotado, el inciso primero
del artículo 536 del COIP imposibilita, sin excepciones, que los juzgadores puedan
evaluar siquiera la posibilidad de sustituir la prisión preventiva en todos los casos en
que la infracción acusada sea sancionada con una pena privativa de libertad superior
a 5 años. En tal sentido, incluso si se justificasen nuevas circunstancias que denotan
que la restricción a la libertad ambulatoria del procesado es innecesaria y que esta en
estricto sentido ya no es proporcional, la norma consultada prohíbe que se sustituya
la prisión preventiva y la restricción al derecho a la libertad del procesado.
51. Cabe mencionar que esta limitación a la sustitución de la prisión preventiva que
imposibilita examinar la necesidad y proporcionalidad de la misma no se ve saneada
por la posibilidad de apelar la prisión preventiva, pues como ha quedado anotado esta
puede perder su justificativo constitucional a lo largo de su vigencia. Asimismo,
16
Corte IDH. Caso del Pueblo Indígena Mapuche vs. Chile. 2014, párrs. 340-341.
17
Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. 21 de noviembre de 2007, párr. 117;
Corte IDH. Caso Bayarri vs. Argentina, párr. 76.
18
Tribunal Constitucional de España. STC 66/2008, de 29 de mayo; STC 66/1997, de 7 de abril.
11
aunque el artículo 535 del COIP prevé la posibilidad de revocatoria de la prisión
preventiva, esta es únicamente para los casos de desvanecimiento de los indicios o
elementos de convicción, sobreseimiento, caducidad y nulidad procesal. Por lo que la
revocatoria opera en supuestos puntuales y distintos a la sustitución de la prisión
preventiva en el que se examina si la prisión preventiva ha perdido su justificativo
constitucional al existir otras medidas cautelares menos gravosas que igualmente
resultan idóneas para garantizar la eficacia del proceso penal.
52. De modo que, aunque existan otros mecanismos de impugnación de la prisión

preventiva, la limitación contenida en el inciso primero del artículo 536 del COIP
imposibilita, sin excepciones, que en los casos en que la infracción acusada sea
sancionada con una pena privativa de libertad superior a 5 años el juzgador pueda
evaluar la posibilidad de sustituir la restricción a la libertad del procesado cuando
esta se ha tornado arbitraria.
53. Precisamente esto ocurrió en el caso concreto bajo análisis, pues pese a que los
procesados solicitaron la sustitución de la medida, la jueza consultante se encontraba
impedida de hacerlo, por el simple hecho de que el delito por el cual estaban siendo
juzgados tenía una posible pena de entre 5 y 7 años.
54. En decisiones anteriores, esta Corte Constitucional ha establecido que si bien la

Asamblea Nacional como órgano de carácter representativo y legitimado por el poder
democrático cuenta con libertad de configuración para el establecimiento de reglas,
regulaciones, requisitos y procedimientos, esta libertad de configuración legislativa
no es ilimitada y debe respetar el marco constitucional y los derechos de las
personas19. De modo que, aunque el legislador puede configurar los distintos
procedimientos que perfilan la sustitución de la prisión preventiva, estos
procedimientos no pueden establecer condicionamientos u obstáculos que impidan,
de forma irrestricta, la revisión de esta medida cautelar cuando ha perdido su
justificativo constitucional, convirtiéndola en una situación jurídica rígida o
insustituible mientras no opere la caducidad. Esto pervierte la propia naturaleza de
las medidas cautelares, sobre la única base de la gravedad de la posible sanción.
55. Cabe recordar que en el caso Suárez Rosero vs. Ecuador, la Corte IDH ya determinó
la responsabilidad internacional del Estado por haber establecido una excepción,
sobre la base del tipo de delito, para la liberación de procesados después de haberse
dictado la prisión preventiva. En tal sentido, la Corte IDH consideró que este tipo de
excepciones a la libertad únicamente basadas en el tipo o gravedad del delito:
“despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental en

virtud del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a
todos los miembros de dicha categoría de inculpados. En el caso concreto del
señor Suárez Rosero esa norma ha sido aplicada y le ha producido un perjuicio
indebido. La Corte hace notar, además, que, a su juicio, esa norma per se viola el
19
Corte Constitucional del Ecuador. 34-19-IN/21, 28 de abril de 2021, párrs. 98 y 100.
12
artículo 2 de la Convención Americana, independientemente de que haya sido
aplicada en el presente caso” (énfasis agregado)20.
56. En función de las consideraciones expuestas, esta Corte Constitucional considera que
la prohibición de sustitución de la prisión preventiva en las infracciones sancionadas
con pena privativa de libertad superior a cinco años del inciso primero del artículo
536 del COIP es contraria al artículo 66 numeral 14 y 77 numeral 1 de la CRE, pues
determina la imposibilidad irrestricta de sustituir la prisión preventiva, cuando esta
haya perdido todo fundamento constitucional y se haya tornado arbitraria.
5.3. Efectos de la sentencia
57. De conformidad con el artículo 143 de la LOGJCC, los efectos del fallo de una
consulta de norma difieren dependiendo si el pronunciamiento de la Corte se limita a
la constitucionalidad de la aplicación de la disposición jurídica o si esta versa sobre
su compatibilidad con las normas constitucionales.
58. En el presente caso, en vista de que se examinó la compatibilidad constitucional del

inciso 1 del artículo 536 del COIP, la presente sentencia tendrá los mismos efectos de
las sentencias de control abstracto de constitucionalidad conforme al artículo 143
numeral 1 de la LOGJCC, sin perjuicio de la aplicabilidad del principio de
favorabilidad cuando corresponda.
VI. Decisión
En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la

Constitución de la República del Ecuador, el Pleno de la Corte Constitucional
resuelve:
1. Declarar inconstitucional la frase contenida en el inciso primero del artículo

536 del COIP que establece: “en las infracciones sancionadas con pena
privativa de libertad superior a cinco años, ni”.
2. Devolver el expediente al tribunal de origen.
3. Notifíquese, publíquese y cúmplase.
LUIS HERNAN Firmado digitalmente

por LUIS HERNAN
BOLIVAR BOLIVAR SALGADO
SALGADO PESANTES
Fecha: 2021.08.25
PESANTES 11:23:55 -05'00'
Dr. Hernán Salgado Pesantes

PRESIDENTE
20
Corte IDH. Caso Suárez Rosero vs. Ecuador. 1997, párr. 98.
13
Razón: Siento por tal, que la Sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno de la
Corte Constitucional con cinco votos a favor, de los Jueces Constitucionales Karla
Andrade Quevedo, Ramiro Avila Santamaría (voto concurrente), Agustín Grijalva
Jiménez, Alí Lozada Prado y Daniela Salazar Marín; y, cuatro votos en contra de los
Jueces Constitucionales Carmen Corral Ponce, Enrique Herrería Bonnet, Teresa
Nuques Martínez y Hernán Salgado Pesantes; en sesión ordinaria de miércoles 18 de
agosto de 2021.- Lo certifico.
CYNTHIA Firmado
PAULINA digitalmente por
CYNTHIA
SALTOS PAULINA SALTOS
CISNEROS CISNEROS
Dra. Paulina Saltos Cisneros

SECRETARIA GENERAL (S)
14
SENTENCIA No. 8-20-CN
VOTO CONCURRENTE
Juez Constitucional Ramiro Avila Santamaría
I. Antecedentes
1. Estoy de acuerdo con los argumentos y con la decisión en esta sentencia, con
ponencia de la jueza Karla Andrade Quevedo. Me permito resaltar la importancia de
esta sentencia y dar mis razones por las que concurro con mi voto.
2. En el caso se dispuso la prisión preventiva, dentro de un proceso penal por un

supuesto delito contra la propiedad.1 Los procesados pidieron sustitución de la
prisión preventiva. La jueza que conocía la causa cuestionó la constitucionalidad del
artículo 536 del COIP y consultó a la Corte Constitucional sobre su alcance. Meses
más tarde, la Unidad Judicial dictó auto de sobreseimiento a favor de los procesados,
revocó todas las medidas cautelares dictadas en su contra y dispuso la inmediata
libertad de las personas procesadas.
3. La norma cuya constitucionalidad se consultó prohíbe la sustitución de la prisión

preventiva en delitos sancionados con penas mayores a cinco años:
Art. 536.- Sustitución. La prisión preventiva podrá ser sustituida por las medidas
cautelares establecidas en el presente Código. No cabe la sustitución en las infracciones
sancionadas con pena privativa de libertad superior a cinco años.
Si se incumple la medida sustitutiva la o el juzgador la dejará sin efecto y en el mismo

acto ordenará la prisión preventiva del procesado.
Tampoco se podrá sustituir la prisión preventiva por otra medida cautelar cuando se
trate de un caso de reincidencia.2
4. La jueza penal, Paola Campaña Terán, consideró que hay principios constitucionales
afectados por esta norma: excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. La jueza
sostuvo que la regla general debe ser la libertad; que la prisión preventiva es un
gravamen que puede exceder al del condenado; que debería poderse revisar la
medida de prisión preventiva; que debe ser estrictamente necesaria.
5. Concuerdo con los argumentos esgrimidos por la jueza consultante. Me parece que,
al plantear la duda, expuso argumentos constitucionales válidos, profundos y bien
sustentados. Tomó con responsabilidad su labor jurisdiccional y los derechos
1
Código Orgánico Integral Penal (“COIP”), 189, inciso primero (robo).
2
COIP, artículo 536.
15
reconocidos en la Constitución. Juezas como ella hacen honor y dan sentido a la
calificación de jueces y juezas “de garantías penales.” Hago votos por más jueces y
juezas como ella, que toman en serio la Constitución, los derechos que reconoce y las
garantías que hacen que no sean mero papel.
6. Como se puede apreciar por la votación, y también por los debates en el seno de la
Corte sobre el tema y el caso, existen criterios divididos. Mi explicación tiene
relación con las dos tendencias mayoritarias sobre el poder punitivo y sus límites. La
una, que se acerca al funcionalismo penal, que pregona un uso utilitario del derecho
penal, que va de la mano con la flexibilización de las garantías penales y de un
endurecimiento de las penas y de las restricciones a la libertad.
7. La otra visión tiene que ver con el garantismo penal, que pregona el uso racional,
excepcional, mínimo del poder punitivo. En esta lógica, tanto la función legislativa
como la jurisdiccional tienen como objetivo y principal función limitar el poder
punitivo que está en manos de la función ejecutiva. La historia del sistema penal en
el mundo y en el Ecuador nos enseña que, cuando no hay límites al poder punitivo,
se producen graves y sistemáticas violaciones a los derechos de las personas, como
los genocidios, las torturas, las detenciones arbitrarias, el hacinamiento carcelario,
los malos tratos, el abuso de la privación de libertad sin condena.
8. La Constitución vigente, nos guste o no, es garantista penal. No es funcionalista. Los

legisladores, como bien dice la sentencia, no tienen libertad para configurar el
proceso penal ni las penas. Cuando no hay suficiente justificación para restringir los
derechos, deben prevalecer los derechos.
9. En Ecuador lastimosamente, y la norma consultada lo demuestra, como tantas otras

normas del COIP, prevalece el funcionalismo penal y la expansión del poder
punitivo. El miedo, los prejuicios, la irracionalidad, la indiferencia a las personas
contra quienes opera el poder punitivo (mayoritariamente las personas más excluidas
de la sociedad que el único servicio público que conocen es la cárcel), prevalecen
frente a los derechos y garantías constitucionales.
10. La consulta y la sentencia van en contrasentido con el populismo o punitivismo

penal. Los argumentos no solo provienen de la Constitución sino del derecho
internacional de derechos humanos.3 El garantismo que está en la Constitución, en
otras palabras, no es una cuestión aislada del Ecuador sino que hay un consenso
global sobre la necesidad de reconocer y proteger los derechos de las personas
cuando tienen riesgo de perder su libertad por parte del Estado.
3
Convenios y otros instrumentos internacionales, sentencias de la Corte Interamericana sobre Derechos
Humanos, Observaciones Generales de Comités de Naciones Unidas.
16
11. El garantismo es el resultado, en repúblicas democráticas, de una evolución del
derecho y de la superación de varios siglos de un sistema inquisitivo, que produjo
injusticias, dolor y autoritarismos.
12. He dicho que estoy de acuerdo con todos los argumentos esgrimidos en la sentencia,
así que no quiero reiterarlos. Lo que quisiera es añadir algunas razones más para
ratificar la importancia y el acierto de la sentencia.
13. No podemos dejar de mencionar el contexto en Ecuador. En este país, privar de la

libertad a una persona, por disponer una medida cautelar o una pena privativa de
libertad, por el hacinamiento y las masacres de los últimos meses, significa someterla
al riesgo de que signifique una medida o pena que implica la muerte, estar sometido
a un ambiente violento y a contar con servicios públicos básicos insuficientes, como
la alimentación o la atención a la salud.
14. En este contexto, cualquier medida que evite que más personas sean privadas de
libertad, a nivel legislativo, jurisdiccional o constitucional, significa salvar y proteger
vidas.
15. Si yo fuera juez o jueza de garantías penales que ordenó la prisión preventiva y
supiese que esa persona muere en un amotinamiento, no podría con mi conciencia.
Sin dudar preferiría saber que es prófuga a que está muerta. Por eso, tanto a nivel
legislativo como jurisprudencial, la proporcionalidad de las medidas de restricción de
libertad (cautelares y condena) es extremadamente importante.
16. La prisión preventiva es una de las instituciones más abusadas en la historia de la

región y de nuestro país. ILANUD llamó la atención sobre el drama de la prisión
preventiva en los años 80.4 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
consideró que era un problema acuciante en Ecuador en los años 90.5 Y el problema
sigue existiendo actualmente y a pesar de los principios constitucionales.
17. No aprendemos de la historia ni queremos abrir los ojos a lo que pasa en nuestras
cárceles.
18. La sentencia contribuye a abrir una ventanita más para poder evitar que las personas
puedan ir a la cárcel. Antes de la sentencia, si una persona estaba procesada por un
delito con penas mayores a cinco años simplemente tenía que estar presa. Ahora
podría reclamar o pelear por su libertad sin importar la pena.
19. La prisión preventiva no debe depender del cumplimiento de requisitos formales,

como si fuera un ejercicio matemático, tales como el caso consultado o si se
demuestra arraigo. El juez o jueza tiene que mirar caso por caso. Puede ocurrir que
4
Elías Carranza y otros, El preso sin condena en América Latina y el Caribe (San José: ILANUD, 1983).
5
CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Ecuador (Washingon D.C.: OEA, 1997).
17
un caso de muerte o de delitos graves existan garantías efectivas para que se cumplan
los fines del proceso sin necesidad de privar de libertad a la persona procesada.
20. Un paréntesis con el famoso y popular “arraigo”, que es una práctica procesal
generalizada y perversa en el Ecuador. El arraigo no está contemplado en la ley. A
alguien se le ocurrió que si una persona demuestra tener domicilio o trabajo estable,
entonces no hay peligro de fuga. Por el contrario, si no tiene domicilio ni trabajo (no
tiene arraigo), se presume el peligro de fuga. Si no hay el supuesto arraigo, en la
práctica se ha vuelto obligatoria la prisión preventiva. Práctica discriminatoria y, por
eso, inconstitucional. Resulta que la gran mayoría de personas pobres, que no tienen
domicilio ni trabajo formal, corren el riesgo de ir a la cárcel sin condena. No es justo.
La vida es difícil para la gente más excluida. No puede ser que las prácticas
procesales la empeoren cuando se las procesa penalmente.
21. Toda medida restrictiva de derechos debe ser estrictamente justificada, como la
prisión preventiva. Una de las formas de analizar la justificación es a través del
análisis de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad. Se podría considerar, a
primera vista, que cuando la infracción es grave, del tipo muerte, genocidio,
violación y más delitos que impliquen violencia contra las personas, la restricción de
libertad podría tener asidero.
22. Cuando se trata de delitos que tienen que ver con la propiedad, como los huertos o
robos sin violencia contra las personas, el restringir la libertad es, a primera vista,
desproporcionada. Esto seguro lo entienden mejor quienes ya han vivido la privación
de libertad y pueden valorar que estar libres vale más que dinero o cosas.
23. Insisto. Quienes legislan deben ponderar cuando establecen requisitos para
restricción de derechos, igual quienes juzgan también deben ponderar cuando
establecen condenas de privación de libertad.
24. No hay que olvidar: las medidas cautelares y condenadas de privación de libertad, en
nuestro país pueden significar muerte violenta. Y en nuestro país, la pena de muerte
está prohibida.
25. No voy a agotar los argumentos en contra de la prisión preventiva pero quisiera
formular uno adicional: la igualdad de armas entre las partes en un proceso. Si la
prisión preventiva genera una desigualdad de armas, entonces no es legítima y
debería evitarse su uso.
26. La defensa procesal de una persona no es igual si está privada de libertad una de las
partes o si está en libertad. Cuando está en libertad, puede presionar a su abogado
defensor en su oficina, puede buscar las pruebas, puede tener mejores condiciones
para sobrevivir y preparar su defensa. Esto, por ejemplo, lo hacen los fiscales.
18
27. Cuando una persona está privada de libertad preventivamente, no puede visitar a su
abogado o abogada, está a la merced de lo que quiera hacer el abogado (que muchas
veces ni visita ni informa a la persona procesada), sus posibilidades de vida digna se
limitan, si está sobreviviendo en la cárcel difícilmente pensará de forma adecuada en
su defensa. Por eso hay que atender los fines de la medida cautelar. Si un fin es
resguardar los medios de prueba. Que se los resguarden y que luego se disponga la
libertad.
28. Cuando fiscales y personas procesadas se les prive simultáneamente de su libertad

durante el proceso, o en ningún caso se les prive de libertad mientras se desarrolla el
proceso, entonces se garantizará la igualdad de armas en el proceso penal.
29. La prisión preventiva otorga una ventaja injustificable a favor de la fiscalía y en

desmedro de la persona procesada.
30. La consulta de normas era sobre el artículo 536 del COIP. La sentencia restringió el
análisis al inciso primero, sobre la restricción en base a la pena del delito acusado,
porque, según la sentencia, de eso iban los hechos del caso.
31. Considero que la Corte perdió la oportunidad para analizar el resto de disposiciones,
y que podía hacerlo por el principio de conexidad. Las dos hipótesis descartadas son:
i) prisión preventiva ante incumplimiento de medida sustitutiva; y ii) no sustitución
de prisión preventiva frente a la reincidencia.
32. Ambas normas podrían ser cuestionadas por su presunta inconstitucionalidad. En el

incumplimiento de la medida sustitutiva, podría argumentarse, en casos concretos,
que hubo fuerza mayor y que el cumplimiento de la medida sustitutiva no era
posible.
33. En la reincidencia se podría afirmar que no se puede atribuir a una persona, que se le
promete rehabilitarse y se le sumerge en un ambiente de violencia en las cárceles. La
reincidencia es la demostración del fracaso del sistema penitenciario y no el fracaso
de la persona.
34. Finalmente, un comentario sobre la presunción de inocencia. La Constitución afirma

que la presunción de inocencia implica que hay que tratar como inocente a las
personas hasta que tengan sentencia condenatoria ejecutoriada: “Se presumirá la
inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su
responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada.”6
35. El encierro dentro del proceso penal significa tratar como culpable a una persona. En
encierro, dentro de una cultura penal vengativa y punitivista, es una pena anticipada.
Quien diga que el encierro durante proceso es una mera medida cautelar, que vaya a
la cárcel, viva un día y me diga la diferencia entre medida cautelar o condena. La
6
Constitución, artículo 76 (2).
19
privación de libertad es un padecimiento se la llama como se la llame. La retórica
jurídica no altera la realidad deplorable de un encierro.
36. En suma, el derecho penal mínimo, la presunción de inocencia, la proporcionalidad,

la excepcionalidad y más principios constitucionales ordenan que la regla debe ser la
posibilidad de que las personas procesadas penalmente se defiendan en libertad.
37. Si existiría certeza de que las personas podrían defenderse, durante el proceso, en
libertad, seguramente no tendríamos tantas fugas y la calidad de la defensa penal
mejoraría sustancialmente. Ahora sabemos que, como la prisión preventiva es la
regla, la gente prefiere huir. Es tiempo de probar lo contrario y contribuir a que
existan menos presos en las cárceles y ojalá menos violencia.
Firmado digitalmente por

RAMIRO FERNANDO RAMIRO FERNANDO AVILA
AVILA SANTAMARIA SANTAMARIA
Fecha: 2021.08.26 16:33:36 -05'00'
Ramiro Avila Santamaría

JUEZ CONSTITUCIONAL
Razón.- Siento por tal que el voto concurrente del Juez Constitucional Ramiro Avila
Santamaría, en la causa 8-20-CN, fue presentado en Secretaría General, el 19 de
agosto de 2021, mediante correo electrónico a las 09:23; y, ha sido procesado
conjuntamente con la Sentencia.- Lo certifico.
CYNTHIA Firmado
digitalmente
PAULINA por CYNTHIA
SALTOS PAULINA
SALTOS
CISNEROS CISNEROS
Dra. Paulina Saltos Cisneros

SECRETARIA GENERAL (S)
20

Sentencia 8-20-CN

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Sentencia No.

Quito, D.M. 18 de agosto de 2021

CASO No. 8-20-CN

EL PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR,

Tema: La Corte resuelve la consulta de constitucionalidad respecto al artículo 536 del

1. El 29 de enero del 2020, Jhonnathan Andrés Blanco Tovar, Andrés Fernando

3. El 04 de febrero del 2020, se radicó el conocimiento de la causa No. 17282-2020-

4. El 06 de febrero del 2020, los procesados presentaron una solicitud de sustitución de

5. El 09 de marzo de 2020, durante la audiencia de sustitución de medidas cautelares, la

Quito: José Tamayo E10-25 y Lizardo García. Tel. (593-2) 394-1800

6. El 26 de agosto de 2020, la jueza de la Unidad Judicial decidió continuar con la

7. El 21 de septiembre de 2020, la Unidad Judicial dictó auto de sobreseimiento a favor

8. El 25 de noviembre de 2020, la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal

Proceso ante la Corte Constitucional

9. Con fecha 16 de marzo de 2020, ingresó a la Corte Constitucional la consulta de

10. El 16 de marzo de 2020, la Corte Constitucional mediante resolución No. 004-CCE-

11. El 04 de junio de 2020, la Sala de Admisión de la Corte Constitucional admitió a

12. El 03 de julio de 2020, la jueza sustanciadora avocó conocimiento de la causa.

14. El Pleno de la Corte Constitucional es competente para conocer y resolver la presente

III. Enunciado normativo cuya constitucionalidad se consulta

Si se incumple la medida sustitutiva la o el juzgador la dejará sin efecto y en el mismo

IV. Argumentos de la consulta de constitucionalidad de norma

V. Consideraciones y fundamentos de la Corte Constitucional

5.1. Delimitación de la consulta

26. De la revisión de la consulta de norma se observa que la jueza consultó la

28. Debe recordarse que la suspensión de la tramitación de la causa prevista en el

5.2. Sobre la prisión preventiva y su imposibilidad de sustitución en las

31. En el caso del proceso penal, precisamente, el legislador ha previsto distintas

32. No obstante, junto al establecimiento de medidas cautelares, el COIP incorpora

35. En el caso concreto, la Unidad Judicial Penal con competencia en infracciones

39. Respecto a las finalidades constitucionalmente válidas de la prisión preventiva, el

1. La privación de la libertad no será la regla general y se aplicará para garantizar la

40. En decisiones anteriores, esta Corte ya ha establecido que la Constitución contempla

43. Adicional a ello, el principio de excepcionalidad establecido por el artículo 77

47. En la misma línea, el artículo 77 numeral 9 de la CRE ha establecido un plazo

49. De igual manera, el Tribunal Constitucional de España ha determinado que la

“ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la

52. De modo que, aunque existan otros mecanismos de impugnación de la prisión

54. En decisiones anteriores, esta Corte Constitucional ha establecido que si bien la

“despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental en

5.3. Efectos de la sentencia

58. En el presente caso, en vista de que se examinó la compatibilidad constitucional del

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato de la

1. Declarar inconstitucional la frase contenida en el inciso primero del artículo

2. Devolver el expediente al tribunal de origen.

3. Notifíquese, publíquese y cúmplase.

LUIS HERNAN Firmado digitalmente

Dr. Hernán Salgado Pesantes

Dra. Paulina Saltos Cisneros

Juez Constitucional Ramiro Avila Santamaría

2. En el caso se dispuso la prisión preventiva, dentro de un proceso penal por un

3. La norma cuya constitucionalidad se consultó prohíbe la sustitución de la prisión

Si se incumple la medida sustitutiva la o el juzgador la dejará sin efecto y en el mismo

8. La Constitución vigente, nos guste o no, es garantista penal. No es funcionalista. Los

9. En Ecuador lastimosamente, y la norma consultada lo demuestra, como tantas otras

10. La consulta y la sentencia van en contrasentido con el populismo o punitivismo

13. No podemos dejar de mencionar el contexto en Ecuador. En este país, privar de la

16. La prisión preventiva es una de las instituciones más abusadas en la historia de la

19. La prisión preventiva no debe depender del cumplimiento de requisitos formales,

28. Cuando fiscales y personas procesadas se les prive simultáneamente de su libertad

29. La prisión preventiva otorga una ventaja injustificable a favor de la fiscalía y en

32. Ambas normas podrían ser cuestionadas por su presunta inconstitucionalidad. En el

34. Finalmente, un comentario sobre la presunción de inocencia. La Constitución afirma